capitulo primero antecedentes historicos

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
MONOGRAFIA
INTEGRANTES:
MAGAÑA HERNÁNDEZ, XIOMARA YAMILET
MOLINA NOVOA, CAROLINA ADELAIDA
PORTILLO FERRUFINO, LIGIA LISSETH
ASESOR:
LICENCIADO HUGO ALBERTO CERROS
PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS
JÚRIDICAS
CIUDAD UNIVERSITARIA, JULIO DE 2003
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
AUTORIDADES:
RECTOR: ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ
SECRETARIA GRAL. : LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES: LICDA.
ROSARIO MELGAR DE VARELA
DIRECTOR DE LA ESCUELA Y CIENCIAS JURIDICAS:
Dr. JORGE EDUARDO TENORIO
SAN SALVADOR, JUEVES 8 DE AGOSTO DE 2003.
INDICE
Página
Introducción........................................................................................................
1
Capítulo I
ANTECEDENTES HISTORICOS
Historia y evolución de las sociedades
En el contexto mundial........................................................................................
2
Historia del Derecho Societario
En El Salvador.....................................................................................................
5
Capítulo II
CONCEPTOS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Generalidades del Derecho Societario.................................................................
7
Clasificación legal de las Sociedades de Personas..............................................
10
Capacidad Jurídica...............................................................................................
12
Organización........................................................................................................
16
Disolución de Sociedades...................................................................................
17
Liquidación de Sociedades.................................................................................
27
Capítulo III
DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE RECONDUCCIÓN Y REACTIVACIÓN
DE SOCIEDADES
Condiciones de procedencia y efectos respecto de los socios
de la reconducción, aplicación a causales no previstas legalmente
en Argentina.......................................................................................................
32
Sujetos excluidos de pedir su propio concurso..................................................
33
Finalidad del concurso.......................................................................................
34
Normas Societarias............................................................................................
35
Causas de disolución.................................................................................. 37
Reconducción Societaria........................................................................... 39
Normas Bancarias...................................................................................... 40
Autorización para funcionar...................................................................... 41
Naturaleza de la actividad bancaria........................................................... 41
Revocación de la autorización para funcionar.......................................... 43
Liquidación de la entidad financiera......................................................... 43
Normas sobre seguros..............................................................................
45
Conclusión................................................................................................ 45
Capítulo IV
ESTUDIO PARTICULAR DE LA RECONDUCCIÓN Y REACTIVACIÓN DE LAS
SOCIEDADES DE PERSONAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
SALVADOREÑO.
Sociedades de personas en el ordenamiento jurídico
Salvadoreño.............................................................................................. 49
La Reconducción de las Sociedades de Personas.................................... 51
Capítulo V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones............................................................................................. 54
Recomendaciones..................................................................................... 55
Bibliografía............................................................................................... 56
INTRODUCCIÓN
En la actualidad la Sociedad ha evolucionado mucho, sobre todo en materia económica
financiera, este fenómeno impacta en la vida de una manera directa, hoy en día y dada la
incansable búsqueda de la eficiencia se utilizan herramientas jurídicas que antes no eran
comunes, por ello precisamente hemos enfocado dicho material a los estudios de la
Reconducción y Reactivación de las Sociedades de Personas considerando que el
abordar en este tipo de temas que no son frecuentes en nuestro medio, nos ayuda a
fomentar la tecnificación en la aplicación y el desarrollo del derecho Empresarial y de
Comercio en nuestro país.
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTORICOS
HISTORIA Y EVOLUCION DE LAS SOCIEDADES EN EL CONTEXTO
MUNDIAL
En primer lugar es importante acordar que las sociedades pertenecen al
régimen jurídico de agrupaciones colectivas o de gestión colectiva.1
Al preguntarnos por el origen de las sociedades que conocemos actualmente,
se obtienen dos respuestas: en todos los pueblos existieron, lo podríamos
individualizar como “figuras asociativas”, pero las sociedades, las asociaciones
colectivas y los demás entes colectivos jurídicos del derecho privado que hoy
conocemos, hayan su referencia en un triple enfoque a partir de la edad media:
a)
Las sociedades personalizadas con un fin económico (origen de las
sociedades civiles y de las comerciales de personas).
b)
Las asociaciones sin fines lucrativos (origen de las asociaciones y
fundaciones
c)
Las sociedades de capital, enprendimientos dirigidos desde el gobierno
en los cuales se unen aportes concretos del poder real y de los súbditos.
Estas últimas se desarrollan con la organización de las compañías colonialistas
creadas durante la edad media.
Las Sociedades de Personas muy allegadas o coherederos tienen una
referencia en Roma. Para Gayo existían dos tipos de castas: la omnium bonorum,
en donde los socios ponen en situación de condominio todos sus bienes (sociedad
universal) para el alcance de un fin patrimonial común. Su modelo es el consrtium,
armado entre los herederos a la muerte del pater familia y en el cual se establecía
la responsabilidad solidaria entre los socios.
1
Etchevarry Anibal, Derecho Comercial Y Económico Editorial Astrea 1996 Buenos Aires
Argentina.
2
Y las sociedades Agrarias u organizaciones agrarias, variantes entre ellas,
eran sociedades con genero determinado o con objeto para un negocio
determinado y transitorio.2
Durante la edad media se fortalece la idea de un otorgamiento tácito de un
poder recíproco entre los socios, de una responsabilidad solidaria (todos
responden por el total de la deuda) de la separación del capital social de cada
socio, de un embrionario esquema de personalidad para el ente.
La propiedad en mano común era una organización germánica (Sippe) que
consistía en la puesta en común de varios bienes, por parte de varios miembros
de una tribu o familia, cuyo uso era común pero sin que sus miembros tuvieran
derecho a una cuota o porción social de tales bienes.
La sociedad personal en comandita tiene como fin la limitación de la
responsabilidad de alguno de los socios y, aún posteriormente su ocultamiento
como participe colectivo en el ente.
Su origen es la asociación llamada commenda en la cual se reparten
beneficios y riesgos.
Todas estas formas primitivas fueron evolucionando lentamente, hasta
llegar a ser las sociedades Civiles y Comerciales actuales. Son las Sociedades las
que permiten a los mercaderes salir de su aislamiento y extender la red de sus
negocios.
2
Galgano, Francesco, Historia del Derecho Mercantil Editorial Tirant lo Blanch 1995
Valencia España
3
Desde otra vertiente aparece la idea de compañía a partir del contrato
veneciano conocido como fraterna compagnia empleado por los comerciantes de
las poderosas ciudades italianas.
Allí comienza a germinar la idea de la limitación de la responsabilidad
pecuniaria, que se consolida con la organización, por parte de reyes o príncipes de
empresas públicas con participación de socios del pueblo.
Son un ejemplo de ello las compañías de las Indias de los siglos XVII y
XVIII primeras grandes empresas de la edad moderna. En estos nuevos tipos de
organizaciones aparecen los dos rasgos actuales principales de la sociedades por
acciones, la limitación de la responsabilidad de los socios a lo que hubiesen
aportado y la representación del capital en acciones. Estas compañías se
constituyen en Holanda primero y luego en Inglaterra, Francia con la finalidad de
explotar las riquezas económicas del oriente y de América. Son estas las
organizaciones, mas las prácticas limitativas de las comanditas, las que se
entroncan para resultar en el tipo de sociedades por acciones3.
3
Galgano Francesco, Op. Cit
4
HISTORIA DEL DERECHO SOCIETARIO EN EL SALVADOR
El primer Código de comercio fue decretado el once de marzo de 1904, en
el se encontraba todas las regulación mercantil para las relaciones entre los
comerciantes de la Época, pronto y dado un elevado crecimiento económico
basado en la industrialización comenzaron a surgir relaciones comerciales no
reguladas por el cuerpo legal, las cuales eran llenadas con usos y costumbres, era
notorio que las escasas reformas que el código fue experimentando en su mas de
medio siglo de existencia no eran suficientes para llenar los vacíos en materia de
legislación mercantil.
Este problema se agudizaba mas en materias como el derecho societario,
en donde los usos y costumbres tienen muy poca u nula posibilidad de operar, así
por ejemplo los comerciantes no podían hacer uso de modalidades societarias
como la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la empresa individual de
responsabilidad limitada, las sociedades por acciones estaban basadas en
conceptos arcaicos, las dificultades eran tan graves que en 1957 el poder
Ejecutivo en el Ramo de Justicia ordeno la conformación de una comisión que se
encargara de hacer una revisión completa y que indicara las medidas correctivas
pertinentes.
La revisión terminó en una propuesta de proyecto de Código de Comercio
que
entre
otras
novedades
presentó
las
siguientes:
La
sociedad
de
Responsabilidad Limitada, la empresa individual de responsabilidad limitada, el
Certificado Fiduciario de Participación entre otras. El Código regulo y modifico
aspectos como la parte relacionada a la disolución y liquidación de sociedades y
agrupo ciertas leyes (almacenes Generales de Depósito, Ley de Fideicomisos, Ley
de Prenda Agraria etc.) por considerar que para esa época era mas conveniente
5
compilarlas en un solo instrumento. La finalidad del Código fue armonizar la
legislación nacional con la legislación extranjera.4
4
Hermogenes Alvarado h. Miguel Angel Alcaine Roberto Lara Velado Julio Fausto
Fernandez Comisión Redactora Proyecto De Código de Comercio y Exposición de
Motivos 1959 El Salvador
6
CAPITULO SEGUNDO
CONCEPTOS Y NATURALEZA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
GENERALIDADES DEL DERECHO SOCIETARIO
La sociedad mercantil se puede definir de la siguiente manera: “es sociedad
mercantil la que existe bajo una denominación o razón social, mediante el acuerdo
de voluntades de un grupo de personas llamadas socios, que unen sus esfuerzos
y capitales para la realización de un fin común de carácter económico con
propósito de lucro”.
Como reiteradamente lo sostienen los diversos tratadistas, la sociedad
comercial no es más que una de las especies del género conocido como derecho
de asociación que, fue consagrado como uno de los derechos constitucionales
fundamentales, según las voces nuestra 5Constitución. En consecuencia, frente al
derecho constitucional de asociación, acompañado de otros derechos de igual
jerarquía.
Las Sociedades de Personas constituyen la base del derecho societario,
puesto que sus normas se aplican en forma supletoria a las demás clases de
sociedades que se admiten en nuestro ordenamiento.
Clases de Sociedades: vale la pena advertir que, cuando se inicia el estudio de la
clasificación de las sociedades, el aspecto que queremos relevar en particular es
de orden netamente práctico.
En efecto, no se trata de complicar el tratamiento del tema societario con
una serie de clasificaciones, sino de que, a través de las mismas, se busca dotar
5
Artículo 7 Constitución.
7
al estudioso de la capacidad de entender que podemos encontrar la figura
societaria, sin perder la unidad de su concepto como forma específica de
materialización del derecho constitucional de asociación, según el criterio
clasificatorio que se emplee.
Es así como, al emplearse como criterio clasificatorio el tipo o especie de
responsabilidad que asume el asociado, encontramos que existen sociedades de
personas y sociedades de capitales, según que la responsabilidad del socio frente
a terceros sea ilimitada –elemento distintivo de las sociedades de personas o
delimitada al monto del aporte– como sucede en las llamadas sociedades de
capitales.
En otros términos, en los textos legales, en la jurisprudencia y en la
doctrina, según el criterio clasificatorio o aspecto que en particular se esté
destacando, encontramos que una misma sociedad se puede designar de diversas
formas.
Retomando la Sociedad de personas, vemos que a la misma pueden
corresponder denominaciones tales como sociedad intuitu personae; sociedad por
partes de interés; sociedad colectiva, sociedad regular, sociedad irregular,
sociedad de hecho por degeneramiento o sanción, sociedad matriz o controlante,
sociedad subordinada o controlada, sociedad filial, sociedad subsidiaria sin que en
rigor se esté haciendo mención de distintas sociedades, sino de una misma forma
societaria contemplada desde diversas perspectivas.
Esto es, según la responsabilidad asumida por los socios, la forma como se
divide el capital social, su tipificación en el código de comercio, su legalización o
proceso de formación; su poder de decisión en relación con otra u otras
sociedades o, por el contrario, su sujeción a la voluntad de otra u otras personas
(naturales o jurídicas) De conformidad con el criterio expuesto, encontramos que
se habla de sociedades de personas y sociedades de capitales, en las cuales el
8
elemento distintivo está directamente radicado en el tipo de responsabilidad
patrimonial, que por las operaciones y obligaciones de la sociedad, asuman los
socios.
En las Sociedades de Personas Predomina el intuitu personae, entendiendo
como tal las consideraciones de orden personal, patrimonial, moral, etc., que
atañe directamente a la persona del socio, no sólo como elementos sobresalientes
frente a los otros socios, sino también frente a los terceros que contratan con la
sociedad.
En otras palabras, los socios recíprocamente adoptan la decisión de
constituir la sociedad, tomando en especial consideración las especiales
condiciones personales y patrimoniales de quienes van a ser sus consocios, ya
que junto a ellos van a comprometer su patrimonio personal, tanto presente como
futuro, por las operaciones y negocios que desarrolle la sociedad.
A su turno, los terceros que entren en relaciones jurídicas con la sociedad,
no solamente tendrán en cuenta la solidez económica y financiera de la misma,
sino que tomarán especial interés en el examen de las personas que ostentan la
categoría de asociados de dicho ente societario, porque es claro que están
llamados de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada a responder con sus
patrimonios individuales por las obligaciones sociales.
Por lo tanto, los terceros tendrá una doble garantía para el pago de sus
acreencias. La doble garantía consiste no sólo en el patrimonio social, sino
también en el patrimonio individual, presente y futuro de todos y cada uno de los
socios. En efecto, el Art. 74 del Código de Comercio, establece para los socios
una responsabilidad solidaria , subsidiaria e ilimitada por las operaciones sociales,
sancionando con ineficacia cualquier estipulación en contrario.6
6
Art. 74 Código de Comercio
9
CLASIFICACION LEGAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE
PERSONAS.
El Código de Comercio en el Artículo 18 reconoce las siguientes formas de
sociedades:
1. Sociedad en nombre colectivo o Sociedades Colectivas
2. Sociedad en comandita simple
3. Sociedad de responsabilidad limitada
Las sociedades mercantiles citadas, pueden constituirse bajo el régimen de
capital fijo o de capital variable, cualquiera puede adoptar esta modalidad. La
constitución de las sociedades mercantiles deberá hacerse ante un notario
público, mediante escritura social que inscribirá en el registro público de comercio.
TIPIFICACION EN EL CODIGO DE COMERCIO.
La Sociedad Colectiva: Es el prototipo de las denominadas sociedades de
personas, en las cuales los socios responden, frente a terceros, de manera
solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones adquiridas por la sociedad.
(Art. 74 del Código de Comercio. ).
Así mismo, en dichas sociedades colectivas, el capital social se encuentra
dividido en partes de interés que pueden ser de valor desigual, con la
particularidad de que, en el ejercicio del derecho de voto, al socio colectivo sólo
corresponde un voto, independientemente del número de partes de interés que
posea en el capital de la sociedad. En otros términos, se vota por cabezas.
Características: la responsabilidad de los socios por los actos de la
Sociedad7, y es que en las sociedades Colectivas los socios responden de todas
7
Artículo 74 Código de Comercio
10
las obligaciones contraídas bajo la razón social en forma solidaria8, con su propio
patrimonio a diferencia de las otras sociedades de personas, esta norma es de la
esencia de la sociedad e inderrogable.
Sociedad en Comandita: En primer lugar, debe aclararse que el término sociedad
en comandita, corresponde a un género, puesto que las especies de dicha forma
societaria son las denominadas: sociedad en comandita simple y sociedad en
comandita por acciones.
Hecha esta aclaración, decimos que la sociedad en comandita corresponde
al tipo societario en el cual concurren dos clases de socios: una clase denominada
como socios gestores, que son aquéllos que comprometen su responsabilidad
patrimonial de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada (es decir, como los socios
de las sociedades de personas), y una segunda clase denominada como socios
comanditarios, que son los que comprometen su responsabilidad de manera
concreta o delimitada al monto de su aporte (esto es, que responden, como los
socios, de las llamadas sociedades de capitales). En la escritura constitutiva de la
sociedad en Comandita Simple, deberá expresarse quienes son socios
comanditados y comanditarios9
Sociedad de Responsabilidad Limitada: es una de aquellas formas
societarias que corresponden a las sociedades de capitales, porque la
responsabilidad de los socios, tal como expresamente lo indica el art. 101 del
Código de Comercio, esta limitado al monto de sus aportes.
La participación económica en el capital social de la misma se representa en
cuotas sociales que confieren a los socios un boto por cada una de las cuotas que
posean.
8
Solidaridad: Actuación o responsabilidad total en cada uno de los titulares de un
derecho o de los obligados por razón de un acto o contrato.
9
Artículo 94 Código de Comercio.
11
Inmediatamente después de la denominación debe ir seguida de la palabra
"Limitada" o su abreviatura "Ltda"; la omisión de este requisito en la escritura
social hará responsable solidaria e ilimitadamente a todos los socios10
CAPACIDAD JURIDICA.
Trasladando el concepto de persona jurídica al tema societario, podemos
afirmar que mediante el reconocimiento hecho como persona jurídica a una
sociedad comercial, se está empleando dicho concepto como instrumento o
recurso técnico jurídico para pasar de una pluralidad ó colectividad de socios a la
unidad de un sujeto jurídico nuevo, distinto de ellos individualmente considerados,
dotado de los atributos propios que se predican de un sujeto autónomo de
derecho, como lo son:
-Capacidad Jurídica
•
-Patrimonio individual, distinto del de los socios
•
-Nombre
•
-Domicilio
•
-Nacionalidad.
Adicionalmente, quienes ejerzan la representación legal de la sociedad,
deberán sujetarse al objeto social y a las restricciones que por vía estatutaria se
les haya impuesto en el ejercicio de esa capacidad jurídica societaria, bien sea
mediante la limitación en cuantía para la celebración de contratos o mediante el
mecanismo de obtener previamente autorización de órganos sociales como la
asamblea o junta de socios ó de la junta directiva.
Para el evento de que se pretendan establecer restricciones en el ejercicio
de esa capacidad, se exige que por cláusula estatutaria se mencionen esas
10
Artículo 101 Inc. 2º Código de Comercio.
12
restricciones11 que, como veíamos, son de libre diseño por parte de los asociados,
ora poniendo límites económicos a los contratos por celebrarse ora exigiendo
autorizaciones previas de órganos sociales distintos del que ejerce la
representación para la celebración de determinados contratos.
La sociedad comercial –persona jurídica–, estará entonces dotada de una
capacidad de goce que le permitirá ser titular de derechos y obligaciones y de una
capacidad de ejercicio, que le permitirá ejercer o hacer valer sus derechos por sí
misma, evidentemente con la limitante propia de tener que obrar a través de su
representante legal. Algunos autores prefieren hablar de una capacidad de
ejercicio restringida.
Patrimonio: dentro de las consecuencias principales que se destacan del
reconocimiento o tratamiento como persona jurídica de una sociedad comercial,
está la de considerar que esa sociedad posee un patrimonio jurídicamente
separado del patrimonio individual de los socios.
Ese patrimonio social, inicialmente estará constituido por los aportes
(recuérdese que el aporte es uno de los elementos esenciales, sin el cual la
sociedad se torna inexistente) y se considerará acrecentado al sumarse al valor
inicial de esos aportes otros conceptos como los de reservas, utilidades, good will,
etc.
Nombre
El nombre de la sociedad, como atributo propio de su condición de persona
jurídica, debe necesariamente diseñarse bien sea mediante el empleo de una
razón social o de una denominación social que constituyen las especies de ese
atributo genérico conocido como nombre social.
11
Artículo 23 Código de Comercio
13
Razón Social: Constituye el diseño del nombre de la sociedad comercial mediante
la utilización de los apellidos de todos o algunos de los socios, o de un tercero que
permite la utilización de su nombre en la configuración de una determinada razón
social. En algunas formas societarias, como las reguladas por los Arts., 73, 94 y
101 del Código de Comercio, sociedades colectivas, sociedades en comandita, y
sociedades de responsabilidad limitada la ley obliga que el nombre de la sociedad
sea configurado bajo la especie de razón social.
Denominación Social: Ésta corresponde al diseño del nombre social, mediante el
empleo de la denominación de los negocios o actividades que constituyen el
objeto social desarrollado por la compañía.
En formas societarias como las sociedades limitadas y las anónimas, puede
indistintamente diseñarse el nombre de la sociedad, ya mediante el empleo de una
razón social o de una denominación social.
Bien sea que se utilice cualquiera de las dos opciones para la
estructuración del nombre social, en disposiciones como los Arts. y 73, 94 y 101
del Código de Comercio, se dan las pautas bajo las cuales debe diseñarse dicho
atributo social; e igualmente, se indican las sanciones que se derivan de la
errónea configuración del mismo.
Domicilio Social: como persona jurídica, la sociedad comercial está dotada de un
domicilio social, en el cual está llamada a cumplir sus obligaciones frente a los
socios y los terceros.
Tradicionalmente se ha entendido que el domicilio social es el lugar elegido
por los socios para el establecimiento de la sede social, es decir, el lugar en donde
cumple sus funciones más importantes.
____________________
11
Artículo 23 Código de Comercio
14
Domicilio Social Principal: este es el lugar escogido libremente por los socios en
el acto de constitución de la sociedad (Art. 22 Núm. 1o. Código de Comercio)12 o
variado posteriormente mediante una reforma estatutaria.
Capital y/o aportes de los asociados
Desde un principio, se estableció que uno de los elementos esenciales que
determinan la existencia de la sociedad comercial, está constituido por la
necesidad de que todos y cada uno de los socios efectúe un aporte al fondo
social13.
Ese elemento esencial estará constituido entonces por la obligación de dar
o hacer que en favor de la sociedad contraen los socios, para ser cumplida en la
forma, la época y los términos convenidos.
Ahora bien, la naturaleza jurídica particular del contrato de sociedad de ser
plurilateral y de colaboración en donde predomina un interés común,
14
permite
hablar de aportes desiguales. Esto es que cada uno de los socios se compromete
de acuerdo con su capacidad económica, o a la suma o bienes que de su
patrimonio individual desee arriesgar en la empresa social.
Esas posibilidades van desde el aporte consistente en una suma de dinero
(aportes dinerarios), hasta la posibilidad de aportar cosas muebles o inmuebles,
derechos de propiedad industrial, establecimientos de comercio, títulos valores,
etc., inclusive el trabajo, industria o conocimiento personal (aporte de industria).
12
Art. 22 Numeral 1ro. Código de Comercio
Artículo 29 Código Comercio El capital social esta representado por la suma del valor
establecido en la escritura social por las aportaciones prometidas por los socios.
14
Arts. 31,32,33 Código de Comercio.
15
13
15
Los aportes tradicionalmente se han clasificado de la siguiente forma:
Aportes de capital: bajo esta clasificación quedan cobijados los aportes
dinerarios y los aportes en especie.
Se consideran como aportes dinerarios las sumas de dinero que los socios
se comprometen a llevar al fondo social.
Los aportes en especie: son aquéllos que están constituidos por cosas
corporales o incorporales, apreciables en dinero, que estén en el comercio y que
sean susceptibles de apropiación privada.
Los aportes en especie, implican para los socios la obligación de evaluarlos
previamente, para efectos de asumir las cargas o responsabilidades indicadas por
los Arts. 31,32,33 Código de Comercio.
ORGANIZACIÓN.
Órganos sociales: En relación con la sociedad comercial encontramos los órganos
sociales a través de ellos, la sociedad cumple o desarrolla sus principales
actividades de carácter interno y externo.
La estructura orgánica mediante la cual funciona la sociedad comercial, se
caracteriza por ser jerarquizada, con funciones claramente separadas para cada
uno de los órganos sociales; pero, en todo caso, armónica con los propósitos de la
sociedad como persona jurídica. Por eso encontramos que la asamblea general de
accionistas o junta de socios, como supremo órgano social, dentro de sus
funciones tiene la de hacer elecciones que le corresponda, según los estatutos o
las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas
libremente.
15
Ibid
16
En relación con la convocatoria de los accionistas o socios como sujetos
legitimados para integrar la Asamblea General o Junta de Socios, encontramos
varias disposiciones que regulan la forma, época, oportunidad, periodicidad y
demás requisitos que deben observarse para que pueda legalmente hablarse de
una reunión de la Asamblea o Junta.
DISOLUCION DE SOCIEDADES:
La extinción de una sociedad mercantil es un fenómeno jurídico complejo.
La sociedad es una colectividad que actúa en el tráfico bajo la forma de una
persona jurídica que se relaciona con terceros, creando una trama de vínculos
jurídicos que no pueden cortarse de golpe en el instante de la disolución social. La
garantía de los que contrataron con ella exige que la liquidación de sus contratos
preceda a la disolución de la sociedad y, lo que en definitiva los socios obtengan
en esta disolución de los vínculos sociales, depende del resultado de la liquidación
de los vínculos con terceros.
Se puede afirmar, entonces, que la disolución no es un fenómeno simple,
sino complejo: con el acaecer de una causa de disolución se abre un proceso de
disolución que comienza con la liquidación de los negocios sociales pendientes y
termina con la división del haber social entre los socios. Cabe, por tanto, distinguir
en ese fenómeno duradero tres estados diversos: la realización de una causa de
disolución, la liquidación y la división del patrimonio social. Las fases primera y
tercera afectan las relaciones de los socios entre sí, mientras que la fase segunda
afecta las relaciones de la sociedad con terceros.16
Es preciso aclarar que durante la extinción de una sociedad mercantil ésta
debe conservar su personalidad jurídica. La disolución no produce la extinción de
las relaciones sociales ni la del ente jurídico. Así, el Artículo 326 del Código de
Comercio dispone que las sociedades, aún después de disueltas, conservarán su
personalidad jurídica para los efectos de la liquidación.
16
Ibid. Código de Comercio
17
La palabra disolución es utilizada por el legislador, y aceptada por la
doctrina, en la acepción que significa resolver un acto jurídico. Por consiguiente
como apunta Mantilla Molina, es necesario aclarar que cuando se alude a la
disolución de la sociedad se está haciendo referencia a la resolución del negocio
social, y no a la extinción de la persona moral nacida de él, pues ésta, aunque
pierde su capacidad para realizar nuevas operaciones, subsiste para efectos de
resolver, en una etapa posterior llamada liquidación, los vínculos jurídicos
establecidos por la sociedad con terceros y con sus propios socios y por los socios
entre sí.
Por su parte, Góngora Pimentel, a través del Diccionario Jurídico
17
Mexicano, define la disolución como "el estado o situación de una persona moral
que pierde su capacidad legal para el cumplimiento del fin para el que se creó y
que sólo subsiste, con miras a la resolución de los vínculos establecidos por la
sociedad con terceros, por aquélla con los socios y por éstos entre sí. La
disolución es, pues, la preparación para el fin, más o menos lejano, pero no
implica el término de la sociedad ya que una vez disuelta, se pondrá en liquidación
(Art. 326 del Código De Comercio) y conservará su personalidad jurídica
únicamente para esos efectos
Clases de disolución de las sociedades de personas
Debe distinguirse entre disolución parcial y disolución propiamente dicha o
total del negocio jurídico sociedad.
1. Disolución parcial
a. Concepto. "Se habla de disolución parcial cuando un socio deja de
participar en la sociedad, cuando el vínculo jurídico que lo une a la sociedad
queda roto." Es la extinción del vínculo jurídico que liga a uno de los socios
con la sociedad. La disolución parcial se puede presentar por separación o
17
Diccionario Jurídico Mexicano Autor Góngora Pimentel
Art. 326 del Código de Comercio
18
por exclusión del o de los socios, pero antes se expondrán las causas
comunes legales y estatutarias o convencionales de disolución parcial.
b. Causas legales comunes de disolución parcial. Aunque no todas ellas son
aplicables a cualquier tipo de sociedad, las siguientes son las causas que
producen la disolución del negocio social respecto del socio: 18
b.1. Ejercicio del derecho de retiro por parte del socio. En todas las sociedades
los socios tienen, en ciertas circunstancias, el derecho de retirarse de la
compañía, lo cual puede causar su disolución parcial. Aunque en la compañía
entrara un nuevo socio a sustituir al que se retira, no por ello dejaría de
disolverse el negocio social respecto del primero; simplemente se realizaría
una doble modificación en la escritura social: salida de un socio y entrada de
uno nuevo.
b.2 Violación de sus obligaciones. En todas las sociedades, la falta de
cumplimiento de las obligaciones contraídas por los socios, faculta a la
sociedad para rescindir el negocio social.
b.3 Comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la compañía. Podría
pensarse que la comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la compañía
esté incluida en la hipótesis precedente, pues cabe considerar como un deber
de los socios el actuar lealmente con relación a la sociedad de que forman
parte, pero no es así, ya que ésta es una causa independiente de disolución
parcial.
b.4 Declaración de quiebra, interdicción o inhabilitación para ejercer el
comercio. Se comprende de suyo que en las sociedades en que prepondera el
intuitus personae pueda excluirse al socio que ha perdido las cualidades de
solvencia, honorabilidad o inteligencia, que se tomaron en consideración para
su ingreso en la compañía.
18
Ibid.
19
b.5 Muerte de uno o varios socios. La muerte de uno o varios socios tiene muy
diversas consecuencias, según las diversas especies de sociedades: los
derechos y obligaciones del socio se transmiten a sus herederos, la disolución
parcial e incluso la disolución total de la sociedad.
b.5.1 Disolución parcial convencional o por acuerdo de los socios. Con
fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad reconocido por el
derecho común salvadoreño, nada impide que en el contrato social se
estipulen otras causas de disolución parcial de la sociedad. De acuerdo con el
romano cuarto del articulo cincuenta y nueve del Código de Comercio, la
escritura constitutiva de la sociedad puede ampliar las causas de disolución
parcial, bien estableciendo nuevos casos en que puede ejercerse el derecho
de retiro, bien imponiendo obligaciones especiales cuya violación daría lugar a
la rescisión, bien promoviendo la exclusión al realizarse determinada condición.
b.5.2 Clases de disolución parcial. Ya se expuso con anterioridad que la
disolución parcial se puede presentar por separación o por exclusión del o de
los socios. Ahora es necesario explicar dichas clases y enumerar los casos en
que se presentan; esto último, puede ser señalado por la ley o por el contrato
social.
•
Disolución parcial por separación. Tanto en los estatutos sociales, como
en la ley, se establecen las causas por las cuales puede separarse un socio
por motu propio o voluntariamente y sin responsabilidad. El Artículo 54 del
Código de Comercio enumera cuatro causas: por la transformación de la
sociedad en caso de que no esté de acuerdo con la modificación del
contrato social, esto incluye las fusiones (Art. 320 del Código de Comercio),
cuando no se repartan
19
utilidades por mas de dos periodos consecutivos;
por no excluir al socio culpable en los casos previstos en la ley y por su
simple manifestación.
19
Art. 320 Código de Comercio
Art. 51 Código de Comercio
20
•
Disolución parcial por exclusión. Tanto en los estatutos sociales, como
en la ley, se establecen las causas por las cuales se debe excluir o separar
a un socio en contra de su voluntad. Son causas de exclusión estatutaria o
convencional según el Artículo 51 del Código de Comercio: utilizar la firma o
el capital social de la persona jurídica colectiva para negocios propios, el
infringir las disposiciones legales que rigen al contrato social, el cometer
actos fraudulentos o dolosos contra la compañía, la perdida de la calidad de
socio según los estatutos; por haber sido condenado por delitos contra la
propiedad y el caer en estado de concurso, interdicción o inhabilitación para
ejercer el comercio. Es causa de exclusión legal no pagar la aportación
social.
b.5.3- Efectos de la disolución parcial.
La disolución parcial produce los efectos siguientes:
•
La disolución parcial supone una disminución del capital social de la
persona moral, ya que al socio que se separa debe entregársele el valor de
sus aportaciones o de sus acciones y para ello habrá que reducir dicho
capital social, con la publicidad que ordena el artículo 181 del Código de
Comercio. La publicidad de la exclusión por inscripción en el registro, es
obligatoria.
•
De acuerdo al Artículo 53 del Código de Comercio, el socio que se 20separe
o fuere excluido de una sociedad quedará responsable para con los
terceros de todas las operaciones pendientes en el momento de la
separación o exclusión. El pacto en contrario no producirá efecto en
perjuicio de terceros.
•
Se suprime la facultad de seguir usando la parte de patrimonio que debe
corresponder al socio que se separó o al que se le excluyó, en la
realización de nuevas operaciones. Señala el Artículo 56 del Código De
comercio que en los casos de exclusión o separación de un socio, excepto
20
Ibid.
21
en las sociedades de capital variable, la sociedad podrá retener la parte de
capital y utilidades de aquél hasta concluir las operaciones pendientes al
tiempo de la exclusión o separación, debiendo hacerse hasta entonces la
liquidación del haber social que le corresponda.
Disolución total
a) Concepto. Para Mantilla Molina, la "disolución total de la sociedad no es sino un
fenómeno previo a su extinción, a lograr la cual va encaminada la actividad social
durante la etapa que sigue a la disolución, es decir, la liquidación."
b) Causas de disolución. El Artículo 59 del Código de Comercio enumera las
causas de disolución total. De acuerdo con el precepto mencionado, las
sociedades se disuelven:
•
Por expiración del plazo de duración estipulado en el contrato social. En
efecto, transcurrido el plazo estipulado, los socios no pueden acordar su
prórroga; la sociedad se disuelve de pleno derecho. Así, pues, la
modificación
de
la
duración
de
la
sociedad
deberá
acordarse
necesariamente, antes de que concluya el término fijado. Regresaremos
sobre este punto en el siguiente capitulo.
•
Por imposibilidad de realizar el objeto principal de la sociedad o por su
consumación.
21
Es esencial a toda sociedad la realización de un fin común,
que constituye el objeto o finalidad social. Al hacerse imposible la
realización de dicho objeto o al quedar consumado, no existe razón que
justifique la existencia de las sociedades.
•
Por acuerdo de los socios. Los socios, en los términos previstos por el
contrato social o, en su defecto, por el Código de Comercio, podrán
acordar, en cualquier momento, anticipadamente, la disolución de la
sociedad.
•
Por la pérdida de las dos terceras partes o más del capital social. Sin capital
suficiente la sociedad no podrá desarrollar las actividades que constituyen
21
Articulo 59 del Código de Comercio.
22
su objeto, se encontrará sin medios económicos para continuar su
explotación y, en ese supuesto, debe procederse a su disolución.
•
Si las partes de interés se reúnen en una sola persona (en las sociedades
en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada).
•
Realización habitual de actos ilícitos. "La ley considera como causa de
nulidad la ejecución habitual de actos ilícitos: en realidad lo es de
disolución, ya que el negocio jurídico originariamente tiene todos los
requisitos necesarios para su validez.
•
Fusión con otra sociedad. Por medio de la fusión, una sociedad se extingue
por la transmisión total de su patrimonio a otra sociedad preexistente, o se
constituye por las aportaciones de los patrimonios de dos o más
sociedades.
•
Las causas de disolución operan en forma distinta según se trate de la
expiración del término de duración o de las otras a que se ha hecho
referencia.
"Por lo que se refiere a las causas de disolución mencionadas, una parte
importante de la doctrina suele clasificarlas como causas ope legis y como causas
ex voluntate. Conforme a esta tesis, la expiración del término es una causa ope
legis porque produce efectos mecánicamente, sin necesidad de decisión por parte
de los socios o de alguna autoridad, y las otras son ex voluntate o potestativas
porque para que produzcan sus efectos normales precisan de una declaración de
voluntad por parte de los socios."
Al respecto, Mantilla Molina señala que, "la expiración del término fijado en
la escritura constitutiva disuelve es22o ipso cualquier especie de sociedad; no
precisa declaración de ninguno de los órganos sociales ni de las autoridades
judiciales, ni requiere tampoco que sea inscrita en el Registro Público de
22
Art. 64 Código de Comercio
23
Comercio: resulta del propio acto de constitución y de la correspondiente
inscripción en dicho registro." En efecto, si la disolución de la sociedad se produce
por la expiración del plazo de duración, se realizará por el solo transcurso del
tiempo estipulado, de pleno derecho.
"Otras causas de disolución (distintas a la expiración del plazo) señalan la
Ley que no operan ipso jure, sino que sólo producen sus efectos una vez
declarada su existencia. Incluso podría afirmarse que no es el hecho mismo el que
produce la disolución de la sociedad, sino el acto en que se declara la existencia
de tal hecho. Ahora bien, tal declaración no es potestativa sino necesaria, de
modo que si no la realiza la sociedad misma, cualquier interesado (socio, acreedor
de la sociedad, acreedor de un socio, etc.), puede obtener que la autoridad judicial
haga la declaración omitida por la sociedad y ordene su inscripción en el Registro
de Comercio
En efecto, en los demás casos, comprobada por la sociedad la existencia
de una causa de disolución, deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio
según lo dispone el Artículo 64 del Código de Comercio; cuando no se inscriba en
el Registro Público de Comercio la disolución de la sociedad, a pesar de existir la
causa, cualquier interesado podrá ocurrir ante la autoridad judicial a fin de que se
ordene el registro de la disolución y, en el caso de que se hubiere inscrito la
disolución de una sociedad sin que a juicio de algún interesado hubiere existido
una de las causas enumeradas en el Artículo 59 del Código de Comercio o en el
contrato social, podrá ocurrir ante la autoridad judicial, dentro del término de treinta
días contados a partir de la fecha de la inscripción, y demandar la cancelación de
tal inscripción.
c) Disolución total convencional o por acuerdo de los socios. Nada impide
que en el contrato social se estipulen otras causas de disolución total de la
sociedad. La escritura constitutiva puede ser modificada en el sentido de reducir el
plazo de duración y provocar la inmediata disolución de la sociedad.
24
Evidentemente ésta sí es un causa de disolución voluntaria o potestativa.
Sin la resolución del órgano social competente, los terceros interesados no
pueden solicitar el registro de la disolución.
23
d) Disolución total obligatoria. El Código de Comercio prevé únicamente dos
casos de disolución obligatoria, estos es, que tienen por causa un hecho o un acto
fatal:
•
La expiración del término. Es indiscutible que se trata de una causa de
disolución obligatoria que produce sus efectos ope legis, porque basta con
que se cumpla el término para que la sociedad se tenga por disuelta, sin
necesidad de decisión de los socios ni de autoridad judicial, y porque
además los socios no podrán prolongar la vida del ente social.
•
El objeto ilícito o la ejecución habitual de actos ilícitos. Es obvio que la
disolución causada porque la sociedad tenga un objeto ilícito o realice
habitualmente actos ilícitos también es obligatoria, debido a que los socios
no pueden rectificar adlibitum los actos que la determinan, pues, admitir lo
contrario sería tanto como sostener que los particulares pueden dejar sin
efectos las decisiones de autoridad judicial. Por supuesto, lo dicho significa
que el objeto social ilícito y la ejecución habitual de actos ilícitos no son
causas ope legis, porque por sí mismas no producen el efecto de disolver la
sociedad, pues requieren de la declaración de autoridad judicial, ni son
causas ex voluntate, porque no exigen el concurso de la voluntad de los
socios.
e) Disolución total no obligatoria. Se caracteriza por tener por causa un hecho
o un acto no fatal, pues, para que surta sus efectos, requiere de un acto
potestativo de los socios; es decir un acuerdo de disolver la sociedad o una
decisión de reconocer o de comprobar que ha ocurrido un hecho
subsanable que no se desea remediar.
23
Art. 59 Código de Comercio
25
Entre las causas que motivan la disolución no obligatoria se encuentran:
Acuerdo de los socios tomados de conformidad con el contrato social y con
la ley.
La muerte del socio colectivo y la del comanditado.
La consumación del objeto social o la imposibilidad de seguir realizándolo.
La reducción del número de accionistas por abajo del mínimo legal.
La reunión de las partes de interés en una sola persona y,
La pérdida de las dos terceras partes del capital social.
f) Efectos de la disolución total. Es preciso aclarar que la disolución no produce
la extinción de las relaciones sociales ni la del ente jurídico. Como dijimos
anteriormente las sociedades, aún después de disueltas, conservarán su
personalidad jurídica para los efectos de la liquidación.
La disolución produce los efectos siguientes:
•
Las sociedades conservan su personalidad, para el único efecto de su
liquidación como dice Mantilla Molina "la finalidad social se transforma:
ahora los actos de sociedad deben ir encaminados a concluir las
operaciones pendientes, obtener dinero suficiente para cubrir el pasivo y
repartir el patrimonio entre los socios."
•
Las sociedades disueltas deben ponerse en liquidación (Art. 326 del Código
De comercio) 24;
•
Se produce un cambio en la representación legal de la sociedad. Los
administradores cesan en sus funciones, haciéndose cargo de la
representación social los liquidadores (Art. 327 Código de Comercio), por
lo que aquéllos no podrán iniciar nuevas operaciones con posterioridad al
acuerdo sobre disolución o a la comprobación de una causa de disolución.
Si contravinieren esta prohibición, serán solidariamente responsables por
24
Art. 326, 327 y 331 Código de Comercio
26
las operaciones efectuadas (Art. 65 del Código De Comercio). Se reduce, el
papel de los administradores a terminar las operaciones pendientes y
conservar los bienes de la sociedad para entregarlos, mediante inventario,
a los liquidadores (Art. 331 Del Código De Comercio).
Se puede advertir que las sociedades se disuelvan por las causas legales
apuntadas o por voluntad de los socios, sin que con ellos se extinga la sociedad,
sino que principiará una serie de actividades encaminadas a la liquidación
legalmente organizada, con vistas a la protección de los intereses de los terceros
que se relacionan con la sociedad y aun de los propios socios.
LIQUIDACION DE SOCIEDADES.
Concepto:
Disuelta la sociedad, dice el Artículo 326 del Código de Comercio, se
pondrá en liquidación. La liquidación constituye la fase final del estado de
disolución.
"Se entiende por liquidación de las sociedades mercantiles el conjunto de
actos jurídicos encauzados a concluir los vínculos establecidos por la sociedad
con terceros y con los socios y por éstos entre sí. Los actos en cuestión reciben el
nombre genérico de operaciones de liquidación y se desarrollan en dos etapas
sucesivas a las que se hará referencia posteriormente: operaciones de liquidación
propiamente dichas y la que tiene por objeto la división y distribución del haber
social entre los socios."
"En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir las
operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo
que ella deba, vender los bienes sociales y practicar el reparto del haber o
27
patrimonio social entre los socios. La liquidación culmina con la cancelación
de la inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida (Art.
342 del Código de Comercio)."
La liquidación debe hacerse de acuerdo con las bases establecidas en el
contrato social o por los socios en el momento de acordar o reconocer la
disolución. A falta de tales estipulaciones, la liquidación se practicará de
conformidad con las disposiciones del capítulo XI de la Código de Comercio.
Clases de liquidación de las sociedades de Personas.
1. Judicial y no judicial
Es judicial la liquidación cuando proviene de sentencia que declara la
quiebra de la sociedad o la nulidad de la misma por tener un objeto lícito o realizar
habitualmente actos ilícitos o cuando haya sido requerida judicialmente por un
tercero. Es no judicial la liquidación que toma su origen de cualquiera de las
causas de disolución a que se ha hecho referencia, incluida la expiración del
término.
Los Liquidadores.
Concepto:
Con arreglo a lo dispuesto por el Artículo 327 y 332 del Código de
Comercio, los liquidadores son representantes legales de la sociedad, lo
25
cual
significa que cumplen funciones de representación y de gestión de los negocios
sociales similares a los de los administradores, sin necesidad de apoderamiento.
25
Art. 329 Código de Comercio
28
Nombramiento y revocación del encargo
El nombramiento de liquidadores puede hacerse en la misma escritura
(Arts. 328 del Código de comercio); si no estuviere hecho, deberá designarlos la
junta de socios, inmediatamente que se realice o declare la causa de disolución;
en caso necesario, puede hacer el nombramiento la autoridad judicial, a petición
de un socio.
Toma de posesión del cargo.
Nombrados los liquidadores, éstos tomarán posesión de su cargo después
de que se haya inscrito en el Registro Público del Comercio su designación y se
les entreguen los bienes, libros y documentos de la sociedad ( Articulo 331 del
Código de Comercio). Mientras no se cumpla con este requisito y los liquidadores
no tomen personalmente el cargo, los administradores continuarán en el
desempeño de sus funciones, bien entendido que no podrán iniciar nuevas
operaciones (Art.329 del Código de comercio)
Actuación de los liquidadores.
La liquidación puede estar a cargo de uno o varios liquidadores; en este
último caso, deben obrar conjuntamente y responderán por los actos que ejecuten
excediéndose de límites de su encargo. El Código de Comercio no establece que
los liquidadores deben estar habilitados para ejercer el comercio; sin embargo, es
evidente que deben tener capacidad de ejercicio, se diga o no en la ley.
Atribuciones y obligaciones
Además de las facultades de representación legal de la sociedad y de gestión
de los negocios sociales para efectos de la liquidación, los liquidadores están
investidos de ciertas atribuciones y obligaciones que la doctrina denomina
poderes-deberes, porque implican tanto el ejercicio de un derecho como el
cumplimiento de una obligación.
29
Salvo disposición del contrato social o de los socios, los liquidadores, de
acuerdo con el Artículo 332 del Código de Comercio, tendrán las facultades o
atribuciones siguientes:
Concluir las operaciones sociales pendientes.
Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba.
Vender los bienes de la sociedad.
Liquidar a cada socio su haber social.
Deben practicar el balance final de liquidación y depositarlo en el Registro
Público de Comercio, una vez aprobado por los socios.
Deben rendir cuentas de su gestión mediante un balance anual.
Deben obtener del Registro Público de Comercio la cancelación de la
inscripción del contrato social una vez concluida la liquidación
Deben mantener en depósito durante diez años, después de la fecha en
que se concluya la liquidación, los libros y papeles de la sociedad.
Deben convocar a junta de socios y asambleas de accionistas
Deberán responder por los actos que ejecuten en exceso o con violación de
los límites de su encargo
En general, de practicar las operaciones de liquidación y de división y distribución
26
del haber social
Operaciones de liquidación.
Disuelta la sociedad, dice el Artículo 326 del Código de Comercio, se
pondrá en liquidación. La liquidación constituye la fase final del estado de
disolución.
En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir las
operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo
que ella deba., vender los muebles sociales y practicar el reparto del haber o
patrimonio social entre los socios. La liquidación culmina con la cancelación de la
26
Art. 332 Código de Comercio
30
inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida art. 342
del Código De Comercio.27
Reparto del haber social entre los socios
Los liquidadores, una vez cubiertas las deudas sociales, deberán liquidar a
cada socio la parte que le corresponda en el haber social
Ningún socio podrá exigir de los liquidadores la entrega total del haber que le
corresponda, pero sí la parcial que sea compatible con los intereses de los
acreedores de la sociedad, mientras no estén extinguidos sus créditos pasivos o
se haya depositado su importe si se presentare inconveniente para hacer su pago.
El acuerdo sobre distribución parcial deberá publicarse en el diario Oficial y en dos
periódicos de Circulación Nacional y los acreedores de la sociedad, separada o
conjuntamente, podrán oponerse ante la autoridad judicial a dicha distribución,
desde el día en que se haya tomado la decisión hasta cinco días después de la
publicación. La distribución se suspenderá mientras la sociedad no pague los
créditos de los opositores o no los garantice a satisfacción del juez, o hasta que
cauce ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada.
En la liquidación de las sociedades mercantiles, sólo una vez pagadas las deudas
sociales, se podrá llevar al cabo la distribución del remanente del patrimonio entre
los socios o cuota de liquidación, de acuerdo con las reglas que para cada tipo de
sociedad la ley establezca.
27
Art. 342 Código de Comercio.
31
CAPITULO TERCERO
DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE RECONDUCCIÓN Y
REACTIVACIÓN DE SOCIEDADES.
CONDICIONES DE PROCEDENCIA Y EFECTOS RESPECTO DE LOS SOCIOS
DE LA RECONDUCCION APLICACION A CAUSALES NO PREVISTAS
LEGALMENTE EN ARGENTINA.
El principal exponente las instituciones de reconducción y reactivación de
sociedades en el sistema jurídico continental es Argentina, a continuación
presentamos el resultado de nuestra investigación de dichas figuras en el
ordenamiento jurídico de este país centroamericano
La reactivación de una sociedad cuya disolución ha operado por la causal
contemplada en el Art.94, Inc.8 de la ley l9550,puede ser ordenada cuando se
reconstruye la pluralidad de socios con anterioridad al comienzo de la liquidación y
siempre que la designación de los liquidadores no haya sido inscripta en el RPC.
La inscripción en el Registro Público de Comercio del instrumento mediante
el cual se reactiva la sociedad disuelta por reducción a uno del número de socios,
producida luego de vencido el plazo de 3 meses establecido en el Art.94,inc.8° de
la ley l9550 produce efectos a partir de la efectiva registración28, más ello no
afecta retroactivamente las responsabilidades establecidas en la parte 2a. de la
norma antes referida.
Si bien el instrumento de la reactivación de sociedades ha sido
parcialmente receptado en el Art.95,ley l9550,bajo el nombre de reconducción
para aquellos supuestos que originan la liquidación, tal circunstancia no impide su
aplicación a otras causales legales de disolución.
28
Doctrina Concursalista, autor Adolfo Rauillon, Rivera, Rottman y Vitolo
Art. 2 de la ley 24.522
32
CONCURSAMIENTO Y RECONDUCCIÓN DE LA SOCIEDAD DISUELTA POR
LA CAUSA DISPUESTA POR EL ARTÍCULO 94, INC. 10 DE LA LEY 19.550
No es posible el concursamiento de una Sociedad Anónima, ni tampoco su
reconducción cuando la disolución ha operado por el Inc, 10 del art. 94 de la ley
19.550.Motiva este trabajo el haber tomado conocimiento del pedido de apertura de su
concurso preventivo de un par de
sociedades anónimas con un objeto
determinado, que requiere autorización especial para funcionar, como son una
compañía de seguros y un banco, no obstante la clara prohibición concursal para
ello.Indudablemente que debemos realizar un análisis teniendo en cuenta las
normas concursales, societarias, bancarias y de seguros.SUJETOS EXCLUIDOS DE PEDIR SU PROPIO CONCURSO.
El Art. 2 de la ley 24.522 de concursos indica claramente que “No son
susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes
Nº 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales”
Las entidades financieras conforme lo dispuesto por la ley 21.526,
modificada por la ley 24.144 no pueden ser sujetos del concurso preventivo.
Tampoco son susceptibles de concurso las entidades aseguradoras, ley 20.091.La mayoría de la doctrina concursalista ha sido conteste en este principio
ADOLFO ROUILLON 1; RIVERA, ROITMAN Y VITOLO 2; y FASSI Y GEBHARDT
3
, diciendo éstos últimos “Las entidades financieras tienen también, aunque por
diversas razones, su régimen específico en la ley 21.526 para el caso de
sobrevenir su insolvencia, en orden al cual no pueden solicitar su concurso
preventivo (Art. 50 de dicha ley). Esa prohibición se vincula con la desconfianza
que, de otro modo, generaría en el público ahorrista la sola posibilidad de que el
captador de fondo autorizado por el estado para esa específica actividad y bajo
severos controles pueda recurrir a esta solución concursal.
33
JULIO CESAR RIVERA29 admite “la hipótesis de concurso preventivo de
una entidad financiera está limitada a un solo caso (y eso una vez que ha dejado
de ser entidad financiera para convertirse en una sociedad en liquidación)”
No estamos de acuerdo con éste último concepto como desarrollaremos en
este trabajo, puesto que la finalidad del concurso es que la empresa siga
funcionando, lo que en derecho societario es la reconducción de la sociedad en
estado de liquidación, pero en este caso dicha sociedad se ha quedado sin
objeto.FINALIDAD DEL CONCURSO.
Debemos hacer una gran distinción entre dos procesos concursales:
a) el concurso y b) la quiebra.. Si lo analizamos a la luz de la anterior ley de
quiebras 19.551 concluimos que en la quiebra se podía llegar a una solución con
los acreedores a través del ACUERDO RESOLUTORIO. En la nueva ley 24.522
es más clara la distinción. El proceso de quiebra sólo es liquidativo, incluso
imponiendo breves plazos para producir la liquidación y permitiendo la gran
novedad de la CONVERSIÓN de la quiebra en concurso. En cambio la finalidad
del concurso en contrapartida a la finalidad liquidativa de la quiebra, es la de
permitir la continuidad de la empresa. Permitir reordenar su pasivo, para así poder
cancelarlo ordenadamente y volver a actuar libremente una vez homologado el
acuerdo preventivo. Momento en que finalizaría el concurso. O como dice
RIVERA en su obra ya citada es un medio para la reestructuración empresaria y la
quiebra es un proceso universal cuya finalidad es liquidar los bienes que integran
el patrimonio del deudor común y distribuir el producido de esa liquidación entre
los acreedores.
JOSE SCANDELL, en las JORNADAS CONCURSALES de Mendoza del
año 2.000 dijo una gran verdad, el concurso de por sí sólo no basta, hace falta una
29
Jornadas Concursales de Mendoza del año 2000
Ley de quiebras 19.551, Art. 95 de la ley 19.5550
34
profunda reestructuración de la empresa para que ésta siga funcionando, sino no
nos trae ninguna solución.Si pensamos este proceso en la ley de sociedades, no es ni más ni menos que la
sociedad disuelta y en estado de liquidación que recupera su pleno objeto a través
de la reconducción societaria admitida por el art. 95 de la ley 19.550.-
NORMAS SOCIETARIAS.
OBJETO.
Podríamos decir que
el objeto social “Esta constituido por los actos o
categorías de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad para
lograr su fin mediante su ejercicio o actividad”, según HALPERIN5 o como dice
VILLEGAS6 “Está constituido por los actos o categorías de actos que en virtud del
contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr el fin común al que
aspiran los socios” Pensamos que el objeto no condiciona la personalidad, ni la
capacidad de la sociedad. La sociedad es sujeto de derecho conforme lo indica el
Art. 2 de la ley 19.550 y por tanto tiene una personalidad jurídica no limitada por el
objeto y esto hace que la misma sea plenamente capaz para realizar actos
jurídicos. Lo que el objeto limita es la imputabilidad, la oponibilidad o la
responsabilidad por los actos, es decir, si por las consecuencias de la realización
de actos notoriamente extraños al objeto social responde la sociedad o quien
realizó el acto. Art. 58, ley 19.550.
El objeto es una exigencia de la ley 19.550 y como dice FARINA7 ”El inc. 3
del Art. 11 exige que en el contrato social se designe el objeto o sea la concreta
actividad lícita que la sociedad se propone ejercitar para la obtención de los
beneficios de los que serán participes los socios. El Objeto debe se preciso
determinado"
____________________
29
Ibid
35
Pero si hay que destacar que muchas veces este objeto, como cuando la
sociedad realiza actividades bancarias o de seguros, es de mucha importancia,
para custodiar la fe pública, que debe primar en las mismas. La ley especial de
esa actividad, puede exigir que la sociedad tenga un objeto único y que para
funcionar sea autorizada por alguna autoridad específica.
En este caso es de mucha importancia el objeto, pero no por la capacidad de la
sociedad o por su personalidad, sino por la actividad que está realizando. Por eso
la doctrina dice que no hay que confundir objeto con actividad de la sociedad
como expresaba HALPERIN y ha sido receptado por CARLOS GILBERTO
VILLEGAS 30.Indica ALBERTO VICTOR VERÓN “Es uno de los componentes del contrato
social y adquiere relevante trascendencia porque su estimulación necesaria influirá
en el orden social interno” (como expresión de voluntad individualizando la
actividad económica prevista como evaluación del interés social, para establecer
la responsabilidad de directores y síndicos, como causal de disolución y para
protección del accionista)”. No estamos de acuerdo con el resto de la
conceptualización de este autor porque al referirse a su relación con terceros, da
el objeto como determinante de la capacidad de la sociedad y nosotros diremos
que la sociedad tiene plena capacidad, puesto que no aceptamos la doctrina del
ultra vires.El objeto es esencial para marcar la relación interna de los socios con la
sociedad y con su órgano de administración.El cambio de objeto es plenamente posible, cumpliendo con las disposiciones
del tipo y del estatuto, pero en el caso de que se trate de una sociedad con un
objeto que requiere autorización estatal, no es tan fácil aceptar el cambio de
objeto, porque se mueven otros valores, que son los que han hecho requerir al
legislador la autorización estatal, como la credibilidad pública. Valor moral que
debemos respetar para lograr que ese tipo de sociedades cumpla con su objetivo.-
30
Art. 58 Ley 19.550.
Alberto Victor Veron “Manuel de Sociedades comerciales Tomo I editorial Buenos Aires
1998 pag.28
36
CAUSAS DE DISOLUCIÓN.
La disolución que es desatar el vínculo que ligaba a los socios, no implica la
inmediata cesación de la sociedad, sino que es el inicio de una nueva etapa que
es la liquidación. ZALDIVAR11 dijo: “hay disolución cuando finaliza la plenitud
jurídica de la sociedad”
NISSEN12 ha dicho “La disolución implica el punto final de su vida activa y
una profunda mutación del fin societario, pues como consecuencia del
acaecimiento de una causal disolutoria, la sociedad deberá dejar de realizar, como
actividad específica, la operatoria descripta en el objeto social, para reemplazarla
por una actuación encaminada a la venta de los bienes sociales, la cancelación
del pasivo y la eventual distribución del remanente entre los socios”.La disolución es un momento, que conduce a un estado jurídico, que es el
de la liquidación, que los socios pueden remover a través de la reconducción.
VILLEGAS13 participa de la tesis de que el disolución es un momento, el que le
sigue un estado de liquidación, en el que se afecta sólo su objeto, pero no su
personalidad.La sociedad disuelta conserva la plena capacidad y personalidad durante la etapa
liquidativa, pero hay que destacar que se ha restringido su objeto.ENRIQUE ZALDIVAR
14
dice que “la disolución no limita la capacidad del ente,
sino que lo que ocurre es una mutación de su objeto 31“
Si nos remitimos a las normas societarias32, debemos analizar en primer
lugar el art. 94 que nos indica las causas de disolución y debemos destacar entre
ellas el Inc. 10, “Por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar
cuando leyes especiales la impusieran en razón del objeto”.-
31
Enrique Zaldivar, “cuaderno de derecho Societario# Buenos Aires-Perrot 1980
Carlos Gilberto Villegas “Derecho de Sociedades Comerciales 8va. Edición pag.20
Enrique Zaldivar, ob. Cit.
32
37
Este inciso fue agregado por la ley 22.903, no obstante antes de ser agregado
existía dispuesto por las legislaciones especiales como la bancaria o la de
seguro.Como dice ZUNINO
15
“Parece claro que si la actividad que constituye el
objeto de la sociedad, es de las que determinan, que la ley específica de su
regulación imponga (generalmente por razones de interés público) el requisito
previo de la autorización para funcionar en el ramo, el retiro de dicha autorización
tiene que producir su disolución”, incluso, menciona por la imposibilidad
sobreviniente de lograr el objeto para el que se había constituido art. 94, Inc. 4°.
Pero la causal del Inc. 10 es distinta y opera, coincidimos con dicho autor, ipso
iure, mientras que en el supuesto del Inc, 4 dicha causal tiene que ser constatado
y declarada por los socios, solución incompatible con las causales de interés
público ya señaladas.- No depende de los socios, sino que es un acto de potestad
del estado.
VILLEGAS16 dice: “Existen sectores económicos con “barreras de entrada”,
es decir, donde se ha limitado el ejercicio de una determinada actividad a ciertas
personas previamente autorizadas. Tal es el caso de la actividad bancaria, la
aseguradora, la radiodifusión y televisión, etc. En tales supuestos un órgano
estatal es el encargado de conferir tal autorización. La revocación de esa
autorización implica dejar a las sociedades autorizadas y cuyo objeto social es,
precisamente, ejercer tal actividad, en situación de no poder cumplir el objeto
social para el que fueron constituidas”.-
____________________
Ibid
32
38
RECONDUCCIÓN SOCIETARIA.
Debemos analizar también la reconducción de la sociedad, que como dicen
ZALDIVAR , MANOVIL RAGAZI y ROVIRA
17
“Es el acto por el cual una sociedad
disuelta recupera su plenitud jurídica”
El Art., 95 dice: Reconducción. Con sujeción a los requisitos del primer
párrafo puede acordarse la reconducción mientras no se haya inscripto el
nombramiento
del
liquidador,
sin
perjuicio
del
mantenimiento
de
las
responsabilidades dispuestas por el artículo 99.
Todo ulterior acuerdo de reconducción debe adoptarse por unanimidad, sin
distinción de tipos.
La reconducción opera con la sociedad ya disuelta, y su función es rientegrarla a
su actividad normal, pero siempre teniendo33 en cuenta que es la misma sociedad,
cuyo objeto había quedado disminuido a la liquidación de la sociedad,
recuperando de esta manera su objeto pleno original.La reconducción puede decidirse conforme lo indica el Art. 112 de la ley
19.550 hasta el momento en que se produzca la cancelación de la inscripción del
contrato social en el Registro Público de Comercio. Antes de la designación del
liquidador con las mayorías indicadas para la prorroga,
es decir, la mayoría
dispuesta por el art. 244 para Asambleas Extraordinaria de supuestos especiales,
mayoría de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse el voto plural; salvo
cuando el estatuto exija mayor número. Después de la designación del liquidador
es necesaria la unanimidad de los socios.Consideramos que la reconducción, en caso de que la mayoría tome la
decisión, no debe perjudicar el interés de los socios, que no estén de acuerdo, los
que deben tener el derecho de receso, y es conveniente la regla de la unanimidad
después de la designación del liquidador, dada la expectativa que puede tener el
33
Ley 21526 del Banco Central de la República del Argentina
39
socio, en tal momento de recibir su parte de capital y consideramos que no se
perjudica a terceros que seguirán manteniendo su garantía.No obstante que la ley 22.903 incorporó este instituto, en el mismo artículo
de la prorroga, la exposición de motivos aclaró que “no implica tomar partido sobre
la admisibilidad de la reconducción en otros casos de liquidación”., por lo que
participamos del criterio amplio de que este instituto puede ser útil en casi todos
los casos de disolución y no sólo en el del vencimiento del plazo.Como expresara ENRIQUE MANUEL BUTTY en su ponencia al Congreso
33
Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa- V Congreso de Derecho
Societario “La reconducción o reactivación, cuya recta denominación debiera ser
revocación del estado de liquidación, es un modo general de determinar dicha
revocación, para las liquidaciones provenientes de cualquier causal de disolución y
no sólo de las expresamente previstas del texto ordenado de la ley 19.550 (Art. 94
Inc. 9° y 95 tercer y cuarto párrafo).No obstante esto debemos aclarar que compartimos con ZUNINO
18
que
“parece clara la improcedencia de la reconducción cuando la disolución se
establece con nítido tinte sancionatorio, como por ej, en los casos de retiro de la
autorización para funcionar (Art., 94 Inc, 10)”.-
NORMAS BANCARIAS.
Las entidades financieras están reguladas por la ley 21.526, con las
modificaciones de las leyes 24.144, 24.318, 24.485 y 24.627.El art. 4 de la ley 21.526 faculta al BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA para aplicar ésta ley y para fiscalizar las entidades en ella
comprendidas.___________________
33
Ley 21526 del Banco Central del Argentina
40
Autorización para funcionar.
En el art. 7 indica que las entidades comprendidas en esta ley (es decir las
entidades financieras) no podrán iniciar sus actividades sin previa autorización del
Banco Central de la República Argentina.Se establece en el art. 9 salvo excepciones que indica que se constituirán
con forma de sociedades anónimas.La actividad financiera no se puede realizar sin previa autorización del
Banco Central de la República Argentina y para poder actuar como entidad
financiera privada se debe constituir como sociedad anónima o cooperativa y las
acciones deben ser nominativas no endosables, para que la autoridad de
control pueda conocer quienes son los titulares. Su transferencia debe ser
autorizada previamente por el Banco Central como dice Villegas19 . Hay que tener en cuenta las limitaciones de operaciones que nos marca el
art. 28, especialmente en su Inc. a) con respecto a la explotación por cuenta
propia de empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase.Todo esto es en custodia34odia de la fe pública, por la seguridad que debe
brindar el sistema financiero para su funcionamiento.-
NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA.
Si bien prestigiosa doctrina como VILLEGAS y otros han indicado que esta
actividad es un servicio público, Nosotros estamos de acuerdo con lo que indican
BENELBAZ
y COLL
20
La actividad bancaria es de naturaleza privada y de
interés publico, “La actividad bancaria es un quehacer privado de interés público y,
por tanto, cuenta con las garantías de libertad de comercio y de asociarse con
fines lícitos y útiles consagrada por los Art. 14 y 28 de la C.N., pero sujeta a las
leyes que reglamentan su ejercicio. En consecuencia, la actividad reglada para
34
Art. 15, 41 inc. 6, 44 Ley 21526, del banco central de la República del Argentina.
41
proteger el interés público
35
comprometido. La industria financiera se encuadra en
un orden jurídico y se integra a un sistema normativo, cuando es ejercida regular,
profesional y habitualmente.
El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de
entidades financieras, que establece las tipologías financieras, y también en la
regulación de las funciones y facultades del ente estatal que ejercerá el poder de
policía financiero, por medio de la carta orgánica del BANCO CENTRAL DE LA
REPÚBLICA ARGENTINA. Éstas dos leyes son las principales en la cosmología
bancaria nacional, sin perjuicio de la aplicación del ordenamiento jurídico público y
privado existente, dado que el sistema funciona dentro del mundo jurídico que
organiza el estado para la convivencia y el ejercicio de los derechos privados y
públicos. Las entidades o personas que desarrollan la actividad bancaria deben
hacerlo dentro del sistema financiero que organiza la Nación"
Esta actividad requiere una autorización especial para funcionar, puesto
que es la actividad más riesgosa que existe y en ella se confían los ahorros
públicos, por eso son las limitaciones como las del art. 28 de la ley 21.526. Un solo
rumor puede desencadenar en una gran tragedia para la entidad financiera, pero
es bueno que se la reglamente y se la acote, porque a través de los ahorros y de
la confianza en el sistema, se puede desarrollar una país, que necesita créditos
para sus actividades empresarias.En esta actividad se halla comprometido el INTERÉS PÚBLICO, aunque
sea de índole privada y nos preguntamos ¿cómo podría seguir existiendo una
entidad financiera en cesación de pagos?.-
35
Art. 15, 41 inc.6, 44 ley 21526, del Banco Central de la República del Argentina. 42
REVOCACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR.
La autorización para funcionar podrá ser revocada, conforme indican los
Art. 15 , 41 Inc. 6, 44 y con. la citada ley, pero a partir de la reforma del Art. 44 por
la ley 24.144 ésta tiene lugar;
a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad,
b) b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en
las leyes que rijan su existencia como persona jurídica,
c) c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio
del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse por
medio de un plan de regularización y saneamiento,
d) d) en los demás casos previstos en la presente ley.El Art. 15 se refiere a los cambios fundamentales en las condiciones
básicas que se tuvieron en cuenta para otorgar la autorización.Puede ser solicitada por las autoridades legales o estatutarias de la entidad
en los casos de disolución o por determinación del Banco Central por
incumplimiento de las disposiciones de la ley de entidades financieras. El Banco
Central debe poner en conocimiento del Juez competente la decisión de
revocación, al Directorio del Banco Central la revocación de la autorización para
operar de una entidad financiera.LIQUIDACIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA.
El Juez iniciará el proceso de liquidación u ordenará la quiebra. Puede
también permitir conforme al Art. 45 ley 21.526 la autoliquidación de la entidad.,
pero consideramos que no en la causal del Art. 94 Inc. 10 de la ley 19.550. Por
tanto hay tres posibilidades la autoliquidación, la liquidación judicial y la quiebra43
El proceso liquidatorio está claramente establecido en el Art. 45 a
36
través
de la liquidación administrada por las autoridades legales o estatutarias de la
entidad o liquidación judicial y si correspondiere su quiebra, pero como dicen
BENELBAZ y COLL en la obra ya citada en muy pocos casos se podrá dar la
autoliquidación por que dicha entidad habrá perdido liquidez y solvencia.Es muy importante tener en cuenta para este análisis que estamos
realizando el Art. 46 que indica “A partir de la notificación de la resolución que
dispone la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez
competente resuelva el modo del cese de la actividad reglada o de la liquidación
de la entidad, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumenten los
pasivos de la misma y cesará su exigibilidad y el devengamiento de sus intereses”.
Hay que considerar también el Art. 50 ley 21.526 modificado por la ley
24.627 que dice textualmente “Las entidades financieras no podrán solicitar la
formación de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en
quiebra a pedido de terceros, hasta la revocación de la autorización para
funcionar”.El régimen actual de liquidación, lleva a las estructuras de liquidación
societaria establecida por los Arts. 101 a 112 de la ley 19.550 y sus modificaciones
y a la regulación de la quiebra vigente. Se ha suplido al liquidador designado por
el banco central. El problema de la quiebra de las entidades financieras es
regulado por los Arts. 50 a 52 de la ley de entidades financieras
En conclusión en nuestro sistema actual de liquidación de las entidades
financieras, habrá que destacar dos situaciones a) la de la autoliquidación o la
liquidación judicial, en la que manejamos normas societarias b) la quiebra de la
entidad en la que manejamos normas concursales.-
36
Art. 50 21.526 modificada por la ley 24627
44
NORMAS SOBRE SEGUROS.
La ley 20.091 en su Art. 2 autoriza a los entes que pueden operar,
indicando entre ellos la SOCIEDAD ANÓNIMA, pero debe ser autorizada por la
autoridad de control, es decir SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA
NACIÓN ARGENTINA.Requisitos para la autorización indicados por el Art. 7 entre otros constitución legal
y objeto exclusivo.Al igual que las entidades bancarias tienen operaciones prohibidas en el
Art. 29 de la citada ley.El Art. 48 indica que esta autorización concedida por el Art. 7 puede ser revocada
por la autoridad de control, indicando las situaciones que dan lugar a ello.Indica también la citada ley Art. 50 su forma de liquidación por disolución
voluntaria y en el Art. 51 por disolución forzosa cuando la revocación sea
dispuesta por la autoridad de control. Indicando expresamente el Art. 51 que los
aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo, ni son susceptibles de
ser declarados en quiebra. Si existe la aplicación supletoria de las normas de los
concursos comerciales.CONCLUSIÓN.
De todas las normas expresadas podemos concluir que tanto las entidades
financieras37 como las aseguradoras que funcionan como sociedades anónimas
tienen un objeto único e incluso aunque el objeto se integre con otras actividades
independientes, de aquellas que requieren autorización para funcionar, como dice
ZUNINO, el retiro de esta autorización determinará la disolución ipso iure de la
sociedad porque la causal se fundamenta en razones que hacen a la tutela de la
fe pública.
37
Art. 50 21.526 modificada por la ley 24627
45
Las normas concursales dividen claramente dos procesos distintos: EL
CONCURSO cuyo objetivo principal es salvar la empresa en dificultad y que
pueda seguir funcionando nuevamente Después de otorgarles por parte de los
acreedores plazos o quitas en sus deudas o alguna otra solución concursal de las
previstas en la propuesta. No es así en la QUIEBRA que en la nueva ley 24.522 es
eminentemente liquidatoria de los activos concursales, incluso indicando breves
plazos al síndico concursal para lograr su objetivo, con sanciones para el caso de
no cumplirlos.Consideramos que se debe aceptar el criterio amplio, con la mal llamada
reconducción societaria, no sólo limitarla a la causal de expiración del plazo, no
obstante su ubicación legislativa, sino aceptarla con respecto a las otras
causales.Pero no en el caso de la causal de disolución de sociedades, indicada por el
Inc, 10 del Art. 94, en que la sociedad cuyo objeto era el de operaciones
financieras o de seguros, tiene como dijimos un objeto muy limitado y al
revocársele la autorización para funcionar ha perdido su objeto, por tanto que
sentido tiene reconducir una sociedad sin objeto.Consideramos que el concurso preventivo, es sólo para la reactivación y
posterior funcionamiento de la empresa, entonces nos preguntamos en este caso
que objeto tiene un concurso para reactivar una empresa que no va a poder ser
reconducida societariamente.
Si bien no deja de atraernos la consideración de que las entidades
bancarias o aseguradoras, una vez revocado ese objeto, podrían ser como
cualquier sociedad anónima objeto de un proceso concursal, del análisis conjunto
de las normas mencionadas, consideramos que no podría nunca ser aplicada
dicha solución puesto que la sociedad anónima ha sido disuelta y se ha quedado
sin objeto, por lo que no le es posible la reconducción societaria, por tanto para
que sirve entonces el proceso concursal, cuando en ambos institutos existen
procedimientos de liquidación voluntaria y coactiva.46
ULTIMO MOMENTO.
Elogio a la Justicia de Mendoza.- Terminado este trabajo hemos tomado
conocimiento de dos casos que han sido resueltos por la Justicia Concursal de la
Provincia de Mendoza, con el profundo estudio y conocimiento de que hacen gala
los titulares de dichos Juzgados.-
En el Primer Juzgado de Procesos Concursales cuyo titular es el Dr.
HECTOR RICARDO FRAGAPANE
en autos Nº 33.085, caratulados “CIA.
FINANCIERA LUJAN WILLIAMS S,A. P/ INTERV. JUD.” En estos obrados se
presenta la citada entidad pretendiendo cambiar el objeto social
y su
denominación de la ex entidad financiera, cuya liquidación ha sido dispuesta por el
propio B.C.R.A. contemporáneamente.Dice el Juez que la revocación de la autorización para funcionar como ente
financiero de una S.A., cuyo objeto consiste en operaciones bancarias implicaría,
su disolución “ope legis 38”.Es importante destacar que el sentenciante dice: “que habiendo sido
resuelta la modificación por parte de las autoridades estatutarias de la ex entidad
financiera, se impone disponer una medida cautelar “innovativa” y que en la
especie importa dejar sin efecto las modificaciones introducidas al estatuto de la
compañía financiera”
Aplaudimos también la correcta resolución del titular del TERCER
JUZGADO DE PROCESOS CONCURSALES Dr. GUILLERMO MOSSO en autos
Nº 5.529, caratulados “BANCO MENDOZA S.A. P/ CESE DE ACTIVIDAD
REGLADA” en la que se ha citado, haciendo gala de su erudición, un profundo
análisis de la doctrina y jurisprudencia resolviendo: “1) Rechazar la solicitud de
concurso preventivo de Banco Mendoza S.A. por improponibilidad legal (Art. 50,
párr. 1 y 46 párr. 2 de la Ley de Entidades Financieras y Art. 2 último párrafo Ley
de Concursos) y antecedentes jurisprudenciales y opiniones doctrinarias, citadas
38
Art. 50m, art.46 parrafo 2 de la ley de entidades Financieras
Art.4 L.E.F.
47
en el considerando V,. 2) Disponer - en protección de los acreedores actuales del
Banco Mendoza S.A.-,
la prohibición de efectuar Asamblea para modificar el
objeto y el nombre del mismo, con el fin de poder realizar nuevas actividades.- 3)
Determinar que el cese de la actividad reglada del ex Banco Mendoza S.A. sea
llevado a cabo conforme al procedimiento que seguidamente se fija”
Crea el Juzgador en esta sentencia lo que el llama la cuarta vía, en razón
de no ser una autoliquidación, ni una liquidación judicial, ni un proceso concursal,
dando fundamentos claros de por que su resolución entre otros que no es un
proceso concursal típico, sino una modalidad de la liquidación de una entidad
financiera con aplicación de normas concursales, no es una propuesta
concordataria, sino una forma de cancelar los pasivos. Acá no regirá el principio
de la oponibilidad para los disidentes o ausentes del acuerdo aprobado por
mayoría, por ello debe manifestarse la voluntad individual de cada acreedor, por
esto además de las cartas de pago se aceptará el avenimiento.- Dice a
continuación “De no obtenerse una solución para el universo de los acreedores –
por las vías enumeradas- la consecuencia final es obligatoria para la jurisdicción
puesto que el juez deberá disponer la falencia si advirtiera la existencia de sus
presupuestos (Art. 50, párr. 4 L.E.F.).”
Entre los considerandos también manifiesta que no se hará efectivo el
que quedarán afectados al pago de las acreencias y de los gastos del
proceso liquidatorio. Se utilizará el proceso verificatorio y el fuero de atracción y se
prohibirá la deducción de nuevas acciones patrimoniales.Ambas resoluciones mencionadas, sirven de reafirmación práctica de estos
pensamientos y nos da la satisfacción de coincidir con tan calificados estudiosos
del derecho concursal, que no se han atado a una norma, en un duro pensamiento
Kelseniano, sino que han buscado en el contexto general del derecho una solución
que no se aparte de la JUSTICIA.-
48
CAPITULO CUARTO.
ESTUDIO PARTICULAR DE LA RECONDUCCIÓN Y
REACTIVACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE PERSONAS EN EL
ORDENAMIENTO JÚRIDICO SALVADOREÑO.
La innegable integración económica, y por ende de los negocios, arrastra al
derecho a un proceso acelerado de cambio, nunca antes la ciencia Jurídica había
tenido que replantearse y adaptar el contenido de los conceptos jurídicos
fundamentales como en esta época.
Lógicamente dentro de la Ciencia Jurídica, hay ramas que han
experimentado un cambio más acentuado que otras, una de ellas es el derecho
mercantil.
Esta rama del derecho ha sido en la mayoría de tramos de la historia el
estandarte de los cambios en la estructura jurídica, esto en función del fenómeno
de su estudio: los comerciantes, las empresas y los negocios. Dado que la
configuración de cada uno de los elementos antes mencionados, es dinámica, el
derecho mercantil ha debido adaptarse a dichos cambios, desarrollando con ello
una gran versatilidad y facilidad para adaptarse a los cambios en el mercado.
El tema que nos ocupa es uno de los ejemplos de la evolución y los
drásticos cambios en el mercado en un espacio reducido de tiempo.
En las décadas de los 60`s y 70´s en nuestro país hubiera parecido una
locura o un desquicio hablar de regresar a la vida a una Sociedad en proceso de
disolución y liquidación, no porque los redactores de nuestro Código carecieran de
una visión a futuro, -dicho sea de paso la comisión comandada por el Doctor Lara
Velado, es uno de los máximos exponentes en la Historia Jurídica Salvadoreñasino porque ha esa fecha era casi imposible predecir el desarrollo de la integración
económica mundial, el incremento en el comercio internacional y la penetración de
mercados internacionales.
49
Esto último es lo que más ha servido de motor para el fenómeno de
reactivación y reconducción de sociedades, las multinacionales, que buscan
desarrollar negocios en donde probablemente el comerciante nacional fallo – ya
sea a causa de falta de recursos y tecnología o a falta de educación en el
negocio—en vez de comenzar a fundar las empresas, que resulta a veces un
trámite muy costoso y engorroso- en ciertas ocasiones prefieren adquirir las
empresas ya fundadas por los comerciantes del nacionales, ya sea porque se
tiene un segmento del mercado, o como un simple medio de evitar barreras de
entrada no arancelarias.
La compra de empresas, inclusive la que esta imbíbita en una sociedad
comercial, es un medio ventajoso para ingresar a cualquier mercado nacional, y en
ciertas ocasiones el coste de volver a la vida una sociedad en proceso de
disolución puede ser más barato que la creación de una nueva unidad económica,
es por ello que los nuevos códigos de comercio o leyes de societarias ya
contemplan esta posibilidad.
En nuestro país, ya comienzan a verse los primeros casos, hace poco una
sociedad cuyo giro exclusivo era servir de almacén general de depósito fue puesta
en disolución, inversionistas extranjeros interesados en el negocio vieron la
oportunidad decidieron adquirirla y volverla a la vida.
En este capitulo trataremos de hacer una construcción de la figura en
estudio a partir de la normativa actual y de establecer los supuestos bajo los
cuales opera.
50
LA RECONDUCCION DE SOCIEDADES DE PERSONAS:
Concepto: La reconducción de la Sociedad consiste en la decisión adoptada por el
número indicado de socios de continuar y otorgar un nuevo plazo de vida a la
sociedad, posteriormente de haberse vencido el plazo original, con el fin de evitar
el doble proceso de liquidar a la sociedad primitiva y de inmediato constituir una
nueva, con el consiguiente ahorro de tiempo y gastos39.
Aplicación en nuestro ordenamiento Jurídico: como en nuestro país el tema
en comento presupone la existencia de una causal de disolución, comenzaremos
este apartado haciendo referencia al artículo 59 del Código de Comercio en su
primer romano:
“Artículo 59.-Las sociedades de personas se disuelven por cualquiera de las
siguientes causas:
I.- Expiración del término señalado en la escritura social, cuya prórroga no podrá
estipularse tácitamente.”
Los siguientes supuestos serán analizados en el apartado de la reactivación
en este mismo capítulo.
Continuando con nuestro análisis lo primero que arroja el artículo antes
indicado es la prohibición de estipular la prórroga tácitamente, más desde luego
esto no debe entenderse como la prohibición para reconducir a la sociedad,
puesto que la reconducción no es una prórroga tácita, se trata de una decisión
tomada y expresadas por las partes que conforman el contrato plurilateral de
sociedad, además recordemos que las causales antes expresadas no son
automáticas y por tanto deben ser reconocidas en junta general de socios; esto
nos da una suerte de nulidad relativa, en tanto, las causales indicadas en el
artículo pueden ser superadas por los accionistas, esta es la razón de ser y el
fondo del Artículo 63 resguardando siempre el principio de conservación de la
empresa, la doctrina de la reconducción es sana pues su fin último es evitar que la
empresa implícita en la sociedad de personas tenga que volver a nacer a la vida
39
Carlos Augusto Vanasco Manual de Sociedades Comerciales Editorial Astrea 2002 Buenos Aires Argentina
51
jurídica. Las sociedades son instrumentos o herramientas para hacer negocios, no
un fin en si mismas, en ese sentido el comerciante debe tener la oportunidad de
escoger entre arreglar la herramienta y seguirla usando o deshacerse de ella y
adquirir una nueva.
No obstante haber determinado la procedencia de la dado que la
reconducción se ha limitado a los casos de vencimiento del plazo de duración
puede existir el mismo interés en mantener la continuidad de una sociedad y, por
ende, de la empresa subyacente, cuando la sociedad ha caído en disolución por
una causal distinta a la de caducidad de dicho plazo.
Se trataría de reactivar la sociedad que ha entrado en disolución por una
causal establecida en el contrato o por haber sido declarada en quiebra y ya se
hubiera satisfecho todo el pasivo con los bienes sociales, quedando aún un
remanente, o bien se pudiera reconstituir el capital perdido. Según Cámara, la
reactivación o revocación de la disolución es el acto de naturaleza corporativa
mediante el cual, en una sociedad se ha producido una causal de disolución y
ésta entra en disolución el órgano competente resuelve revocar la disolución para
reemprender la actividad
que constituye su objeto, siempre que este fuere
posible, por que hay supuestos en que la voluntad social es importante para
revivificar la empresa.
Respecto del Instituto de la Reactivación, debe advertirse
que en la
exposición de motivos de la ley 22.903, que incorporó la reconducción
a la hipótesis
de la expiración
40
referida
del plazo originario, se expresa que ello no
significa tomar partido sobre su admisibilidad en otros supuestos, lo que conduce
a que la doctrina, en general se incline por su aceptación, sin perjuicio de los
derechos de terceros. Cámara precursor
de la adopción
de esta figura
nuestro derecho positivo, señala que corresponde afirmar la viabilidad
40
Ibid
en
de la
52
revocación de la disolución, aceptada en varios ordenamientos legales
extranjeros, por cuanto no esta prohibida y, en algunos supuestos, esta
expresamente permitida (Art.94, Inc. 6º,8º y 9º, LS).
La admisión de la reactivación se compadece con el principio de
conservación de la empresa, expresado indirectamente, señalamos nosotros, en el
Art. 100; ello conlleva siempre la conservación de una fuente de trabajo; existe
una evidente economía en reactivar una sociedad disuelta, obviando los tramites
de liquidación, sin tener que constituir luego otra sociedad nueva con el producido
de la liquidación, los mismos socios e idéntico objeto; no corren peligro
los
derechos de los socios, dado que la reactivación debe decidirse por
consentimiento unánime de todos ellos; tampoco hay perjuicio para los terceros,
pues deben satisfacerse todos los derechos de los acreedores sociales y de los
particulares de los socios.
En definitiva, se afirma que la llamada reactivación es un valioso instituto,
recogido parcialmente por nuestro derecho, por lo que debe propiciarse
su
admisión en nuestro ordenamiento societario.
53
CAPITULO QUINTO.
CONCLUSIONES
Es preciso aclarar que la disolución no produce la extinción de las
relaciones sociales ni la del ente jurídico. Así, el artículo 244 del Código de
Comercio dispone que las sociedades, aún después de disueltas,
conservarán su personalidad jurídica para los efectos de la liquidación43.
Se puede advertir que las sociedades se disuelvan por las causas legales
apuntadas o por voluntad de los socios, sin que con ellos se extinga la
sociedad, sino que principiará una serie de actividades encaminadas a la
liquidación legalmente organizada, con vistas a la protección de los
intereses de los terceros que se relacionan con la sociedad y aun de los
propios socios.
Disuelta la sociedad, dice el artículo 234 del Código de Comercio, se
pondrá en liquidación. La liquidación constituye la fase final del estado de
disolución. La disolución produce el efecto de la resolución del pacto social, esto
implica necesariamente la modificación en la cláusula que contiene el objeto o giro
de la sociedad en la medida que el giro de la sociedad cambia a únicamente
finalizar los negocios pendientes.
_____________________
43
Articulo 234 Código de Comercio
54
RECOMENDACIONES
En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir las
operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y
pagar lo que ella deba, vender los muebles sociales y practicar el reparto
del haber o patrimonio social entre los socios.
En la liquidación de las sociedades mercantiles, sólo una vez pagadas
las deudas sociales, se podrá llevar al cabo la distribución del remanente
del patrimonio entre los socios o cuota de liquidación, de acuerdo con las
reglas que para cada tipo de sociedad la ley establezca.
La liquidación culmina con la cancelación de la inscripción del contrato
social, con lo cual la sociedad queda extinguida.
55
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