Módulo 2 - Dra. Wierzba - Poder Judicial Formosa

«Persona humana», Bioética y Salud
en el
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Por Sandra M. Wierzba
Reflexiones al 26-6-15
Esta síntesis se ha elaborado como recurso de apoyo pedagógico a una clase
sobre “Introducción al Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”,
según reflexiones realizadas al 26-6-15.
Autorizo su reproducción y divulgación para fines de estudio e
investigación,
siempre
que
se
cite
la
fuente.
Sandra M. Wierzba
Comienzo de la existencia de la persona humana
Código de Vélez Sársfield
Art. 70: «Desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las
personas…».
Comienzo de la existencia de la persona humana
Normativa vigente de rango constitucional (Art. 75 inc.
22 CN):
Pacto de SJ de Costa Rica-CI de Derechos Humanos
(1969): Derecho a la vida (4.1.): «1. Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley…, a partir del momento de
la concepción…».
Comienzo de la existencia de la persona humana
Convención sobre los Derechos del Niño (1989)-L23.849:
«Para los efectos de la presente Convención, se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho
años de edad…».


Reserva argentina al art. 1º.: “…se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad”.
→Interpretación CSJN, autos F.A.L. 13/3/12:
“declaración interpretativa”.
Comienzo de la existencia de la persona humana
Distintas posturas
1.
Desde el nacimiento (ej.: Brasil, Chile, España,
Perú).
2.
Desde la concepción (México ¿?, Argentina CCC).
3.
Desde la concepción en el seno materno (Argentina,
CVS).
Comienzo de la existencia de la persona humana
Anteproyecto 2012- Proyecto CCC
Art. 19: “La existencia de la persona humana comienza
con la concepción en el seno materno. En el caso de
técnicas de reproducción humana asistida, comienza
con la implantación del embrión en la mujer, sin
perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado”.
Comienzo de la existencia de la persona humana
Código Civil Unificado
Art. 19: Código CC (Versión PL Noviembre 2013):
«La existencia de la persona humana
comienza con la concepción».
Comienzo de la existencia de la persona humana
Discusiones científicas, teológicas, filosóficas:
¿Desde cuándo existe el ser humano?
¿En qué momento comienza su vida?
Comienzo de la existencia de la persona humana
Discusiones jurídicas. Derecho Penal:
¿Acaso la interrupción del embarazo
constituye un delito?


Derecho argentino: “aborto” = delito, no punible en
determinadas circunstancias.
Variadas iniciativas de reforma (ej.: derecho de la mujer a
decidir la interrupción del embarazo durante un lapso
determinado, conf. art. 34 CP, actuación en ejercicio de un
derecho propio).
Comienzo de la existencia de la persona humana
Discusiones jurídicas. Derecho civil.

Código Civil: ¿A partir de qué momento se considera que
existe una persona de tal manera de reconocerle
derechos civiles ? (ej. Sucesorios, alimentarios, reparaciones
de daños, etc.)

CN, legislación especial: ¿Desde qué momento se
considera que existe una persona de tal manera de
reconocerle sus derechos humanos?(a la vida, a la salud)
Comienzo de la existencia de la persona humana
Cuestiones específicas

Derechos del «no nacido»: posibilidad de protección
con cualquiera de las fórmulas aplicables.

Interrupción del embarazo: Cuestión penal:
Alcances de la penalización. Proyectos de leyes que
admiten la interrupción del embarazo.
Comienzo de la existencia de la persona humana:
Cuestiones específicas
«Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica» (interpretación art.
4 Convención Interamericana Derechos
Interamericana de Derechos Humanos, 2012)
 Derecho
Humanos
por
a procrear y a no procrear.
 «Concepción» = «anidación» (incidencia en
métodos anticonceptivos).
 Embrión no implantado no es persona.
Corte
Comienzo de la existencia de la persona humana
Prácticas médicas regladas (TRHA)

Consentimiento informado: renovación ante todo
procedimiento. Protocolización notarial. Revocabilidad
(art. 560/561) (Ver Expte n° 94282/2008 – “P. A. c/ S. A. C. s/ Medidas
Precautorias” ,CNCIV, SALA J, 13/09/2011).

Paternidad/Maternidad: Determinadas por
“Voluntad procreacional” (con independencia del vínculo
biológico, art. 562).
Fin de la existencia de la persona humana
ARTÍCULO 94.- Comprobación de la
muerte. “La comprobación de la muerte
queda sujeta a los estándares médicos
aceptados, aplicándose la legislación
especial en el caso de ablación de órganos
del cadáver”.
Fin de la existencia de la persona humana

La muerte es un fenómeno único.

Varían los criterios de diagnóstico:
1.
Tradicional: cardio-respiratorio.
2. Más moderno: tronco-encefálico.
3. Otros: en el futuro podrían agregarse otros.
Fin de la existencia de la persona humana
Conf. L24.193 y reglamentarias:
“Un individuo que ha sufrido tanto el cese irreversible de
las funciones circulatoria y respiratoria como el cese
irreversible de todas las funciones del cerebro en su
totalidad, incluyendo el tronco cerebral, está muerto. La
determinación de la muerte debe ser hecha de acuerdo con
los estándares médicos aceptados"
The medical consultants on the diagnosis of death to the President’s commission for the
study of ethical problems in Medicine and biomedical and behavioral research. Guidelines for
the determination of death. JAMA 1981;246:2184-2186)
Derechos personalísimos

Vida:
 Inexigibilidad de cumplimiento de actos
peligrosos para la vida (art. 54).

Dignidad:
 Inviolabilidad de la persona, especial respeto a
su dignidad (art. 51/52).
 Tratamiento personas con capacidad restringida,
Supresión nulidad matrimonial por impotencia.
Derechos personalísimos
Autonomía-Salud
Consagración del principio de AUTONOMÍA
(Consentimiento informado art. 59; directivas anticipadas art. 60)
pero con claros límites
por razones de interés-salud pública
(ej: prácticas genéticas, art. 57; investigación médica , art. 58).
Consentimiento informado: Descripción (art. 59).

Concepto.

Qué y cuánto se debe informar (=L26.529/L26.742).

Importa la competencia o aptitud .

Supuestos de representación: orden flexible.

¿Incidencia de la autonomía progresiva?
Menores de edad : Presunción (CCC art. 26)

Menores entre TRECE (13) y DIECISÉIS (16) años:
•
•

TRATAMIENTOS NO INVASIVOS, NI ESPECIALMENTE
RIESGOSOS: presunción de aptitud.
TRATAMIENTOS INVASIVOS o ESPECIALMENTE
RIESGOSOS: CI del adolescente con asistencia de sus
padres. Conflictos de intereses: interés superior del
paciente + la opinión médica.
Menores entre DIECISÉIS (16) y DIECIOCHO (18) años:

Se consideran adultos para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.
Directivas médicas anticipadas
Art. 60:“La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en
previsión de su propia incapacidad.
Puede también designar a la persona o personas que han
de ejercer su curatela.
Las directivas que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas”.
Derechos personalísimos

Integridad:
 Inexigibilidad de cumplimiento de actos
peligrosos para la vida (art. 54).
 Prohibición de actos que la afecten, con límites
(art. 56).
 Disposición sobre partes del cadáver (art.61).

Imagen:
 Límites a la captación/reproducción de
imágenes/voz, sin consentimiento (art. 53).
Categorías jurídicas vinculadas a la edad:
Discernimiento
(clásica): presupuesto de la
voluntariedad del acto (arts. 260/261 CC y CN).
Capacidad
(clásica): interesa para el ejercicio de los
derechos (ej.: participación en negocios jurídicos. Arts. 23
a 50 CC y CN) .
Autonomía
progresiva (constitucionalización): referido
a las disposiciones sobre el propio cuerpo (art. 26 CC y
CN).
Capacidad de ejercicio

Cciv. VS: Categorías rígidas (capacidad, discernimiento).
•
Código Unificado: constitucionalización ⸗ mayor
flexibilidad (Convención de los Derechos del Niño.
Convención internacional de personas con discapacidad)


Reiteradas referencias a nociones como “edad y grado de
madurez” –niños y adolescentes-.
Necesidad de que las restricciones a la capacidad estén
legalmente previstas –para los adultos- L26.657/10.
Capacidad de ejercicio
Código Unificado (arts. 23 a 50)



Se destacan :
La obligación del juez de oír a las personas que no fueren
plenamente capaces y de valorar sus opiniones, etc.
La incorporación de la categoría de «adolescente».
Las facultades judiciales para la determinación de las
restricciones (incapacidad por razones de salud mental
=excepcional; sistemas de apoyos).
Capacidad de ejercicio. Situaciones especiales
Emancipación:
Sólo por matrimonio (arts. 27 a 29).
Menores
de edad con título profesional
habilitante: ejercicio por cuenta propia sin
habilitación, administración y disposición de bienes
y derecho a estar en juicio (por su profesión) (art. 30).
Inhabilitación
por prodigalidad: protección del
patrimonio familiar (arts. 48/50).
Incapaces de ejercicio
ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son
incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este
Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión.
Restricciones al ejercicio de la capacidad
vinculadas al estado de salud mental
Convención sobre los derechos de las Personas con
discapacidad (13/12/2006, L 26.378, B.O. 9/6/08):


Personas comprendidas: aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo.
Derechos: Dignidad, autonomía individual, libertad de
tomar decisiones, no discriminación, participación e
inclusión plenas y efectivas en la sociedad, igualdad de
oportunidades (art. 3)
Restricciones al ejercicio de la capacidad
vinculadas al estado de salud mental
Criterios aplicables :flexibilidad y proporcionalidad (art. 31)
 La
plena capacidad se presume.
 Limitaciones: excepcionales (en beneficio de
la persona). Alternativas terapéuticas
menos restrictivas, revisión periódica.
 Intervención estatal interdisciplinaria
(tratamiento médico y proceso judicial).
 Derecho a participar en el proceso con
asistencia letrada.
Restricciones al ejercicio de la capacidad
vinculadas al estado de salud mental
Alcances de la sentencia (art. 38)
«A medida», especificando funciones y actos
objeto de restricción.
 Garantía del mayor grado de autonomía
posible.
 Designación de apoyos y modalidades de
actuación.

Restricciones al ejercicio de la capacidad
vinculadas al estado de salud mental
Apoyos (art. 43)
«…Cualquier medida de carácter judicial o
extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general…».

Puede proponerlas el interesado
El cuerpo humano como un bien
Art. 17: Derechos sobre el cuerpo humano.
“Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social, y sólo pueden ser
disponibles por su titular cuando se configure alguno
de esos valores y según lo dispongan las leyes
especiales”.
Prácticas médicas regladas. Genética Médica

Art. 57 CCC “Prácticas prohibidas. Está prohibida
toda práctica destinada a producir una alteración
genética del embrión que se transmita a su
descendencia”.

Art. 57 Anteproyecto y Proyecto:
 Prohibición de aquellas prácticas destinadas a alterar la
constitución genética de la descendencia.
 Admisión de aquellas tendientes a prevenir enfermedades
genéticas, o la predisposición a ellas.
Prácticas médicas regladas.
Experimentación médica en seres humanos (art. 58)
Requisitos:
a) Protocolo de investigación;
b) Formación y calificación de los investigadores;
c) Aprobación por Comité de ética y organismo público de control;
e) Comparación de riesgos con beneficios previsibles (sujeto y otros afectados);
f) Consentimiento informado específico, revocable (en su caso, con apoyos);
g) Evitación de riesgos y molestias desproporcionados;
h) Resguardo intimidad del participante y confidencialidad ;
i) Garantía de participación no onerosa y atención médica;
j) Garantía, disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación
haya demostrado beneficiosos.
Responsabilidad civil
(notas sobre algunos cambios relevantes para el derecho a la salud)
Unificación de las órbitas contractual y
extracontractual
↓


Modificaciones sustanciales en materia de:
Prescripción de las acciones.
Extensión de la reparación (teórica).
↓
No implica homogeneización: persisten algunas diferencias.
Responsabilidad civil (1708/1771 CCC)

Funciones: preventiva y resarcitoria (con
facultades judiciales de limitación de la punición
excesiva).

Función preventiva:


Deber individual de evitación de daños, de no
agravamiento y de disminución de su magnitud (en
cuanto esté al alcance, con derecho a reembolso).
Acciones preventivas.
Responsabilidad civil
Función resarcitoria

Prescripción: “…El reclamo de la indemnización de
daños derivados de la responsabilidad civil prescribe
a los TRES (3) años”(art. 2561).

Extensión de la reparación: Reparación de las
consecuencias inmediatas y de las mediatas
previsibles (arts. 1726/1727; diferencias ante previsibilidad
contractual, art. 1728).
Responsabilidad civil
Factor de atribución de responsabilidad
Responsabilidad civil de los profesionales (art. 1768):



Aplicación reglas de las obligaciones de hacer.
Responsabilidad subjetiva (salvo compromiso de
un resultado concreto).
No es actividad riesgosa en los términos del art.
1757 CCC (salvo daño por vicio de las cosas).
Responsabilidad civil –Establecimientos de salud




Como personas jurídicas, por daños de quienes las dirigen
o administran (art. 1763).
Como principales por hechos de los dependientes (art.
1753): RC objetiva.
Como dueños o guardianes de cosas riesgosas o viciosas, o
por actividades peligrosas (art. 1757): RC Objetiva.
En general , por actos de malapraxis de sus profesionales:
¿RC subjetiva u objetiva?
Responsabilidad frente a terceros =
Solidaria o concurrente (arts. 827 a 852, según circunstancias)
Responsabilidad civil
Función resarcitoria. Ejercicio de las acciones:
↓
Legitimación para reclamar por daño «extrapatrimonial»:
1.
2.
Damnificado directo +
Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
“…también tienen legitimación a título personal, según
las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible (art. 1741CCC).
Bioética y Salud en el Código Unificado
Reflexiones finales

Incorporación normativa, con vigencia nacional de derechos
trascendentes relativos a la salud, con carácter personalísimo y
límitesatinentes a la salud pública.

Reconocimiento de mayor autonomía a las personas (menores y
personas con capacidad restringida, en particular).

Regulación de prácticas vinculadas a la salud, especialmente
relevantes/controversiales, con fijación de requisitos mínimos.

Modificación de aspectos sustanciales de la Responsabilidad
Civil, que impactan en el derecho vinculado a la salud.
Muchas gracias