facultad de derecho universidad de costa rica sede rodrigo facio

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
SEDE RODRIGO FACIO
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE
LICENCIATURA EN DERECHO
TÍTULO:
“Cédulas Prendarias: Tratamiento normativo vigente en Costa Rica”
ESTUDIANTES
Gloriana Fajardo Moya
Carné A41966
Juan Antonio Mainieri Acuña
Carné A43119
Octubre, 2010.
i
DEDICATORIA
A nuestros padres, cuyo incondicional apoyo hace posible el presente trabajo.
ii
ÍNDICE
Dedicatoria
i
Índice
ii
Abreviaturas
viii
Resumen
ix
Ficha Bibliográfica
xi
Introducción
1
Objetivo General
4
Objetivos Específicos
5
Hipótesis
6
Metodología
7
Capítulo I: Generalidades
9
Sección I. Títulos Valores
9
I.
Antecedentes a los títulos valores
9
II.
Principios Generales de los Títulos Valores
14
A.
Principio de Incorporación
16
B.
Principio de Literalidad
22
C.
Principio de Autonomía
26
D.
Principio de Legitimación
32
E.
Principio de Circulación
36
1. Ley de Circulación
39
a. Títulos al Portador
39
iii
III.
IV.
b. Títulos a la Orden
40
c. Títulos Nominativos
43
Clasificación de los Títulos Valores
43
A.
Títulos Cambiarios
44
1. Características
44
B.
Títulos representativos de Mercaderías.
46
C.
Títulos de Inversión y Participación.
49
D.
Títulos Atípicos.
50
Desmaterialización de los títulos valores.
Sección II. Derechos Reales
I.
II.
III.
51
62
Concepto.
62
A.
La doctrina clásica.
62
B.
Doctrinas no clásicas.
64
Características Fundamentales.
67
A.
Enumeración.
68
B.
Oponibilidad y eficacia.
68
C.
Publicidad.
70
D.
Derecho de persecución (“ius persequendi”).
71
E.
Derecho de Preferencia (“ius preferendi”).
71
Clasificación de los Derechos Reales .
72
A.
En relación con el sujeto.
72
B.
En relación con el objeto.
74
iv
IV.
V.
C.
En relación con la causa.
78
D.
En relación con el contenido.
84
E.
En relación con su función.
90
F.
En función de otras pautas.
93
Elementos.
95
A.
El sujeto.
95
B.
El objeto.
97
Adquisición, transmisión y pérdida de los derechos
reales.
A.
Adquisición de derechos reales.
B.
Transmisión por actos entre vivos y por
C.
VI.
100
100
causa de muerte.
102
Pérdida de los Derechos Reales.
103
Tipos de Derechos Reales
104
A.
Derechos reales típicos
105
B.
Derechos reales atípicos.
109
Sección III. Bolsa Nacional de Valores.
112
I.
Los Mercados de Valores.
112
II.
Sujetos de Control.
118
III.
El sistema Financiero Costarricense.
119
IV.
Entidades de Custodia.
126
V.
Bolsa Nacional de Valores.
129
v
VI.
VII.
Inscripción en el Registro Nacional de Valores
e Intermediarios
133
Centrales de Valores
135
Sección IV. Prenda
144
I.
Concepto
144
II.
Naturaleza Jurídica
145
III.
Características
147
A.
Garantías Específicas.
147
B.
Garantías Reales.
147
C.
Garantías Accesorias.
149
D.
Garantías Especiales.
150
E.
Derechos de Garantía.
151
F.
Carácter de Indivisibilidad.
152
IV.
Bienes Susceptibles de Prenda
153
V.
Titularidad del Bien dado en Prenda
154
A.
155
VI.
Prenda con o sin desplazamiento.
Derechos y Obligaciones de las Partes.
156
A.
En función del acreedor.
156
B.
En función del deudor.
157
VII.
Causales de Extinción de la Prenda.
159
VIII.
Ejecución del Contrato de Prenda.
160
IX.
Comparación con las cédulas prendarias.
160
vi
Capítulo II: Cédulas Prendarias
166
Sección I.
Antecedentes
166
Sección II.
Principales Características
169
A.
Título Valor.
174
B.
Derecho real de garantía.
175
C.
Derecho bursátil.
175
Figuras similares.
184
A.
El bono de prenda.
185
B.
Cédula hipotecaria
195
C.
Asset-backed securities.
207
D.
Operación de reporto tripartita.
211
Sección III.
Capítulo III: Normativa y Aplicación.
216
Regulación Actual
216
A.
Código de Comercio.
216
B.
Ley reguladora del mercado de valores.
218
C.
Ley de impuesto sobre la renta.
226
D.
Reglamentos.
227
1.
Reglamento de custodia.
227
2.
Reglamento sobre oferta pública de valores.
245
Sección I.
Sección II.
Proyecto de Reglamento y Propuestas de aplicación
práctica.
252
vii
I.
Proyecto de reglamento.
II.
Propuestas para la aplicación práctica
de las cédulas prendarias.
252
263
Conclusiones
274
Bibliografía
280
viii
TABLA DE ABREVIATURAS
BNV
Bolsa Nacional de Valores
CAT
Certificados de Abono Tributario
CEVAL
Central de Valores de la Bolsa Nacional de Valores
CONASSIF
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero
DAP
Depósitos a Plazo
LRMV
Ley Reguladora del Mercado de Valores
RNVI
Registro Nacional de Valores e Intermediarios
SUGEF
Superintendencia General de Entidades Financieras
SUGEVAL
Superintendencia General de Valores
SUPEN
Superintendencia de Pensiones
SUGESE
Superintendencia General de Seguros
ix
Resumen
La presente investigación pretende estudiar la peculiar figura jurídica que es la cédula
prendaria y su estado actual en cuanto a su regulación legal.
La cédula prendaria es un instrumento cartular peculiar debido a que es una figura con
características del derecho mercantil que a la vez presenta elementos de los derechos
reales. La cédula prendaria es un título valor, que “incorpora un derecho real de garantía
en forma exclusiva como derecho principal del contenido cartular”1 a su tenedor. Las
cédulas prendarias son valores que confieren a su legítimo tenedor un derecho de crédito,
cuyo pago no se encuentra garantizado con el patrimonio del deudor sino únicamente con
los valores dados en garantía.
La cédula prendaria no es una figura nueva en el ordenamiento jurídico, pero sí es una
figura novedosa. Las cédulas prendarias fueron originalmente reguladas por la antigua y
derogada Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7201, del 10 de octubre de
1990; la cual fue derogada de modo expreso por la nueva Ley Reguladora del Mercado de
Valores número 7732, del 17 de diciembre de 1997 Publicada en La Gaceta número 18 de
27 de enero de 1998.
La antigua Ley Reguladora del Mercado de Valores regulaba ampliamente a las cédulas
prendarias, desde su definición y emisión, restricciones, requisitos, y en general le daba
forma a la naciente figura jurídica. Pero con la derogación de dicha ley, y la entrada en
vigencia de la nueva Ley Reguladora del Mercado de Valores, las cédulas prendarias se
encuentran reguladas de forma limitada, porque la ley 7732, del 17 de diciembre de 1997
contiene vaga información sobre las mismas. La ley vigente únicamente contiene un
1
REVUELTA SÁNCHEZ, Irene de los Ángeles. (1989). El Bono de Prenda la cédula hipotecaria y la cédula
prendaria como una nueva categoría de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
x
artículo que menciona expresamente las cédulas prendarias.
El problema actual el
artículo 143 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores remite el lector a un
reglamento, y la norma mencionada no ha sido promulgada hasta hoy.
El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en el artículo 12, del Acta de la
Sesión 152-2000, celebrada el 2 de mayo del 2000, aprobó el borrador del Reglamento de
Cédulas Prendarias (el “Reglamento”), el cual se encuentra en estudio y revisión para su
posterior publicación.
El borrador del Reglamento se divide en cuatro secciones:
a.
Disposiciones Generales.
b.
Trámite de autorización y emisión.
c.
Insuficiencia de Márgenes.
d.
Pago de la obligación y venta del valor
Debido a la falta de regulación vigente, la cédula prendaria es una figura jurídica que no ha
podido ser explotada, a pesar de que cuenta con elementos normativos que lo podrían
convertir en un título valor de importante aplicación en el actual mercado de valores y que
puede ser un instrumento bursátil atractivo para el público.
Siendo que este tema ha sido poco analizado en nuestro país, además de que no goza de
aplicabilidad dentro de las transacciones mercantiles cotidianas, al igual que la necesidad
de que sea regulado en forma adecuada; se presenta el interés de analizar la figura, así
como la posibilidad de implementar su aplicación práctica futura, y regular debidamente
la figura en nuestro ordenamiento para llenar el vacío que la ley ha dejado.
xi
FICHA BIBLIOGRÁFICA
FAJARDO MOYA, Gloriana y MAINIERI ACUÑA, Juan Antonio.
“Cédulas Prendarias:
Tratamiento normativo vigente en Costa Rica”. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad
de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica, 2010.
Director: Miguel Zamora Acevedo.
Palabras claves: Cédulas prendarias, títulos valores, derechos reales, prenda, mercado de
valores, ley reguladora del mercado de valores, bolsa nacional de valores, entidades de
custodia, asset-backed securities, operación de reporto.
1
I.
INTRODUCCIÓN.
La presente investigación está destinada a realizar un análisis de la figura cédula prendaria
en nuestro país, su regulación y su aplicación en las transacciones mercantiles actuales de
la Bolsa Nacional de Valores. Las cédulas prendarias son títulos valores que representan
un crédito prendario sobre títulos que la misma cédula indica, y que otorgan a su tenedor
los derechos y privilegios que la ley establece.
La cédula prendaria es un título valor que se negocia en el mercado de valores y que
incorpora un derecho real de garantía. Se pretende hacer un análisis desde la perspectiva
mercantil y desde el punto de vista de la doctrina de los derechos reales, y de la óptica del
mercado de valores.
La presente investigación expondrá las principales características y requisitos de los títulos
valores, y exhibirá los principales aspectos de los derechos reales de garantía que se
encuentran incorporados en ellas, además de estudiar las normas aplicables del derecho
bursátil.
La cédula prendaria se encuentra regulada de forma tal que su manera de circular es por
medio del Mercado de Valores, y más específicamente, por medio de los puestos de bolsa
y demás entes de custodia autorizados por ley.
2
Se ha estructurado la investigación en tres capítulos, que abarcan los posibles enfoques
del tema de la cédula prendaria, desde sus generalidades, ramas del derecho
relacionadas, similitud a otras figuras, análisis de la normativa vigente que le aplica,
estudio de derecho comparado y propuestas para alcanzar su implementación en la
práctica de las transacciones mercantiles.
El primer capítulo se dedica a explorar las generalidades de la cédula prendaria. Dicho
capítulo se divide en cuatro secciones, las cuales son:
A.
Sección Primera: Títulos Valores: Esta sección tiene un enfoque mercantil, y
estudia la característica principal de las cédulas prendarias; ser un título
valor. Se expondrá la definición, características, requisitos formales,
clasificación y un análisis doctrinario del tema de los títulos valores.
B.
Sección Segunda: Derechos Reales. Esta sección toma el enfoque de los
Derechos Reales, sus particularidades, principales corrientes doctrinales, y
hace especial énfasis en los derechos reales de garantía.
C.
Sección Tercera: Bolsa Nacional de Valores. La tercera sección del primer
capítulo estudia las generalidades de la Bolsa Nacional de Valores, haciendo
énfasis en la central de valores, ente descentralizado encargado de la
3
emisión de las cédulas prendarias, de acuerdo con la derogada Ley
Reguladora del Mercado de Valores.
D.
Sección Cuarta: La Prenda. La última sección del capítulo primero analiza la
figura de la prenda. Se estudiará su concepto, naturaleza jurídica,
principales características, tipos de garantía, bienes susceptibles de ser
prendados, derechos y obligaciones de las partes, causales de extinción y
ejecución del contrato de prenda.
El Capítulo Segundo da el enfoque principal a la figura de la cédula prendaria. Dicho
capítulo brinda un delicado tratamiento al tema de las cédulas prendarias. El mismo
comienza definiendo la cédula prendaria de acuerdo con los antecedentes legales. Se
estudiará el concepto desde el punto de vista doctrinario, y se expondrán las principales
características. Debido a razones que se analizarán más adelante, la doctrina relativa al
tema es escasa, y la principal referencia bibliográfica sobre el tema de cédulas prendarias
en específico se basa en otras tesis de graduación de licenciatura en derecho.
La segunda sección del capítulo segundo hace una comparación de la cédula prendaria
con otras figuras mercantiles que comparten características similares. Dicha comparación
se hace para confrontar las características similares, y para emular normativa que pueda
ser implementada en la práctica mercantil.
4
El tercer y último capítulo se enfoca en estudiar la normativa y aplicación de las cédulas
prendarias en la práctica mercantil. Se realiza una comparación entre la regulación actual
de las cédulas prendarias en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732, del
17 de diciembre de 1997, publicada en el Diario Oficial La Gaceta número 18, del 27 de
enero de 1998, y se compara con la que establecía la derogada Ley Reguladora del
Mercado de Valores número 7732, del 17 de diciembre de 1997 Publicada en La Gaceta
número 18 de 27 de enero de 1998. Se estudiarán los reglamentos aplicables, el Código
de Comercio y otras leyes relevantes para este tema.
La sección segunda del capítulo tercero se extiende sobre el análisis del proyecto de
Reglamento aprobado por el CONASSIF, en cuanto la emisión de las cédulas prendarias,
las propuestas para la aplicación práctica, y una propuesta para la regulación
reglamentaria de las mismas.
II.
OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN
Se han planteado los siguientes objetivos para nuestra investigación:
A.
Objetivo General
5
Estudiar la figura de la cédula prendaria, su desarrollo doctrinal y su actual
implementación en la práctica mercantil. Así como analizar cuál es el estado actual de su
regulación en nuestro ordenamiento jurídico.
B.
1.
Objetivos Específicos
Analizar la aplicación de las cédulas prendarias en las centrales de valores desde la
entrada en vigencia de la nueva Ley Reguladora del Mercado de Valores, número
7732 del 17 de diciembre de 1997.
2.
Estudiar la aplicación que tuvo la figura jurídica que es la cédula prendaria con la
antigua Ley Reguladora del Mercado de Valores.
3.
Estudiar figuras similares a la cédula prendaria, que compartan los principales
fundamentos doctrinarios, con el fin de analizar su fundamento, principios y la
legislación que los regula, y hacer un estudio comparado.
4.
Proponer los cambios que son necesarios para que las cédulas prendarias sean
implementadas en una forma eficiente, práctica y eficaz dentro de las
transacciones comerciales, y que cuenten con la normativa que las respalde sin
dejar laguna o vicio alguno.
6
5.
Plantear una serie de regulaciones novedosas y modificaciones a la normativa
vigente para el ordenamiento jurídico en sus diferentes áreas del derecho que se
verían afectadas con una implementación práctica y efectiva de las cédulas en el
ordenamiento costarricense, entiéndase comercial, fiscal, y registral.
6.
Lograr que la cédula prendaria se incorpore de manera efectiva al ordenamiento
jurídico costarricense, y así hacer que esta sea un instrumento acorde con las
necesidades del mercado nacional e internacional para las diversas transacciones
comerciales.
III.
HIPÓTESIS DE TRABAJO
Se establece como hipótesis de la presente investigación, que las cédulas prendarias no
son una figura mercantil popular o del diario circular mercantil, debido a que se
encuentran reguladas en una forma incompleta que inhibe al usuario a tener confianza en
la figura, y que existe la necesidad de la promulgación del proyecto de reglamento sobre
la emisión de las cédulas prendarias, aprobado por el CONASSIF.
Este trabajo se basará en una investigación bibliográfica, donde se utilizarán leyes,
reglamentos manuales, revistas, tesis y demás documentos que contengan información
relacionada con las cédulas prendarias. Con esto se pretende ahondar en los distintos
criterios doctrinarios que han dado forma a la cédula prendaria. A partir de tales ideas, se
7
realizará un aporte crítico para establecer cuál es el estado normativo, doctrinario y
jurisprudencial de las cédulas prendarias. En caso de encontrar un vacío normativo, se
realizarán las propuestas que se consideren pertinentes para eliminar las lagunas legales o
reglamentarias que se haya encontrado.
IV.
METODOLOGÍA
La presente investigación es una investigación documental bibliográfica, ya que se basa en
la recolección, revisión y análisis de artículos de investigación, legislación comparada y
nacional, doctrina jurídica en torno al tema de las cédulas prendarias.
“Una investigación es documental si sus fuentes primarias de información están
constituidas por documentos (bibliográficos, iconográficos, fonográficos), es decir si
con la información básica con que trabaja ha sido previamente recolectada o
levantada e impresa.” 2
Es importante mencionar que para analizar la información recolectada se utilizará el
modelo de análisis de contenido de la información, el cual, consiste en que una vez
revisada la información, se escogen sus elementos más relevantes para el estudio en
cuestión, y se crean categorías que permitan su descripción y análisis precisos.
2
Gallardo Martínez, Helio (1991). Elementos de Investigación Académica. San José, Costa Rica, Editorial
UNED. página 170.
8
Para cumplir con los objetivos de esta investigación, se siguió una serie de pasos que
buscan llegar a la conclusión de si la cédula prendaria tiene aplicación en la práctica
cotidiana, o en caso contrario, qué es necesario para que la tenga.
Se analizará qué se ha propuesto en cuanto al tema para ver qué se aporta desde el punto
de vista de nuestra legislación y en qué se puede innovar para generar conocimientos
novedosos sobre las cédulas prendarias, sistematizando lo que actualmente hay en
nuestro país.
Para lograr esta sistematización, se debe recopilar la información a través de citas,
resúmenes y opiniones sobre lo anteriormente publicado. Una vez recopilado todo lo que
se considere necesario para el desarrollo del tema, se podrá comprobar si nuestra
hipótesis es cierta o falsa.
9
CAPÍTULO PRIMERO: GENERALIDADES
SECCIÓN I: TÍTULOS VALORES
I.
ANTECEDENTES A LOS TÍTULOS VALORES
Broseta Pont cita a Ascarelli al empezar a estudiar la importancia de los títulos valores
para la economía mundial, manifestando “que la mayor contribución del derecho
mercantil a la evolución de la economía moderna se produce por medio de los títulos
valores, institución que, fruto de la práctica y de la realidad, debe su acabada perfección
instrumental a los esfuerzos de la doctrina”3
Previo a la existencia de los títulos valores los derechos se transmitían por medio de la
cesión. Los títulos valores y la cesión se asemejan en que ambos permiten la transmisión
de créditos. “Mediante la cesión es posible transmitir toda clase de derechos de crédito,
excepto aquellos estrictamente personales o cuya cesibilidad esté prohibida; mediante el
título valor es posible transmitir aquellos derechos que el ordenamiento jurídico permite
sean “incorporados” a títulos valores (derechos cartulares) y no otros.4
3
Ascarelli, citado por BROSETA PONT, Manuel, (1983) Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, S.A.
Madrid, página 539.
4
TORREALBA, Octavio (1987). Las leyes latinoamericanas sobre títulos valores y la doctrina italiana. Editorial
Juricentro, página 32.
10
“La economía moderna exige una movilización, certera y rápida de valores y es
precisamente el título-valor el que viene a satisfacer estas necesidades”.5 A través del
tiempo siempre se han presentado cambios en las relaciones entre los sujetos de
comercio. El derecho mercantil se ha encargado de ir creando figuras e instrumentos que
regulen las necesidades de tales sujetos comerciales. Estos instrumentos han nacido a la
vida jurídica “con la intención de simplificar la tarea de los operadores del derecho así
como de otros sujetos que intervienen en diversas actividades de índole económica como
lo son bolsa, intermediación financiera, fondos de inversión etc.”6 Los títulos valores tienen
relevancia en el día a día mercantil, ya que facilitan el desplazamiento de bienes,
mediante la disminución de formalidades de traspaso, ofreciendo un alto grado de certeza
jurídica para las partes.
La expresión “título valor” fue utilizada “por primera vez en lengua castellana por el
español Ribó, en un artículo publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario y que
después, ha sido usada por numerosos escritores”7 ya que previamente se utilizaba
ampliamente la denominación de títulos de crédito para denominar los diferentes títulos
valores.
5
JIMÉNEZ BORBÓN, Manuel (1962). Títulos Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio, página 1.
6
ÁLVAREZ VARELA, José Carlos. (2002). El endoso en garantía y la prenda de títulos valores. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica, página 13.
7
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín (1982). Curso de derecho mercantil. Editorial Porrúa, S.A., página .251.
11
Capella Molina establece que “un documento será titulo valor en la medida en que esté
impregnado y revestido de los principios propios de los título valores y no en la previsión
legal expresa que goce”.8 Se puede interpretar que los títulos valores no son taxativos, y
más bien las necesidades mercantiles son las que privan y abriendo camino a nuevas
figuras; así estableciendo y consolidando el principio de libertad de creación de los títulos
valores, y reafirmando la idea que los títulos valores se encuentran constantemente
renovándose.
El concepto de título valor se encuentra ligado en una forma más firme a la realidad
socioeconómica que a la definición legal que se le da, ya que la ley no está al tanto de las
siempre cambiantes actividades mercantiles y sus necesidades.
“La expresión “título-valor” señala el producto de una obra de generalización efectuada
por la doctrina cartular europea desde hace ya siglo y medio, dirigida a individualizar, en la
disciplina iuspositiva de especies singulares de títulos valores, aquellos aspectos que no se
conectaban a las características particulares de uno u otro tipo de documentos, pero que,
por el contrario respondían a características comunes a cada uno de ellos, elaborando así
un conjunto de principios jurídicos aplicables a la entera categoría”9
8
CAPELLA MOLINA, Gino. La Libertad de emisión en materia de Títulos Valores. IUSTITIA, No.57, año 5,
página11
9
Certad Maroto, Gastón. (1992). Comentario a la reforma operada por la Ley Reguladora del Mercado de
Valores al Libro III de los Títulos-Valores del Código de Comercio. Revista Ivstitía, Año 6, No. 63.
12
Los títulos valores son “aquellos documentos en que un derecho está incorporado de tal
manera que es imposible ejercerlo o transferirlo independientemente de los mismos”10,
que es una variación a la tal vez más clásica de las definiciones de los títulos valores que es
la que nos da Vivante al establecer que “título de crédito es el documento necesario para
ejercer el derecho literal y autónomo en él expresado”11 Lo anterior hace una referencia a
la “incorporación”, que es uno de los principios de los títulos valores, que más adelante se
estudiará.
El Código de Comercio costarricense introduce al marco jurídico nacional la noción de
título valor por primera vez en 1964, inspirado en la Ley de Títulos y Operaciones de
Crédito Mercantiles de México de 1932, que fue la primera ley en contener una parte
general de Títulos Valores12, que fue influenciado de sobremanera por las Conferencias de
Ginebra de 1930, en las cuales logró unificar reglamentación en cuanto a la letra de
cambio y el pagaré a la orden.13 Pero tal Código de Comercio peca al establecer una Parte
General exclusivamente para los Títulos Valores Cambiarios, así excluyendo distintos
instrumentos.
10
Goldschmidt, Roberto (2001) Curso de Derecho Mercantil. Caracas Venezuela: Universidad Católica
Andrés Bello, página 288.
11
Vivante, Cesar. Trattato di diritto commerciale, vol III, página 154.
12
Certad Maroto, Gastón. (1992). Comentario a la reforma operada por la Ley Reguladora del Mercado de
Valores al Libro III de los Títulos-Valores del Código de Comercio. Revista Ivstitía, Año 6, No. 63.
13
ÁLVAREZ VARELA, José Carlos. (2002). El endoso en garantía y la prenda de títulos valores. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica, página 13.
13
Se han dado esfuerzos regionales por unificar la materia de los Títulos Valores con el fin de
lograr un tratamiento único al tema, pero hasta el momento no se ha logrado concretar.
En Centroamérica se elaboró el Anteproyecto de Convenio Centroamericano sobre Títulos
Valores; mientras que a nivel Latinoamericano se redactó el Proyecto de Ley Uniforme de
Títulos Valores para América Latina.14
La normativa vigente en cuanto a los títulos valores, se debe a la reforma al Libro III del
Código de Comercio hecha por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7201,
del 10 de octubre de 1990, que tiene como intención crear una parte general de títulos
valores. Dicha reforma nos deja con las disposiciones de una parte general que regula los
títulos valores, y elimina del artículo 667 el párrafo que daba una definición restrictiva15, y
admite a los títulos valores de participación, los títulos representativos de mercaderías y
cualquier nueva figura que por las practicas mercantiles se tuviera que incorporar al
ordenamiento jurídico.
Tal reforma al Código de Comercio viene a dictar las normas generales que establecen los
principios generales de la Teoría de los Títulos Valores: la incorporación; la legitimación; la
literalidad y la autonomía. También incorpora concretamente en qué circunstancias el
deudor queda liberado al cumplir la prestación indicada en el título frente al poseedor
14
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 6.
15
ARTÍCULO 667.- El deudor que cumpliere con la prestación indicada en un título valor frente al poseedor
legitimado en la forma prescrita por la ley, quedará liberado, aunque éste no sea titular del derecho. Esta
liberación no se producirá si el deudor, por dolo o culpa grave, impidiere al verdadero titular el ejercicio
oportuno de sus derechos contra el ilegítimo poseedor.
14
legitimado que no sea el verdadero titular del derecho; bajo qué circunstancias las
excepciones fundadas en relaciones personales con precedentes poseedores pueden ser
opuestas al actual tenedor, bajo qué supuestos el adquirente a non domino de un título
valor se apropia del derecho representado por el documento; así es cómo operan los
mecanismos legales de la legitimación cartular, la autonomía y la incorporación, lo cual es
más necesario, desde el punto de vista de la disciplina jurídica del instituto, que describirlo
a base de mencionar sintéticamente sus características.16
La doctrina internacional de títulos valores es rica y amplia pero existe el común acuerdo
que “los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho
literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio,
corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías.”17
II.
PRINCIPIOS GENERALES DE LOS TÍTULOS VALORES:
Doctrinalmente se le reconoce al autor italiano César Vivante la tarea de haber agrupado
los títulos valores según sus elementos. Vivante en su tratado hace referencia a los títulos
de crédito, sin embargo, tal expresión es incorrecta, ya que como establece Rodríguez “es
incorrecta para exprear el contenido que la ley le quiere dar, ya que parece constreñir el
ámbito de esta categoría de cosas mercantiles a una sola de sus variedades: la de los
16
Ley 7201, del 8 de setiembre de 1990.
Código de Comercio de Colombia, citado por SANIN ECHEVERRÍ, Eugenio. Bogota, Colombia, Ediciones
Librería del Profesoinal, Quinta Edición, 1993 p. 41.
17
15
títulos que tienen un contenido crediticio (…)”18 Como se estudiará más adelante, los
títulos valores son diversos, y no se encuentran encasillados de forma taxativa a una u
otra categoría.
“Los títulos valores incorporan un derecho literal, autónomo que legitima para su ejercicio
a su poseedor. La incorporación con sus efectos de literalidad y autonomía, legitimación y
la circulación, son principios que rigen la materia (…) dotando de cualidades objetivas al
documentos, permitiéndole su circulación por negociaciones y diferenciándolas a su vez de
los derechos personales que se transmiten por cesión”19. Tales principios son establecidos
por los artículos 66720, 66821, 66922, y 669 bis23 del Código de Comercio.
18
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín (1982). Curso de derecho mercantil. Editorial Porrúa, S.A., página 251.
Quirós Valverde María Esther. (1995). Las Cédulas Prendarias en las Centrales para el Depósito de Valores.
Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad
de Costa Rica.
20
ARTÍCULO 667.- El deudor que cumpliere con la prestación indicada en un título valor frente al poseedor
legitimado en la forma prescrita por la ley, quedará liberado, aunque éste no sea titular del derecho. Esta
liberación no se producirá si el deudor, por dolo o culpa grave, impidiere al verdadero titular el ejercicio
oportuno de sus derechos contra el ilegítimo poseedor. (Así reformado por el artículo 3º de la ley Nº 7201
de 10 de octubre de 1990)
21
ARTÍCULO 668.- El deudor podrá oponer al poseedor del título solamente las excepciones personales que
tenga directamente contra él. Podrá oponerle excepciones fundadas en relaciones personales con
precedentes poseedores, sólo si al adquirir el título el poseedor hubiere actuado intencionalmente en daño
del deudor mismo. (Así reformado por el artículo 3º de la ley Nº 7201 de 10 de octubre de 1990)
22
ARTÍCULO 669.- Sólo son oponibles a cualquier poseedor del título las excepciones de forma, las que se
fundan en el texto del documento, las que dependan de la falsedad de la propia firma del deudor o de
defectos de capacidad o de representación al momento de la emisión, o de la falta de las condiciones
necesarias para el ejercicio de la acción. (Así reformado por el artículo 3º de la ley Nº 7201 de 10 de octubre
de 1990)
23
ARTÍCULO 669 bis.- Quien haya adquirido por justo título, de buena fe y sin culpa grave, la posesión de un
título valor, de conformidad con las normas que disciplinan su circulación, adquiere válidamente el derecho
representado en el título, aunque el transmitente no sea el titular, y cualquiera que sea la forma en que el
titular haya sido desposeído.
Se presumirá el justo título y la buena fe en toda compraventa de títulos valores realizada por medio de una
bolsa de comercio legalmente autorizada, en lo cual será suficiente prueba la certificación emitida por la
bolsa de comercio a solicitud del comprador, quien podrá hacer valer su derecho ante la autoridad
correspondiente. (Así adicionado por el artículo 3º - y el 6º- de la ley Nº 7201 de 10 de octubre de 1990)
19
16
Los principios generales de los títulos valores se han mantenido a través del tiempo, pero
recientes publicaciones doctrinales exponen la necesidad de su replanteamiento. Sin
embargo, a continuación se enunciarán los principios de la corriente dominante de los
estudiosos de los títulos valores.
La doctrina clásica italiana, debido a los instrumentos cartulares que existían en el
momento que fueron naciendo las diferentes clasificaciones, solo reconoce como títulos
valores a los documentos que incorporan un derecho autónomo, y por ejemplo, Ascarelli
“con anterioridad al Código Civil de 1942, clasificaba como títulos impropios los
comprobantes de legitimación y los títulos de legitimación. Los primeros se caracterizan
por el hecho que el deudor puede efectuar con eficacia liberatoria la prestación al que le
presente el documento, quien se legitima como titular originario del derecho o como
adiectus solutionis causa. Los títulos de legitimación, por el contrario, son aquellos que
pueden ser cedidos legitimándose el cesionario en virtud de la posesión del papel.”24
La doctrina italiana se ha dado la tarea de clasificar y adaptar los principios básicos de los
títulos valores para que sean aplicables a todos en general, y no que satisfagan a unos y a
otros no.
A.
24
PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN:
Goldschmidt, Roberto (2001) Curso de Derecho Mercantil. Caracas Venezuela: Universidad Católica
Andrés Bello, página 295.
17
La incorporación es el elemento más distintivo de los títulos valores, ya que “se refiere a la
ficción jurídica por medio de la cual un derecho se incluye en un documento de manera tal
que el derecho se convierte en elemento indispensable y accesorio del título, por lo que la
suerte que corra el documento será la suerte del título y quien posea el documento estará
en posesión del derecho”25. La incorporación representa el principio más importante de
los títulos valores, ya que muestra cómo la circulación de un derecho se encuentra
entrelazada con la circulación de un título; tal documento siempre irá acompañado del
derecho, y la suerte que corra el documento será la misma que correrá el derecho. Se
representa en que una “cosa corporal” -el título- sirve de medio para materializar una
“cosa incorporal”- el derecho-, y así lograr su circulación. “la incorporación determina
que, desde un punto de vista instrumental, lo esencial sea el documento y lo accesorio el
derecho en él contenido”26
El derecho que se incorpora al título proviene de una relación jurídica precedente a la
emisión, o relación jurídica subyacente que justifica la emisión del título. Dicha relación es
la que justifica la obligación contenida en el título, y es la razón en la que se ha basado el
suscriptor del título para emitirlo. En cuanto al vínculo entre la relación jurídica
subyacente y el título valor, Bonfanti expresa lo siguiente: “la relación cartular no se limita
a una mera reproducción del negocio jurídico precedente, sino que por si constituye una
declaración negocial nueva y totalmente distinta que no está dirigida expresamente al
25
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 17.
26
BROSETA PONT, Manuel, (1983) Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, S.A. Madrid. página 541.
18
portador sujeto de la relación precedente, sino generalmente, va dirigida a un tercero
indeterminado”27, y de la misma forma Rodríguez manifiesta que “los títulos valores sólo
se relacionan con los documentos constitutivos en los que la adquisición o nacimiento de
un derecho existe, bajo pena de nulidad, la existencia de un documento”28
“El documento no sólo es necesario para el nacimiento del derecho sino también para su
conservación y disfrute. Sin él no es posible hacer efectivo el derecho en contra del
obligado, ni transmitirlo a un tercero ni darlo en garantía.”29. El fin que tiene la
incorporación es lograr la transmisión rápida y efectiva de valores, sin tener que adherirse
a las solemnidades del contrato de cesión, pero que a la vez representa la movilización de
los valores que el título representa.
Como consecuencia, es menester la presentación del título para ejercer el derecho
incorporado a él. En el papel se materializó el derecho, y “el derecho ha tomado cuerpo en
el papel que lo documenta”30 Para ejercer cualquier acción relativa al derecho consignado
en el título, es necesaria la presentación del mismo para ejecutarla, ya que es prueba y
testimonio escrito del derecho.
27
BONFANTI, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de los
Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 45
28
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín (1982). Curso de derecho mercantil. Editorial Porrúa, S.A., página 254.
29
JIMÉNEZ BORBÓN, Manuel (1962). Títulos Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio, página 12.
30
MARTÍNEZ ECHEVERRÍA Alfonso (1997), Valores Mobiliarios Anotados en Cuenta, concepto naturaleza y
régimen jurídico. Pamplona, Editorial Aranzadi. Primera Edición, página 65.
19
El autor Francesco Messineo al referirse al principio de incorporación apunta lo siguiente:
“a.
Adquisición del derecho que nace del documento (derecho cartular)
mediante la misma apropiación del derecho sobre el documento (material)
b.
Al transferir el documento se transfiere, necesariamente el derecho cartular
que el mismo incorpora.
c.
Al no presentarse el documento no se obtiene el cumplimiento de la
obligación.
d.
La prenda, el embargo, y cualquier otro vínculo sobre el crédito no tiene
ningún efecto si no se afecta además al título; no se encuentra entonces el
suscriptor obligado a respetarlo.
e.
La destrucción del documento puede ocasionar la pérdida del derecho que
incorpora.”31
Sin embargo, a todo lo anteriormente expuesto, Vincent Chulia expone que la
incorporación es sólo funcional “1) cabe la posibilidad de suspender el ejercicio de los
derechos por decisión judicial (por ejemplo en títulos robados o extraviados) y 2) de
extender duplicados previa autorización de los títulos anteriores”32. Por lo tanto, se puede
afirmar que existen excepciones al concepto de incorporación, ya que en caso de que el
31
MESSINEO, Franceso, citado por Álvarez Varela, J.C. y Morera Víquez N (1999). El endoso en garantía y la
prenda de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 22.
32
VINCENT CHULIA, Francisco, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA M. (1999), La
Desmaterialización de los Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”.
Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad
de Costa Rica. página 42.
20
título desaparezca, el derecho que se encontraba adherido a él perdura, por la posibilidad
de solicitar la reposición del título. Es entonces que Bonilla Oviedo y Hernández Novoa
concluyen que: “en lugar de ser el papel lo principal, ambos lo son, pues si consideramos la
primera opción y siguiendo las reglas del derecho común si desaparece lo principal
sucederá lo mismo con lo accesorio”33. Entonces, se puede afirmar que el derecho no se
traslapa o materializa única y exclusivamente en el título, sino que coexisten, ya que a
pesar que el elemento material es de gran importancia, en caso de que el documento se
pierda, el derecho no cesa de existir, ya que el derecho no pierde su individualidad.
En cuanto a la razón de ser del principio de Incorporación, Bonilla Oviedo y Hernández
Novoa establecen: “en la mayor parte de los casos, tiene una función probatoria, para
demostrar la existencia de una relación jurídica, pero sin tener un vínculo necesario. Dicho
vínculo existe por sí solo, con independencia del instrumento, produciendo todos los
efectos aunque falte el documento”34. El ejemplo que se puede exponer es el de los
documentos probatorios de derechos, que sencillamente son testimonio de tal derecho y
no son el derecho en sí. El principio de incorporación lo que representa es la idea que el
derecho existe en el documento, mientras que en los documentos exclusivamente
probatorios el derecho subsiste independientemente.
Al revisar el principio de incorporación de los títulos valores; se puede concluir lo
siguiente:
33
34
BONILLA OVIEDO, S. et al, “Op cit”, pag 42.
BONILLA OVIEDO, S.et al. Ibíd pag 37.
21
a.
Que si se busca que se dé su aplicación literal, lo que se lograría es que los títulos
valores pierdan eficacia en el ámbito mercantil, ya que en caso de extravío o robo
de un título, se estaría beneficiando injustamente al deudor, y por lo tanto se tiene
que superar la idea que el derecho se destruye con el título. La misma ley nos
suministra un procedimiento para solicitar y obtener la reposición de un título.
b.
Las necesidades cartulares actuales exigen eficiencia y rapidez, por lo que sería
inconcebible que se exija la presentación del título como medio probatorio del
derecho. Es entonces como la desmaterialización de los títulos valores se ha vuelto
una realidad, ya que gracias a los instrumento telemáticos actuales, se encuentran
los títulos valores y el derecho incorporado en él, en anotaciones de cuentas
electrónicas en el día a día de las transacciones mercantiles.
En síntesis, la incorporación es la solución que buscaba el derecho mercantil, logrando una
transmisión segura y eficaz de los derechos, eludiendo las reglas de la cesión de créditos;
“el tráfico de derechos se convierte así en un tráfico de cosas muebles (protegido por el
principio de tutela a la posesión de buena fe), cuyo régimen jurídico contiene grandes
ventajas: la posesión de buena fe equivale al título; el adquirente poseedor de buena fe
obtiene la propiedad del documento; la propiedad del documento confiera la titularidad
22
del derecho incorporado; la simple posesión del documento legitima al poseedor para
exigir del deudor el cumplimiento del derecho incorporado.”35
B.
LITERALIDAD:
Martorano considera que “consecuencia del fenómeno de la incorporación que portan los
títulos de crédito, es la presencia de dos características tradicionalmente indicadas con los
términos de “literalidad” y “autonomía” del derecho cartular.36”
Las doctrinas más recientes de los títulos valores consideran la literalidad y autonomía de
los títulos valores como un efecto de incorporación. Los títulos valores están sometidos a
ciertas reglas en cuanto a su contenido extrínseco, en cuanto a lo que cada uno de ellos
debe enunciar. De esta manera se fija con claridad y precisión el límite de los derechos del
acreedor y de las obligaciones del deudor.37 El que adquiere un título adquiere también
los derechos que él contiene (principio de incorporación), y solamente puede ejecutar lo
que se encuentre consignado en el título mismo (principio de literalidad). “Esa literalidad
del derecho a la par de su autonomía es la que, forma el verdadero elemento generador
de toda la disciplina jurídica del título de crédito”38
35
BROSETA PONT, Manuel, (1983) Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, S.A. Madrid. página 542.
MARTORANO, Federico. (1994). Titoli di credito. Giuffre Editore, SpA. Milano. página 14.
37
HERRERA FONSECA, Rodrigo, citado por Álvarez Varela J.C. y Morera Víquez N (2002). El endoso en
garantía y la Prenda de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 22.
38
JIMÉNEZ BORBÓN, Manuel (1962). Títulos Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio, página 34.
36
23
La literalidad se refiere al contenido y la autonomía a la ejecución. “Significa que el
contenido, la extensión, la modalidad de ejercicio y cualquier otro posible elemento,
principal o accesorio del derecho cartular, son sólo aquellos que resultan del tenor literal
del título, vale decir, en otros términos, que el acreedor no puede tener pretensiones y el
deudor no puede oponer excepciones contra el poseedor de buena fe que no se basen, a
la exclusiva, en el contenido literal del documento”.39
La literalidad es el concepto que establece que la declaración literal consignada en el
documento es la pauta para las partes, excluyendo toda convención ajena al título. El
acreedor no puede cobrar algo que en título no se encuentre expresamente consignado, y
el deudor no se encuentra obligado a más de lo que se establezca en el título. De la
misma forma “(…) no se puede modificar su contenido sirviéndose de elemento aludidos
fuera del mismo”40. Defensas sobre inconformidades entre las condiciones del crédito y el
título podrán ser opuestas únicamente entre el deudor y el acreedor originario, más no
frente a terceros.
La literalidad “circunscribe el derecho incorporado, lo hace cierto y las convenciones
extracontractuales quedan netamente diferenciadas. En virtud de la literalidad, ni el
acreedor puede tener otros derechos, ni el deudor distintas obligaciones que las
39
GUALTIERI citado por Jiménez Borbón, Manuel (1962). Títulos Valores. Tesis de Graduación para optar por
el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 34.
40
ÁLVAREZ VARELA, José Carlos. (2002). El endoso en garantía y la prenda de títulos valores. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica, página 23.
24
declaradas en el título.”41 La literalidad se refiere a que solamente los elementos
contenidos y consignados en el título existirán para las partes relacionadas con el título.
Joaquín Rodríguez explica el principio de literalidad “que tanto el tenedor como el
acreedor legitimado, han de atenerse al texto literal del título valor, en tales condiciones
que el derecho derivado del título valor conforma sus modalidades y alcance, con carácter
decisivo a un elemento objetivo, como es el texto del documento.”42
Considerando lo anterior, el tratadista italiano César Vivante da una definición minimalista
del concepto de la literalidad la cual es: “se dice que el derecho expresado en el título es
Literal porque su existencia se regula a tenor del documento”43, es el derecho
representado en un título. La función de la literalidad es facilitar la negociación de los
derechos mediante la simplificación de la forma y la protección de los adquirentes de
buena fe.44
La circulación del título va muy ligado al principio de literalidad, ya que el fin del objetivo
de literalidad es “proteger la circulación de buena fe del título, por eso el adquirente tiene
derecho a la prestación de la manera que se exprese en el título, pero se encuentra a su
41
JIMÉNEZ BORBÓN, Manuel (1962). Títulos Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio, página 36.
42
RODRÍGUEZ, Joaquín, citado por OREAMUNO BLANCO, Rodrigo (1964). Teoría general de los títulos
valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 36.
43
VIVANTE, CÉSAR, citado por ZURCHER B., Harry (1966). Circulación de los títulos valores. El endoso. Tesis
de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. página 16.
44
ZURCHER B., Harry (1966). Circulación de los títulos valores. El endoso. Tesis de Graduación para optar
por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 15.
25
vez obligado a la lectura cuidadosa de lo que el título diga”45. Es entonces como el
principio de la literalidad causa una “intensificación de formalismo, que se justifica por la
exigencia de tutelar al poseedor de buena fe del título”46.
Nuestra legislación hace mención de la literalidad en el artículo 669 del Código de
Comercio que imposibilita al acreedor cartular a aspirar una prestación mayor de la que
consta en el texto literal del título. La literalidad protege a ambas partes de la relación
cartular, ya que establece el máximo que debe cumplir el deudor, y exime al acreedor a
recibir actos o prestaciones diferentes a las que se consignaron en el título.
La literalidad se divide en literalidad directa y literalidad indirecta. La literalidad directa
“contiene todos los elementos que individualizan el contenido de la prestación cartular, y
la segunda contiene, explícitamente o implícitamente, el reclamo proveniente de todos los
documentos, obviamente, bajo la tutela de las exigencias de seguridad de la circulación,
sometida a la publicación legal o de fácil acceso.”47
Ruiz de Velasco y del Valle establece que hay “títulos valores que son perfectos, desde la
perspectiva de la literalidad, como por ejemplo, la letra de cambio y otros que no lo son
tanto y se conocen con el nombre de títulos valores imperfectos, como, por ejemplo, las
45
MESSINEO citado por OREAMUNO BLANCO, Rodrigo (1964). Teoría general de los títulos valores. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. página 38.
46
OREAMUNO BLANCO, Rodrigo (1964). Teoría general de los títulos valores. Tesis de Graduación para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 38.
47
MARTORANO, Federico. (1994). Titoli di credito. Giuffre Editore, SpA. Milano, página 15.
26
acciones de una sociedad anónima, en la que el contenido de los derechos incorporados
hay que completarlo acudiendo a los estatutos de la sociedad.”48
En conclusión, debido a la literalidad “tanto el tenedor como el acreedor legitimado, han
de atenerse al texto literal del título valor, en tales condiciones que el derecho derivado del
título valor conforma sus modalidades y alcance, con carácter decisivo, un elemento
objetivo, como es el texto del documento.49” y se puede concluir, que el objetivo de la
literalidad es fortalecer la seguridad de los derechos incorporados al título para el
poseedor y de cierta manera al deudor.
C.
PRINCIPIO DE AUTONOMÍA:
Vivante al explicar la autonomía manifestaba que “el derecho es autónomo, porque el
poseedor de buena fe, ejercita un derecho propio, que no puede limitarse o decidirse por
relaciones que hayan mediado entre el tenedor y los poseedores precedentes”50
Se ha estudiado la incorporación y la literalidad de los títulos valores en los puntos
anteriores. Dichas características establecen el derecho que se encuentra materializado en
el título, y que se encuentra enunciado de manera explícita en el documento; pero para
que se puede dar la adquisición de los títulos valores y de los derechos contenidos en él, el
48
RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo. Manual de derecho mercantil. Universidad Pontificia Comillas.
página 616.
49
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín (1982). Curso de derecho mercantil. Editorial Porrúa, S.A., página 257.
50
VIVANTE, Cesare, citado por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín (1982). Curso de derecho mercantil.
Editorial Porrúa, S.A., página 258.
27
principio de autonomía establece que tales derechos van a ser originarios, lo que significa
que se encuentran ajenos a las defensas personales oponibles a poseedores previos. “La
autonomía significa la situación legal, en virtud de lo cual al poseedor del título de crédito,
no se le pueden oponer las excepciones que se le pudieron haber opuesto al o a los
anteriores poseedores de ese mismo título”51.
Martorano establece que “mientras que la literalidad protege los intereses del deudor, (…)
la autonomía protege los intereses del portador, manteniendo su posición crediticia
independientemente de que los portadores precedentes hayan estado al margen de la
titularidad de dicho derecho y contenido por el documento.”52 El fundamento de lo
anterior es para resguardar que los eventuales defectos de titularidad del endosante a
favor del adquirente de buena fe no afecten la titularidad del último tenedor.
El tratadista mexicano Raúl Cervantes Ahumada aclara una posible confusión con el
concepto de autonomía al establecer que el derecho incorporado no es el autónomo, sino
más bien que lo que es autónomo es el derecho que cada titular va adquiriendo sobre el
documento al írsele transmitiendo.53 El mismo autor da el ejemplo del caso de una
transmisión de título por parte de poseedor que no sea legítimo, y por tanto, sin derecho
para trasmitirlo; sin embargo el adquirente lo será de buena fe, y adquirirá un derecho
51
ZURCHER B., Harry (1966). Circulación de los títulos valores. El endoso. Tesis de Graduación para optar
por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 17.
52
MARTORANO, Federico. (1994). Titoli di credito. Giuffre Editore, SpA. Milano, página 16.
53
CERVANTES AHUMADA, Raúl, citado por ZURCHER B., Harry (1966). Circulación de los títulos valores. El
endoso. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 17.
28
que es independientemente autónomo, diverso del derecho que tenía la persona que se
lo transmitió.54
“El titular del derecho cartáreo lo adquiere de forma originaria, o sea que la adquisición
del derecho no deriva del tradens, sino que nace ex novo, en la cabeza del accipiens, en
oportunidad de recibir el título mediante la respectiva tradición, de acuerdo con la ley de
circulación (…)”55. El mismo autor explica el concepto de la adquisición originaria de la
siguiente forma: “en la circulación de los títulos de crédito la intervención de los sucesivos
poseedores
(del
títulos)
queda
relegada
entre
los
elementos
materialmente
imponderables, pues se le otorga una función puramente instrumental, ya que el acto de
transmisión que ellos cumple (durante la circulación) es el medio por el cual, a través del
documento, se vincula directamente al deudor con el poseedor último de los títulos de
crédito. Cualquiera que sea la situación de los sujetos intervinientes en las transmisiones
del título, legítima o ilegítima, cumplen una función instrumental que permite al último
poseedor vincularse en forma directa con el deudor por medio del documento (…) y
consecuentemente el fundamento de la autonomía del derecho del poseedor de buen fe
(del título)”56. De lo anterior se puede concluir que el efecto de la autonomía del título
valor significa que con la circulación del título valor, se eliminan los vicios sustanciales, y
así eliminando la posibilidad del sujeto obligado de oponer excepciones personales ante el
54
CERVANTES AHUMADA, Raúl, citado por ZURCHER B., Harry (1966). Circulación de los títulos valores. El
endoso. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 18.
55
GÓMEZ LEO, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ NOVOA, M. (1999) La Desmaterialización de
los títulos valores: necesidad de un replanteamiento de sus principios generales. Tesis de Graduación para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. p 65.
56
GÓMEZ LEO, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. Op.cit., pag 66.
29
legítimo tenedor que se encuentre solicitando su ejecución. “(…) no le son oponibles las
excepciones que se hubieran podido invocar a un antecesor”57
Según el autor Manuel Broseta Pont, la autonomía nace a la vida jurídica cuando el primer
poseedor transmite el título a un segundo poseedor. Explica que se debe a que la primera
relación se encuentra dominada por el negocio fundamental o causa del derecho
incorporado al documento, y a partir del momento en que el título se transmite por
primera vez “es jurídicamente irrelevante si la obligación incorporada representaba el
precio de una compra-venta, la restitución, un préstamo, etc. para convertirse en manos
del tercero adquirente en un crédito puro para exigir el cumplimiento de una prestación
desvinculada de la situación personal que adornaba este mismo crédito en manos del
anterior poseedor del documento. Puede decirse, pues, que el derecho no nace autónomo
desde que se incorpora a un título valor, sino que se convierte en autónomo cuando este
inicia su circulación”58.
En cuanto a la relación del principio de la autonomía con las cédulas prendarias; la
autonomía de los títulos valores tiene un efecto diferente en la transmisión de los mismos,
ya que “como objeto de relaciones reales se puede considera una adquisición derivada, la
transmisión que efectúa el tradens, produce el nacimiento de un derecho nuevo para el
accipiens, pues este no lo recibe de su antecesor, sino que al darse la transmisión del
documento, el derecho incorporado en él ingresa a su patrimonio como consecuencia de
57
58
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín (1982). Curso de derecho mercantil. Editorial Porrúa, S.A., página .258.
BROSETA PONT, Manuel, (1983) Manual de Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, S.A. Madrid, página 547.
30
ello, o sea, la adquisición del derecho externo lo hace adquirir la titularidad del derecho
interno. Producto de esta adquisición ex novo, las excepciones se dispersan y se dan a
plenitud las garantías de certeza y seguridad en la realización del derecho; mientra que en
el supuesto de adquisición derivada, las excepciones se acumulan, pues como el derecho
de cada adquiriente está subordinado al de sus antecesores, el deudor puede deducir
contra el último acreedor todas las excepciones que pudo invocar frente al primero y
posteriores adquirientes.”59
En cuanto a la autonomía puede ser analizada desde dos puntos de vista: el activo y el
pasivo. La autonomía activa, es la definición predominante de la doctrina que establece
como que al “adquirir un título, el adquirente recibe un derecho nuevo del que le ha
trasmitido el último enajenante; ello le brinda una inmunidad contra las excepciones de los
primitivos portadores, colocándolo así, en posición de verdadero privilegio”60
Desde el punto de vista pasivo, se puede enunciar que el sujeto que se obliga lo hace
independientemente de los eventuales intervinientes, teniendo por entendido que le es
imposible oponer excepciones personales contra un legítimo tenedor, ya que la eficacia de
su obligación se va a medir por las circunstancias en que intervino el título. La autonomía
pasiva también aplica en los casos en que la obligación de un firmante se encuentra
59
BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de los Títulos Valores:
Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación para optar por el grado
de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 68.
60
BONFANTI, Mario, citado por FERNÁNDEZ PACHECHO, Anthony y MADRIGAL HERNÁNDEZ, Julio Cesar
(1996). Los cambios introducidos a la parte general de los títulos valores por la ley 7201 del 10 de octubre de
1990. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 141.
31
viciada, no invalidaría las obligaciones de otros obligados (avalistas, emisores, aceptantes
etc.).61
El principio de autonomía exclusivamente para el adquirente de buena fe. En caso
contrario se le estaría brindando un beneficio contrario a la ley y en perjuicio del deudor.
Sobre este tema Escuti expresa “la autonomía comienza a funcionar a favor de los terceros
que hayan adquirido el título de buena fe a partir de la primera transferencia posterior a la
emisión del documento. Ella no opera a favor del tercero de mala fe, esto es de quien al
“adquirir” el título conoce el vicio que afectaba al derecho de su transmitente y actúa en
perjuicio del deudor cartular, pese a las dificultades probatorias que se plantean al
respecto en razón de que la buena fe se presume; lo difícil es hallar soluciones que
acrediten la mala fe”62
El fin de la autonomía es superar al contrato de cesión, que en una cadena, el adquirente
recibe los derechos crediticios en una situación jurídica idéntica a su antecedente,
significando que arrastra toda excepción oponible en contra de su antecesor. Al superar la
cesión se obtiene una celeridad, pero manteniendo seguridad para los futuros sujetos de
la relación cartular. En conclusión, la autonomía no hace referencia al título o al derecho
contenido en él, sino al carácter originario de la obligación de cada interviniente.
61
PODER JUDICIAL, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Fallo Número 6 de las 15:00 del 21 de
enero de 1994.
62
ESCUTI, Ignacio, citado por FERNÁNDEZ PACHECHO, Anthony y MADRIGAL HERNÁNDEZ, Julio Cesar (1996).
Los cambios introducidos a la parte general de los títulos valores por la ley 7201 del 10 de octubre de 1990.
Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad
de Costa Rica. página 142.
32
D.
PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN:
La legitimación se refiere a la facultad, desde el punto de vista del sujeto activo, del
ejercicio de un derecho de acuerdo con la ley de circulación. Bonfanti define la
legitimación como “la facultad que acuerda el título de crédito a quien lo posee según su
ley de circulación, para exigir del suscriptor del documento el pago de la prestación
consignada en el mismo, al propio tiempo que se autoriza al deudor para que pague
válidamente su obligación a quien le exhibe el título”63 Hay que agregar que quien sea el
poseedor del documento y lo exhibe cumpliendo con los requisitos de su ley de
circulación, se presume como legítimo poseedor del mismo, ya que quien posee un bien
mueble no está obligado a demostrar su derecho de propiedad, ya que se presupone.
Messineo explica la relación entre legitimación y la posesión del título de la siguiente
manera: “por el hecho de exonerar al poseedor del título de la demostración de que él es
titular del derecho que contiene, no se establecen únicamente reglas particulares en
materia de prueba; en definitiva, se habilita par el ejercicio del derecho aún al que
eventualmente no es en realidad titular del mismo derecho, con tal que se halle en
posesión del documento y lo exhiba. Ciertamente, puesto que el deudor está siempre
dispensado de investigar el modo con que el presentante del título obtuvo su posesión y de
63
Bonfanti, Mario A y GARRONE, José A., citado por FERNÁNDEZ PACHECHO, Anthony y MADRIGAL
HERNÁNDEZ, Julio Cesar (1996). Los cambios introducidos a la parte general de los títulos valores por la ley
7201 del 10 de octubre de 1990. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.
Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 121.
33
indagar, por lo mismo, la efectiva pertenencia del derecho, estándole más bien prohibida
semejante investigación y puesto que al poseedor del documento le corresponde sobre la
base de la exhibición, el ejercicio del derecho en él contenido, deviene elemento del todo
secundario la persona del titular del derecho, mientras alcanza máximo relieve la calidad
de poseedor (presentante) del título. Tal posibilidad convierte pues, la exhibición del título
en medio jurídico, en virtud del cual la suerte de titular efectivo del derecho es indiferente
para determinar los efectos, por cuanto se establece una ficción (iuris) de que el que exhibe
el título es titular del derecho, estableciéndose así la ecuación exhibición del título =
posibilidad de ejercicio del derecho, una ficción por la cual es virtualmente posible que
nunca el presentante del título sea titular del crédito, a pesar de lo cual siempre logra
ejercitar el derecho relativo y obtener la prestación como si fuera titular. Por sí misma la
legitimación que se obtiene mediante un título de crédito no afirma la titularidad del
derecho: pero siempre hace posible su ejercicio, lo cual prácticamente basta para el fin que
trata de alcanzarse”64
La legitimación es el medio para facilitar el ejercicio de un derecho. “Tiende a eliminar las
dificultades que ofrece la demostración de que un derecho existes y nos pertenece (...) pues
bien, todas estas dificultades se evitan cuando el derecho está incorporado al títulovalor”65
64
MESSINEO, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de los
Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 78.
65
GARRIGUEZ, Joaquín, citado por ZURCHER B., Harry (1966). Circulación de los títulos valores. El endoso.
Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad
de Costa Rica., página 14.
34
Gastón Certad afirma que quien adquiere sobre el título, adquiere también el derecho que
él deriva.66 Desde el punto de vista pasivo, “garantiza al deudor su liberación al hacer
pago, y de buena fe, ante quien presente el título”67. Gómez Leo explica la legitimación
pasiva como el “beneficio que el sistema cartular concede al deudor requerido de pago, en
virtud del cual este no tiene que investigar las condiciones sustanciales del derecho del
sujeto requirente o acreedor, limitando esa diligencia a comprobar la regularidad de las
formalidades del statu jurídico del presentante del título”68
Mientras tanto el punto de vista de la legitimación activa doctrinalmente se define “la
legitimación corresponde al presupuesto material que sustenta la pretensión o el objetivo
directamente relacionado con el derecho subjetivo invocado por el articulante.”69 La
legitimación activa se logra al exhibir el título cumpliendo con las formalidades
particulares de la ley de circulación de cada título. Al cumplir con las formalidades de la
ley de circulación, su tenedor se encuentra válidamente legitimado para exigir su pago.
66
CERTAD MAROTO, Gastón, citado por Álvarez Varela, J.C. y Morera Víquez N. (2002) El endoso en garantía
y la prenda de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.
Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 23.
67
Álvarez Varela, J.C. y Morera Víquez N. (2002) El endoso en garantía y la prenda de títulos valores. Tesis
de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. página 26.
68
GOMEZ LEO, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de
los Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
página 83.
69
Álvarez Varela, J.C. y Morera Víquez N. (2002). El endoso en garantía y la prenda de títulos valores. Tesis
de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. página 27.
35
La legitimación tiene ser calificada. El modo más frecuente de legitimación es la posesión,
no obstante tiene que ser una posesión calificada. La legitimación es calificada
dependiendo de la clase de título que se posea. Es necesaria la tenencia material del
documento y el cumplimiento de la ley de circulación del título. Los títulos al portador, se
demuestra por medio de la presentación del título y no es requerida la identidad, ya que
el título al portador “otorga la posibilidad del ejercicio del derecho a cualquiera que lo
exhiba”70; en los títulos a la orden al mostrarlo y exponer la secuencia de endosos, en la
que el que presenta el título es el último eslabón de la cadena; y finalmente, los
nominativos se debe mostrar el título y la inscripción en el registro respectivo, y debe
coincidir con el nombre del presentador con la doble intestación. El propietario de un
título que no se encuentre calificado carecerá de legitimación
La diferencia entre la legitimación y la literalidad es que la segunda se refiere a la
obligación y al derecho consignado en el título, y la primera al ejercicio del derecho de que
es portador. Un caso interesante de destacar sería el caso de la “adquisición a nondómino”, en el que se contraponen los intereses del despojado de un título, y el
adquisidor de buena fe. “La ley se inclina por el derecho de éste (buena fe), en razón de
que afecta los interese superiores de la economía y de que la distribución del riesgo que
deriva de ciertos hechos la ley lo pone a cargo de aquel en cuyo patrimonio se ha originado
70
BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M., (1999) La Desmaterialización de los Títulos Valores:
Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación para optar por el grado
de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 82.
36
el evento dañoso”71. Sobre el mismo tema Sandoval López opina “la propiedad formal
vale más que la propiedad real”72. Dicha apariencia lo que viene es a brindar seguridad
tanto para el tenedor, pero principalmente para el obligado, que está liberándose de sus
obligaciones, a pesar que el tenedor no sea el verdadero propietario del título, y así evitar
un perjuicio injustificado a él.
E.
PRINCIPIO DE CIRCULACIÓN:
Los títulos valores son creados con la intención de circular en el mercado, manteniendo
siempre los objetivos de agilidad y celeridad de las transacciones en la mira. El principio
de circulación es el mecanismo legal que se ha ideado para lograr tales objetivos. Ferri
manifiesta el objeto de los títulos valores describiéndolos de la siguiente manera: “es
precisamente este destino inicial del título a la circulación, destino que va insito en la
voluntad del creador del título (…) del cual derivan las características propias de su
disciplina”73. Es entonces como todos los principios de los títulos valores existirían en
vano, si título no sale de la esfera acreedor-deudor para circular. Messineo habla que los
71
YADAROLA, Mauricio, citado por Álvarez Varela, J.C. y Morera Víquez N (2002). El endoso en garantía y la
prenda de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 28.
72
SANDOVAL LÓPEZ, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La
Desmaterialización de los Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”.
Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad
de Costa Rica. página 80.
73
FERRI, citado por OREAMUNO BLANCO, Rodrigo (1964). Teoría general de los títulos valores. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. página 51.
37
títulos valores están orgánicamente destinados a la circulación, al desplazamiento de
poseedor a poseedor74.
El objetivo de la circulación la expresa Winisky como que “en la negociabilidad de los
mismos, en la seguridad que da a quien los adquiere, en derechos que ellos emergen y en
la simplicidad formar de se adquisición, de allí que nosotros insistamos en denominarlos
títulos circulatorios y que incluyamos en la definición como elemento esencial se aptitud
para circular”75
Es justamente con la transferencia del título y sus derechos, la circulación produce el
traspaso a distintas manos de la legitimación cambiaria activa. Esto implica que la
transmisión del título conlleva que se legitima al accipiens para ejercer todos los derechos
emergentes del documentos
y también para volver a transferirlo”76
La doctrina
concuerda en que hay dos formas de circulación: (a) la propia; (b) la circulación impropia.
La primera existe cuando el título ha circulado en regla con lo estipulado pora la ley de
circulación aplicable al título particular. La segunda se da cuando el documento ha
circulado sin respetar la ley de circulación pertinente, pero haciéndolo de una forma
autorizada por el legislador.
74
MESSINEO, citado por JIMÉNEZ BORBÓN, Manuel (1962). Títulos Valores. Tesis de Graduación para optar
por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio, página 17.
75
WINISKY, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de los
Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 72
76
BARBIERI, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de los
Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 73
38
La transmisión de los títulos valores se realiza por medio del endoso. El endoso se debe a
que la cesión se reserva para relaciones de crédito que no se encuentren destinadas a
circular, donde el crédito se encontrará consignado en documentos probatorios. En los
títulos valores el crédito se encuentra destinado a la movilización, ya que el promitente se
obliga “no contra el primer tomador o solamente frente a él, sino que se obliga frente a
aquel que aparezca como exhibidor del título al vencimiento”77
La relación entre incorporación (derecho materializado en el título) y literalidad (derecho
consignado en el título) no sería posible sin la circulación del título. El profesor Octavio
Torrealba aclara al respecto que “este “derecho de ejercicio del derecho” descendería
directa y exclusivamente de un elemento externo considerado la “investidura formal del
derecho”: la posesión del título según las formas requerida por la ley.”78 Es como la
circulación y la incorporación se unen ya que la circulación de derechos se da debido a que
el derecho materializado en el título logra ser transmitido, ya que la sola transmisión del
documento físico conlleva la trasmisión del derecho incorporado a él.
La circulación tiene como objetivo cumplir con la misión de los títulos valores al transmitir
fácilmente los derechos incorporados al título valor. Rodrigo Oreamuno Blanco establece
77
JIMÉNEZ BORBÓN, Manuel (1962). Títulos Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio, página 17.
78
TORREALBA, Octavio, citado por FERNÁNDEZ PACHECO, Anthony y MADRIGAL HERNÁNDEZ, Julio Cesar
(1996). Los cambios introducidos a la parte general de los títulos valores por la ley 7201 del 10 de octubre de
1990. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 122.
39
que “el hecho de que estos títulos estén configurados para circular es lo que nos permite
diferenciarlos nítidamente de otros documentos, de los que, de otra manera, sería
imposible distinguirlos.”79
1.
LEY DE CIRCULACIÓN:
Los títulos valores nacieron para su circulación. Dependiendo de su forma de circular, se
han creado clasificaciones y normativa a la que se debe adherir el título.
a.
TÍTULOS AL PORTADOR.
Son títulos al portador, los que se expiden a favor de una persona indeterminada. En ellos
se muestra la identidad entre cosa mueble corporal (documento) e incorporal (derecho),
realizando íntegramente la idea de incorporación.
“Es característica de estos títulos que no se indique en su texto el nombre de un poseedor
determinado y no figuren ni el primero ni los sucesivos tenedores y de sus transmisiones no
quede constancia en el documento”80
79
OREAMUNO BLANCO, Rodrigo (1964). Teoría general de los títulos valores. Tesis de Graduación para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 50
80
RODRIGUEZ citado por LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de
excepciones cartulares en materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 85.
40
En los títulos al portador no consta el nombre de la persona a la cual el título es emitido.
Es el legítimo tenedor el que exhiba el título. Los títulos al portador circulan por la simple
entrega del título; que busca impedir la doble enajenación del documento, así evitando
que sea enajenado por segunda vez.
“Podemos ver entonces como es indiferente para el deudor cartular el modo en que el
título haya llegado al poseedor.
La sola posesión del mismo (encontrándose en
condiciones para hacerse valer) legitima para el ejercicio del derecho cartular”81
b.
TÍTULOS A LA ORDEN.
Los títulos a la orden son emitidos a favor de una persona determinada. Esa persona
cuenta con la facultad de transferirlo sin intervención del deudor y cuyo título se
individualiza mediante la posesión del documento unida a una serie ininterrumpida de
endosos o transferencias que lleguen hasta él.
En los títulos a la orden el deudor promete pagar, no al tomador, sino a la persona que
esté a la orden, que exhiba el título y demuestre ser su legítimo tenedor. Los títulos a la
orden circulan por medio del endoso82. El endoso es “la declaración de voluntad del
titular del documento para transferir el mismo, transmitiendo por medio de esta la
81
LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de excepciones cartulares en
materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 86.
82
Artículo 694 del Código de Comercio. “Los títulos a la orden serán transmisibles por endoso.”
41
legitimación activa. Para ello la manifestación del transmitente debe constar en texto del
documento o en hoja adherida a él y se verifique la entrega del título al endosatario,
exigida para el ejercicio del derecho cartular, debido a la necesidad de exhibir el
documento al deudor para estos efectos.”83
El endoso debe contener:
i.
Nombre del endosatario.
ii.
Firma del endosante.
iii.
Lugar y fecha del endoso
iv.
Tipo de endoso.
(a)
TIPOS DE ENDOSO:
El endoso es el método de transmisión de los títulos valores. Para que el endoso surta
efecto, tiene que constar una cadena ininterrumpida y que se haga la entrega del
documento. El endoso puede tener diferentes efectos.
(i)
Endoso para su cobro: El endoso para el cobro tiene la particularidad de no
ser traslativo de dominio y consiste en un mandato a favor de un particular
destinado a hacer efectivo el valor que consigna el documento. (ii)
83
LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de excepciones cartulares en
materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 87.
42
Endoso en garantía o en prenda: Tiene la finalidad de garantizar un crédito,
tampoco es traslativo de dominio y ser regula por el Código de Comercio.84
(iii)
Endoso en administración: Objeto de este endoso es que se realicen sólo
ciertos actos que no implican traslado de la propiedad del título valor y son
en beneficio del titular del derecho85.
(iv)
Endoso fiduciario: Es el endoso en el que se traspasa por medio de la figura
del fideicomiso títulos valores.
“El endoso puede verificarse de dos maneras, una es el endoso nominativo por medio del
cual se indica el nombre adquirente, la otra es el endoso en blanco, donde el nombre del
adquirente no se indica y el título circula como si fuese al portador”86. El derecho que
adquiere el endosatario cumple con los principios de los títulos valores, y principalmente
con el principio de la autonomía.
84
Artículo 533, inciso i) del Código de Comercio. “Salvo lo dicho en el artículo anterior, puede ser materia de
contrato de prenda toda clase de bienes muebles. Pueden serlo especialmente: (…)
i) Las acciones o cuotas de sociedades, títulos-valores del Estado, Municipalidades o particulares; las
cédulas hipotecarias y toda clase de créditos pueden ser dados en prenda, pero para que el
contrato tenga pleno valor legal, es precisa la entrega de los títulos al acreedor, que tendrá el
carácter de depositario, sin que tenga derecho a exigir retribución por el depósito. Será nula toda
cláusula que autorice al acreedor para disponer del título sin consentimiento expreso del
propietario o para apropiárselo, pero sí esta autorizado para cobrar los intereses o el principal en
caso de vencimiento, debiendo hacer tales cobros de común acuerdo con el deudor y liquidando
con éste en el mismo acto la cuenta respectiva, a fin de que el propietario perciba sin demora
alguna el saldo que pueda quedar a su favor una vez cubierta la obligación e intereses.”
85
Artículo 137, Ley Reguladora del Mercado de Valores. (…) En el depósito de títulos a la orden y
nominativos, estos deberán ser endosados en administración y entregados a la entidad que custodie, según
corresponda. La única finalidad de este tipo de endoso será justificar la tenencia de los valores y facultar a la
entidad de custodia para el ejercicio de los derechos derivados de los títulos, conforme a lo dispuesto en
este capítulo.
86
LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de excepciones cartulares en
materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 89.
43
c.
TÍTULOS NOMINATIVOS.
Nuestro Código de Comercio define los títulos nominativos de la siguiente manera: “Son
títulos nominativos los expedidos a favor de persona determinada, cuyo nombre ha de
consignarse tanto en el texto del documento como en el registro que deberá llevar al
efecto el emisor. Ningún acto u operación referente a esta clase de títulos surtirá efecto
contra el emisor o contra terceros, si no se inscribe en el título y en el registro. (…).”
Es entonces como se necesitan de tres elementos fundamentales para que un título
nominativo sea válido, que es primeramente la exhibición del título, seguidamente que el
nombre del poseedor haya sido consignado en el título, y que a la vez se encuentre
consignado dicho poseedor que haya sido inscrito en el registro que lleva el deudor.
Los títulos nominativos se rigen en el principio de doble intestación, o la doble
legitimación activa, que consiste en el endoso nominativo y que se inscriba tal traspaso en
el registro del emisor.
III.
CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES:
Las clasificaciones de los títulos valores que se han desarrollado doctrinalmente siempre
han tenido como objetivo el ordenar los diferentes títulos valores de acuerdo con las
características peculiares.
44
Tales clasificaciones se han basado en diferentes puntos como su método de circulación,
emisión y derechos que incorporan entre otros. En el presente estudio se ha adoptado
una clasificación basándose en el tipo de derecho incorporado al título, que son: títulos
cambiarios, títulos representativos de mercadería, títulos de inversión y participación y
una última categoría que admite títulos valores que no encasillan en ninguna de las
clasificaciones anteriores.
A.
TÍTULOS CAMBIARIOS.
Los títulos cambiarios fueron los primeros títulos valores que se incorporaron a la práctica
mercantil, y los que han sido sometido al mayor estudio doctrinario.
“Los títulos cambiaron son aquellos que incorporan un simple derecho de crédito que
permite obtener una prestación en dinero. Su función es la de subrogar el dinero, la
facilitación del pago y la circulación de la riqueza futura”.87 Es entonces como su principal
función y cometido es sustituir el dinero y a la vez fungir como medio de pago.
1.
87
Características:
LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de excepciones cartulares en
materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 93.
45
a.
Literalidad Directa:
El texto delimita el alcance del derecho, y tanto
emisor como poseedor se remiten al título y lo consignado en él para
delimitar los alcances del mismo.
b.
Abstracción: La relación causal no consta en el título de forma expresa.
Esta característica elimina la posibilidad de oponer excepciones basadas en
la relación causal que dio vida al título.
c.
Simplicidad: Su simplicidad se basa en que únicamente incorporan un
derecho (pago) y obvian derechos accesorios. Los títulos cambiarios que
incorporan derechos accesorios como el pago de intereses, se trasladan a la
categoría de títulos compuestos.
d.
Ejecutividad: En caso de incumplimiento por parte del deudor, cuentan
con la facultad de ser ejecutados mediante un proceso monitorio de cobro.
“La condición de título ejecutivo proviene de la ley como reiteradamente lo
ha establecido la jurisprudencia nacional, al considerar que la ejecutividad
de un documento no surge por interpretación ni paridad de razón por
tratarse de una reserva legal, así el título debe reunir todos y cada uno de
los requisitos exigidos, pues de lo contrario pierde la fuerza ejecutiva”88
88
Tribunal Superior Primero Civil. Resolución número 1011 de las 7:40 del 25 de agosto de 1993.
46
e.
Circulación: Los títulos cambiarios circulan por medio del endoso.
f.
No admiten condiciones suspensivas.
g.
Autonomía:
Los firmantes de los títulos responden de manera
independiente, lo que significa que la nulidad de la obligación de uno de los
firmantes, no afecta a las demás.
h.
Individualidad: Es necesaria la declaración específica del emisor, y es
necesaria la existencia de un negocio jurídico que funja como relación
causal.
i.
Formalidad: Necesitan de las formalidades establecidas por ley para que
sean considerados como válidos y ejecutables como título ejecutivo.
j.
Tipicidad:
Son regulados por la ley comercial.
B.
TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE MERCADERÍAS.
El profesor Torrealba ha definido los títulos representativos de mercaderías como
documentos donde se consagra “la promesa hecho por quien ha recibido mercaderías de
47
entregarlas a quien resulte poseedor en regla del título representativo.”89 Nuestro
ordenamiento da vida a los siguientes:
1.
La Guía de Porte (Código de Comercio cuando es terrestre, y Ley General de
Aviación Civil cuando es por aire).
2.
El Conocimiento de Embarque.
3.
Certificado de Depósito (Ley de Almacenes Generales de Depósito)
Estos documentos coinciden en el propósito de facilitar la circulación de mercadería que
se encuentra depositada por medio de un título que la representa. El solo hecho de
traspasar el título facilita la tradición de tales bienes muebles, ya que la tenencia del título
representa la tenencia de las mercaderías.
Los títulos representativos de mercadería son títulos complejos, ya que incorporan dos
tipos de derechos, uno real y uno crediticio sin subordinación entre ellos. El derecho real
es el que posee el legítimo tenedor sobre la mercadería depositada, y por el otro lado el
derecho crediticio consiste en la obligación de entregar las mercaderías por parte del
depositario.
89
TORREALBA, citado por LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de
excepciones cartulares en materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica., página 108.
48
Los títulos representativos de mercadería son causales. El profesor Torrealba define la
causalidad como: “la tipicidad del negocio documentado en los títulos representativos, y
ante la especificación de la mercadería que forma su objeto, que hacen que la
reglamentación jurídica, contractual o legal del negocio subyacente se comunique
inevitablemente al negocio cartular afectando a los terceros poseedores del título”90. Esta
causalidad no elimina la posibilidad de oponer excepciones derivadas de la relación
subyacente.
Debido a que el título remite a un documento que no es el título, los títulos
representativos de mercadería poseen una literalidad indirecta. “Se demuestra de esta
manera la relación que existe en esta categoría de títulos entre la literalidad y la
causalidad, por que los tenedores sucesivos del títulos quedan expuestos, como se había
señalado anteriormente, a las excepciones ex causa siempre y cuando la causa se señale
en el título, proyectándose de este modo el principio de literalidad.”91 De todo lo anterior
se puede concluir que los títulos representativos de mercadería no gozan de autonomía
pasiva, debido a la continua remisión a la causal que da vida al título valor.
90
TORREALBA, citado por LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen
excepciones cartulares en materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
91
RODRÍGUEZ, citado por LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen
excepciones cartulares en materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 111.
de
de
de
de
49
Cabe destacar que anteriormente a estos títulos la ley no les otorga fuerza ejecutiva, pero
la entrada en vigencia de la Ley de Cobro Judicial deja el portillo abierto para que sí lo
sean.92
C.
TÍTULOS DE INVERSIÓN Y PARTICIPACIÓN.
Rodríguez define a los títulos de inversión y participación como “aquellos que tienen la
función de acudir al ahorro público en busca de financiamiento otorgando al socio de una
sociedad anónima u otra persona derechos relativos a la existencia, funcionamiento y
disolución de una sociedad”93. A la definición anterior hay que incluir los títulos de deuda
pública que son emitidos mediante bonos que al igual buscan captar el ahorro público,
pero excluyendo los derechos relativos a la gestión del ente emisor (Estado).
El artículo 10 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que tales títulos
serán negociados en el mercado primario de la Bolsa de Valores debido a su cometido de
captar el ahorro público por medio de participaciones y de inversionistas.
92 Ley de Cobro Judicial, número 8624, 20/05/2008 del 01 de noviembre de 2007, publicada en La Gaceta
Número 223
“Artículo 2.2 Títulos ejecutivos
Son títulos ejecutivos, siempre que en ellos conste la existencia de una obligación dineraria, líquida
y exigible, los siguientes:
a) El testimonio de una escritura pública no inscribible, debidamente expedida y autorizada, o la
certificación de este testimonio. (…)”
93
RODRÍGUEZ, citado por LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de
excepciones cartulares en materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 118.
50
“Para ejercer los derechos concedidos en el título es necesario ser el legítimo poseedor de
este para su exhibición, legitimación que se adquiere en igualdad de condiciones respecto
del resto de títulos valores, siempre y cuando se respete la ley de circulación propia de
cada documento.”94
Debido a que en el documento no se consignan la totalidad de los derechos que incorpora
el título, los títulos de inversión y participación cuenta con una literalidad indirecta, ya que
remite a documentos externos.
D.
TÍTULOS ATÍPICOS.
Debido a que es insuficiente la clasificación que se ha hecho anteriormente para introducir
todos los títulos valores en una casilla, se incorpora una cuarta categoría que admite
títulos valores que no cumplen con los requisitos de la tradicional clasificación. Ejemplos
de títulos valores que no se ajustan a ninguna categoría son:
1.
La Cédula Prendaria: La cual se estudiará a fondo más adelante, en el
capítulo de la presente investigación.
2.
El Bono de Prenda: “Emitido por un Almacén General de Depósito que
otorga a su poseedor el derecho real de garantía sobre la mercadería
94
LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de excepciones cartulares en
materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.página 119.
51
depositada en el almacén, siendo este un título accesorio al certificado de
depósito.”95
3.
La Cédula Hipotecaria: “La hipoteca de cédulas es un gravamen impuesto
sobre una finca por su propietario para asegurar el pago de un crédito
representado por las cédulas, sin que nadie ni aún el dueño del inmueble
quede comprometido personalmente a la satisfacción de la deuda”96
Asimismo, se hará un análisis posteriormente, de las figuras de bono de prenda y de
cédula hipotecaria, por cuanto se considera que son figuras similares a la cédula
prendaria.
IV.
DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES
La desmaterialización de los títulos valores nace debido al problema que se presentaba en
el manejo, en aquel entonces vigente, de grandes cantidades de títulos valores que
estaban representados por la misma cantidad de papeles que materializaban tales títulos
valores. Garríguez describió el traspaso material de tales títulos como “una servidumbre
que resulta en la actualidad prácticamente insoportable. Situación que se convertía en
impracticable, conforme el proceso y la expansión económica robustezcan el mercado
bursátil, canalizando hacia él el ahorro que en la actualidad permanece en su margen
95
REVUELTA SÁNCHEZ, Irene de los Ángeles. (1989). El Bono de Prenda la cédula hipotecaria y la cédula
prendaria como una nueva categoría de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. p127.
96
BRENES CÓRDOBA, Alberto (1989). Tratado de los Bienes, San José, Editorial Juricentro, 6ta Edición. p162.
52
exterior, y a medida que aquel progreso determine un inexorable aumento de las grandes
sociedades españolas, cuyos capitales estén divididos en cientos de miles o incluso millones
de acciones”97
La idea de la desmaterialización era agilizar los mecanismos de
transacciones mercantiles, y convertirlos en un sistema telemático, donde toda la
información se incluya en bases de datos, pero manteniendo los fundamentos que dieron
luz originalmente a los títulos valores. Era necesaria la implementación de un nuevo
sistema y modificar los antiguos métodos de transmisión y circulación los títulos valores.
“El inexorable éxito de los títulos valores ha poblado el mundo de los negocios
especialmente el bancario de todo el mundo, de miles de millones de títulos, creando una
masificación documental de tal importancia que ha llegado a imponer al tráfico de tales
títulos valores una verdadera servidumbre y esclavitud. El éxito de los títulos valores ha
causado su crisis.”98 Es entonces como la tecnología brinda una solución al problema del
exceso de títulos valores, por medio de nuevas herramientas. Gracias a los avances
telemáticos, es posible lograr transacciones tan rápidamente que con los títulos
“materiales” nunca hubiese sido posible.
La desmaterialización “pretende dotar a
determinadas titularidades jurídicas de un régimen circulatorio especial, que evite los
problemas que el Derecho general de obligaciones planteó siempre al tráfico mercantil, se
97
GARRÍGUEZ citado por CERTAD MAROTO, Gastón (2001). Temas de derecho cartular. Juritexto, San José
Costa Rica. p39.
98
RUIZ DE VELAZCO, citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La
Desmaterialización de los Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”.
Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad
de Costa Rica. página 145.
53
ocupa del mismo ámbito socio-económico, y persigue la misma finalidad, que la
configuración tradicional de los títulos.”99
La conferencia “Mercado de Valores Desmaterializados”, define la desmaterialización
como “la figura mediante la cual se emiten, negocian y se extinguen valores por medio de
anotaciones en cuenta realizadas por la entidad emisora o por quien esta designe a través
de un contrato de consignación”(…) “el fenómeno mediante el cual se suprime el
documento físico y se reemplaza por un registro contable, que en la mayoría de los casos
por ser archivos de computadora se les ha calificado de documentos electrónicos”100
Acompañado de los cambios comerciales, van los cambios doctrinales, y es entonces como
se inicia el planteamiento de nuevos métodos e instrumentos legales que se ajusten a la
realidad mercantil. En un primer momento se intentó el depósito centralizado de los
valores en los bancos, y que por medio de órdenes de sus titulares fueran los bancos los
que concretaran la circulación de los títulos. Dicho intento fracasó, ya que no resolvió el
problema, ya que “la custodia y administración de Títulos por la banca tiende igualmente
al riesgo de robo o extravío, así como a la incomodidad de la realización personal de los
actos materiales precisos para la percepción de los rendimientos económicos de aquellos.
Especialización que surge de la necesidad de contar con medios adecuados para la
99
ESPINA, Daniel (1995). Las Anotaciones en Cuenta. Un nuevo medio de representación de los derechos.
Editorial Civitas, S.A. Madrid, España p.33.
100
Conferencia sobre el “Mercado de Valores Desmaterializado”. XIII Congreso Latinoamericano de Derecho
Bancario. Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN), Colombia 1998. P.5
54
conservación de los documentos dada su aptitud para circular y la posibilidad que sean
adquiridos a non domino.”101
Al encontrar que dicho modo de actuar es insuficiente, la desmaterialización nace como la
opción para modernizar los mercados, y lograr que no se tenga que hacer la entrega física
de los títulos, y depender de anotaciones telemáticas en servidores. La desmaterialización
cobra vida en el “Depósito Colectivo de Valores”, que trabaja con grandes cantidades de
valores. El Depósito Colectivo de Valores brinda “la mayor seguridad en las transacciones,
la
existencia
de
intermediarios
debidamente
calificados
y
controlados,
el
aprovechamiento de los avances de la electrónica y telecomunicaciones para poner en
contacto a vendedores y compradores aún cuando se encuentren ubicados en lugares
remotos, el conocimiento cabal del público sobre los valores negociados, la exclusividad
de ofrecer valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, el
fortalecimiento de las bolsas de valores como centros de contratación autónomos, la
regulación coordinada y sistemática de las actividades de los intermediarios en
operaciones con valores (…) eliminándose el desplazamiento físico de los títulos, con los
consecuentes beneficios para todas las partes (…) lo cual no es contrario a la tradición que
la ley requiere pues no significa necesariamente la entrega material.102”
101
ESPINA, Daniel (1995). Las Anotaciones en Cuenta. Un nuevo medio de representación de los derechos.
Editorial Civitas, S.A. Madrid, España página .50.
102
BUGEDA LANZAS, Jesús citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los
títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica, página 194
55
La desmaterialización consiste en la ausencia de la necesidad de que el título exista
materialmente, y por ello no debe estar en posesión del dueño (…) desaparece el
subtractum material, es decir, el documento (papel) que estaba presente en la definición
clásica vivantina de los títulos103
La desmaterialización se logra gracias a dos presupuestos fundamentales: la
“disindividualizzazione” y la concertación de la custodia material de los títulos en un ente
de custodia. La disindividualizzazione es la sustitución de la posesión directa del tenedor,
por la posesión “realizada directa o mediante la detentación material atribuida a otros,
por la ingestación de posiciones o asientos contables, que reflejan sólo el género y la
cantidad de documentos a que se tiene derecho. De este modo, el traspaso de títulos entre
quienes participan en el sistema se puede hacer mediante un simple cambio de asiento
contables; esto es, la denominada “economía de papel” (paper crunch or paper work
crisis)”104
La tecnología ha resuelto el problema que representaba el manejo masivo de valores
físicos por medio de la “escrituralización se incorpora la informática del derecho de los
títulos valor y se confiere seguridad, certeza, rigor en las transacciones, simplificación y
agilidad en el tráfico de título, se eliminan riesgos de extravío, destrucción, robo, pérdida y
disminuye la necesidad física de espacio donde albergarlos. Disminuyen los costos y para
103
BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de los Títulos Valores:
Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación para optar por el grado
de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 146.
104
CERTAD MAROTO, Gastón (2001). Temas de derecho cartular. Juritexto, San José Costa Rica. página 41.
56
la emisora es más barato escrituralizar que emitir.”105 La desmaterialización significa que
el propietario de un título no necesita tenerlo en su poder y su derecho es demostrado
por medio de un documento que certifica su titularidad, y lo faculta a disponer de él. El
título valor puede ser traspasado a un tercero, sin necesidad de emitir un título nuevo, y
basta el documento probatorio que demuestra la titularidad. A pesar que el título valor
no se ha materializado, no significa que cese de poseer las característica del documento
cartular.
En cuanto a la explicación de cómo funciona el nuevo método de inscripción por medio de
anotaciones, se puede hacer una comparación metafórica con los actuales registros de
propiedad que se rigen por un sistema “informático-registral” que requiere de “la práctica
de asientos (…) se rige por los principios característicos de los sistemas registrales, a saber
(…) la prioridad y el tracto sucesivo en la inscripción de los titulares del derecho
anotado”106
Lener categoriza los grados de desmaterialización en cinco grados107:
105
ALEMANDI citado por BONILLA OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de
los Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
página 146.
106
ESPINA, Daniel, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos
valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica, página 220.
107
LENER, Raffaele, citado por ESPINA, Daniel (1995). Las Anotaciones en Cuenta. Un nuevo medio de
representación de los derechos. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España p 55.
57
A.
Desmaterialización total u obligatoria: Donde se presenta una ruptura total e
irreversible entre el ligamen de derecho y papel y trayendo la consecuente crisis en
la definición clásica del título valor, desapareciendo definitivamente el título y
quedando el derecho solamente “materializado” de alguna forma mediante la
anotación en cuenta. En la práctica sólo se presenta en el sistema francés y danés.
B.
Desmaterialización Total Facultativa: Donde el fenómeno se presenta dando una
fractura entre documento y derecho completa e irreversible; pero se deja a la libre
escogencia del poseedor del título, el introducir el documento en el sistema de
gestión centralizada, de esta forma hay una supervivencia del título valor y por lo
tanto, de su cartularidad. Este estado ha sido experiencia práctica dentro del
primer sistema de gestión centralizada francés implantado por la SICOVAM.
El artículo 2 de la Ley Reguladora vigente del Mercado de Valores108 da la
definición de lo que es un valor. Los artículos 52, 77, 115, 117-125 129, 137 y 157
hablan de la anotación en cuenta como forma de desmaterialización. “Se trata, sin
la menor duda, de una desmaterialización total facultativa; véase: el artículo 77
que establece que los certificados de participación que representan la
participación de un inversionista en un fondo de inversión cualquiera, tendrán
características o condiciones y valores iguales, serán emitidos a la orden , sin
108
Artículo 2. (…) Asimismo, se entenderá por valores los títulos valores así como cualquier otro derecho
económico o patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su configuración jurídica y régimen
de transmisión, sea susceptible de negociación en un mercado de valores. (…).
58
vencimiento y podrán ser llevados mediante anotaciones en cuenta electrónica
(…)”109 La representación es plenamente facultativa, porque la ley no establece la
obligación de ser materializado o ser emitido por sistema de desmaterialización.
C.
Desmaterialización de la Circulación:
Caracterizado por la existencia física
(cartular) del título; sin embargo, éste se encuentra (facultativamente) depositado
en el sistema de gestión centralizada, siendo este el momento a partir del cual no
circula mediante su tradición cartular sino por medio de operaciones contables, a
la actuales, se le adjudican los mismos términos y principios cartulares del título
valor o sea, tradición contable literalidad contable, legitimación contable, etcétera.
Se da aquí una descorporización de la circulación del derecho más no una
desincorporación del derecho al documento. (…).
La Ley Reguladora del Mercado de Valores y Reformas al Código de Comercio
número 7201 de 1990 derogada, establecía en los artículos 38 y siguientes la
desmaterialización de la circulación, pero la ley vigente no regula ni menciona el
macrótíutulo o certificado múltiple, pero el Reglamento de Custodia emitido por el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, que fue adoptado
mediante el artículo 13 del acta de la sesión 593-2006 celebrada el 27 de julio de
2006, y que fue publicado en el Diario Oficial la Gaceta número 156, del 15 de
109
CERTAD MAROTO, Gastón (2001). Temas de derecho cartular. Juritexto, San José Costa Rica. página 54.
59
agosto
de
2006;
en
su
artículo
primero
menciona
este
tipo
de
desmaterialización.110
Esta última clasificación la subdivide en dos, que prevé la emisión de los títulos que
son conferidos a la gestión dentro del sistema centralizado de depósitos, y el
sistema suizo el cual prevé la no emisión de los títulos, los cuales sólo podrán ser
retirados del sistema sin ser emitidos
D.
Endoso Fiduciario de los títulos a un gestor único: Este estadio se caracteriza por la
transferencia sin la tradición ni circulación material o cartular, siendo un fenómeno
meramente escritural. No presenta problemas de índole cartular, ya que dentro de
este estadio no se presenta el ejercicio de los derechos sin la presencia del
documento, de tal forma que, lo único que se da es una transferencia sin
materialidad, pero la legitimación sí se encuentra justificada en el sustento
cartular. Un ejemplo de esta forma de gestión es el sistema inglés llamado
TALISMÁN. “Ejemplo de este tipo de gestión fiduciaria concentrada lo tenemos en
relación a los títulos accionarios en el mundo anglosajón en el denominado sistema
TALISMAN; en el, el intestatario-depositario de los títulos es quien ejerce los
derechos sociales, aunque si bien siguiendo instrucciones del depositante. Otro
ejemplo lo encontramos al través del esquema del trust: además de los unit o los
110
Artículo 1. (…)“ Por otra parte, para efectos de este Reglamento, las entidades de depósito son aquellas
responsables de prestar a las entidades de custodia, el servicio de depósito centralizado de valores físicos y
de registro de valores representados por medio de macrotítulo, en tanto no se realice un proceso de
desmaterialización y contabilización mediante anotación electrónica en cuenta de estos valores.”
60
investment trusts, que son figuras que se asemejan a los fondos mutuos de
inversión, abiertos y cerrados, podemos pensar en los voting tusts, en los cuales the
legal title to the shares is vested in trustees y las acciones son intestadas al
fiduciario-trustee, el cual, generalmente, percibe directamente los dividendos, para
luego distribuirlos entre los “fiduciarios” y emite voting trusts certificates a favor de
los equitable owners”111
E.
Certificados de “Sentido Único” o Macrotítulos: Lener considera que este es un
estado anómalo de desmaterialización, producto de la experiencia suiza del
“Einwegaktien” según la cual la sociedad que negocia acciones en bolsa viene casi a
fungir el papel de gestora centralizada al tener la posibilidad de emitir macrotítulos
o certificados con sentido único, los cuales incorporan participaciones enteras de
inversionistas individuales. No están destinados a circular y en caso de que se lleve
a cabo la transferencia de un derecho contenido en éste, son “destruidos” y
sustituidos por un título singular, cosa que también es posible en cualquier
momento en que el titular del derecho así lo solicite. Cuando se transmiten
derechos individuales en forma parcial, es decir, que restan muchos de los que se
contenían en el macrotítulo, se emite un nuevo macrotítulo excluyendo el derecho
objeto del traspaso.
Estos certificados de sentido único nacen para ser
depositados y el hecho de que tengan materialidad no los convierte en título valor.
111
CERTAD MAROTO, Gastón (2001). Temas de derecho cartular. Juritexto, San José Costa Rica. página 65.
61
“En los valores anotados en cuenta electrónica el principio de circulación se mantiene
vigente ya que en virtud del artículo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valroes
Número 7732, dichos títulos son aptos para circular en el tanto cada traspaso conste en el
correspondiente registro contable, transmisión oponible a terceros en el momento en que
se dé la inscripción.”112
Como se vio anteriormente, de acuerdo con nuestra normativa, las cédulas prendarias
obedecen a la tendencia de desmaterialización total facultativa, dónde pueden ser
emitidas de forma desmaterializada, debido a la facultad tácita que otorga la Ley
Reguladora del Mercado de Valores. La ley cartular no se contrapone a la
desmaterialización, por el contrario, la desmaterialización es el paso a seguir. El
ordenamiento se ajustará en forma paulatina al desuso del papel como medio de asegurar
transacciones mercantiles, ya que es la realidad material del derecho comercial.
112
LÓPEZ MORA, Christian y MONGE FONSECA, José Francisco (1999). Régimen de excepciones cartulares en
materia de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 91.
62
SECCIÓN II. DERECHOS REALES
I.
CONCEPTO
No existe una definición de derecho real, sino la que se sustrae de la contraposición del
concepto de derechos reales con el de derechos personales, debido a que estos últimos
son también parte del género de derechos patrimoniales. Dice Ricardo Papaño al
respecto, que “el derecho real es aquel que no tiene obligación correspondiente, que sí la
tiene el derecho personal”113
Existen dos movimientos doctrinarios que han realizado el esfuerzo de explicar el
concepto de derechos reales contraponiéndolo con el de derechos personales. Estos
movimientos doctrinarios son: la clásica, o dualista y la no clásica.
A.
LA DOCTRINA CLÁSICA.
Según uno de los expositores de la misma, el autor Demolombe la definición de derecho
real es “el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal
manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto
activo del derecho, y la cosa que es el objeto”; y el mismo autor se refiere a derecho
personal de la siguiente manera “se llama, al contrario, derecho personal, aquel que sólo
113
PAPAÑO, Ricardo José y otros (1995), Derechos Reales, Tomo I. Buenos Aires, Argentina, Ediciones de
Palma. página 12.
63
crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se
obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa
relación se encuentran tres elementos, a saber, la persona que es el sujeto activo del
derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho
que es el objeto”.114
De manera tal que dentro de esta doctrina, y de acuerdo con el pensamiento de
Demolombe en los derechos reales, lo importante es la existencia de la relación entre el
sujeto y la cosa; por lo que no sólo bastan las relaciones entre los sujetos para constituir
este tipo de derecho, debido a que son los objetos determinados parte del patrimonio del
sujeto de la relación los que responden ante determinado incumplimiento; y no así ningún
sujeto pasivo. Es decir, ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho, por
lo que se permite sacar del objeto el mayor beneficio que se quiera. Por el contrario, en
los derechos personales lo importante se trata de la relación entre las personas parte, de
manera tal que son las personas las que individualmente se obligan a una prestación
cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa; es decir, que son las
personas parte individualmente sujeto pasivo del derecho.
Asimismo dentro de esta doctrina clásica o dualista, los autores Aubry y Rau, consideraban
que “Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente al
poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra
114
JORGE MUSTO, Néstor (2000). Derechos Reales, Tomo I. Ciudad de Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea De Alfredo Y Ricardo Depalma. página 7.
64
persona”115 La teoría clásica, así expuesta, caracteriza al derecho real como oponible ante
terceros, es decir, que tiene carácter erga omnes, por cuanto se puede hacer valer contra
la colectividad; en cambio el derecho personal sólo puede hacerse valer ante la otra
persona parte de la relación directa e inmediata. De la misma forma, en la definición de
estos autores se evidencia que para que pueda tratarse de derecho real el objeto
determinado sobre el cual recae la obligación debe estar sometido al poder de la persona
parte de la relación; es decir, le agrega un componente fundamental al concepto de
derecho real, en el tanto ya no sólo tiene que existir una relación directa e inmediata
entre el sujeto y el objeto determinado, sino que también debe existir un sometimiento
de ese objeto al poder del sujeto.
Adicionalmente a la teoría clásica, también conocida como teoría dualista, que halla una
diferencia tajante entre el derecho personal y el derecho real, existe una clasificación de
teorías no clásicas, las cuales no encuentran una diferencia tan tajante entre ambos
derechos; dentro de esta clasificación se encuentran la teoría monista, la institucionalista,
la de existencia de un sujeto pasivo determinado y otras teorías modernas.
B.
DOCTRINAS NO CLÁSICAS.
Como parte de estas doctrinas se encuentra la doctrina monista, la cual unifica en una sola
clasificación al derecho real y al personal, bajo la premisa de que ambos son derechos
115
JORGE MUSTO, Néstor (2000). Derechos Reales, Tomo I. Ciudad de Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea De Alfredo Y Ricardo Depalma. página 10.
65
patrimoniales. Dentro de esta teoría, se encuentran contenidas dos teorías, a saber, la
personalista u obligacionista y la unitaria.
En cuanto a la teoría personalista u obligacionista no existe derecho con respecto de
bienes, como sí existe en la teoría clásica cuando trata al derecho real como el derecho del
sujeto respecto del bien; por lo que en esta teoría se encuentra en el derecho real una
relación obligatoria en la que el sujeto pasivo de la relación comprende a todos las
personas que integran la comunidad social.
Ahora bien, en cuanto a la teoría Unitaria, funde todos los derechos personales dentro de
la categoría de los derechos reales y esto se sucede como producto de una objetivación de
la obligación que generan estos derechos, tanto reales como personales. Es decir, se
considera al derecho personal como un derecho real indeterminado, en cuanto a que el
derecho real recae sobre un objeto determinado (de la relación), y el derecho personal
por el contrario no tiene un objeto material determinado en el cual recaer. Cometiendo
así el error de confundir el objeto de la obligación con los efectos que se producen sobre
el patrimonio, que se dan ante el incumplimiento de tal obligación.
Por otro lado, de acuerdo con la teoría de la Institución, los derechos se clasifican por su
mayor o menor contenido institucional; “para los de mayor contenido institucional se
aplica el derecho disciplinario, mientras que para las de menor contenido institucional
66
bastan las normas de carácter estatutario”116. El derecho estatutario procura definir los
derechos de los individuos parte de una colectividad; mientras que el derecho
disciplinario, impone sanciones a los individuos. Por tanto, como se puede apreciar esta
teoría no realiza una diferenciación entre los derechos reales y los personales, debido a
que realiza un análisis desde otro punto de vista, el del contenido institucional de los
derechos.
En cuanto a la teoría que acepta la existencia de un sujeto pasivo determinado, como bien
lo dice su nombre sostiene que sí existe un sujeto pasivo determinado en la relación
creadora de derecho. Como se mencionó anteriormente en la teoría clásica o dualista se
sostiene que en los derechos reales existe un sujeto pasivo indeterminado, en virtud de la
oponibilidad erga omnes, que se adquiere por la publicidad de este derecho. Entonces de
acuerdo con esta teoría, y con el autor mexicano Atard, se tiene como sujeto pasivo
determinado, al sujeto que tenga mayor proximidad con el objeto sobre el cual existe el
derecho real.
Por último, en cuanto a otras teorías modernas, esta se considera como la teoría
conciliadora entre la teoría clásica o dualista, y las demás teorías no clásicas. Por lo cual
esta teoría se conoce como la ecléctica o integralista, por conceder a los derechos reales
tanto aspecto interno como externo. Sin embargo, se considera que esta teoría no es del
todo novedosa en cuanto que viene a retomar una idea, que ya había sido expuesta por
116
JORGE MUSTO, Néstor (2000). Derechos Reales, Tomo I. Ciudad de Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea De Alfredo Y Ricardo Depalma. página 19.
67
los autores de la teoría clásica Aubry y Rau; los cuales decían: “Hay derecho real cuando
una cosa se encuentra sometida total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de
una relación inmediata oponible a toda otra persona”117. Por lo que se puede apreciar que
la teoría integralista no difiere de la teoría clásica.
Por otro lado se puede hablar de dos aspectos importantes, los cuales son parte del
derecho real. El aspecto interno del derecho real y el aspecto externo del derecho real; el
aspecto interno es el que se encuentra en el sometimiento de la cosa total o parcialmente
al poder del sujeto, y el aspecto externo es que el que se encuentra en la oponibilidad
erga omnes.
En cuanto al aspecto interno, es importante saber que este poder del que se habla, es en
cuanto el sujeto tenga la posibilidad de hacer o querer, dentro de ciertos límites, claro
está.
Ahora bien, en cuanto al aspecto externo, se trata del deber de todos los individuos partes
de la colectividad de no interferir en el despliegue de facultades que tiene que el sujeto
que está ejerciendo el señorío sobre la cosa objeto de derecho real.
II.
117
CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES
JORGE MUSTO, Néstor (2000). Derechos Reales, Tomo I. Ciudad de Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea De Alfredo Y Ricardo Depalma. página 10.
68
Existen cinco características fundamentales de los derechos reales, sin las cuales no se
estaría en presencia de esta clase de derecho; estas son: la enumeración, la oponibilidad
y eficacia, la publicidad, el derecho de persecución, y el ius preferendi.
A.
ENUMERACIÓN.
Existen dos tipos de tendencias en el derecho comparado, aquellas que crean una lista
taxativa de derechos reales, y otras legislaciones que si bien, también crean una lista y se
encargan de regularla, dejan abierta la posibilidad de los particulares de crear otros
derechos reales no contemplados por la ley. La primera se llama numerus clausus, en la
cual se encuentra cerrada la posibilidad de constituir derechos reales, sino por medio del
legislador; y la segunda se conoce como numerus apertus.
B.
OPONIBILIDAD Y EFICACIA.
Como ya se ha mencionado anteriormente, los derechos reales se caracterizan por
hacerse valer ante la colectividad, es decir que son oponibles erga omnes; sin embargo, es
necesario agregar que para ser oponibles a todos se debe contar con el requisito
indispensable de la publicidad. Por lo que pueden existir derechos reales que a pesar de
haber sido constituidos dentro de los márgenes de la ley, y por ende ser válidos, no
cuentan con la oponibilidad al no haber sido inscritos ante el Registro correspondiente, y
69
por ende no contar con la publicidad que es la que hace posible que el derecho se haga
valer ante todos.
Ahora bien, en cuanto a la eficacia, se puede decir que si bien es cierto los derechos reales
cuentan con la oponibilidad erga omnes, existen circunstancias en que carecen de eficacia
contra terceros adquirentes de buena fe. Como es el caso del anotante por crédito
personal, que no tiene la calidad de tercero; encontrado en el artículo 455 del código civil,
el cual reza en su tercer párrafo: “No tendrá calidad de tercero el anotante por crédito
personal, respecto de derechos reales nacidos en escritura pública con anterioridad a la
anotación del decreto de embargo o secuestro”118. Sin embargo, si la escritura pública
fuere presentada tres meses después de su otorgamiento y ya existiere la anotación, se
podría obviar esas anotaciones de los anotantes de crédito personal. Pero si la escritura
fuere presentada pasado el plazo de tres meses, si aplica la anotación; en este supuesto es
en el que se excluye de ser tercero adquirente, porque estaría afectando a la parte.
Asimismo la eficacia consiste en, crear la obligación pasiva universal, y que la ley le
reconozca esa potencialidad de poder afectar a la colectividad, llamada eficacia erga
omnes; cuando el derecho válido es eficaz frente a todos. Existen medios idóneos de
publicidad, los cuales son, la inscripción en el Registro Público, y la posesión para los
bienes no inscribibles en el Registro, por su naturaleza.
118
Código civil de la República de Costa Rica, Ley 63 del 28 de setiembre de 1887. Artículo 455.
70
C.
PUBLICIDAD.
La publicidad es el presupuesto de la oponibilidad, aunque no lo sea en principio para la
constitución del derecho real.119 Al respecto, vale destacar que existen dos tipos de
publicidad, a saber, la constitutiva de derechos y la declarativa de derechos. La
constitutiva de derechos es en la cual el derecho no nace, no se crea, sino hasta la
publicación del mismo; en cambio la declarativa, consiste en que el derecho nace a la vida
jurídica mediante otro acto jurídico anterior a la publicación, y con la publicación lo que se
logra es dar a conocer la existencia del derecho, para de esta forma hacerlo oponible erga
omnes.
En Costa Rica existe una publicidad declarativa, y por consiguiente el derecho real ya
constituido previamente, necesita ser presentado ante el Registro Público para hacerse
valer ante terceros. El problema de la publicidad declarativa es que el notario no tiene
acceso inmediato al Registro para notificar de los cambios al propietario, es sino hasta que
el registrador le otorgue un tomo y asiento respectivo al documento presentado, en el
que se evidencia el cambio realizado a la propiedad. Asimismo, otro supuesto de
publicidad es cuando se inscribe un título de propiedad por primera vez, lo cual se logra
mediante sentencia de información posesoria.
119
JORGE MUSTO, Néstor (2000). Derechos Reales, Tomo I. Ciudad de Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea De Alfredo Y Ricardo Depalma. página 44.
71
Ahora bien, en tratándose de bienes no inscribibles, la publicidad se logra con la posesión
del bien. Por lo cual este tipo de publicidad se denomina publicidad posesoria; y el acto
por el cual se origina la misma, es llamado tradición, el cual es el acto mediante el cual se
hace evidente el traslado del bien al comprador.
D.
DERECHO DE PERSECUCIÓN (“Ius Persequendi”).
Se considera doctrinariamente que el derecho real se encuentra adherido a la cosa, y en
virtud de esto se dice que la cualidad de los derechos reales es la inherencia. Mediante
esta virtud de inherencia, el bien, que tiene adherido el derecho real, es perseguible; por
lo cual existe el derecho de perseguir el bien en manos de la persona en que se encuentre
en ese momento en particular. Esta característica se encuentra raramente en los derechos
personales, como es el caso del privilegio del locador sobre las cosas introducidas en la
cosa locada.
E.
DERECHO DE PREFERENCIA (“Ius Preferendi”).
Este derecho de preferencia se expresa mediante la fórmula “prior in tempori, potior in
iure” (“primero en tiempo, primero en derecho”), en virtud de la cual tiene prioridad el
derecho real que haya sido presentado de primero ante el Registro Público, por sobre el
presentado con posterioridad. Sin embargo, vale aclarar que, el derecho de preferencia se
72
logra una vez que un derecho real ha tenido la debida publicidad y con ella la oponibilidad
erga omnes.
Con él se garantiza la persona o personas que hayan presentado ante el Registro Público
de primero una escritura pública en la que se constituyó el derecho real, la prioridad
registral del mismo, y por ende su oponibilidad erga omnes, por encima de cualquier
escritura sobre el mismo derecho real que otra persona o personas hayan presentado con
posterioridad.
III.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.
Existen diversas clasificaciones de derechos reales, se expondrán a continuación las
principales clasificaciones realizadas por el profesor de derecho civil, Edmundo Gatti, en
su obra Teoría General de los Derechos Reales.
A.
EN RELACIÓN CON EL SUJETO.
Los derechos reales dentro de esta clasificación son exclusivos y no exclusivos, de
titularidad limitada o no a las personas de existencia visible, y absolutos o relativos.
1.
Derechos reales exclusivos o no exclusivos. Esta clasificación es en cuanto si
se permite o no la pluralidad de titulares para los derechos reales; por
73
cuanto los derechos reales de garantía, como la hipoteca, no son exclusivos,
por cuanto pueden tener más de un titular. Mientras que no son exclusivos
algunos derechos reales sobre cosa ajena de disfrute o goce como el
usufructo vitalicio, por cuanto no puede ser constituido a favor de varias
personas.
2.
Derechos reales de titularidad limitada o no a las personas de existencia
visible. En principio se admite la titularidad de personas tanto de existencia
visible, como de existencia ideal; como es el caso de las personas físicas y
las personas jurídicas. Sin embargo, existen derechos reales en que sólo es
permitida la titularidad de personas visibles y no así ideales, como lo es el
caso de los derechos de uso y habitación, otorgadas en condición de
temporalidad, con duración máxima que se empate con la vida del titular
del derecho.
3.
Derechos reales absolutos y derechos reales relativos. Son derechos reales
absolutos aquellos que hayan cumplido con la publicidad registral, y por
ende cuentan con la oponibilidad erga omnes.
Y por el contrario son derechos reales relativos aquellos que no cuentan con la publicidad
registral, por su misma naturaleza; como es el caso de los bienes muebles no susceptibles
de inscripción en el registro. Así como también, se habla de derechos reales relativos
74
cuando no hayan alcanzado la publicidad registral algún bien registrable, en estos casos el
derecho real queda constituido, pero no se cuenta con la oponibilidad ante terceros.
B.
EN RELACIÓN CON EL OBJETO.
Los derechos reales dentro de esta clasificación son sobre cosa propia y sobre cosa ajena
derechos reales que pueden tener por objeto cosas mueble o inmuebles, o solo cosas
muebles o solo cosas inmuebles; derechos reales sobre cosas con valor en sí mismas o
sobre cosas representativas de valor; y derechos reales que pueden recaer o no sobre
cosa fungibles o consumibles.
1.
Derechos reales sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena.
Esta clasificación se refiere a la posibilidad que existe de separar la titularidad de la
propiedad. En el caso en que la división de la titularidad y la propiedad no es factible, se
trata de derechos reales sobre cosa propia. Por el contrario en el caso en que tal división
de la titularidad y la propiedad existe, se trata de derechos reales sobre cosa ajena; en
estos frente a la figura del titular existe otra persona que es la que ostenta la propiedad
del bien. Explicado de otra forma, los derechos reales sobre cosa ajena, se dan cuando la
relación de pertenencia, no es sobre la cosa objeto del derecho real, sino que es sobre el
derecho.
75
En el primer caso se pueden citar a manera de ejemplos los siguientes derechos reales: el
dominio, y la propiedad horizontal; y para el segundo caso, el usufructo, uso, habitación,
servidumbres activas, hipotecas y prendas, sirven de ejemplos.
Cuando se trata de derechos reales sobre cosa ajena, es importante mencionar, que es
necesario el consentimiento del propietario, para que estos derechos puedan ser
constituidos. En estos casos el titular de este derecho real sólo estará facultado a aquello
que expresamente le permite el derecho, es decir, que no puede disponer libremente de
la cosa, por cuanto no es el propietario.
En cuanto a esta última clasificación de los derechos reales sobre cosa ajena, existe una
subclasificación, entre derechos reales sobre la cosa ajena de disfrute y derechos reales
sobre la cosa ajena de garantía. Por consiguiente, son parte de la primera subclasificación
los derechos reales que permitan a su titular en uso y goce de la cosa, como es el caso de
los derechos de uso, habitación, usufructo y servidumbres activas. Ahora bien, son parte
de la segunda subclasificación los derechos que garantizan el cumplimiento de una
obligación principal, y no así el uso y goce de la cosa; entre los cuales existen los derechos
reales de hipoteca y prenda.
2.
Derechos reales sobre cosa propia o sobre cosa no propia.
76
Esta clasificación tiene sus raíces en la doctrina italiana, y constituye una variación de la
clasificación anterior. Por cuanto la anterior sólo propone dos supuestos, a saber,
derechos reales sobre cosas propias o sobre cosas ajenas; sin embargo, de acuerdo con la
presente clasificación, también existen derechos reales sobre cosas no propias. Las cosas
no propias son aquellas que no tienen dueño, a diferencia de las cosas ajenas que sí tienen
dueño.
En cuanto a las cosas que no tienen dueño, de acuerdo con nuestro ordenamiento sólo
puede tratarse de bienes muebles, por cuanto todos los bienes inmuebles que no tengan
dueño, son propiedad del Estado.
Entonces en el caso de los derechos reales sobre cosas no propias, se ejercen por la mera
posesión que tenga el titular de este derecho sobre el bien mueble de que se trate.
3.
Derechos reales que pueden tener por objeto cosas muebles o inmuebles, o
solo cosas muebles, o solo cosas inmuebles.
Esta clasificación no requiere mayor explicación por nuestra parte, debido a que su
nombre lo dice todo. Sin embargo, vale rescatar que se trata de derechos reales que por
su misma naturaleza se ejercen ya sea sobre cosas muebles, sobre cosas inmuebles, o
también sobre tanto cosas muebles como inmuebles.
77
Los derechos reales que se ejercen tanto sobre bienes muebles como inmuebles, son el
usufructo, el dominio, el condominio, y el uso. Los derechos reales que se ejerce sobre
bienes muebles son la prenda, y la cédula prendaria. Y los derechos reales que se ejercen
sobre bienes inmuebles son la propiedad horizontal, el derecho real de habitación, las
servidumbres y la hipoteca.
4.
Derechos reales sobre cosas con valor en sí mismas y sobre cosas
representativas de valor.
La gran mayoría de los derechos reales se ejercen sobre cosas con valor en sí mismas; sin
embargo, existen los casos de cosas objeto de derechos reales, que no tienen valor en sí
mismas, sino que son representativas de otras cosas con valor. Tal es el ejemplo de las
cédulas prendarias y de las cédulas hipotecarias; tanto unas como las otras son títulos
valores representativos del valor de otro título valor (en el primer caso) o representativas
del valor de un inmueble (en el segundo caso).
5.
Derechos reales que pueden recaer o no sobre cosas fungibles o
consumibles.
A modo de introducción de esta clasificación, se debe empezar por definir lo que son
cosas fungibles y consumibles. Son fungibles aquellas cosas susceptibles de ser sustituidas
por otras; son las que se pesan, cuentan o miden. Y son consumibles aquellas cosas que se
78
consumen en su primer uso; claro que se está haciendo referencia al consumo jurídico,
por ejemplo: el dinero es consumible en su primer uso, desde el punto de vista jurídico.
Sobre cosas fungibles o consumibles sólo son posibles los derechos reales de dominio y
condominio.120 Y de acuerdo con esta clasificación, los demás derechos reales, y
específicamente los derechos reales ejercidos sobre cosas ajenas no podrán ser sobre
cosas fungibles ni consumibles; por cuanto a las cosa ajenas, al finalizar el derecho
otorgado por el propietario de la cosa, deberán ser restituidas por el titular de ese
derecho real.
Asimismo, se hace la salvedad que en el caso del derecho real de prenda es posible sobre
cosas consumibles no fungibles.
C.
EN RELACIÓN CON LA CAUSA.
La doctrina en relación con la causa admite las siguientes clasificaciones: Derechos reales
perpetuos o temporarios; vitalicios o no vitalicios; extinguibles o no por el no uso;
transmisibles o intransmisibles; verdaderos o putativos; que admiten o no como fuente a
la ley; registrables o no registrables y forzosos o no forzosos.
1.
120
Derechos reales perpetuos o temporarios.
GATTI, Edmundo (1975), Teoría General de los Derechos Reales. Ciudad de Buenos Aires, Argentina,
Editorial Abeledo-Perrot S.A., página 171.
79
Son derechos reales perpetuos los que perduran ilimitadamente, mientras que son
derechos reales temporarios los que tienen una duración limitada.
Al respecto de los derechos reales perpetuos se puede decir que, lo son los derechos
reales ejercidos sobre cosas propias; como lo son el caso del dominio, la propiedad
horizontal, y el condominio. También las servidumbres activas forman parte de la
clasificación de derechos reales perpetuos.
Asimismo, con respecto a los derechos reales perpetuos, se puede decir que los mismos
tienen la posibilidad de durar hasta el tiempo que duren las cosas objetos de ese derecho
real.
Por otro lado, los derechos reales temporarios, son los derechos que se ejercen sobre
cosas ajenas o los derechos reales de garantía. Son temporarios en cuanto a las cosas
ajenas, debido a que están limitados por la duración que el propietario de la cosa dispuso;
tal es el caso de los derechos reales de usufructo, uso y habitación. Y en cuanto a los
derechos reales de garantía, son derechos reales temporarios, puesto que dependen del
crédito en virtud del cual fueron constituidos; cuando se extinga el crédito, se extingue el
derecho real de garantía. Este es el caso de los derechos reales de hipoteca, prenda,
cédula hipotecaria y cédula prendaria.
80
2.
Derechos reales vitalicios o no vitalicios.
Está clasificación existe en cuanto a que son derechos reales vitalicios o no vitalicios
dependiendo de si duran o no de acuerdo con la vida del titular del derecho real.
Entonces no son derechos reales vitalicios, los derechos reales perpetuos ni los
temporales, puesto que su duración no está condicionada por la vida del titular. Los
perpetuos, pueden extinguirse cuando el propietario del bien así los quiera y los
temporales están condicionados por el término que se les impuso al momento de la
constitución del derecho.
En cambio, sí son derechos reales vitalicios, los derechos de usufructo, uso y habitación,
que hayan sido constituidos con esa característica.
3.
Derechos reales extinguibles o no por el no uso.
Son derechos reales extinguibles por el no uso, los derechos que se extinguen por no
hacer ejercicio de ello en el tiempo fijado por la ley o por las parte para hacer uso del él.
Por otro lado son derechos reales no extinguibles por el no uso, los derechos reales en los
que a pesar de que el titular del derecho no ejerza el derecho otorgado, se perpetúan en
el tiempo fijado.
81
A modo de ejemplo para los derechos reales no extinguibles por el no uso, se puede citar
a los derechos reales sobre cosas propias, a saber, los derechos reales de dominio,
condominio y propiedad horizontal. Y por otro lado, son derechos reales extinguibles por
el no uso, el usufructo, el uso, la habitación.
Por otra parte, en cuanto a los derechos reales de garantía, se puede decir que los mismos
caben en esta clasificación, en cuanto a que el crédito, en virtud del cual fueron
constituidos, sea ejercido o no. Por consiguiente, se extingue el derecho real de garantía,
por la extinción del crédito.
4.
Derechos reales transmisible o intransmisibles.
Son derechos reales transmisibles o intransmisibles, de acuerdo a si existe o no la
posibilidad de hacer cambios en la titularidad de la cosa objeto de derecho real, tanto
inter vivos o mortis causa.
Entonces, son derechos reales transmisibles, los derechos reales sobre cosas propias,
como lo son, el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Mientras que son
derechos reales intransmisibles, los derechos de usufructo, uso y habitación.
Ahora bien, en cuanto a los derechos accesorios, se considera que sí son transmisibles,
pero se hace la salvedad que se transfieren siguiendo al derecho principal, en virtud del
cual fueron constituidos. Dentro de este tipo de derechos accesorios se encuentran las
servidumbres, la hipoteca, la prenda, entre otros.
82
5.
Derechos reales verdaderos o putativos.
Son derechos reales verdaderos, aquellos en los que sus titulares tienen en todos los casos
y frente a todos, el derecho de ejercerlos; es decir gozan de oponibilidad erga omnes. Son
los que han sido adquiridos de conformidad con las normas legales; al contrario de los
putativos, los cuales se legitiman con la prescripción adquisitiva, quedando convertidos en
verdaderos.
Por otro lado, los derechos reales putativos, son aquellos en los que sus titulares de este
derecho, pueden ejercerlo ante todos, menos frente al titular del derecho real verdadero.
En consecuencia, son derechos reales putativos, los que se ejercen sobre bienes
inmuebles, por medio de posesión, con justo título y buena fe; así como también el
derecho real de posesión que se ejerce sobre bienes muebles no robados ni perdidos y
adquiridos a título gratuito.
6.
Derechos reales que admiten o no como fuente a la ley.
Esta clasificación trata, tal y como lo dice su nombre de si los derechos reales admiten o
no a la ley como fuente, es decir, que si su origen tiene causa en la ley o no. A manera de
inicio, hay que indicar que no hay que confundir la fuente con la creación de los derechos
83
reales. La fuente, es como se dijo antes, el origen del derecho, de donde salió, que influyó
para que se constituyera tal y como se constituyó. En cambio la creación del derecho, se
refiere al momento de constitución del mismo.
El usufructo y la habitación son los únicos derechos reales que admiten como fuente a la
ley.
7.
Derechos reales registrables o no registrables.
“Los derechos reales serán registrables o no registrables, según que la ley imponga o no
requisitos de registración a ellos vinculados, ya sea para que puedan oponerse a terceros
interesados o, inclusive, para que produzcan efectos constitutivos”121. En principio, son
derechos reales registrables todos los bienes inmuebles, y son derechos reales no
registrables los bienes muebles; sin embargo, existen excepciones, debido a que también
existen ciertos bienes muebles que son susceptibles de inscripción, como es el caso de los
vehículos automotores, y las embarcaciones.
Por medio del registro de los bienes susceptibles del mismo, es que se otorga la publicidad
tan importante para lograr la oponibilidad erga omnes. Y como ya se dijo anteriormente,
en el caso de los bienes muebles que no son susceptibles de ser registrados, la publicidad
se alcanza por medio de la posesión.
121
Gatti, Edmundo. Op. cit., página 176.
84
8.
Derechos reales forzosos o no forzosos.
Son derechos reales forzosos o no forzosos, en virtud de si fueron constituidos por
imposición de una parte sobre la otra, o si por el contrario su constitución se dio por la
libre voluntad de las partes. Entonces, serán derechos reales forzosos los impuestos por
una de las partes y por el contrario serán derechos reales no forzosos en los que no hay
imposición de ninguna de las partes, sino que más bien se trata de una conjunción de
libertad de voluntades de las partes.
Por consiguiente, son derechos reales forzosos los derechos reales de condominio de
muro, y en las servidumbres de tipo forzosas.
D.
EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO.
Se habla en relación con el contenido de la siguientes clasificaciones: Derechos reales de
goce (o disfrute), o de garantía; Derechos reales sobre la sustancia o sobre el valor de la
cosa; Derechos reales sobre la sustancia o sobre la utilidad de la cosa; Derechos reales
perfectos o imperfectos; Derechos reales de contenido total o de contenido parcial;
Derechos reales que se ejercen o no por la posesión; Derechos reales simples o complejos
y Derechos reales de tipicidad genérica o de tipicidad específica.
1.
Derechos reales de goce (o disfrute), o de garantía.
85
Estos calzan dentro de la clasificación de derechos reales sobre cosa ajena, debido a que
tanto los derechos reales de goce o disfrute, así como los derechos reales de garantía, son
constituibles sobre cosas objeto de derecho real, que pertenecen a otra persona o
personas, que son las que otorgan este derecho al titular del mismo.
En el caso de los derechos reales de goce o disfrute se trata del mayor o menos provecho
que de la cosa el titular del derecho le pueda sacar. A modo de ejemplo en esta subclasificación se encuentra al usufructo, al uso, a la habitación, entre otros.
Y por otro lado en el caso de los derechos reales de garantía, se trata de un beneficio que
obtiene el titular de este derecho, mediante la obtención de una garantía de un crédito.
Son derechos reales accesorios, que por consiguiente siguen al principal (el crédito), los
cuales se utilizan para garantizarle al acreedor el cumplimiento de dicho crédito. En este
caso, a modo de ejemplo, se puede citar como derechos reales de garantía a la prenda, la
hipoteca, la cédula hipotecaria y a la cédula prendaria.
2.
Derechos reales sobre la sustancia o sobre el valor de la cosa.
Según esta clasificación son derechos reales sobre la sustancia, los derechos que obtengan
beneficios a del ejercicio de las facultades de tipo material de la cosa; y son derechos
reales sobre el valor de la cosa, aquellos derechos que obtienen beneficios a través del
86
ejercicio de las facultades de disponer jurídicamente de la cosa, para convertirla en dinero
y de hacer efectivo el crédito garantizado.
Por consiguiente, son derechos reales sobre la sustancia, el dominio, el condominio, la
propiedad horizontal, el usufructo, el uso y las servidumbres y por otro lado son derechos
reales sobre el valor de la cosa, la hipoteca, la prenda, la cédula, la cédula hipotecaria y la
cédula prendaria.
3.
Derechos reales sobre la sustancia o sobre la utilidad de la cosa.
Hay que empezar por aclarar a modo de inicio, que la definición de sustancia que se
encuentra en esta clasificación es muy distinta a la de la clasificación anterior. En la
clasificación anterior sustancia es en un sentido material de la cosa, y por otro lado
sustancia en esta clasificación es en cuanto al destino económico que tenga la cosa. Al
respecto dice la doctrina que: “Siendo que la sustancia consiste en “el conjunto de la
cualidades esenciales constitutivas de los cuerpos” (Demolombe…) y, además, que
compromete a ella la libre disposición sobre el destino económico de la cosa”122.
Entonces son derechos reales sobre la sustancia, aquellos en los que el titular del mismo
tiene la facultad de decidir el destino de la cosa en cuanto a su uso y/o goce; y también
122
PAPAÑO, Ricardo José y otros (1995), Derechos Reales, Tomo I. Buenos Aires, Argentina, Ediciones de
Palma. página 25.
87
cuando la misma puede no sólo contar con el uso y/o goce de la cosa, sino también de
disponerse materialmente de ella.
Por el otro lado, los derechos reales sobre la utilidad de la cosa, es en aquellos derechos
en los que el titular no cuenta con la facultad de disponer el destino de la cosa; es decir,
que la cosa sólo podrá tener facultades de uso y/o goce.
Se puede mencionar al dominio, a modo de ejemplo, como parte de los derechos reales
sobre la sustancia.
Y como derechos reales sobre la utilidad de la cosa, en cuanto a las facultades materiales
sobre la cosa, por parte del titular del derecho, existen los derechos del condominio, la
propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitación, y las servidumbres.
4.
Derechos reales perfectos o imperfectos.
Son derechos reales perfectos los que poseen todas las facultades idóneas para el
ejercicio sobre las cosas, y a contrario sensu, los derechos reales imperfectos son los
derechos que no poseen todas las facultades susceptibles de ser ejercidas sobre las cosas.
Por consiguiente el dominio es un derecho real perfecto, pero únicamente cuando es
pleno y perfecto. Y son derechos reales imperfectos el dominio cuando es menos pleno y
perfecto y todos lo demás derechos reales.
88
5.
Derechos reales de contenido total o de contenido parcial.
Derechos reales de contenido total son los derechos de mayor contenido, y los derechos
reales de contenido parcial, son los de menor contenido; estos últimos son lo que tienen
un menor número de facultades, que se encuentran dentro del derecho real de dominio.
El dominio, ya sea perfecto o imperfecto, forma parte de la clasificación de derechos
reales de contenido total. Y por otro lado el resto de derechos reales, excluyendo el
dominio, forman parte de los derechos reales de menor contenido.
6.
Derechos reales que se ejercen o no por la posesión.
Esta clasificación trata de si es necesario o no que para el ejercicio del derecho, el que la
cosa objeto de ese derecho se encuentre bajo un poder de hecho, por parte del titular del
dicho derecho. Por consiguiente, son derechos reales que se ejercen por la posesión, los
que necesitan de ese poder de hecho para poder ejercer el derecho sobre la cosa, así
como también para que dicho derecho pueda subsistir. Y son derechos reales que no se
ejercen por la posesión, los que por el contrario no necesitan de ese poder de hecho, para
ejercer el derecho.
89
Son parte de la primera sub-clasificación, el dominio, el condominio, la propiedad
horizontal, el uso, el usufructo, la habitación, y la prenda.
Y son parte de la segunda sub-clasificación, la hipoteca y las servidumbres; debido a que
de acuerdo con la doctrina, no es necesario para el ejercicio de estos derechos que el bien
inmueble objeto de estos derechos, sea puesto en posesión del titular.
7.
Derecho reales simples o complejos.
Son derechos reales simples aquellos cuyo contenido corresponde a un solo tipo legal y
por el contrario, son derechos reales complejos, aquellos derechos reales cuyo contenido
corresponda a una conjunción de tipos legales.
La doctrina alude a la prenda anticrética como derecho real complejo, debido a que es la
combinación del derecho real de prenda y del derecho real de anticresis. Sin embargo, en
Costa Rica esta figura no existe, en virtud de que la figura de anticresis es una figura no
permitida por la legislación costarricense.
8.
Derechos reales de tipicidad genérica o de tipicidad específica.
Los derechos reales en principio tienen una tipicidad genérica, la cual es la que, de
acuerdo con los tipos de derechos reales, regulados por el código civil, tienen
90
determinada naturaleza y amplitud de sus contenidos. Sin embargo, existen también
aquellos derechos que tienen tipicidad específica, los cuales son la excepción, y son en
virtud de que la ley establezca una regulación distinta para esos determinados casos
especiales de acuerdo con su función.
En Costa Rica, se consideran derechos reales de tipicidad específica, los derechos reales
administrativos sobre Zona Marítimo Terrestre.
E.
EN RELACIÓN CON SU FUNCIÓN.
Existen en cuanto a esta clasificación de relación con la función de los derechos reales los
siguientes tipos: Derechos reales principales o accesorios en función de garantía;
Derechos reales principales o accesorios en función de la accesoriedad de su objeto;
Derechos reales principales o accesorios en función de su dependencia de la posesión de
un inmueble; y Derechos reales que pueden o no tener la calidad de alimenticios.
1.
Derechos reales principales o accesorios en función de garantía.
Esta clasificación es en cuanto de si son derechos reales independientes o no de otro
derecho de carácter creditorio, al que garanticen su cumplimiento.
91
Entonces son derechos reales principales en función de garantía, los que son
independientes, es decir, los que no fueron constituidos en virtud de garantizar otro
derecho real de crédito. Y son derechos reales accesorios en función de garantía, los que
fueron constituidos para brindar una seguridad al titular del derecho de crédito; estos
necesitan de la existencia del derecho principal de crédito, no sólo para constituirse, sino
que también para subsistir.
Son parte de la primera sub-clasificación los siguientes derechos reales: el dominio, el
condominio, la propiedad horizontal, el usufructo, el uso, la habitación, y las
servidumbres. Y por otro lado, son parte de la segunda sub-clasificación los siguientes
derechos reales: la hipoteca, la prenda, la cédula hipotecaria, y la cédula prendaria.
2.
Derechos reales principales o accesorios en función de la accesoriedad de
su objeto.
Son derechos reales del primer tipo los que existen por sí mismos, es decir, que no
depende de ningún otra cosa objeto de derecho real. Y son derechos reales del segundo
tipo los que sí necesitan de otra cosa objeto de derecho real para constituirse y para
subsistir. En esta clasificación, a diferencia de la anterior, no versa sobre derechos reales
de crédito, sino que es sobre objetos de derechos reales.
92
El condominio de indivisión forzosa, dentro de la propiedad horizontal, forma parte de los
derechos reales accesorios en función de la accesoriedad del objeto, así como también el
condominio de indivisión forzosa de origen legal, que tiene uso común de dos o más
herederos.
3.
Derechos reales principales o accesorios, en función de su dependencia de
la posesión de un inmueble.
Esta clasificación, es en cuanto de si se trata de derechos reales que existan con
independencia o no de una relación de posesión entre quien pretenda ejercer el derecho y
el inmueble. Por consiguiente, estarán dentro de la primera sub-clasificación, los derechos
que independientes de dicha relación de posesión y estarán dentro de la segunda subclasificación los derechos reales que por el contario, son dependientes de esa relación de
posesión.
En cuanto a la diferenciación entre estos dos tipos de sub-clasificaciones, dice Edmundo
Gatti, que se trata de si “el derecho real no constituya o constituya, respectivamente, un
“derecho inherente a la posesión de un inmueble”123
A modo de ejemplo, la servidumbre, forma parte de los derechos reales accesorios, en
función de su dependencia de la posesión de un inmueble.
123
GATTI, Edmundo (1975), Teoría General de los Derechos Reales. Ciudad de Buenos Aires, Argentina,
Editorial Abeledo-Perrot S.A. página 181.
93
4.
Derechos reales que pueden tener o no la calidad de alimenticios.
Los derechos reales pueden ser considerados como alimentarios, según tengan o no la
posibilidad de que los beneficios adquiridos por parte del titular puedan o no ser
suficientes para satisfacer sus necesidades consideradas como indispensables para su
subsistencia.
Los derechos reales de uso y habitación, pueden ser considerados como derecho reales
alimenticios.
F.
EN FUNCIÓN DE OTRAS PAUTAS.
Dentro de esta, existen las siguientes clasificaciones: Derechos reales provisionales o
definitivos; Derechos reales que admiten o no la pluralidad de derechos reales sobre la
misma cosa y en cabeza del mismo titular; Derechos reales del derecho civil o de otros
derechos; y Derechos reales propios o impropios.
1.
Derechos reales provisionales o definitivos.
Como su nombre lo dice, se trata de derechos reales que tengan un duración limitada y
condicionada; por ejemplo, en el caso del derecho real de uso, el mismo se considera
94
como provisional, por cuanto se encuentra condicionado a que el titular de la cosa objeto
de derecho real termine con la titularidad del sujeto sobre el derecho de uso.
Y por el contrario, son derechos reales definitivos, los que no son susceptibles de
sucumbir ante el titular verdadero; por cuanto son derechos reales sobre cosas propias.
2.
Derechos reales que admiten o no la pluralidad de derechos reales sobre la
misma cosa y en cabeza del mismo titular.
Al igual que en otras clasificaciones anteriores, esta también hace una separación entre el
derecho real de dominio y los demás derechos reales.
Por consiguiente, en el caso del derecho real de dominio, en cuanto que comprende en su
contenido todas las facultades sobre una cosa, no existe la posibilidad de admitir
pluralidad de derechos reales sobre la misma cosa. Sin embargo, en caso de los demás
derechos reales, esta posibilidad de pluralidad de que trata esta clasificación sí existe.
3.
Derechos reales del derecho civil, o de otros derechos.
Los derechos reales, en principio, son de la rama del derecho civil, sin embargo, también
existen los casos en que hay otras ramas del derecho (fuera del derecho civil), de las
cuales forman parte los derechos reales. Por ejemplo, en el campo del derecho público,
95
existen los derechos reales administrativos, los cuales son básicamente concesiones
otorgadas por el Estado a particulares; en este caso se trata de derechos reales, pero con
situación especial y por ende reciben un trato diferente.
4.
Derechos reales propios o impropios.
Al respecto dice la doctrina que “son derechos reales propios o impropios según que, con
una correcta terminología jurídica, merezcan o no llamarse tales y revestir la categoría
jurídica real que con su denominación se les atribuye”124. Es decir, que serán propios o
impropios según la ley los denomine como uno u otro.
IV.
Elementos
Como se mencionó anteriormente en la teoría clásica que busca diferenciar los derechos
reales de los personales; los derechos personales tienen tres elementos, a saber, sujeto
activo, sujeto pasivo y objeto, mientras que los derechos reales tienen dos elementos, lo
cuales son, sujeto y objeto. Como nuestro interés es sobre los derechos reales, se pasará
a examinar a continuación estos elementos:
A.
124
El Sujeto.
GATTI, Edmundo (1975), Teoría General de los Derechos Reales. Ciudad de Buenos Aires, Argentina,
Editorial Abeledo-Perrot S.A. página 182.
96
Toda persona tanto física como jurídica en principio, puede ser titular de derechos reales.
Sin embargo, existen ciertos derechos reales, sobre los cuales sólo pueden ser titulares de
los mismos, personas físicas, como es el caso del derecho real de usufructo vitalicio, el
cual se extingue con la muerte de la persona titular del mismo.
Como ya se mencionó recientemente, existen ciertos casos especiales en que sólo cierto
tipo de personas pueden ser titulares de derechos reales; lo cual se analizará
a
continuación con mayor detalle.
Existen la personas de existencia ideal, las cuales son las que pueden ser titulares de
derechos reales tales como los derechos reales sobre cosa ajena de disfrute o goce, que
son esencialmente restringidos por el tiempo, y que tienen como duración máxima la vida
del titular; como lo es el caso de los derechos de usufructo, de uso, y habitación. En el
caso de personas jurídicas, por disposición del artículo 359 del código civil, el usufructo no
durará más de treinta años; así como también por disposición del artículo 366 del código
civil, el uso y habitación, que tengan como titulares a las personas jurídicas no durarán
más de 30 años.
Asimismo la titularidad de los derechos reales también se encuentra limitada para las
personas extranjeras; como sucede en el caso de los derechos reales administrativos, en
particular en cuanto a las concesiones sobre zona marítimo terrestre; a manera de
ejemplo, se encuentra en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, en su artículo 47, la
97
prohibición expresa de otorgar concesiones sobre la zona marítimo terrestre a extranjeros
que no hayan residido en el país por los menos durante cinco años.
En otro sentido, existen dos supuestos de titularidad de derechos reales; aquel en el que
existe una pluralidad de sujetos titulares para un mismo derecho real, y aquel en el que
sólo existe una sola persona como titular de un derecho real, ya sea física o jurídica.
Para hacer esta clasificación tiene que tomarse como punto de partida, el hecho de que
existen sobre una misma cosa derechos reales de distinta naturaleza y derechos reales de
la misma naturaleza. Tanto en caso como en el otro, los derechos reales pueden ser
constituidos en cabeza de una sola persona o en cabeza de varias personas; por ejemplo,
en el caso de que se trate de derechos reales de distinta naturaleza, pueden existir el
propietario y el usufructuario. Y en el caso de los derechos reales de la misma naturaleza,
puede existir la servidumbre constituida a cargo de varios fundos vecinos.
B.
El Objeto.
“Lo que deba entenderse por “objeto del derecho real”, será bien distinto, según se tenga
en cuenta el aspecto externo o el aspecto interno de ese derecho”125. Tomando en cuenta
el derecho real como aspecto externo, el objeto estará constituido por la conducta de
abstención del resto de miembros de la comunidad; mientras que en el derecho real como
125
GATTI, Edmundo (1975), Teoría General de los Derechos Reales. Ciudad de Buenos Aires, Argentina,
Editorial Abeledo-Perrot S.A., página 190.
98
aspecto interno, el objeto será la cosa misma. Interesa hacer referencia al objeto en el
segundo supuesto. En este mismo sentido cabe la afirmación: “El objeto del derecho real
es la cosa”126 Es decir, el objeto del derecho real es el bien parte de la relación directa con
el sujeto, creadora del derecho real y por consiguiente es el bien sobre el cual recae el
derecho, el cual es perseguible en virtud de ese derecho.
Sin embargo, se debe entrar a analizar cuándo se trata de cosas, y cuándo se trata de
bienes. Entre ambos existe una relación de género y especie; los bienes pueden ser de dos
tipos, a saber, corporales e incorporales, o materiales e inmateriales. Entonces cuando los
bienes son corporales o materiales se llaman cosas; mientras por el contrario si los bienes
son incorporales o inmateriales no son denominados como cosas, pero tampoco reciben
un nombre, por lo que se refiere a ellos como bienes incorporales o bienes inmateriales.
Motivo por el cual todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas.
Por lo que la afirmación, supra-citada (“el objeto del derecho real es la cosa”), resulta
incompleta, por cuanto que no comprende los bienes inmateriales o incorporales, los
cuales sí pueden ser objeto de derechos reales. Bienes que no son cosas objetos de
derechos reales, son los derechos, así como también bienes que por su naturaleza carecen
de materialidad; por cuanto los derechos pueden ser considerados como objetos de
derechos reales, así como también la energía; por ejemplo, en el caso de los derechos se
puede constituir un derecho real sobre el derecho real de usufructo.
126
JORGE MUSTO, Néstor (2000), Derechos reales, Tomo I. Ciudad de Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea De Alfredo Y Ricardo Depalma. página 45.
99
Ahora bien, el concepto de cosa, objeto de derechos en general, y como objeto de
derechos reales, en particular, no debe ser considerado desde un punto de vista físico,
sino debe serlo desde un punto de vista jurídico. Esto debido a que cosa física, es todo lo
encontrado corporalmente en el espacio, mientras que cosa jurídica necesita no sólo de la
corporeidad o materialidad, sino de la utilidad, y que sea susceptible de apreciación
pecuniaria y por tanto que pueda ser apropiable por el hombre.
Existen una serie de requisitos para que la cosa sea considerada como objeto de derechos
reales, estos requisitos son: 1. Debe tratarse de cosas materiales o corporales,
susceptibles de un valor económico; 2. Las cosas deben ser susceptibles de apropiación de
los hombres, por lo que tiene que tratarse de cosas que se encuentren en el comercio de
los hombres; 3. Las cosas deben tener una existencia en el presente, no se pueden
constituir derechos reales sobre cosas que puedan existir en el futuro; 4. Deben ser
determinadas, debido a que el poder que se ejerce no puede ser sobre cosas
indeterminadas; 5. Debe tratarse de cosas singulares, pero también se admiten las
universalidades, por cuanto éstas son consideradas como un conjunto, una unidad y 6.
Cuando una cosa es objeto de derechos reales, debe ser toda la cosa completa, no se
puede ser objeto de derechos reales una parte de la cosa.
V.
ADQUISICIÓN, TRANSMISIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS REALES.
100
A.
Adquisición de Derechos Reales.
Existen dos modos de adquisición de los derechos reales, a saber, la adquisición originaria
y la adquisición derivativa. El modo originario proporciona el derecho real al adquirente,
sin la colaboración del transmitente, y sin el nexo de pérdida de derecho por parte de otra
persona. Y por otro lado, el modo derivado, es aquel mediante el cual se adquiere el
derecho real, en virtud de una transmisión del derecho, realizada por el titular anterior del
derecho con el nuevo titular o adquirente; esta transmisión se logra por medio de una
atribución entre las partes (el titular del derecho y el adquirente), o inter vivos, por motivo
de fallecimiento del titular, o mortis causa.
La adquisición derivativa, se retoma posteriormente, con el tema de la transmisión del
derecho real, sin embargo, a manera de introducción de la misma se dirá que la
adquisición derivativa de derechos reales, tanto inter vivos como mortis causa, puede ser
tanto a título universal como a título particular. A título universal es en tanto que la
adquisición es en cuanto al conjunto, de un golpe, y por obra de ley; se dice que se recibe
la cosa con su circunstancia; por ejemplo, el caso de la sucesión a causa de muerte del
heredero, y algunos supuestos de disolución de sociedad. Ahora bien, en cuanto a la
adquisición derivativa a título particular, es en cuanto a la transmisión de una cosa en
particular, y por medio del convenio entre las partes (entre el tradens y el accipiens), y en
este caso, a diferencia del anterior la cosa se transmite con independencia de su
circunstancia, es decir, que se desliga del patrimonio del titular anterior, al momento de
101
su transmisión. Cabe agregar, que un ejemplo típico de la adquisición derivativa a título
particular es la compra-venta; en esta se realiza una transmisión de la cosa, objeto de
derecho real, por medio de un contrato entre las partes, en donde una parte entrega la
titularidad al adquirente, y el adquirente a cambio da una contraprestación, al titular
anterior.
Ahora bien, en cuanto a la adquisición originaria, esta ocurre, ya sea porque el derecho
real no existía antes del hecho de adquisición, o porque existiendo un derecho real, la
adquisición del mismo se perpetra sin tener como fundamento el derecho del titular
anterior. En el primero de los casos, tal adquisición, no se puede dar en cuanto a
inmuebles, por cuanto de acuerdo con la normativa costarricense, no existen bienes
inmuebles sin dueño, debido a que los que no son propiedad de particulares, son
propiedad del Estado; así como tampoco, en principio en los bienes muebles sería factible,
debido a que estos normalmente son adquiridos mediante transmisión. Sin embargo, a
modo de ejemplo, sí se puede hablar de este tipo de adquisición, en caso de obras
realizadas por un escultor, ya que si bien es cierto el material utilizado fue adquirido por
medio transmisión, la escultura creada es una cosa completamente nueva.
Por otro lado, en el segundo de los casos, en que la adquisición se clasifica como
originaria, aún habiendo un derecho real ya constituido sobre una cosa, pre-existente; se
puede efectuar esta adquisición por medio de una información posesoria, o si se trata de
bienes muebles sin dueño. Por medio de la información posesoria, el adquirente inscribe
102
su derecho como legítimo titular del bien inmueble en el Registro Público, no sin antes
haber presentado el proceso en vía judicial; en este caso se crea un título de propiedad,
completamente nuevo. Y en el caso de los bienes muebles sin dueño, la adquisición del
derecho real sobre la cosa, se efectúa en virtud del poder de hecho que ejerza el nuevo
titular sobre la cosa.
B.
Transmisión por actos entre vivos y por causa de muerte.
De “todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan
al adquirente de esos derechos por tradición, con excepción de lo que se dispone respecto
a las sucesiones”.127 En el primero de los casos se está hablando de la transmisión por
actos entre vivos, y en el segundo caso, se trata de transmisión por causa de muerte.
En el caso de transmisión inter vivos, dice la doctrina que la tradición es constitutiva de
derecho real; en la misma existe un tradens (titular anterior) y un accipiens (adquirente);
el primero hace entrega de la cosa objeto de derecho real, y el segundo la recibe
convirtiéndose en el nuevo titular.
En el caso de la transmisión de derechos reales sobre bienes muebles, la tradición,
constituye el hecho de la entrega material de la cosa, por parte del tradens con el
127
PAPAÑÓ, Ricardo José y otros (1995), Derechos Reales, Tomo I. Buenos Aires, Argentina, Ediciones de
Palma. página 34.
103
accipiens, pero con capacidad y legitimación de las partes; se trata de una adquisición por
medio del traslado de la posesión de la cosa.
En el caso de la transmisión de derechos sobre bienes inmuebles, cabe mencionar, que la
tradición también tiene contenida la tradición posesoria, y según la doctrina se trata de la
entrega y recepción voluntarias de la cosa, en virtud de actos materiales por parte de
tradens y del accipiens; el primero de hacer entrega material de la cosa con capacidad y
legitimidad para hacerlo, y el segundo de recibirla, y por ende adquirirla. Ahora bien, en
cuanto a la forma de la tradición de inmuebles, se considera que la misma se juzga como
hecha, el adquirente debe estar en posesión del bien, pero también es necesario que el
inmueble esté libre de cualquier otra posesión realizado por otro, y que nadie se oponga a
que el adquirente tome la titularidad del inmueble. Sin embargo, la transmisión de un bien
inmueble sólo será perfeccionada hasta que la transmisión del derecho haya sido
debidamente inscrita en el Registro Público.
Ahora bien, en cuanto a la transmisión por causa de muerte, como se mencionó al
principio, no es necesario la tradición, o la toma de posesión material y concreta sobre la
cosa. Al contrario, del caso de transmisión entre vivos, el adquirente, que en este caso es
el heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aún antes de haber tomado
la posesión material sobre la cosa.
C.
Pérdida de los Derecho Reales.
104
Y en cuanto a la pérdida de los derechos reales se puede que decir que los mismos se
pierdan por las mismas causales en que se pierden los demás derechos. Ya sea por
prescripción, condiciones resolutorias, término del contrato, etcétera.
Sin embargo, se mostrará a continuación, los siguientes modos de extinción de los
derechos reales:
Si una cosa se destruye o se consume totalmente, en estos casos no sólo se extinguirá el
dominio sobre las cosas, sino que también todos lo demás derechos reales que sobre ella
se encuentren constituidos. Asimismo, la renuncia unilateral es un modo de extinción de
los derechos reales, que en el caso del derecho real de posesión esta renuncia se conoce
como abandono. También la enajenación, es un modo de extinción de todos los derechos
reales, claro está que la enajenación después de la tradición. Y la expropiación de un bien
inmueble por parte del Estado también constituye la extinción de los derechos reales que
tengan asiento sobre él.
Ahora bien, excluyendo el derecho real de dominio, todos los derechos reales sobre cosa
ajena se extinguen por confusión o consolidación; todos los derechos de goce o disfrute
sobre cosa ajena se extinguen por el no uso; estos mismo derechos, con excepción de las
servidumbres reales perpetuas se extinguen por la muerte del titular
VI.
TIPOS DE DERECHOS REALES.
105
A.
Derechos Reales Típicos.
Como parte de estos derechos reales se encuentran los siguientes:
1.
Propiedad y Co-propiedad.
El Derecho real de propiedad (o dominio), es el derecho real de mayor contenido; en este
la voluntad del titular es decisiva con respecto del destino de la cosa, lo que significa que
el titular puede hacer uso, gozar y disponer de la cosa tal y como quiera y oponerla a
terceros, siempre y cuando no tenga impedimento legal.
La Co-propiedad es una figura que viene del Derecho Romano. Los romanos la veían como
un régimen provisional o transitorio; como un régimen desventajoso de propiedad,
condenado a la división, es decir a su extinción. Esto debido al carácter individualista (Copropiedad romana).
En la Co-propiedad pro-diviso, siempre se mantiene la unidad, pero localizando los
derechos de cada co-propietario, es decir, que el bien se mantiene como una unidad, pero
los derechos de cada copropietario no. No se divide la finca ni material ni registralmente;
por tanto, en este caso habría nada más planos catastrados diferentes.
106
Y en la Co-propiedad germánica, se crea la figura de “actio comune dividendo”, mediante
la cual se divide y se extingue la copropiedad.
2.
Posesión.
Ésta se origina antes del estado de derecho. Por tanto se podría decir que es una noción
pre-jurídica. Es una relación o un vínculo del hombre con la naturaleza; la posesión define
ese sometimiento del hombre sobre la naturaleza desde sus orígenes. Vista así la posesión
no es más que un hecho, sin embargo, una vez que el hombre se organiza y se le
reconocen derechos a esa dominación que venía haciéndose sobre la naturaleza, ese
hecho asciende a hecho jurídico.
En consecuencia, la posesión es un acto de dominación sobre una cosa o la posibilidad de
hacerlo (basta con que sea potencial, la dominación).
La doctrina califica a este derecho, como un derecho real débil, pero que puede ir
adquiriendo fuerza con el tiempo.
3.
Usufructo, Uso y Habitación.
Son parte de la clasificación de los derechos reales sobre cosa ajena. En el derecho de
usufructo, su titular sólo puede usar y gozar de la cosa, mas no puede disponer de ella. En
107
cuanto al derecho de uso, se dice que es un derecho de usufructo limitado, en el sentido
que el titular solo tiene derecho a hacer uso del bien de acuerdo a sus necesidades y las
de su familia (si es el caso). Y, el derecho de habitación, no es otra más que un derecho
real de uso, otorgándole al titular del mismo, el derecho de habitar en ella.
4.
Servidumbre.
La servidumbre es un derecho real de goce limitado, que permite el aprovechamiento de
un inmueble ajeno (fundo sirviente). Se imponen por razones de utilidad y necesidad de
los propietarios.
5.
Derechos Reales Administrativos.
Se trata de verdaderos Derechos reales pero sobre bienes públicos. Son derechos reales
dentro del ámbito del Derecho Administrativo.
El derecho real civil es incompatible con el derecho público, esto porque el Derecho
Administrativo establece un régimen exorbitante del Derecho común, es decir, sin el
balance del derecho común; sino que parte de la prevalencia de los derechos del Estado.
108
Dentro de estos derechos reales, cabe mencionar a las concesiones mineras, reguladas
por el código de minería, y las concesiones sobre la Zona Marítimo Terrestre, reguladas
por la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su reglamento.
7.
Fideicomiso.
Este es un contrato mediante el cual, una persona (fideicomitente), transmite bienes a
otra persona (fiduciario) para que lo administre, en beneficio propio o en beneficio de un
tercero (fideicomisario).
En este derecho real, la cosa se pone en propiedad fiduciaria; la cual se inicia como un tipo
de garantía brindada a los acreedores para el cumplimiento de un crédito. Sin embargo,
posteriormente se empiezan a crear los fideicomisos de administración de una empresa;
así como también los fideicomisos testamentarios.
8.
Derechos reales de garantía.
Entre los diferentes derechos reales de garantía existen vínculos (entre la hipoteca y la
prenda). Estos mantienen relación, por cuanto se trata de derechos sobre cosas o
respecto de cosas; también ambos tienen un registro, y son derechos accesorios a un
derecho principal. Y el propósito de ambos es la realización del valor de la cosa dada en
109
garantía, para el eventual incumplimiento o dicho de otra forma, la entrada en función de
la garantía, es sacarla a la venta para pagarle al acreedor lo debido por el incumplimiento.
Asimismo, dentro de los derechos reales de garantía, se encuentran la cédula hipotecaria
y la cédula prendaria. En la cédula hipotecaria, se materializa la deuda hipotecaria en un
título valor. En su constitución se puede dar una situación especial, que es que esta puede
nacer como un derecho accesorio, pero también la ley permite constituirla sin obligación
previa existente. Es deudor el propietario del bien, quien las constituye (las cédulas) sin
todavía necesitarlas. En estar cédulas hipotecarias no hay deudor, el deudor es la finca
misma. El propietario se constituye en un acreedor más, quien constituye las cédulas a
favor de sí mismo.
Y las cédulas prendarias, que es el tema que nos ocupa, son valores que confieren a su
legítimo tenedor, un derecho de crédito cuyo pago no se encuentra garantizado con el
patrimonio del deudor sino únicamente con los valores dados en garantía. En
consecuencia, al igual que en las cédulas hipotecarias, se materializa la deuda prendaria
en un título valor. Por consiguiente las cédulas prendarias, forman parte de la clasificación
de derechos reales de garantía. Esta figura de las cédulas prendarias, y su vínculo con los
derechos reales, se analizará posteriormente, en el capítulo II.
B.
Derechos Reales Atípicos.
110
Dentro de los derechos reales atípicos están:
1.
Goce.
Como el derecho real de superficie, el cual es un derecho real de usar, gozar y
disponer por indefinidamente o por un largo tiempo, de un edificio ajeno o parte
de él o a construir sobre un inmueble ajeno.
2.
Enfiteusis.
Es el Derecho real de usar y gozar, que se confiere en relación con un terreno, a
cambio de un canon.
3.
Derechos de sobre-edificación y sub-edificación.
4.
De garantía.
a.
Anticresis.
Es un derecho real en el cual un inmueble es entregado a un acreedor para
que se pague la deuda con los frutos producidos.
b.
Hipoteca Naval.
La cual existe en España, en Costa Rica la figura equiparable es la prenda de
buques.
5.
Derechos reales de adquisición.
Esta categoría en Costa Rica no es permitida, sin embargo, se agrega, que el
derecho de retracto, tanteo y opción, son considerados como derechos reales de
adquisición en España.
111
Los títulos valores pertenecen a la categoría de los bienes muebles, por lo tanto, pueden
ser objeto de relaciones reales. “La teoría más generalizada le atribuye naturaleza real (al
título) y, entre estos el de un derecho de propiedad es decir que el sujeto activo de la
relación emergente de un título de crédito es propietario del título…”128
128
YADAROLA, Mauricio, citado por OVIEDO, S. y HERNÁNDEZ, NOVOA, M. (1999), La Desmaterialización de
los Títulos Valores: Necesidad de un Replanteamiento de sus Principios Generales”. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
página 48.
112
SECCIÓN III: BOLSA NACIONAL DE VALORES
I.
LOS MERCADOS DE VALORES
La actualidad presenta necesidades mercantiles muy diferentes a las necesarias en el
momento de promulgación de nuestro Código de Comercio, e inclusive hasta de sus
reformas más recientes. Es por eso que han salido a la luz herramientas jurídicas nuevas,
con el fin de adaptarse a las necesidades del mercado. Entes especializados se han
dedicado a regular y ayudar a la transmisión de valores mobiliarios. La Bolsa Nacional de
Valores resulta una de esas instituciones dedicadas a regular al sector de la economía
nacional “dedicado no a la producción de bienes, sino a la producción de servicios, a saber
los llamados servicios financieros”129
El sistema financiero está conformado por un conjunto de instituciones que son
coadyuvantes en todo el proceso. El autor Renzo Costi establece como puntos medulares
del sistema financiero: a) las operaciones que conllevan la transferencia y transformación
de medios financieros de unidades superavitarias a deficitarias; y, b) la concentración de
estas operaciones en el ahorro difuso es decir, masivo que implica transacciones múltiples
y no aisladas.
129
HIDALGO RIVERA, Luis Diego, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de
los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica, página 115.
113
De las instituciones que conforman los sistemas financieros, las cédulas prendarias se
encuentran dentro de los Mercados de Valores, que son mercados de capitales que
funcionan para colocar y ofrecer capitales a inversionistas. Los mercados de valores son
formales y por lo tanto “organizado y estructurado cuyo control recae sobre un ente
regulador que vela por el eficiente manejo de la información en aras de inversiones
acertadas.”130 Ubaldo Nieto establece que “los fondos prestados se documentan en
valores, apelándose al ahorro público, a los particulares y empresas en general,
ofreciéndoles una rentabilidad para canalizar tales fondos hacia inversiones productivas.
Es un mercado de negociación abierta al público”.131
Los elementos de un mercado de valores son:
A.
Emisión y negociación de fondos o activos financieros documentados en
valores de índole mobiliario caracterizados por ser de mediano o largo plazo
o de participación en el capital social de una entidad.
130
B.
Existencia de un ahorro y por lo tanto de unidades superavitarias.
C.
Necesidad de inversión y por lo tanto de unidades superavitarias.
D.
Ofrecimiento de una rentabilidad (inversión en capital-riesgo)
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 130.
131
NIETO CARO, Ubaldo, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los
títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica, página 130.
114
E.
Negociación abierta y por lo tanto pluralidad de sujetos.132
Rodríguez Zamora define el mercado desde un punto de vista de “criterio estructural”,
compuesto de tres matices: un elemento financiero (vehículo de traspaso de activos, que
son líquidos y se encuentran inmovilizados a largo plazo producto de la emisión de valores
por parte de una empresa), un elemento económico (punto de conexión de oferta y
demanda, de ahorro de inversión brindando la suficiente información para llevar a cabo
inversiones acertadas así como facilidades físicas; un propósito social (caracteriza al
mercado por resguardar y el establecimiento de reglas sanas de inversión en aras de
brindar seguridad a los participantes)133
Los mercados de valores se encuentran conformados por dos diferentes manifestaciones:
el Mercado Primario o de emisión y el Mercado Secundario o de negociación. El Mercado
Primario son aquellos “de los cuales el Estado, las empresas y demás entidades o personas
con necesidades de financiación solicitan de forma directa o indirecta, ahorro público a
través de la emisión de valores negociables.”134Los Mercados Secundarios son “aquellos
132
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 131.
133
RODRIGUEZ ZAMORA, Alejandro, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización
de los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, página 133.
134
CHACÓN BLANCO, José Enrique, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización
de los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, página 134.
115
mercados donde se negocian y transmiten activos financieros previamente emitidos”135
La Bolsa Nacional de Valores se encuentra dentro de estos segundos.
La SUGEVAL establece al mercado de valores en un componente del sistema financiero
costarricense que pone en contacto a los oferentes de valores (emisores) y a los
demandantes de valores (inversionistas). Los mercados de valores en general hacen
posible que las entidades obtengan financiamiento mediante la venta de valores, los
cuales son negociables en una bolsa de valores.
Se han dado tres formas de clasificaciones en las bolsas de valores con base en su
dependencia y control, las cuales son136:
A.
Bolsas Libres: Como su nombre lo indica se organizan con toda libertad y
surgen de la voluntad de un conjunto de personas que resuelven
constituirlas.
B.
Bolsas Estatales: Dependen generalmente de los Ministerios de Hacienda
de los países que así estén organizados, pero sus directivos y operadores
son particulares asociados a las mismas.
C.
Bolsas Controladas: Se organizan y constituyen libremente, pero existe
sobre ellas un organismo del Estado que autoriza su funcionamiento, ejerce
135
CHACÓN BLANCO, José Enrique, citado por PIGNATARO BORBÓN, Andrea, “Op. cit”. página 137.
FRANCO, Horacio, (1983) “La oferta pública de títulos valores: esquemas para su interpretación”.
Abeledo-Perrot, S.A., Buenos Airees, Argentina página 10.
136
116
poder de policía sobre el sistema y llegado el caso, retira la autorización
para actuar.
La Bolsa Nacional de Valores Costarricense comenzó en la década de los setentas
buscando canalizar el ahorro hacia la inversión. En la década de los ochentas se empiezan
a dar los primeros pasos de una cultura bursátil. Comienzan a diversificarse las
negociaciones y a ampliarse los servicios. Las empresas comienzan a ver el mercado de
valores como una opción diferente al endeudamiento, y de forma paralela comienzan a
circular títulos del gobierno. La tercera y más reciente etapa se da en la primera mitad de
la década de los noventa, donde se da un replanteamiento de los métodos que utilizan los
mercados de valores para brindar su servicio. La tendencia de desmaterialización de los
títulos valores se le puede atribuir a esta última etapa.
Jorge Guardia Quirós concluye que el mercado de valores es de gran importancia
socioeconómica debido a que:
“A.
Promueve el desarrollo del sector real de la economía, pues provee a las
empresas de los recursos de capital que requieren para desarrollar sus
programas productivos.
B.
Contribuye a la estabilidad de las empresas, pues les permite financiar
ampliamente sus inversiones sin verse obligadas a incurrir en elevados
costos financieros y en el pago de créditos (i.e. reduce la vulnerabilidad de
117
las firmas ante cambios adversos en la economía o en la industria a la cual
pertenecen).
C.
Estimula la sustitución del endeudamiento de corto plazo por capital de
participación u obligaciones a largo plazo.
D.
Propicia la redistribución del ingreso y la riqueza, pues quienes invierten su
ingreso excedente en el mercado de valores participan de la propiedad de
las firmas y de los beneficios (utilidades) que éstas generen.
E.
Contribuye al control de la inflación, ya que las empresas no trasladan a los
consumidores, por la vía de incrementos de precios, el mayor costo que la
intermediación financiera en el mercado monetario formal (bancario) o
informal impone.”137
Hoy el mercado de valores nacional tiene un flujo principalmente de negociación de
títulos de deuda, y recompras, debido a la falta de interés del público general y de las
compañías de ser parte del mercado de valores, y de implementar los diferentes
instrumentos de inversión que ofrece el mercado, pero no son ampliamente utilizados.
No corresponde a la presente investigación analizar el por qué la falta de interés del
público general a invertir en el mercado de valores, pero Jorge Guardia manifiesta que
para que se obtenga éxito es necesario que se obtenga lo siguiente:
137
GUARDIA QUIRÓS, Jorge. (1991) Ensayos sobre la Ley Reguladora de Mercado de Valores y reformas al
Código de Comercio. San José, C.R.: Colegio de Abogados, Láser, S.A., página 129.
118
“A.
Eficiencia de intermediación, asignación y movilización de recursos; acercar
a los inversionistas y a los prestatarios; asignar recursos a su uso más
productivo y movilizarlos a través de instrumentos financieros en lugar de
activos reales.
B.
Estabilidad con ausencia de crisis financiera y con niveles de riesgo
adecuados.
C.
Nivel adecuado de protección del inversionista permitiendo a todos los
miembros de la sociedad la oportunidad de tener acceso a los mercados
financieros.”138
II.
Sujetos de Control
Los mercados de financieros cuentan con un ente público que asume el papel regulador,
con el fin de mantener transparencia en las transacciones bursátiles. En nuestro país tal
tarea le recae a la Superintendencia General de Valores, que es un órgano de
descentralización máxima adscrito al Banco Central de Costa Rica creado por la Ley
Reguladora del Mercado de Valores vigente, número 7732 que “deberá procurar el
establecimiento de condiciones óptimas para un desarrollo equilibrado y una sana
competencia en el mercado de valores con el fin de fortalecer el mercado de capitales
costarricense”139 “La intervención del Estado en la activad bursátil fundamentalmente se
138
GUARDIA QUIRÓS, Jorge. (1991) Op cit. p130.
FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE BOLSAS, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La
desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, página 143.
139
119
ha producido a fin de proteger el ahorro y la inversión y, en especial, en defensa del
público inversor.”140
El artículo 3 de la ley de rito establece las responsabilidades que le atañen a la
Superintendencia.141 Es entonces como la SUGEVAL cumple su labor emitiendo normativa
que regula la actividad de los sujetos que intervienen el mercado de valores, otorga y
cancela la autorización necesaria para la oferta de sus servicios y productos, y supervisa
sus actividades.
La SUGEVAL es el órgano facultado para imponer sanciones y además es el ente encargado
de brindar la protección que el inversionista necesita al publicar la información de los
participantes y productos que se ofrecen en el mercado.
III.
El Sistema Financiero Costarricense.
Un sistema financiero es el conjunto de instituciones y participantes que generan, captan,
administran y dirigen el ahorro. Se rige por las legislaciones que regulan las transacciones
140
FRANCO, Horacio, (1983) “La oferta pública de títulos valores: esquemas para su interpretación”.
Abeledo-Perrot, S.A., Buenos Airees, Argentina página 13.
141
ARTÍCULO 3.- Creación y funciones. Créase la Superintendencia General de Valores, denominada en esta
ley la Superintendencia, como órgano de máxima desconcentración del Banco Central de Costa Rica. La
Superintendencia velará por la transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de los
precios en ellos, la protección de los inversionistas y la difusión de la información necesaria para asegurar la
consecución de estos fines. Regirá sus actividades por lo dispuesto en esta ley, sus reglamentos y las demás
leyes aplicables.
La Superintendencia regulará, supervisará y fiscalizará los mercados de valores, la actividad de las personas
físicas o jurídicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con
ellos, según lo dispuesto en esta ley.
120
de activos financieros y por los mecanismos e instrumentos que permiten la transferencia
de éstos entre ahorrantes e inversionistas, cumpliendo así una importante función en toda
la economía.
En Costa Rica la supervisión del sistema financiero está a cargo de cuatro
superintendencias, las cuales son:
A.
Superintendencia de Pensiones (SUPEN), encargada de supervisar a todas la
operadoras de pensiones.
B.
Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), que tiene la
obligación de supervisar las financieras, mutuales, cooperativas, bancos y
demás entidades que realizan intermediación financiera.
C.
Superintendencia General de Seguros (SUGESE) encargada de supervisar las
entidades aseguradoras y comercializadoras de seguros.
D.
Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) supervisa a las entidades
que realizan intermediación bursátil y otros participantes del mercado.
“Las superintendencias están bajo la dirección del Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero (CONASSIF). El CONASSIF es el órgano responsable de aprobar los
reglamentos aplicados al sistema financiero costarricense y las políticas generales que
rigen a las cuatro superintendencias.
121
La directiva del CONASSIF está conformada por:
A.
Ministro de Hacienda (o un viceministro),
B.
Ministro de Trabajo (o un viceministro),
C.
Presidente del Banco Central (o el Gerente)
D.
Cinco miembros que no sean funcionarios públicos, designados por la Junta
Directiva del Banco Central de Costa Rica.”142
El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), se crea mediante
artículo 169 de la Ley 7732, Ley Reguladora del Mercado de Valores del 19 de diciembre
de 1997, como un órgano colegiado de dirección superior de las tres Superintendencias
del Sistema Financiero: Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF),
Superintendencia
General
de
Valores
(SUGEVAL)
y
Superintendencia
de
Pensiones(SUPEN). En tal sentido, le corresponde al CONASSIF dictar los lineamientos y
políticas relativas al marco regulatorio. Su creación obedece a la necesidad de fortalecer
de manera coordinada e integral la labor de las superintendencias en la regulación y
supervisión de las entidades que operan en el sistema financiero costarricense. Los
antecedentes de la regulación y la supervisión de los intermediarios financieros en Costa
Rica se enmarcan en los siguientes cuerpos normativos, a saber:143
142
143
http://www.sugeval.fi.cr/mercadovalores/Paginas/SistemaFinanciero.aspx
http://www.conassif.fi.cr/
122
La Superintendencia General de Valores es una entidad desconcentrada del Banco Central
de Costa Rica. Fue creada en el año 1997 por la Ley Reguladora del Mercado de Valores
No. 7732, que cuenta con la misión de fiscalizar con el fin de lograr una promoción del
mercado, destinada a brindar seguridad al inversionista, y a los habitantes en general por
medio de un mercado saludable y estable.
La ley que crea la SUGEVAL le otorga en el artículo segundo la misión de textualmente
“velar por la transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de precios
en ellos, la protección de los inversionistas, y la difusión de la información necesaria para
la consecución de estos fines”.
“Para llevar a cabo sus funciones, la Superintendencia emite la normativa que regula la
actividad de los participantes del mercado, les concede autorización para ofrecer sus
servicios y sus productos por medio de la oferta pública, y supervisa sus actividades.
Además, la SUGEVAL tiene la potestad de imponer sanciones y medidas precautorias
cuando corresponda. En materia de protección al inversionista la SUGEVAL pone a
disposición del público toda la información pública de los participantes y productos que se
ofrecen en el mercado, con el fin de que pueda tomar decisiones de inversión basadas en
información oportuna. Igualmente, lleva a cabo una serie de actividades gratuitas y
abiertas al público en procura de la educación a los inversionistas.”144
144
http://www.sugeval.fi.cr/preguntasfrecuentes/Paginas/SobreSUGEVAL.aspx
123
Además del CONASSIF y la SUGEVAL, otros entres entes relacionados al Mercado de
Valores Costarricense son:145
A.
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, que ya se ha
estudiado.
B.
Superintendencia General de Valores.
C.
Bolsas de Valores. Las bolsas de valores tienen como papel primordial la
organización general del mercado, facilitar las transacciones con valores, así
como ejercer funciones de autorización, fiscalización y regulación
conferidas por la Ley, sobre los Agentes y Puestos de Bolsa.
D.
Puestos de Bolsa. Un Puesto de Bolsa es una sociedad anónima, autorizada
por la Bolsa de Valores correspondiente, cuya actividad principal es
proponer, perfeccionar y ejecutar, por cuenta de sus clientes o por cuenta
propia, la compra o venta de valores, según las disposiciones legales y
reglamentarias correspondientes.
E.
Agentes de Bolsa. Son las personas físicas representantes de un Puesto de
Bolsa, titulares de una credencial otorgada por la respectiva bolsa de
valores, que realizan las actividades bursátiles a nombre el Puesto ante los
clientes y ante la Bolsa.
El Agente de Bolsa debe conducir todos los
negocios con lealtad, claridad y precisión, absteniéndose de prácticas que
puedan inducir a error a las partes contratantes, y de su capacidad
145
http://www.bolsacr.com/?proc=19-01
124
depende, en gran medida, el desarrollo y la dinámica del mercado de
valores.
F.
Emisores. Los emisores son personas jurídicas que requieren de recursos
financieros para atender sus planes particulares en el corto, mediano o
largo plazo, para lo cual tienen la posibilidad de financiarse mediante la
emisión de valores, ya sea deuda o acciones. Por ello se dice que
constituyen la oferta de valores en el sistema bursátil.
Con el fin de
brindarle transparencia al mercado, los emisores presentan ante la
Superintendencia General de Valores, las bolsas, los puestos representantes
y el público en general: información financiera periódica, un prospecto
informativo acerca de la emisión, de la empresa, de su actividad, y del
sector económico dentro del cual se desenvuelven, así como todo hecho
relevante que de alguna manera pudiera afectar el desenvolvimiento de la
institución, la cotización de los valores emitidos o su capacidad de pago.
G.
Inversionistas.
Constituyen la contraparte de los emisores. En otras
palabras, son las personas físicas o jurídicas que disponen de recursos
financieros, los cuales prestan a cambio de la obtención de una ganancia.
Con esos recursos, los inversionistas giran instrucciones a los Puestos de
Bolsa para la realización de su inversión, mediante la compra de los valores
emitidos por dichas empresas, tomando en cuenta en su decisión, factores
de riesgo y rentabilidad. De esta forma se constituyen en la demanda por
títulos valores en el sistema bursátil.
125
Dentro de los principios que son base de la elaboración, interpretación y
aplicación de las disposiciones y regulaciones determinadas tanto por el
Consejo Nacional, la Superintendencia, las Bolsas y los mismos Puestos de
Bolsa, está el principio de protección del inversionista. Lo anterior con el fin
de brindarle a éste la seguridad adecuada y fortalecer su confianza en el
mercado de valores.
H.
Centrales de Valores. Son figuras creadas en los sistemas bursátiles con el
fin de aumentar la seguridad y agilidad en el trasiego de valores que son
objeto de operaciones realizadas en esos mercados. En Costa Rica opera
desde 1983 la Central de Valores de la Bolsa Nacional de Valores. S. A.
(CEVAL), en un inicio como una dependencia de la Dirección de Operaciones
de la Bolsa Nacional de Valores, S.A., y a partir de 1993 como una empresa
subsidiaria de la BNV; si bien en todo este período, la CEVAL ha
concentrado sus operaciones en la custodia y administración de las
transacciones hechas con valores, cuenta con la organización que le
permite prestar los demás servicios que le autoriza la LRMV. Actualmente
CEVAL, es una entidad de depósito de valores; no es una entidad de
custodia.
I.
Clasificadoras de Emisiones. La decisión de invertir involucra elegir entre
una gama amplia de posibilidades con el fin de escoger la que se ajuste
mejor a las necesidades particulares de cada inversionista. Atendiendo a
este fin, han surgido empresas dedicadas a la calificación de riesgo de los
126
valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios,
sumándose como un elemento más de apoyo en la toma de decisiones del
inversionista.
Una calificación de riesgo es una opinión acerca del riesgo y capacidad de
un emisor de un valor, de cumplir su obligación de pago del capital e
intereses, en los términos y plazos pactados. Para ello, las empresas
clasificadoras disponen de información actualizada sobre el emisor, el
sector económico al que pertenece y la economía en general
“La más reciente legislación en desarrollar el título valor en Costa Rica, lo fue la Ley
Reguladora del Mercado de Valores No. 7732, que regula lo concerniente a
desmaterialización total voluntaria de títulos valores de participación e inversión, siendo el
emisor del título quien decide si las acciones se emiten mediante papel o por medio de
anotación electrónicas en cuenta, con posibilidad de establecer una desmaterialización
total obligatoria, si así lo considera necesario el ente regulador la Superintendencia
General de Valores, en lo que respecta a la oferta pública de esta clase de títulos
valores”.146
IV.
146
Entidades De Custodia:
ÁLVAREZ VARELA, José Carlos. (2002). El endoso en garantía y la prenda de títulos valores. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica, página 19.
127
Hay varias entidades legalmente autorizadas para llevar a cabo labores de custodia. El
deber de custodia puede incluir el servicio de administración de los derechos
patrimoniales y políticos relacionados con los valores en custodia.
Las entidades de custodia están facultadas para:147
A.
La recepción de valores en custodia.
B.
El servicio de liquidación de las operaciones bursátiles que se realicen con
los valores objeto de custodia.
C.
La administración y manejo del registro contable de los valores, tanto físicos
como desmaterializados.
D.
La administración y custodia del efectivo relacionado con los valores objeto
de custodia.
E.
La administración de los valores en custodia, lo cual comprende el cobro de
amortizaciones, dividendos, intereses, así como de cualquier otro derecho
patrimonial derivado de los valores objeto de custodia. También puede
comprender el ejercicio de los derechos políticos derivados de los valores,
cuando el cliente lo haya autorizado de forma expresa.
Las entidades de custodia que prestan todos los servicios de custodia permitidos pueden
prestar, además, los siguientes servicios complementarios:148
147
Artículo 4, REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema Financiero, mediante el artículo 13 del acta de la sesión Nº 593-2006, celebrada el 27 de julio del
2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 156 del 15 de agosto del 2006.
128
A.
Recopilación y análisis de la información sobre el desempeño de las carteras
custodiadas y análisis de decisiones de compra o venta.
B.
Control de cumplimiento de la política de inversión, para carteras colectivas
y carteras individuales de manejo discrecional administradas por los
puestos de bolsa.
C.
Préstamo de valores. Esta posibilidad debe estar claramente indicada en el
contrato de custodia, así como toda la información relativa a las ganancias
que se percibirán por el préstamo.
D.
Análisis y medición de riesgos de las carteras custodiadas.
E.
Valoración de carteras a precios de mercado.
F.
Administración del libro de participaciones de los fondos de inversión.
G.
Los demás servicios complementarios que apruebe mediante acuerdo el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero a solicitud del
Superintendente.
Están autorizadas para ser entidades de custodia:149
A.
Las sociedades anónimas denominadas centrales de custodia de valores,
previamente autorizadas por la Superintendencia General de Valores y
148
Artículo 5, REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema Financiero, mediante el artículo 13 del acta de la sesión Nº 593-2006, celebrada el 27 de julio del
2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 156 del 15 de agosto del 2006.
149
Artículo 3, REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema Financiero, mediante el artículo 13 del acta de la sesión Nº 593-2006, celebrada el 27 de julio del
2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 156 del 15 de agosto del 2006.
129
constituidas con el único fin de prestar los servicios que autoriza el presente
Reglamento.
B.
Las entidades financieras sujetas a la supervisión de la Superintendencia
General de Entidades Financieras.
C.
V.
Los puestos de bolsa.
Bolsa Nacional de Valores:
Las bolsas las define Antonio Rodríguez Sastre como “lugares donde se efectúan la
intermediación de títulos, por medio de mercados en los cuales operan los agentes,
quienes son los que actúan como intermediarios de sus clientes (…) la bolsa es una
institución, y por extensión el local donde se reúnen en forma habitual los comerciantes o
intermediarios para concertar o facilitar operaciones mercantiles”150 El autor Joaquín
Garríguez prefiere dar una definición de cuatro elementos: a) el edificio o lugar en que se
contratan operaciones con valores; b) el conjunto de operaciones bursátiles de un día
determinado; c) el estado de las operaciones bursátiles; d) la entidad jurídica para facilitar
la negociación de valores. Las bolsas no pueden ser encasilladas en una definición taxativa
debido a que constantemente sufren modificaciones impuestas por las necesidades del
mercado cambiario, ya sea a nuevos medios telemáticos, cambios en métodos de
comunicación, avances tecnológicos y surgimiento de nuevos productos cambiarios.
150
RODRÍGUEZ CHACÓN, Antonio, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de
los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica, página 147.
130
“Las bolsas surgen como consecuencia de las necesidades comerciales tanto de los
poseedores de los valores como de los poseedores de capital a invertir de lograr conectar
sus necesidades en un determinado punto. Cumple entonces la función de organizar
también en el mercado pero desde otra perspectiva: la específica negociación de valores.
Es así la Bolsa un regulador directo, podríamos decir, del cumplimiento de una serie de
reglas para llevar a cabo negociaciones en iguales condiciones”151
La bolsa nacional de valores costarricense pertenece al sistema mixto o ecléctico el cual
cuenta con autorización y fiscalización del Estado para su funcionamiento, pero la
institución es privada. En la bolsa de valores se negocian valores que funcionan como
medio adicional para el financiamiento de sus emisores, tanto públicos como privados.
“La bolsa ejerce un papel de organizador del mercado en una forma similar al que ejerce el
órgano regulador pero desde una perspectiva más directa el cual, lleva a cabo por medio
del establecimiento de reglas claras para que las operaciones se realicen con igualdad de
oportunidades para todos los participantes, condiciones aptas para el público a través del
intermediario bursátil para satisfacer las necesidades de inversiones, ahorro y
financiamiento.”152
151
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 147.
152
MÉNDEZ FRAGUELA, Rodolfo, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de
los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica, página 150.
131
William Hayeden le otorga seis funciones a la Bolsa Nacional de Valores que son:
A.
Encausamiento o inversión: Ser canalizador del ahorro hacia la inversión al
conectar a los inversores con los emisores.
B.
Transformación: Mediante la transformación de los recursos a corto plazo
del mercado crediticio en valores a largo plazo.
C.
Difusión o participación: De la propiedad al crear nuevos poseedores de
valores y democratizar empresas mediante el accesos a los inversores en la
gestión de éstas.
D.
Equilibrio: Entre la oferta y la demanda con base en el libre establecimiento
de los precios.
E.
Liquidez: Permite al inversionista convertir en dinero los valores que no han
llegado a su plazo de vencimiento en el momento que lo necesiten.
F.
Información: Brindar la información suficiente en aras de proporcionar
elementos de juicio. Esta función no se agota en un único aspecto más
bien, ya que por medio de ésta se busca la ordenación de las inversiones,
fiscalización y distribución de los bienes (que serían los valores), la
democratización de la propiedad de carácter mueble y otros objetivos no
sólo económicos sino también sociales que son propios de la bolsa ya que
por este medio instruye al inversor y al público en general.153
153
HAYDEN QUINTERO, William, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de
los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica, página 151.
132
Además de tales funciones, las Bolsas de Valores tienen una gran importancia en el
mercado monetario, ya que son el medio en que se da la movilidad de la riqueza por
medio de la circulación mobiliaria.
Las bolsas pretenden ser mercados ideales o perfectos que son regidos por los principios
de indiferencia154 (indiferencia real, indiferencia personal, indiferencia espacial e
indiferencia temporal.
A.
Indiferencia Real: los valores o bienes intercambiados son homogéneos lo
que implica que gozan de una serie de características que resultan
asimilables por lo cual, se llega a la fungibilidad entendida ésta como la
desindividualización de los valores siendo lo mismo obtener uno u otro de
aquellos que posean una serie de características similares. Se basan así las
bolsas más desarrolladas en sistemas de liquidación basados en la
fungibilidad.
B.
Indiferencia Personal: La identidad de la persona que ofrece o demanda
valores no tiene importancia en la consolidación del precio, no existe
preferencia en razón de ser comprador o vendedor.
154
STACKELBERG, citado por PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos
valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica, página 152.
133
C.
Indiferencia espacial: El mercado no se basa en una dimensión espacial, las
operaciones se consuman en el mismo momento, no influye el hecho de
que al no estar presentes los valores éstos se entreguen en un determinado
lugar u otro ya que la operación queda cerrada sin su presencia física.
D.
Indiferencia temporal: La entrega de valores a iguales plazos garantiza la
igualdad en el precio.
En nuestro país las bolsas de valores son constituidas como sociedades anónimas que
deben contar con requisitos especiales antes de entrar a funcionar. “Su pacto social y las
modificaciones a éste deben ser aprobadas por la Comisión Nacional de Valores antes de la
inscripción en el Registro Público. Deben a su vez contar con un capital social mínimo el
cual es revisado y actualizado por la misma Comisión y sus acciones deben ser comunes
nominativas. Se podrían considerar como sociedades anónimas especiales ya que aún
cuando su constitución está sujeto a lo establecido en el Código de Comercio, poseen un
objeto particular con matices de interés público como lo es la adecuada canalización del
ahorro masivo.”155
VI.
155
Inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios (RNVI)
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 154.
134
Todas las personas físicas o jurídicas que participen directa o indirectamente en los
mercados de valores, excepto los inversionistas, así como los actos y contratos referentes
a estos mercados y las emisiones de valores de las cuales se vaya a realizar oferta pública
deben inscribirse en el RNVI. La gestión del RNVI está a cargo de la SUGEVAL, mediante un
departamento especializado, y la información en él disponible es de acceso público.
Deberán inscribirse en el Registro las siguientes personas: los emisores de valores y sus
emisiones; las bolsas de valores; los puestos y agentes de bolsa; las sociedades
administradoras de fondos de inversión y los fondos que administren; las sociedades
calificadoras de riesgo; las centrales de valores o entidades de anotación en cuenta; las
entidades de custodia; las sociedades de compensación y liquidación; las entidades
liquidadoras; los grupos financieros; y, cualquier otra persona física o jurídica que
participe en el mercado de valores cuya inscripción haya sido acordada por resolución del
Superintendente General de Valores. Adicionalmente deben inscribirse en el RNVI los
fondos de pensión obligatorios y voluntarios, los fondos de capitalización laboral y los
fondos de ahorro voluntario.
Ningún emisor puede colocar sus valores ni las demás personas pueden realizar las
actividades que les corresponden hasta tanto no se hallen debidamente inscritos en el
RNVI.
135
En relación con las personas sujetas a inscripción, deben inscribirse los siguientes actos,
así como la documentación en que éstos se sustenten y su correspondiente actualización:
A.
Autorización de oferta pública de valores o servicios, según corresponda.
B.
Autorización de ofertas públicas de adquisición.
C.
Autorización de constitución como grupo financiero.
D.
Autorización de modificaciones a los actos comprendidos en los incisos
anteriores.
E.
Suspensión de la autorización de la oferta pública de valores o servicios.
F.
Revocación de la autorización de la oferta pública de valores o servicios.
G.
Medidas precautorias.
H.
Sanciones aplicadas, con excepción de la amonestación privada. En el caso
de los fondos sujetos a autorización por parte de la Superintendencia de
Pensiones (SUPEN), únicamente constará en el RNVI el acuerdo de
autorización correspondiente.
I.
Desinscripción.
Además de lo anterior, en el expediente de cada persona debe registrarse la información
periódica que ésta suministra por obligación.
VII.
Centrales de Valores:
136
Las Centrales de Valores nacen como empresas especializadas de servicios orientadas al
mercado de capitales nacional y regional con el fin contribuir a su seguridad,
modernización y eficiencia.156 Las Centrales de Valores son “entidades dedicadas a recibir,
por parte de los intermediarios bursátiles, en depósito los títulos valores u otros
documentos afines y prestar los servicios de custodia y administración (que
específicamente incluye el servicio de cobro, liquidación y el ejercicios de ciertos
derechos), transferencia entre los usuarios del sistema de depósito y compensación
brindando así seguridad al inversionista y evitando la transferencia física de éstos.”157
En 1983 la Bolsa Nacional de Valores, S.A. crea la Central de Valores como un
departamento de su organización que perseguía agilizar la circulación y reducir los riesgos
de trasiego de los valores, en especial ante un mercado secundario cada vez más activo
para entonces. Con el paso de los años, la Ceval se fue consolidando como una pieza
fundamental en la operación del mercado bursátil, asumiendo la liquidación de los valores
de las transacciones realizadas en la Bolsa Nacional de Valores. A inicios de 1993, en el
seno de la BNV, como parte de sus esfuerzos por modernizar el entorno bursátil nacional,
se plantea la conveniencia de constituir el departamento de custodia en una empresa
subsidiaria, y es así como la sociedad Central de Valores de la Bolsa Nacional de Valores,
S.A. (Ceval) se constituye legalmente el día 5 de agosto de 1994. Su capital lo aporta en su
156
http://www.bolsacr.com/?proc=7
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 157.
157
137
totalidad la BNV, que agrupa en sus accionistas a los más importantes intermediarios
bursátiles del país.158
A.
Funciones de la Central de Valores:
1.
Recibir títulos en depósito de los intermediarios bursátiles y financieros, así
como los títulos de las carteras de las sociedades de inversión.
2.
Administrar los títulos y valores en depósito (cobro de amortizaciones,
intereses y dividendos).
3.
Compensar y liquidar los títulos valores depositados.
4.
Emitir cédulas prendarias sobre los títulos en depósito, a solicitud de los
depositantes. Tema que se desarrollará posteriormente en el capítulo III,
sobre cédulas prendarias.
5.
Emitir y administrar certificados múltiples o macrotítulos (de lo cual se
hablará en la siguiente sección).
La Ley Reguladora del Mercado de Valores vigente, amplía las funciones de las entidades
que realizan compensación, liquidación y custodia de valores, ya que autoriza la
desmaterialización por medio de anotación en cuenta.
158
http://www.bolsacr.com/?proc=7
138
Hay dos modalidades clásicas de la figura del depósito: El depósito regular y el depósito
irregular.
1.
El Depósito Regular: Se entregan valores en depósito, pero el depositario no
puede disponer de ellos, y tampoco adquiere su propiedad.
2.
El Depósito Irregular: Se da cuando la custodia de valores otorga también
derechos por parte del ente depositario.
Las Centrales de Valores manejan una modalidad especial, ya que son una figura similar a
un depósito de administración, ya que “además de la custodia se vela por el ejercicio y
cumplimiento de los derechos inherentes”159 A las centrales de valores se les encomienda
la tarea de gestionar ante las entidades emisoras el cobro de amortizaciones, dividendos e
intereses generados por los valores en depósito, y de abonar oportunamente en las
cuentas corrientes.
Un título que es depositado en una central contiene dos clases de derecho: los derechos
corporativos y los derechos patrimoniales.
1.
Derechos Corporativos: Son los derechos característicos de las acciones
(voto, derecho de convocatoria, asistencia, impugnación de acuerdos etc.)
159
PIGNATARO BORBÓN Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica,
página 159.
139
que solamente pueden ser ejercidos por el titular personalmente, y no
pueden ser delegados a las Centrales de Depósito.
2.
Derechos Patrimoniales: Son los derechos que pueden ser delegados y
ejercidos por los entes depositarios que busquen la protección la
protección y defensa de los derechos del titular, buscando evitar el
menoscabo de sus derechos. “Se modifican necesariamente los criterios de
ejercicio, legitimación e incluso circulación del derecho ya que al facultar al
depositario mercantil a conservar y ejercitar esto no hay participación
directa del verdadero titular pero sí una legitimación al ente por parte del
intermediario bursátil para el ejercicio.”160
B.
Operación de la Central de Valores:
Los valores entran al dominio de la central de valores por medio de un contrato de
depósito que se da entre un puesto de bolsa y la Central de Valores. La autenticidad y
legitimación de los valores depositados es revisada y verificada, para luego se
inmovilizados. Es obligación de los puestos de bolsa llevar el registro de los valores que se
encuentran depositadas en una central.
La central de valores respectiva está, “facultada para emitir macrotítulos, que son
documentos representativos de una sola emisión o parte de ella, de títulos valores en serie
160
PIGNATARO BORBÓN, Andrea, “Op. cit”. pag 208.
140
que se encuentran inscritos y son negociables en la Bolsas Nacional de Valores (…). Existe
también la posibilidad de emitir macrótitulos que comprendan la emisión de títulos
individuales que posean características similares y que estén inscritos y colocados en bolsa
para que sean representados en la totalidad por este título global”161 La central de valores
respectiva luego un recibo o certificado no negociable, que respalda el movimiento, y
solamente se emitirá el título físico individual cuando el depositante lo solicite
expresamente a través del puesto de bolsa. El macrotítulo se ha convertido en un
instrumento que otorga derechos registrales en vez de derechos cartulares.
Para prestar a los depositantes el servicio de depósito centralizado de valores físicos y de
registro de valores representados por medio de macrotítulo, las entidades de depósito
locales deben contar con un sistema de registro que permita la segregación por entidad
de custodia, y a su vez en cuenta propia y por cuenta de terceros. Este sistema de registro
debe permitir lo siguiente:
1.
El registro de las emisiones y su cronograma de pagos.
2.
La identificación por saldos globales de todos los valores de un mismo tipo,
incluyendo sus características.
3.
La apertura, suspensión y cierre de las cuentas de valores, por parte de las
entidades de custodia, debidamente individualizadas e identificadas en
forma precisa.
4.
161
Llevar bitácoras de los movimientos en las diferentes cuentas de valores.
PIGNATARO BORBÓN, Andrea, Ibíd pag 161.
141
5.
La generación de archivos de los saldos de valores (estados de cuenta) que
permitan la conciliación entre estos y los saldos según los registros de las
entidades de custodia a cualquier fecha determinada.
6.
Llevar un registro histórico sobre todos los movimientos que afecten a los
títulos o valores.
“No se debe confundir al marcrotítulo con el macrocertificado de custodia siendo este
último el que emite en forma diaria la central de valores y entrega al depositante para que
tenga conocimiento de cada ingreso de valores diario de valores en su cuenta indicando la
fecha de emisión, el nombre del depositario, el tipo de custodia, el número de títulos,
número de cupón, valor facial y tasa de interés.”162
C.
Cuentas de depósito.
Una vez suscrito el contrato de depósito, la central de valores respectiva asigna cuentas de
depósito que pueden ser de tipo fungible (compuestas por títulos valores seriados), no
fungible (compuestas por títulos valores individuales) o ambas. Las cuentas de los
depositantes son identificadas con un número único por custodio (Puesto de Bolsa). Por
medio de este número único los depositantes tienen acceso a sus registros en la central
de valores.
162
PIGNATARO BORBÓN, Andrea, Ibíd. p 161.
142
Las entidades de depósito deben cumplir con los siguientes requisitos de
funcionamiento:163
1.
Constituirse como una sociedad anónima.
2.
Que los miembros de su junta directiva, gerentes y representantes legales
sean personas de reconocida solvencia moral; y que los gerentes además
cuenten con amplia capacidad y experiencia en el sistema financiero.
3.
Contar con un sistema informático que reúna los requerimientos
establecidos en el Artículo 27 del presente Reglamento.
4.
Cumplir con los requisitos mínimos de control interno, operativos y
tecnológicos, necesarios para prestar el servicio de depósito centralizado de
valores físicos y de registro de valores representados por medio de
macrotítulos,
de
acuerdo
con
las
instrucciones
que
emita
el
Superintendente mediante acuerdo de alcance general.
5.
Contar con manuales de políticas y procedimientos, y reglamentos,
acordados por la junta directiva, de los procesos críticos y asignación de
responsabilidades, incluyendo los procesos sobre los movimientos de
valores dentro de sus sistemas internos.
6.
Contar con pólizas de seguros de conformidad con las instrucciones que
emita el Superintendente mediante acuerdo de alcance general.
163
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero, mediante el artículo 13 del acta de la sesión Nº 593-2006, celebrada el 27 de julio del
2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 156 del 15 de agosto del 2006
143
La cédula prendaria, figura que se analizará a fondo en el siguiente capítulo, de tener una
adecuada regulación, y por consiguiente de ser posible su existencia, sería una figura
negociada y existente dentro de los ámbitos de la Bolsa Nacional de Valores, y regulada
por la normativa dispuesta por parte del CONASSIF; de ahí la importancia del análisis
realizado anteriormente, para hacer posible un análisis integral de la figura en cuestión.
144
SECCIÓN IV: Prenda
I.
Concepto
Dice al respecto Guillermo Cabanellas de Torres, que la prenda es el: “Contrato y derecho
real por los cuales una cosa mueble se constituye en garantía de una obligación, con
entrega de la posesión al acreedor y derecho de éste para enajenarla en caso de
incumplimiento y hacerse pago con lo obtenido.”164
Por como se ve por la definición anterior, la prenda consiste de tanto un contrato de
prenda y en segundo lugar como del derecho de prenda. Ésta se constituye únicamente
sobre bienes muebles, que sean susceptibles de enajenación, es decir, que están dentro
del comercio de los hombres, o deudas activas o créditos, como garantía dada al acreedor
para el cumplimiento de una obligación. En caso de incumplimiento por parte del deudor,
en el pago de la obligación, el acreedor tiene derecho a ejecutar el bien mueble dado en
prenda. Como resultado de la ejecución el acreedor se paga lo adeudado.
La prenda es un instrumento meramente comercial, independientemente de si las partes
que forman parte del contrato sean consideradas como comerciantes o no por el Código
de Comercio.
164
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo (2003), Diccionario Jurídico Elemental. Ciudad de Buenos Aires,
Argentina, Editorial Heliasta. página 316.
145
Por consiguiente, se puede decir que el contrato de prenda es una figura contractual de
carácter mercantil, y con la característica de ser accesoria de la obligación principal, la cual
a la vez garantiza.
Asimismo, se puede resaltar que la palabra prenda puede presentar varios significados,
por lo que no hay un único significado, cuando se hace referencia a ella, a saber:
A.
El contrato de prenda, entendido como acto jurídico.
B.
El derecho real de prenda, se refiere al derecho que tiene el acreedor sobre
el bien gravado; en consecuencia es el derecho que tiene el acreedor de
ejecutar el bien prendado a falta de cumplimiento de la obligación principal
por parte del deudor.
C.
Cuando se habla de la cosa de la prenda se habla del objeto del contrato de
prenda.
II.
Naturaleza Jurídica
“Según los autores de Derecho Civil y Mercantil, han considerado a la hipoteca y prenda
como derechos de carácter real; entre ellos tenemos a Messineo y Castán Tobeñas,
quienes indican que son derechos de garantía sobre inmuebles o muebles, “un gravamen
de la cosa, que produce un señorío jurídico real sobre la cosa misma y pretenciones erga
146
omnes, en tal orden que se omita todo menoscabo de ellas que pudieran lesionar aquel
señorío.”165
Por consiguiente, los derechos de hipoteca y prenda, están dentro de los derechos reales,
por cuanto que son derechos que ejerce un sujeto sobre una cosa (que en este caso se
trata de un derecho); y adicionalmente calzan dentro del tipo de derechos reales de
garantía, los cuales fueron brevemente explicados en la sección II Derechos Reales.
En la constitución de la prenda hay dos aspectos que deben ser distinguidos, a saber, el
contrato de prenda y el derecho real de prenda. En donde el contrato de prenda es fuente
del derecho real de prenda.
“El derecho de prenda encuentra su base regularmente en el contrato mismo de prenda
que surge entre el acreedor y el propietario del bien que se da en prenda”166
Anteriormente en la legislación costarricense el contrato de prenda era parte del
articulado del Código Civil; sin embargo, posteriormente el contrato de prenda fue
trasladado al Código de Comercio, por cuanto que se le considera como de naturaleza
mercantil; por lo que todo préstamo que se efectúe bajo las disposiciones de la prenda, se
considerará como operación mercantil.
165
MARÍN JIMÉNEZ, Reyna Jeannette. (1981). La Hipoteca y la Prenda, su registración en Costa Rica. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. Página 43.
166
VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar. Contratos Mercantiles. Av. República Argentina, 15, 06020, México, D.F.
Editorial Porrúa, S.A. de C.V. 1997, página 503.
147
III.
Características
Las garantías prendarias se consideran como: Garantías Específicas, Garantías Reales,
Garantías Accesorias, Garantías Especiales, Derechos de Garantía, y con Carácter de
Individualidad.167
A.
Garantías Específicas.
Se habla de garantías específicas en cuanto brinden al acreedor una triple ventaja, a saber,
que el bien prendado no puede ser enajenado por parte de los demás acreedores, en
virtud del derecho de persecución que protege al acreedor; que el bien prendado está
exclusivamente sujeto a la satisfacción del crédito, en virtud del cual fue constituida la
prenda y que el posible riesgo en las variaciones del valor del bien prendado es por cuenta
de quién da el bien en prenda.
B.
167
Garantías Reales.
MARÍN JIMÉNEZ, Reyna Jeannette. (1981). La Hipoteca y la Prenda, su registración en Costa Rica. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. Página 51
148
Como ya se vio anteriormente en la Sección de Derechos Reales, la prenda se considera
ante todo un derecho real, y en consecuencia el bien mueble prendado queda como
garantía dada al acreedor para el cumplimiento de la obligación.
Como resultado de que la prenda sea un derecho real, hay dos derechos que se le otorgan
al acreedor, los cuales son el Derecho de Preferencia (Ius Preferendi) y el Derecho de
Persecución (Ius Persequendi).
El derecho de preferencia, se refiere al derecho que se ejerce sobre el precio del bien
mueble dado en prenda, cuando este sea ejecutado por el incumplimiento de la obligación
que garantiza; entonces tendrá derecho de cobrarse, inicialmente aquel acreedor
prendario que se haya inscrito su derecho primero, antes que otros acreedores, inclusive
que los acreedores quirografarios. En el Código de Comercio dicho derecho se encuentra
en el artículo 542168
El derecho de persecución, se refiere a que en virtud del derecho que posee el acreedor
prendario sobre el bien mueble gravado, la eventual enajenación de dicho bien resulta
insubstancial, y de no ser insubstancial estaría sujeta a un recurso de revocatoria. El
168
ARTÍCULO 542.- El privilegio del acreedor no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de la fecha
de la presentación del documento respectivo al Registro para su inscripción, y tal privilegio se mantendrá
por todo el tiempo en que la obligación no sea cancelada, no haya prescrito por el transcurso de cuatro años
a contar del vencimiento de la obligación o no se haya extinguido por otra causa. Queda a salvo lo dispuesto
sobre el particular por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.
149
derecho de persecución se encuentra regulado en los artículos 557 del Código de
Comercio169
Cabe agregar, que adicionalmente, por motivo económico el bien prendado se encuentra
en un estado de “indisponibilidad”, por cuanto que la persona que lo quiera adquirir
estando gravado, corre el riesgo de que el bien sea ejecutado en caso de incumplimiento
por parte del deudor, y que se atribuya su valor al acreedor pignoraticio.
C.
Garantías Accesorias.
Se establece que es un derecho real de carácter accesorio, por cuanto que son
constituidas para garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación principal; y en
caso de que la obligación principal (el crédito) sea incumplido entonces se ejecuta el bien
prendado para cubrir la deuda. Por consiguiente, por tratarse de un derecho accesorio,
éste siempre va a seguir al principal, y no puede subsistir sin la existencia de él.
“Por consiguiente, se pueden constituir:
1. En garantía de una obligación pura y simple.
2. De una obligación condicional, a plazo o eventual.
3. Puede igualmente ser constituida por un tercero en garantía de una obligación
natural.”170
169
ARTÍCULO 557.-…Siempre que una cosa dada en prenda se traspase por cualquier título, deberá anotarse
este contrato en el Registro de Prendas, a efecto de saber a quién debe requerirse para la presentación de
los objetos dados en garantía, caso de remate. También se le notificará a ese adquirente, por si desea pagar
la obligación en vez de abandonar los bienes a la ejecución.
150
Cabe agregar entonces, que al ser la prenda una garantía accesoria, con la extinción de la
obligación principal, se extingue la misma.
Lo anterior se encuentra contemplado por el artículo 578, inciso e) del Código de
Comercio171
“El contrato de prenda es, por lo tanto, un contrato accesorio, puesto que presupone la
existencia de una deuda y sirve justamente para constituir una garantía especial para el
pago de la misma.”172
D.
Garantías Especiales.
Existen dos reglas para las Garantías Especiales, a saber, la solidaridad real y la
individualización del bien dado en garantía.
La solidaridad real, se refiere a que cuando varios bienes dados en garantía para
responder por el pago de una obligación, cada uno de manera individual responde por la
totalidad de la obligación; sin embargo, en la prenda está solidaridad real resulta
170
MARÍN JIMÉNEZ, Reyna Jeannette. (1981). La Hipoteca y la Prenda, su registración en Costa Rica. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica. Página 53.
171
ARTÍCULO 578.- La prenda se extingue:….e) Por extinción de la obligación principal.
172
VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar (1997). Contratos Mercantiles. Av. República Argentina, 15, 06020,
México, D.F. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., página 504.
151
incompatible, por cuanto que existe la obligación de establecer por cual monto responde
cada uno de los bienes.
En cuanto a la individualización del bien dado en garantía, se refiere a que en el contrato
de prenda debe describirse a cabalidad las características del bien mueble, que lo hacen
individualizable.
Asimismo, esta garantía es en cuanto al acreedor, el cual constituye una persona
específica, a favor de quien se constituye el crédito, y se prenda el bien como garantía. Sin
embargo, también se puede dar el caso, que la prenda se conceda por un tercero, en lugar
del deudor.
E.
Derechos de Garantía.
Como ya se explicó anteriormente, en la Sección de Derechos reales, existen los derechos
reales de goce y/o disfrute y los derechos de garantía; los derechos de goce y/o disfrute
son derechos en los que su objeto tiene valor en sí mismo. Y en cambio en los derechos
reales de garantía su objeto es representativo de valor, tienen un valor de cambio; por
cuanto que su valor está eventualmente destinado a satisfacer el derecho del acreedor, en
caso de incumplimiento, claro está.
152
Adicionalmente, en los derechos de garantía es permitido gravar un bien cuyo titular no
sea el deudor, siempre y cuando se cuente con el consentimiento expreso de este y por el
contrario en los derechos de goce y/o disfrute. Asimismo el hecho de que a un bien se le
haya impuesto un gravamen, no ocasiona impedimento al deudor de poder enajenar
dicho bien, a excepción de que se trate de títulos valores dados en prenda, en cuyo caso
los mismos no podrán ser enajenados; este caso se encuentra en el artículo 533, inciso i)
del Código de Comercio173. Sin embargo, vale aclarar que con la enajenación, el bien no
pierde su carácter de garantía de una obligación. Ya que como que indicó anteriormente,
por tratarse de una garantía accesoria sigue siempre al principal.
“En el comercio es contrato es de gran utilidad, toda vez que permite a los comerciantes
obtener créditos, ofreciendo a sus acreedores una garantía bastante práctica”174
F.
173
Carácter de Indivisibilidad.
“ARTÍCULO 533…i) Las acciones o cuotas de sociedades, títulos valores del Estado, Municipalidades o
particulares; las cédulas hipotecarias y toda clase de créditos pueden ser dados en prenda, pero para que el
contrato tenga pleno valor legal, es preciso la entrega de los títulos al acreedor, que tendrá el carácter de
depositario, sin que tenga derecho a exigir retribución por el depósito. Será nula toda cláusula que autorice
al acreedor para disponer del título sin consentimiento expreso del propietario o para apropiárselo, pero sí
está autorizado para cobrar los intereses o el principal en caso de vencimiento, debiendo hacer tales cobros
de común acuerdo con el deudor y liquidando con éste en el mismo acto la cuenta respectiva, a fin de que el
propietario perciba sin demora alguna el saldo que pueda quedar a su favor una vez cubierta la obligación e
intereses.”
174
VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar (1997). Contratos Mercantiles. Av. República Argentina, 15, 06020,
México, D.F. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., página 504
153
Este carácter se refiere a que con la prenda se garantiza el crédito entero, mientras la
deuda no sea extinguida por completo. Este se da aún y cuando el bien dado en prenda
sea de naturaleza divisible o si la deuda es divisible.
Esta indivisibilidad funciona de manera tal que si un bien soportando el gravamen de
prenda es dividido, todas y cada una de sus partes van a arrastrar el gravamen, es decir
que van a quedar cubiertas por la garantía de prenda.
IV.
Bienes Susceptibles de Prenda.
Existen dos clases de bienes susceptibles de prenda; estos son las cosas muebles y las
deudas activas o créditos.
“Para que las cosas, los créditos o los derechos puedan ser dados en prenda es preciso que
sean susceptibles de venta o cesión, porque la garantía resultante tiene principalmente por
objeto que el acreedor se cobre con el precio de la cosa pignorada y éste no podría
realizarse si la cosa no puede ser vendida o cedida, el acreedor tendría a lo sumo un
derecho de retención, cosa muy diferente de la garantía prendaria.”.175
175
MARÍN JIMÉNEZ, Reyna Jeannette. (1981). La Hipoteca y la Prenda, su registración en Costa Rica. Tesis de
Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de
Costa Rica, Página 79.
154
Por consiguiente, para que un bien sea susceptible de ser prendario, tiene que estar
dentro del comercio de los hombres; no pueden ser prendadas cosas que no puedan ser
enajenadas, por tratarse de bienes de dominio público o por algún otro motivo que se los
impida. Ahora bien, en cuanto a los derechos, el párrafo anterior hace referencia a que
para que los mismos puedan ser susceptibles de ser prendados, deben poder ser cedidos;
esta acotación se hace, por cuanto que existen ciertos derechos que por su misma
naturaleza no pueden ser cedidos, o porque se convino mediante un acto jurídico la
prohibición expresa de ceder los mismos.
En caso de darse en prenda un crédito o derecho, es necesario para su perfección la
entrega material de dicho crédito o derecho, al acreedor o al tercero que se elija; por
cuanto que carece de eficacia el convenio entre partes de constituir la prenda, sin la
entrega material. Esta clase de prenda, como se mencionó anteriormente se encuentra en
el artículo 533 inciso i) del Código de Comercio.
V.
Titularidad de Bien Dado en Prenda.
Por otro lado, en cuanto a la titularidad del bien dado en prenda, se dice que en inicio sólo
el propietario legítimo del bien puede constituir un derecho de prenda sobre el mismo. Sin
embargo, también puede ser constituido el derecho de prenda por un tercero que no sea
propietario del bien, siempre y cuando se cuente con el consentimiento expreso del
propietario legítimo.
155
A.
Prenda con o sin Desplazamiento.
“En el código de Comercio se regulan los dos tipos de prenda existentes, de tal forma que
el artículo 537, marca la pauta en cuanto al contrato de prenda sin desplazamiento; y
aquella en donde se opera el desplazamiento, en el artículo 538.”176
Por tanto tal y como se establece en el artículo 537177 del Código de Comercio, la prenda
sin desplazamiento es aquella en la que no se hace entrega material del bien al acreedor,
sino que por el contrario el deudor conserva la posesión del bien. A modo de ejemplo,
este tipo de prenda se puede encontrar en las prendas constituidas sobre vehículos, en
estos casos el deudor adquiere mediante un préstamo, para comprar un vehículo; en
virtud de ese préstamo se constituye una prenda sobre el vehículo que el deudor está
buscando comprar; para rendir garantía al acreedor del préstamo. En estos casos el
deudor conserva la posesión del bien y mes a mes realiza pagos de la obligación principal;
en caso de que incumpla la obligación, se ejecuta el vehículo dado en prenda.
176
MORA CASASOLA, Víctor Hugo. (1993). El Contrato de Prenda y su Ejecución con Énfasis en las prácticas
jurisprudenciales. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica. Página 36.
177
Artículo 537.- (…) El deudor conservará, a nombre del acreedor pignoraticio, la posesión de la cosa
empeñada y asumirá las obligaciones y responsabilidades de un depositario; además, responderá por los
daños que sufran las cosas y no provengan de caso fortuito, fuerza mayor ni de la naturaleza misma de los
objetos. Como prueba del depósito, servirá el documento o certificado que acredite la constitución de la
prenda o la certificación del Registro de Prendas.
156
Y en cuanto a la prenda con desplazamiento encontrada en el artículo 538178del Código de
Comercio; el bien dado en garantía de cumplimiento de la obligación principal, es
entregado al acreedor o un tercero, para que sirva de depositario del bien, hasta que la
obligación principal sea cumplida.
VI.
Derechos y Obligaciones de las Partes.
Estos derechos y obligaciones son en virtud del acreedor, o en virtud del deudor, los
cuales se expondrán a continuación:
A.
En función del Acreedor.
Como obligación principal para todos los acreedores es la cancelación de la prenda, y la
entrega de dicha cancelación al deudor para que éste a su vez la presente ante el Registro
General de Prendas, a solicitar la cancelación del asiento.
Por otra parte, en caso de las prendas con desplazamiento, en que el acreedor toma
posesión del bien dado en prenda, mientras se cumple la obligación principal, el acreedor
tiene la obligación de cuidar el bien “como un buen padre de familia”, y la prohibición de
178
“Artículo 538.- Pueden convenir las partes en que la cosa dada en prenda se mantenga en manos del
acreedor o de un tercero. El acreedor o el tercero asumirán, en ese caso, el carácter de depositarios, y
responderán de los deterioros y perjuicios que sufriere el objeto por culpa, dolo o negligencia suya o de
alguno de sus delegados o dependientes.”
157
hacer uso del bien. Y una vez que la obligación, a la que garantiza el bien, sea cumplida el
acreedor tiene la obligación de restituir la posesión del bien al deudor.
Ahora bien, en cuanto a los derechos del acreedor, se puede decir, que constituye un
derecho del acreedor el hacer inspección del bien, ya que es de suma importancia para el
acreedor el saber en qué estado se encuentra el bien que le sirva de garantía, para así
determinar si le es conveniente o no poner a responder dicho bien por la obligación
principal o no. Asimismo, el acreedor tiene derecho a realizar una inspección del bien, ya
una vez que haya sido pignorado, y en caso de encontrar que el mismo sufre de deterioros
por abandono, impericia o descuido por parte de deudor; el juez habiendo comprobado la
situación puede ordenar que se despoje de la posesión al deudor, y que se ponga en
posesión de un depositario nombrado, que puede ser el mismo acreedor o un tercero.
Y el derecho más importante con el que cuenta el acreedor, es el derecho de hacer vender
el bien pignorado, en caso de incumplimiento del deudor.
B.
En función del Deudor.
Todo deudor tiene el derecho de hacer uso en general del bien prendado, dado a que el
deudor es el propietario legítimo del bien; por consiguiente puede enajenarlo, gravarlo,
alquilarlo o prestarlo, sin que el derecho de prenda sufra ningún deterioro.
158
El deudor tiene la obligación de hacer el pago de la obligación principal, y con esto que el
acreedor de por cumplida la obligación. Como se vio en el punto A anterior, al acreedor
tiene la obligación de cancelar la prenda una vez que la obligación haya sido cumplida;
pero en caso en que el acreedor se rehusare a recibir el pago que cancela la obligación o a
cancelar la prenda, el deudor hacer la consignación correspondiente. En cuanto a la
consignación pueden darse varias alternativas, a saber:
1.
El acreedor puede aceptar la consignación, en cuyo caso, el juez ordena la
cancelación de la prenda.
2.
El acreedor puede no contestar la consignación, en cuyo caso el deudor,
puede solicitar que se declare rebelde al acreedor. Con la declaración de
rebeldía del acreedor el juez ordena la cancelación de la prenda.
3.
Puede suceder también que el acreedor, niegue la consignación, en cuyo
caso el juez remite a las partes a un juicio declarativo, para solucionar el
conflicto.
Asimismo, tiene derecho el deudor a que se anoten en el Registro, y en el documento de
prenda los pagos parciales realizados, en caso de que se estipule en el contrato de prenda
que dichos pagos parciales se puedan realizar.
159
Por último, caso de que existan varios bienes pignorados con responsabilidad limitada, y
habiendo cancelado parcialmente la obligación; podrá el deudor solicitar la cancelación de
la prenda para aquel o aquellos objetos, cuya obligación haya sido cancelada.
VII.
Causales de Extinción de la Prenda.
De acuerdo con el artículo 578 de Código de Comercio, la prenda se extingue por las
siguientes causales:
A.
Por prescripción, la cual en caso de la prenda es de cuatro años a partir del
vencimiento de la obligación.
B.
Por pago total de la obligación debida por el deudor.
C.
Por la resolución del derecho del constituyente.
D.
Por la venta judicial, en el caso en que el comprador deber recibir el bien
libre de gravámenes.
E.
Por extinción de la obligación principal.
160
La forma natural de extinguirse el contrato es por medio del pago de la obligación debida
por parte de deudor o de un tercero. Mediante este pago total realizado, el acreedor
cancela la prenda, dejando libre de ese gravamen al bien pignorado.
VIII.
Ejecución del Contrato de Prenda.
“Cuando la obligación se encuentra vencida e insatisfecha; es decir que el deudor ha
incumplido el plazo convenido con el acreedor, a este último se le confiere el derecho de
vender judicialmente los bienes pignorados, a fin de que con su producto se le cancele
privilegiadamente.”179
Como bien se ha venido expresando, la constitución del contrato de prenda, y por ende
del derecho de prenda, es en función de garantizar al acreedor el cumplimiento de una
obligación. En consecuencia, cuando el deudor incumple su obligación con el acreedor,
este último tiene derecho de sacar a la venta judicial al bien dado en prenda. Esto se lleva
a cabo mediante el proceso llamado monitorio de cobro, el cual se encuentra regulado por
la ley de cobro judicial número 8624.
El contrato de prenda, tiene carácter de título ejecutivo, por cuanto a que constituye un
documento privado reconocido judicialmente; y en caso de tratarse de una prenda no
inscrita, la Ley de Cobro Judicial, en su artículo 2.2, establece que también constituyen
179
MORA CASASOLA, Víctor Hugo. (1993).Op .cit. Página 104.
161
títulos ejecutivos las prendas no inscritas. Por consiguiente, como queda evidenciado la
prenda cuenta con los requisitos para formar parte del proceso monitorio de cobro, en
caso de tratarse de penda no inscrita; sin embargo, en caso de tratarse de prenda inscrita
la ejecución de la prenda se lleva a cabo mediante el proceso ejecutivo prendario,
regulado por la mencionada ley de Cobro.
En caso del proceso monitorio, para iniciar el mismo debe presentar el acreedor, al que se
le incumplió la obligación, una demanda, la cual debe ser presentada ante el juzgado civil
competente. En el artículo 3.1.180 de la Ley de Cobro, se establece el contenido de la
demanda.
En caso de tratarte de un proceso ejecutivo prendario la demanda se encuentra regulada
por el artículo 9181 de la Ley de Cobro Judicial, en el cual se establecen los documentos
que deberán ser presentados con la demanda, cuáles personas pueden ser objeto de
demanda
180
Artículo 3.1.La demanda deberá contener, necesariamente, los nombres y las calidades de ambas partes,
la exposición sucinta de los hechos, los fundamentos de derecho, la petición, las sumas reclamadas por
concepto de capital e intereses, la estimación y el lugar para notificar a la parte demandada. La parte actora
indicará el medio para atender futuras notificaciones; no obstante, el Consejo Superior del Poder Judicial,
considerando las condiciones socioeconómicas de los usuarios y de infraestructura de las comunicaciones,
podrá autorizar el señalamiento del lugar para atender notificaciones en zonas o sectores específicos del
país.
181
Artículo 9.- Con la demanda deberán presentarse los documentos en los que se funde la ejecución. Se
demandará al deudor y al propietario que consintió en el gravamen sobre los bienes; de no hacerse, previa
advertencia al actor para que complete la legitimación en el plazo de ocho días, se declarará la
inadmisibilidad de la ejecución. Podrá demandarse a los fiadores para ejercer contra ellos su
responsabilidad, en caso de existir saldo en descubierto. De oficio, en la resolución que le da curso al
proceso, se ordenará la anotación de la demanda en el Registro correspondiente.
162
Una vez admitida la demanda por el juzgado civil respectivo, se dicta una resolución
ordenándole al demandado a pagar lo debido, los intereses y ambas costas procesales; se
le otorga un plazo de quince días al demandado para que cumpla con lo ordenado por el
juez, o para que se oponga; la oposición sólo puede ser sobre la exigibilidad, el pago o la
prescripción, de lo contrario sería infundada. Si el demandado realiza una oposición
fundada, se lleva a cabo una audiencia oral.
En esta audiencia oral, se da la oportunidad de que las partes concilien, de no ser posible,
se procede a la admisión de pruebas y contestación por parte de la parte actora de las
excepciones presentadas por la parte demandada y finalmente se realiza el dictado de la
sentencia. En caso de que se falle a favor de la parte actora se continúa con el remate.
Por otro lado, de ser que la parte demandada no presente oposición en el plazo otorgado,
y se allana a lo pretendido por el actor, se lleva a cabo el remate.
En cuanto al embargo, si se aporta el título ejecutivo, se fija el mismo por capital
reclamado, los intereses y el cincuenta por ciento adicional para cubrir intereses futuros.
En caso de que el documento presentado carezca de ejecutividad, debe realizarse el
depósito de garantía del embargo preventivo, para que se dicte la medida cautelar. En
estos casos el deudor, puede hacer que se levante el embargo si deposita a la orden del
juzgado, la cantidad por la cual se ordenó el embargo.
163
Ahora bien, habiéndose comprobado que el deudor incumplió con su obligación en el
plazo otorgado por el acreedor, y que la oposición es infundada, se lleva a cabo el remate;
el cual se realiza en el lugar, en la hora y fecha fijada por el juez correspondiente al
juzgado civil que está conociendo del proceso. La celebración del remate se comunica por
medio de la publicación de un edicto por dos veces en el Boletín Judicial, con ocho días de
antelación a la subasta.
La base del remate, es fijada por las partes en la escritura de constitución; sin embargo, en
caso de no haber sido fijada, la base se fija pericialmente. Es necesario para que los
postores puedan participar de la subasta que, previo al remate hayan depositado el
treinta por ciento de la base, en segunda convocatoria, deben depositar el cincuenta por
ciento, y en la tercera convocatoria deben depositar el cien por ciento de la base.
Verificado la celebración del remate de forma legal, el juez lo aprueba en el auto que dicta
posterior al remate. En consecuencia, el juzgado ordena la cancelación del gravamen
prendario, la protocolización y la entrega del bien al comprador.
Con el capital que pagó el comprador en la subasta, por el bien, el acreedor se hace pagar
lo adeudado.
IX. Comparación con las Cédulas Prendarias:
164
Es de gran importancia el análisis realizado de la prenda, por cuanto que las cédulas
prendarias son figuras que emite la entidad de custodia, en virtud de valores depositados,
en la respectiva entidad de custodia, a los cuales se les impone un gravamen prendario.
Por lo que como se dijo anteriormente, las cédulas prendarias constituyen derechos reales
de garantía, y por consiguiente se encuentran íntimamente ligadas con la prenda.
Sin embargo, también resulta importante resaltar que si bien ambas figuras (la prenda y la
cédula prendaria), constituyen gravámenes sobre bienes muebles, sus formas de
constitución, y extinción son muy diferentes. El contrato de prenda, es un contrato
privado o público constituido entre las partes (acreedor y deudor), y sobre bienes
muebles; puede ser o no inscrito en el Registro Nacional; la cédula prendaria, es emitida
por la entidad de custodia, en virtud de un contrato constituido entre el titular de los
valores y la entidad de custodia, y es garantizada por medio bienes muebles (valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores), los cuales por medio del depósito en la
entidad de custodia, son gravados.
Ahora bien, en caso de incumplimiento, como bien se analizó anteriormente, en el
contrato de prenda, el bien mueble pignorado es subastado por el juzgado respectivo,
para pagar lo debido al acreedor. En caso de la cédula prendaria, en caso de
incumplimiento, decía la antigua Ley Reguladora del Mercado de Valores que se sacaban a
remate de bolsa los valores que garantizaban la cédula prendaria.
165
Por otra parte, una diferencia fundamental entre ambas figuras, constituye el hecho de
que la cédula prendaria al ser un título valor tiene la capacidad de circular, mientras que
por el contrario, la prenda no.
A continuación, en el capítulo siguiente se estudiará más a fondo la figura de la cédula
prendaria, tal y como se mencionó anteriormente
.
166
CAPÍTULO II. CÉDULAS PRENDARIAS
Las cédulas prendarias son títulos valores que incorporan un derecho real de garantía en
forma exclusiva como derecho principal del contenido cartular y que son “emitidos por (…)
CEVAL (Central de Valores) a favor de un propietario de títulos valores depositados en
ésta, que le permite conseguir capital de trabajo sin necesidad de venderlos. La cédula
prendaria se emite sobre un determinado monto, garantizado por los títulos que el
propietario deposita en CEVAL”182. Actualmente la emisión y custodia está delegada en
las entidades de custodia autorizadas por la Ley Reguladora de Valores
I.
ANTECEDENTES:
A finales de la década de los 1970, y más específicamente en el año de 1979 se comienzan
a dar los primeros intentos de crear una ley que regulara el inmaduro y creciente mercado
de valores. Tal iniciativa fue hecha por el Banco Central de Costa Rica, que para tal efecto
creó una comisión que iba a tener como tarea la redacción de dicha ley, que debía, entre
otras cosas, reformar el Código de Comercio. El proyecto fue entregado al Banco Central,
pero por razones desconocidas al público, nunca vio la luz.
182
CEVAL Central de Valores: Seguridad al Servicio del inversionista, citado por PIGNATARO BORBÓN
Andrea. (1997). La desmaterialización de los títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, página 166.
167
Suerte diferente corrió el proyecto que años después fue redactado por iniciativa de la
Bolsa Nacional de Valores, que se basaba en el trabajo realizado por la comisión del Banco
Central de Costa Rica, que buscaba:
“A.
Regular de manera íntegra, coordinada y sistemática, las actividades de los
intermediarios en operaciones con valores, las bolsas de valores, los requisitos a satisfacer
por los emisores de títulos susceptibles de oferta pública y las facultades y atribuciones de
los entes responsables de la regulación
B.
Dotar al mercado de valores de mecanismos que permitan conocer con facilidad
las características de los títulos objeto de comercio y los términos de las ofertas,
demandas y operaciones; poner en contacto, de manera rápida y eficiente a oferentes y
demandantes y dar a las transacciones liquidez, seguridad y agilidad.
C.
Crear en el país un mercado de capitales activo en la emisión y negociación de
acciones, procurando que la estructura financiera de las empresas sea más sólida para que
los recursos que requiere su expansión sean adecuados y permanentes y propiciar la
democratización del capital en el sentido de que un mayor número de personas participen
como accionistas en la propiedad de las empresas”183
183
REVUELTA SÁNCHEZ, Irene de los Ángeles. (1989). El Bono de Prenda la cédula hipotecaria y la cédula
prendaria como una nueva categoría de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, página 195.
168
El proyecto de ley presentado se convirtió en la actualmente derogada Ley Reguladora del
Mercado de Valores, número 7201, del 10 de octubre de 1990; que fue la primera en
introducir la figura de cédula prendaria como un instrumento bursátil. La misma ley
también crea la Central de Valores, y entre sus atribuciones legales está la de “emitir
cédulas prendarias sobre los títulos en depósito, a solicitud de los depositantes.”184
La Cédula Prendaria obtiene su nombre debido que es la manera más sencilla de ilustrar la
función que cumple, ya que el nuevo instrumento lo que está haciendo es otorgando un
derecho real de garantía sobre un bien mueble (“prenda”), el cual es otorgado mediante
un instrumento bursátil que reúne las características de un título valor (“cédula”).
La cédula prendaria, en su momento fue una creación jurídica novedosa e innovadora.
“Resulta lógica su inexistencia en tiempos pasados cuando no se aceptaba la calidad de
títulos valores de otros documentos que no fueran los cambiarios (que son títulos
individuales) y las bolsas de valores no se habían creado, e incluso cuando éstas no habían
adquirido aún gran desarrollo funcional”185, ya que inicialmente las bolsas de valores
comenzaron a operar manejando principalmente dos valores: los Certificados de Abono
Tributario (CAT) y los Depósitos a Plazo (DAP).
184
Artículo 37.- La Central para el Depósito de Valores podrá realizar las siguientes actividades:
a) Recibir títulos en depósito de los puestos de bolsa, de instituciones de crédito y otros
intermediarios financieros, así como títulos de las carteras de las sociedades de inversión.
b) Prestar servicios de custodia, cobro, compensación, transferencia y liquidación de los títulos
depositados.
c) Emitir cédulas prendarias sobre los títulos en depósito, a solicitud de los depositantes.
ch) Certificar los actos que realice en ejercicio de sus funciones.
d) Todas las demás que le asigne esta ley o su reglamento.
185
REVUELTA SÁNCHEZ, Irene de los Ángeles. (1989). Op.cit. Página 198.
169
Las cédulas prendarias nacen para cumplir las necesidades que el mercado bursátil estaba
necesitando en su momento histórico.
Pero años después, la entonces vigente Ley Reguladora del Mercado de Valores, fue
derogada de modo expreso por la nueva Ley Reguladora del Mercado de Valores número
7732, del 17 de diciembre de 1997 Publicada en La Gaceta número 18 de 27 de enero de
1998, dejando la regulación de las cédulas prendarias bajo la tutela de la nueva ley.
La antigua Ley Reguladora del Mercado de Valores regulaba ampliamente a las cédulas
prendarias, desde su definición y emisión186, restricciones187, requisitos188, y en general le
daba forma a la novedosa figura jurídica. Pero con la derogación de dicha ley, y la entrada
en vigencia de la nueva Ley Reguladora del Mercado de Valores, las cédulas prendarias
pasaron de estar ampliamente reguladas por ley, a encontrarse regidas en forma limitada.
La forma de regulación de las cédulas prendarias, encontrada en la antigua Ley
Reguladora, se analizará en detalle, posteriormente en el capítulo III del presente trabajo.
II.
186
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS
Ley 7201, del 8 de setiembre de 1990. Artículo 45.
Ley 7201 Opus cit. Artículo 46.
188
Ley 7201, Ibíd. Artículo 47.
187
170
Ante todo, la cédula prendaria es un título valor, y por ende busca cumplir con todos los
principios de los instrumentos cartulares, analizados anteriormente en el Capítulo I
Sección I.
La agilidad de los
negocios, obtenida por medio de la circulación,
incorporación, y autonomía están en la ideología que creó la cédula prendaria, que
siempre busca la seguridad en el movimiento de la riqueza mobiliaria. Pero aparte de los
principios de los títulos valores, la cédula prendaria es un título que representa valores
depositados en una central de valores, y por ende lo que tiene es una función sustitutiva
de la circulación material e individual de tales valores y que a la vez constituye un derecho
real de garantía prendaria sobre dichos valores.
Como se vio anteriormente, la cédula prendaria no es una figura nueva en el
ordenamiento jurídico, pero sí es una figura novedosa. La cédula prendaria “es un
documento mercantil que, por informarse de los principios generales de los títulos
valores, participa de la calidad de tal.”189 La cédula prendaria es una figura novedosa, por
cuanto que constituye un título valor que tiene como elemento básico para su emisión,
valores subyacentes que sirven como garantía real de la misma; que se encuentran en las
diferentes entidades de custodia del Mercado de Valores. Asimismo, por cuanto que
constituye un mecanismo de financiamiento, que les da a los titulares de valores, una
nueva forma de financiarse.
REVUELTA SÁNCHEZ, Irene de los Ángeles. (1989). El Bono de Prenda la cédula hipotecaria y la cédula
prendaria como una nueva categoría de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 200.
171
Además de ser un título valor, posee la peculiar característica que incorpora un derecho
real de garantía prendaria. Tal garantía pesa sobre los valores depositados en la entidad
de custodia sobre los cuales fueron emitidas contrario-sensu a los títulos valores que
otorgan derechos personales.
Debido a que la cédula prendaria es una figura relativamente nueva en nuestra legislación,
no se ha desarrollado gran cantidad de doctrina referente a ella. Además, el poco
desarrollo doctrinario con el que se cuenta fue publicado antes de la promulgación de la
Ley Reguladora del Mercado de Valores vigente, y se basaba en la antigua ley.
Como se mencionó anteriormente, la LRMV vigente regula de una forma muy ambigua las
cédulas prendarias al compararse con la ley derogada. Existe un reglamento que aún no
ha sido aprobado, el cual se estudiará más adelante, que pretende regular de mejor forma
la figura de la cédula prendaria. El estudio de las características de la figura de la cédula
prendaria se basa en la normativa de la previa LRMV y reglamento que no se ha aprobado,
los cuales son muy semejantes.
Víctor Garita, en una conferencia del Colegio de Abogados, a causa de la promulgación de
la derogada Ley Reguladora del Mercado de Valores, define a las cédulas prendarias como
“títulos valores que acreditan la existencia de un crédito con los derechos y privilegios que
172
la ley dispone”190 Dicha definición remite a la ley, y la previa LRMV en su artículo 45 les da
la categoría de “título valor” y por ende, le serán aplicables todos los principios y
regulaciones generales del código de comercio y doctrinales que se han estudiado.
Actualmente la posición de don Víctor no ha variado mucho, debido a la falta de atención
y por ende de evolución que ha tenido el tema; sin embargo, considera lo siguiente: “Las
cédulas hipotecarias tienen utilidad práctica y vigencia en nuestro sistema. Tienen la
ventaja de no tener que incurrir en gastos por trámites de formalización, cada vez que se
constituye un nuevo crédito. El Mercado de Valores costarricense es un mercado de deuda,
sólo con operaciones o títulos relacionados con deuda. Lo que se negocia es básicamente
título de deuda pública, por lo que se desnaturalizó la función de la Bolsa.
Las cédulas prendarias tienen altos costos operativos. No es un tema regulatorio sino de
Mercado. Requiere de corredores con visión de lo que es un mercado de valores, y
actualmente no contamos con ellos.
Existen otras operaciones de Bolsa, fundamentalmente los reportos, que satisfacen las
necesidades de financiamiento y de liquidez que requiere el sistema.”191
190
GARITA, VÍCTOR, citado por Quirós Valverde, María Esther. (1995) Las cédulas prendarias en las
Centrales para el Depósito de Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. p52.
191
Fajardo Moya, Gloriana y MAINIERI ACUÑA, Juan Antonio, (2010). Entrevista con Víctor Garita González.
San José, Costa Rica. 3 de setiembre de 2010.
173
La cédula prendaria es un título de crédito emitido por la entidad de custodia en la que el
propietario de títulos depositados en dicha entidad solicita que se emita un nuevo título
que estará respaldado por los títulos que se encuentran depositados. Esta garantía
configura un derecho real de garantía prendaria que recae sobre los títulos valores
depositados en la entidad de custodia. La garantía prendaria se manifiesta cuando su
legítimo poseedor se encuentra facultado para disponer de los títulos consignados en la
cédula prendaria por medio de la bolsa de valores
Únicamente podrán emitirse cédulas prendarias sobre valores individuales autorizados
para realizar oferta pública de valores, ya sea directamente por la ley o por la
Superintendencia General de Valores y que por tanto se encuentren inscritos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores.
Los valores deberán encontrarse libres de todo tipo de gravámenes o anotaciones. En
virtud de que sólo se permite la emisión de cédulas prendarias, sobre valores individuales,
reduce el alcance de la figura; por cuanto que resultaría muy difícil moverlas en el
mercado secundario, por las especificaciones mismas de los valores. Asimismo, al tratarse
de valores individuales, el costo de valoración, por parte de los proveedores de precio,
resulta más alto, lo cual hace aún menos atractiva esta figura para sus posibles emisores.
Las cédulas deberán emitirse en serie y tienen un plazo máximo de emisión, que es el
plazo de vencimiento del valor subyacente y podrán representarse por medio de títulos
físicos o macrotítulos.
174
“A criterio del Dr. Víctor Garita, la cédula prendaria más que un título valor, viene a ser un
híbrido compuesto de tres elementos, ya que si bien tiene mucho de título valor, también
tiene mucho de garantía real finalmente mezclado con procedimientos de liquidación y
pago de carácter bursátil.”192
Se deben estudiar los tres elementos mencionados anteriormente.
A.
Título Valor:
Los Títulos Valores, tal y como se analizaron anteriormente en el Capítulo I, son “aquellos
documentos en que un derecho está incorporado de tal manera que es imposible ejercerlo
o transferirlo independientemente de los mismos”.193
La cédula prendaría es además un título valor nominativo, que son aquellos títulos que se
libran a favor de una persona determinada. El título valor contiene el nombre del
beneficiario y a la vez se debe introducir en el registro que lleva el emisor del título. Son
transmitidos mediante el procedimiento del endoso y dicho endoso debe también ser
inscrito en el registro que se lleva. Sólo será reconocido como legítimo tenedor quien
figure en el título y en el registro correspondiente.
192
GARITA, VÍCTOR, citado por Quirós Valverde, María Esther. (1995) Las cédulas prendarias en las
Centrales para el Depósito de Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en
Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. página 53.
193
GOLDSCHIMDT, Roberto (2001) Curso de Derecho Mercantil. Caracas Venezuela: Universidad Católica
Andrés Bello, página 288.
175
B.
Derecho Real de Garantía:
Los derechos reales de garantía, otorgan un beneficio que al titular de este derecho,
mediante la obtención de una garantía de un crédito. Son derechos reales accesorios, que
por consiguiente siguen al principal (el crédito), los cuales se utilizan para garantizarle al
acreedor el cumplimiento de dicho crédito. El derecho de crédito se basa en una relación
jurídica entre dos sujetos determinados y tienen como centro de gravedad la obligación
del deudor. El obligado se libera al cumplir con lo pactado, que es el elemento esencial de
la relación obligacional, mientras que en los derechos reales se obvian las relaciones
jurídicas individuales.
C.
Derecho Bursátil:
Se encuentran en las cédulas prendarias mecanismos de liquidación y pago, o de
cumplimiento forzado muy ágiles. “La cédula prendaria se sirve de estos instrumentos
bursátiles a favor del cumplimiento rápido y efectivo de las obligaciones que representa,
ya que además de constituir una garantía real puede ser liquidado con la facilidad que
permite liquidar operaciones de bolsa.”194, como la venta de los títulos dados en garantía
por parte de las entidades de custodia cuando el legitimado al hacerlo lo solicite.
194
QUIRÓS VALVERDE, María Esther. (1995) Las cédulas prendarias en las Centrales para el Depósito de
Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 54.
176
La cédula prendaria es un título valor complejo y compuesto, ya que incorpora dos
derechos: uno de crédito y uno real, siendo el real el principal, y a la vez otorga un
derecho accesorio que es el derecho de cobro de intereses.
El derecho real contenido en las cédulas prendarias es “un derecho limitado, es decir, un
derecho real en cosa ajena y, dentro de los diferentes tipos de derechos reales en cosa
ajena, es un derecho de garantía. Es también un derecho real accesorio (debido que); la
relación entre el poseedor legítimo de la cédula prendaria y los títulos valores en ella
consignados es una relación indirecta, por existir de por medio una obligación cuyo
cumplimiento está garantizado con el valor de los títulos valores.”195
Al transmitir la cédula prendaria se transmiten los derechos incorporados en ella, debido
al Principio de Incorporación de los Títulos Valores. La adquisición de la cédula significa la
adquisición de los derechos de garantía que se encuentran “incorporados” a la cédula
prendaria.
“Las cédulas prendarias encuentran su fundamento, en el hecho de que las Centrales de
Valores reciben los valores sea para su custodia o bien para ejecutar sobre ellos actos
relacionados con los propios certificados, según las instrucciones que reciban, actuando al
195
REVUELTA SÁNCHEZ, Irene de los Ángeles. (1989). El Bono de Prenda la cédula hipotecaria y la cédula
prendaria como una nueva categoría de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, página 204.
177
amparado de las Bolsas de Valores, actos que consisten por ejemplo en el cobro de
intereses, interrupción de la prescripción, hacer pagos, cancelarlos, reponerlos, etc.”196
Actualmente las cédula prendarias, en caso de contar con la regulación necesaria para su
emisión, y utilización en general, serían emitidas por entidades de custodia, figura que se
analiza posteriormente en el capítulo III, del presente trabajo. Sin embargo, es de suma
importancia establecer ahora, que según el Reglamento de Entidades de Custodia, las
entidades de custodia, son los puestos de bolsa, las centrales de valores, y las entidades
autorizadas por la SUGEF para tal efecto.
A.
Las Partes:
En todo negocio jurídico participan mínimo dos sujetos.
En las cédulas prendarias
intervienen al menos el depositante y el depositario, los cuales se estudiarán a
continuación:
1.
El Depositante:
La Ley Reguladora del Mercado de Valores le da la facultad de ser depositantes de cédulas
prendarias a los puestos de Bolsa, así como a las diferentes entidades de custodia
196
QUIRÓS VALVERDE, María Esther. (1995) Las cédulas prendarias en las Centrales para el Depósito de
Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 56.
178
estudiadas previamente, autorizados por la Bolsa Nacional de Valores o cualquier otra
institución que hayan depositado títulos en la entidad de custodia respectiva.
Los Puestos de Bolsa podrán actuar por cuenta de sus clientes para comprar y vender
valores en la bolsa. Podrán recibir fondos de sus clientes para lograr ese cometido, al igual
que obtener créditos y otorgar a los clientes créditos, siempre que estén directamente
relacionados con operaciones de compra y venta de valores. Son clientes de los
depositantes cualquier persona física o jurídica (excluyendo la Bolsa de Valores), nacional
o extranjera, que le solicite la emisión de la cédula prendaria.
El depositante es quien firma las cédulas y es en sus cuentas donde aparecen acreditados
los títulos. Los depósitos constituidos en la entidad de custodia se efectuarán siempre a
nombre del depositante. El depositante tendrá dos cuentas en la entidad de custodia, una
que corresponde a los valores depositados por cuenta de terceros y otros para los del
depositante.
Dentro de las obligaciones del depositante está la de garantizar la autenticidad de los
valores objeto de depósito y de la validez de las transacciones de las que proceden, y
eximiendo de tal responsabilidad a las entidades de custodia de valores por los defectos,
la legitimidad o la nulidad de los valores o las transacciones de las cuales dichos
documentos procedan.
179
Los depositantes deberán llevar el registro en el que se anotan, las operaciones que
efectúen, en las que se establecen cantidades, precios, partes, cualquier detalle que sea
necesario para determinar el negocio.
El depositante solicitará la emisión de una cédula prendaria cuando un cliente suyo que
sea titular de valores susceptibles y se lo solicite. Los valores que pueden ser parte de una
cédula prendaria son aquellos que sean individuales autorizados para realizar oferta
pública de valores y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios de la Superintendencia General de Valores. Los valores deberán
encontrarse libres de todo tipo de gravámenes o anotaciones.
Para la emisión de la cédula prendaria, el depositante (persona física dueña de los valores)
deberá suscribir un contrato con la entidad de custodia (el Puesto de Bolsa), por el cual la
faculte a emitir por su cuenta las cédulas prendarias y se obligue a entregar los valores
dados en garantía, los márgenes de garantía establecidos, así como los recursos para
atender el pago del principal e intereses de las cédulas, de conformidad con el reglamento
que emita la bolsa respectiva.
2.
El Depositario:
El Depositario es el otro sujeto que interviene en la relación jurídica de las cédulas
prendarias. La labor de Depositario la desempeñan las Centrales de Valores o las otras
180
entidades de depósito que tienen el deber de custodiar los valores que le son entregados
para su custodia al igual que llevar demás tareas de administración sobre los mismos y
realizar los movimientos que los afecten, de acuerdo con las instrucciones emitidas por las
entidades de custodia. La figura de la Central de Valores pretende que el traspaso de
valores se haga sin la tradición material de los títulos, y se haga por medio de anotaciones
en asientos.
Los entes de depósito se originan con el fin de crear un mecanismo que facilitará la
operación de las bolsas de valores. Las Centrales de Valores se crean legalmente dentro
de la misma estructura administrativa de la bolsa, buscando la seguridad mercantil, y la
celeridad. Desde la redacción de la Ley Reguladora del Mercado de Valores se ha tenido la
intención de otorgarle tales deberes a las Centrales de Valores, ya que el proyecto de ley
original versa: “Las Centrales para el Depósito de Valores lo que hacen en primera
instancia, es custodiar los títulos y se logra con ello que los títulos no anden trasegando
por todo el país y se pierdan, lo que disminuye costos de transacción, disminuye el riesgo
y por otro lado le da más seguridad. Se está diseñando que sean adjuntas a las Bolsas,
precisamente para que las Bolsas puedan tener ese control y no se creen una serie de
costos adicionales al sistema, y perfectamente podrían ser las Centrales de Valores
creadas que no sean adjuntas a la Bolsa, y lo único, si eso se crea así habría que, en
181
términos de la ley, poner una serie de requisitos para que crean esas centrales de
valores…”197
Las cédulas prendarias serán emitidas por la entidad de depósito, por cuenta del titular de
los valores dados en garantía, de modo que el titular de los valores será el único obligado
a su pago.
El depósito en las entidades de custodia se constituye mediante la entrega de los
documentos o, en su caso, mediante el registro de la anotación electrónica en cuenta. “En
el depósito de títulos a la orden y nominativos éstos deben ser endosados en
administración y entregados a la entidad que custodie, según corresponda.” 198
Las entidades que custodian valores deben expedir a los depositantes constancias no
negociables sobre los documentos depositados, que servirán para demostrar la titularidad
de los mismos. “Los valores sobre los cuales se emitan cédulas prendarias deberán
entregarse a un fideicomiso de garantía que deberá constituir la bolsa de valores
respectiva para garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones de crédito
197
ANTEPROYECTO DE LEY DE MERCADO DE VALORES, REFORMA AL CÓDIGO DE COMERCIO, citado por
QUIRÓS VALVERDE, María Esther. (1995) Las cédulas prendarias en las Centrales para el Depósito de
Valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio:
Universidad de Costa Rica. página 96.
198
SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS Y VALORES EN COSTA RICA, (2002). Centro de
Estudios Monetarios Latinoamericanos y Banco Mundial. México, D.F. Durango 54, 06700.
182
derivadas de las cédulas prendarias.”199 La intención de dicho fideicomiso de garantía es
simple de entender, ya que se quiso emular la labor que cumplían las centrales de valores,
pero innecesario en la práctica, ya que dicho fideicomiso de garantía no viene a realizar
una labor que no pueda llevar a cabo la entidad e custodia que tiene los valores que van a
ser dados en garantía.
El Depositario se obliga a revisar los títulos que se le entreguen para su depósito y será
responsable solidario,
junto con el depositante, cuando éstos contengan defectos
evidentes y manifiestos.
a.
Ejecución de Operaciones del Depositario
“La CEVAL ejecuta todas las instrucciones recibidas de sus miembros. Las instrucciones
deben enviarse una por cada tipo de operación o movimiento, por medio de una estructura
de formulas única y homogénea, y dicha información debe transmitirse por los medios
aceptados por la CEVAL, que son los medios electrónicos que la CEVAL pone a disposición
de sus clientes, facsímil, télex, sistema de correo certificado o entrega directa en las
ventanillas de recepción de la CEVAL.”200 Actualmente ya no es la CEVAL la encargada de
ejecutar las instrucciones recibidas por los titulares de los valores; sino que dicha función
199
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero, mediante el artículo 13 del acta de la sesión Nº 593-2006, celebrada el 27 de julio del
2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 156 del 15 de agosto del 2006
200
SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS Y VALORES EN COSTA RICA, (2002). Centro de
Estudios Monetarios Latinoamericanos y Banco Mundial. México, D.F. Durango 54, 06700.
183
se encuentra a cargo de las entidades de custodia. La CEVAL actualmente tiene la función
de entidad de depósito.
La entidad de custodia procede a solicitar a los clientes un registro de firmas autenticado,
con el fin de proveer un control sobre la validez de la información brindada. Este registro
y su actualización es responsabilidad exclusiva de los Depositantes, y debe incorporar las
firmas autorizadas para girar instrucciones así como las autorizadas para solicitar los
retiros de títulos y/o cupones.
La entidad de custodia examina las instrucciones giradas por el participante y una vez que
las ha revisado procede a ejecutarlas. La entidad de custodia asienta en la cuenta del
depositante los movimientos de entrada y salida de títulos valores indicando fecha,
monto, identificación de los valores y cualquier otro tipo de información que considere
necesaria.
El Depositario no mantiene registrados como activos propios los títulos de los clientes y
para efectos de registro contable los lleva en cuentas de orden.
b.
Información sobre las cuentas de depósito
La Central de Valores suministra información periódica sobre los títulos depositados a los
usuarios por medios electrónicos o reportes, al igual que un estado de cuenta mensual.
184
Por cada ingreso de títulos valores en su cuenta, los depositantes reciben un
Macrocertificado de custodia. “Los clientes que cuenten con conexión a los sistemas de
cómputo de la CEVAL pueden emitir un Reporte de Movimiento Diario en el que se indican
todos los registros del día en la cuenta del depositante.”201 Como se dijo anteriormente,
se debe sustituir la “CEVAL” por entidades de custodia, por cuanto que la primera en la
actualidad tiene una función meramente de depósito.
c.
Retiro de valores
Al concluir el depósito la entidad de custodia queda obligada a restituir al depositante los
títulos, valores o documentos del mismo emisor, de la misma especie y las mismas
características de los que fueron depositados.
Las cédulas prendarias al ser títulos nominativos, cuando dejan de estar depositados
cesarán los efectos del depósito en administración que se le otorgó a la entidad de
custodia. La entidad de custodia deberá endosarlos sin responsabilidad al depositante que
solicite su devolución.
III.
201
Figuras Similares
SISTEMAS DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PAGOS Y VALORES EN COSTA RICA, (2002). Centro de
Estudios Monetarios Latinoamericanos y Banco Mundial. México, D.F. Durango 54, 06700.
185
Ya en las primeras secciones de este capítulo se expuso el concepto de las cédulas
prendarias, sus antecedentes y sus principales características; sin embargo, queda por
agregar que también existen otras figuras jurídicas similares a las cédulas prendarias, ya
sea por el uso que se les da o por las características que las mismas contienen. “Se ha
establecido que la cédula hipotecaria, la cédula prendaria y el bono de prenda constituyen
la categoría de Títulos Valores con Garantía Real, estos tres títulos comparten la
característica de garantizar una obligación, en la Cédula Hipotecaria existe una obligación
garantizada mediante un bien inmueble, en la Cédula Prendaria se trata de una garantía
mobiliaria que recae en acciones depositadas en CEVAL, por la que la empresa recibe una
constancia de depósito, que puede prendar y por último el Bono de Prenda, que funciona
como un gravamen sobre muebles, sobre mercadería, depositada en un Almacén General
de Depósito”202 Asimismo, es de gran importancia agregar, que los valores depositados
para garantizar las cédulas prendarias, son emitidos en serie; de acuerdo con el
Reglamento de Oferta Pública, analizado posteriormente, en el capítulo III.
Por consiguiente se iniciará, por analizar la figura del Bono de Prenda, y posteriormente
con el análisis de la figura de la Cédula Hipotecaria; para tener una visión más amplia de la
categoría de títulos valores a la que pertenece la Cédula Prendaria.
A.
202
El Bono de Prenda.
MIRANDA MORA, Evelyn. (2002). El Bono de Prenda: Una Opción Para el Acreedor. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
Página 14.
186
1.
Concepto.
“En el derecho anglosajón es conocido como “warrant”, en el derecho italiano se le
denomina “nota di pegno”, para hacer alusión al mismo se ha dicho que se trata de “un
título valor emitido exclusivamente por los Almacenes Generales de Depósito. A pesar de
emitirse conjuntamente con el certificado de depósito, al cual es accesorio, puede circular
en forma independiente, momento en el cual ejerce la función de título valor
representativo de la constitución de un derecho real de garantía”203
El bono de prenda al igual que la cédula prendaria, constituye un título valor. Es poco
difundido y conocido dentro de las operaciones comerciales; sin embargo, hay que
recalcar que se trata de una opción importante para el acreedor, por cuanto logra
garantizar con su utilización obligaciones, que no sería posible garantizar utilizando otras
figuras jurídicas. A modo de ejemplo, se puede citar la utilización del bono de prenda por
parte de las agencias de vehículos, que necesiten financiamiento bancario que cubra sus
vehículos en exhibición; en estos casos constituir una prenda a nombre de la agencia
resulta muy caro por motivo del traspaso que deben realizar una vez vendido el vehículo,
por ende la alternativa más conveniente para ambas partes es el bono de prenda. En este
203
REVUELTA SANCHEZ, Irene de los Ángeles. (1989). El Bono de Prenda la cédula hipotecaria y la cédula
prendaria como una nueva categoría de títulos valores. Tesis de Graduación para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, página 116.
187
caso el banco cuenta con su garantía, y el deudor (la agencia) rinde la garantía que
responde por el crédito otorgado sin incurrir en gastos innecesarios.
En la Ley de Almacenes Generales de Depósito número 5 del 15 de octubre de 1934, hace
referencia al bono de prenda, bajo la expresión vale de prenda; la misma se encuentra en
el artículo 15204 de la Ley relacionada.
Asimismo, dice esta Ley en este mismo artículo que los vales de prenda (bonos de prenda)
sólo podrán ser emitidos por los Almacenes de Depósito, y que los bienes emitidos por
otras personas o instituciones no tendrán valor como títulos valores, ni producirán sus
efectos.
De acuerdo con lo establecido por el artículo quince antes mencionado, para que se emita
un bono de prenda por parte del almacén, debe el deudor hacer el depósito de la
mercadería que desea prendar, y constituye un contrato de prenda sobre esa mercadería
depositada, que servirá de garantía del contrato de préstamo constituido por el deudor;
en virtud de esta prenda sobre la mercadería depositada recibe el deudor un bono de
prenda, el cual endosa a favor del acreedor.
204
Artículo 15: … El vale de prenda es el título representativo de la constitución de un crédito prendario
sobre los productos o efectos que en él se indiquen, y transfiere por sí mismo a su tenedor los derechos y
privilegios que esta ley establece.
188
Por consiguiente, el bien o mercadería queda en posesión del Almacén, en calidad de
depositario, que únicamente cuenta con el poder de custodia del bien, y el bono de
prenda endosado y entregado al acreedor. Por ende, en caso de incumplimiento por parte
del deudor de la obligación nacida por el préstamo quien tiene derecho a ejecutar el bono
es el acreedor.
Ahora bien, cuando se realiza el depósito de la mercadería, a la par de la emisión por
parte del Almacén del bono de prenda, se emite también un certificado de depósito; este
certificado de depósito sirve para acreditar la propiedad de los bienes depositados.
Mientras que el bono prenda es un título valor representativo de la mercadería prendada,
que se encuentra contenida en el certificado de depósito. En consecuencia, como se
puede ver el certificado de depósito y el bono de prenda se encuentran íntimamente
relacionados, por lo que se dice que el bono de prenda es un título valor accesorio a un
certificado de depósito; sin embargo, es pertinente recalcar, que el bono de prenda como
título valor que es, circula con independencia del certificado de depósito. De acuerdo con
el mismo artículo 15 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito, se define al
certificado de depósito de la siguiente forma: “…El certificado de depósito acredita la
propiedad de los bienes o efectos depositados en el Almacén y sirve de instrumento de
enajenación, transfiriendo por sí mismo a quien lo adquiera la propiedad de las mercancías
que representa...”
189
Entonces el nacimiento de esta figura jurídica se da con la emisión por parte del Almacén
de depósito y como bien es sabido, al ser el bono de prenda un título valor, tiene como
característica esencial su circulación. La circulación de este título valor, comienza con el
endoso realizado por parte del deudor a favor del acreedor, para rendir garantía del
préstamo suscrito entre ambos.
El endoso debe ser un endoso nominativo, de acuerdo con lo dispuesto por el Código de
Comercio; se pueden hacer tantos endosos como obligaciones existan para garantizar, en
consecuencia se pueden hacer endosos ilimitados. Sin embargo, es importante mencionar
que por cada endoso que se haga se debe consignar en el registro del Libro de Bonos, para
en esta forma llevar el control del bono, y tener seguridad de la persona en cuyas manos
se encuentre el mismo.
Por otro lado, el bono de prenda permanece mientras la obligación principal no se
cumpla; si la obligación que el bono se encuentra garantizando se cumple, el mismo cesa
de existir. Ahora bien, si por el contrario se da un incumplimiento por parte del deudor,
“el Almacén de Depósito remata la mercadería, y procede al pago del valor representado
en el bono emitido.”205
2.
205
Principales Características y Ejecución.
MIRANDA MORA, Evelyn. (2002). El Bono de Prenda: Una Opción Para el Acreedor. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
Página 10.
190
a.
Con relación a los Títulos Valores
A modo de inicio, se debe indicar que al ser el bono de prenda un título valor, cuenta con
todas las características propias de un título valor; a saber, los principios de la
incorporación, la literalidad, la autonomía, legitimación y la circulación.
A modo de repaso, existe la incorporación en un título valor, cuando se transmite el
mismo, en este caso el bono de prenda, por medio del endoso, y se transmite con éste el
derecho que se encuentra incorporado al título; el derecho que tiene el acreedor sobre el
bien en depósito prendado.
En cuanto a la literalidad, se analizó en el capítulo primero, que se trata de que lo que
aparezca consignado en el título valor, es el contenido del derecho que incorpora el papel;
de ahí la frase “lo que no está en el título no está en el mundo”. Para el bono de prenda, el
principio la literalidad se dice que es menos riguroso, más débil, por cuanto que al tener el
bono de prenda otras obligaciones colaterales como el depósito, el préstamo y la prenda;
puede suceder que ciertas estipulaciones como el plazo y el modo de pago, se encuentren
contenidos dentro de las otras tres obligaciones mencionadas y no el título mismo.
191
En cuanto al principio de autonomía, el bono de prenda también cuento con él, pero de un
modo más reducido; en virtud del artículo 22206 de la Ley de Almacenes Generales de
Depósito citada establece que para cada endoso realizado, se debe consignar en el
Registro del Libro de Bonos.
A este efecto, cada Almacén llevará dos series de libros: una para el Registro de
Certificados de Depósito y otra para el Registro de Vales de Prenda, en los cuales se
anotarán los endosos respectivos, consignando la fecha del endoso, el número del título, y
el nombre y calidades del endosante y del endosatario. En la anotación de endosos de
vales de prenda se indicará, además, el número de orden del título, y el número y fecha del
certificado correspondiente. No produce efecto entre las partes ni con relación a tercero, el
endoso de certificados de depósito o de vales de prenda, unidos o separados, antes de que
haya sido debidamente registrado en los libros respectivos.”
Asimismo, al tratarse el bono de prenda de un título valor nominativo, se encuentra
regulado por los lineamientos del Código de Comercio, lo cual también limita el principio
de autonomía.
En cuanto al principio de legitimación, también el bono de prenda tiene este principio en
tanto que la Ley de Almacenes Generales de Depósito regula y establece la forma en que
206
Artículo 22.- El certificado de depósito y el vale de prenda, sea que se conserven unidos, sea que se
negocien por separado, son documentos mercantiles a la orden, trasmisibles por endoso nominativo que
debe registrarse en el respectivo Almacén General de Depósito, para su validez.
192
deben ser constituidos los bonos de prenda y los requisitos con los que debe contar para
su validez y en tanto que el tenedor se encuentra legitimado para que en caso de
vencimiento o incumplimiento solicitar al Almacén de Depósito el remate de la
mercadería.
Y finalmente en cuanto a la circulación, al ser un bono de prenda un título valor cuenta
con la característica de la circulación; esta inicia con el primer endoso que realiza el
deudor a favor del acreedor, y continúa con los subsecuentes endosos que realizan sus
tenedores; como se dijo anteriormente, el bono de prenda puede contar con endosos
ilimitados. Asimismo, el bono de prenda puede circular en la Bolsa Nacional de Valores,
pero en el mercado secundario, por cuanto que no es un título valor emitido de acuerdo
con las disposiciones de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).
3.
Características propias del Bono de Prenda
Como se analizó anteriormente el Bono de Prenda es un título valor, que cuenta con las
características propias de los títulos valores; sin embargo, cuenta con esas características
pero de una forma reducida, para algunas de ellas. Por lo que se afirma que “El Bono de
Prenda es un título valor sui generis, incorpora un derecho de crédito (que se refiere al
pago del préstamo), garantizado con el mismo título (al prendarse la mercadería
depositada), es causal, porque el origen del mismo es el depósito como se consigna en el
papel, la literalidad que presenta es indirecta o tenue…, la autonomía es mediana…, y por
193
último su formalidad está regulada por la actual Ley de Almacenes Generales de
Depósito…y lo establecido en el Código de Comercio en materia de Títulos Valores.” 207
La particularidad de la figura jurídica del Bono de Prenda, es que a pesar de ser el Bono de
Prenda un título valor, también es un documento que carece de fuerza ejecutiva. Por
consiguiente cuando existe un incumplimiento por parte del deudor, o en caso de
encontrarse el bono vencido, el acreedor o el tenedor del bono podrá ejecutarlo, pero
notarialmente.
Cuando existe falta de pago por parte del deudor, el acreedor o el beneficiario del bono
puede realizar el Protesto dentro de los seis días hábiles siguientes al vencimiento del
bono. Después de realizado el protesto, y el deudor no ha pagado la obligación, ocho días
hábiles siguientes a la realización del protesto, el acreedor o el beneficiario del Bono
realizan una solicitud al Almacén de depósito, para que éste por medio de un notario
público saque a remate o subasta pública el bien prendado que tiene en depósito. Es el
Notario el responsable de realizar el remate; su convocatoria se publica en La Gaceta, diez
días hábiles anteriores a la fecha de remate, y la base para el mismo será el fijado por el
bono emitido por el Almacén de Depósito.
207
MIRANDA MORA, Evelyn. (2002). El Bono de Prenda: Una Opción Para el Acreedor. Tesis de Graduación
para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
Página 21.
194
Se pueden celebrar hasta tres remates cuando no haya postores presentes, en el primer y
segundo remate. Para el segundo remate se rebaja 10% de la base, y para el tercer remate
se rebaja un 10% más de la base original.
El capital obtenido del remate del bien en depósito prendado, es para pagar al notario
público, al Almacén de Depósito y por último al beneficiario o beneficiarios del bono.
Cuando exista un saldo en descubierto, el Notario certifica el saldo, lo cual sirve como
título ejecutivo reclamable en sede judicial. Y en caso de existir un sobrante después de
realizado el remate, éste le corresponde al tenedor del certificado de depósito.
4.
Comparación con la Cédula Prendaria:
Características
Naturaleza Jurídica
BONOS DE PRENDA
Los bonos de prenda, son
títulos emitidos en virtud de
mercadería
prendada
depositada en el almacén de
depósito.
En caso de incumplimiento se
remata la mercadería.
Título valor; por consiguiente
cuenta
con
todas
las
características propias de un
título valor. Sin embargo el
CÉDULAS PRENDARIAS
Las cédulas prendarias, son
emitidas, en virtud de valores
subyacentes que las respaldan
las cédulas. Estos valores deben
estar inscritos en el Registro
Nacional de Valores.
De acuerdo a la antigua Ley
Reguladora del Mercado de
Valores,
en
caso
de
incumplimiento se llevaba a
cabo un remate de bolsa de los
valores que garantizan la
cédula prendaria. Actualmente
no está regulado.
Título valor, y derecho real; por
cuanto
cuenta
con
las
características, de los títulos
valores, y con algunas de las
195
Regulación
Emisor
mismo incorpora un derecho
de crédito garantizado por el
título, en virtud de la prenda de
mercadería.
Carece de fuerza ejecutiva, su
remate es llevado a cabo por el
almacén de depósito, con la
ayuda del un Notario Público.
Ley de Almacenes Generales de
Depósito; en la misma se
encuentra regulada esta figura,
bajo el término: “vale de
prenda”.
Almacenes de Depósito
B.
Cédula Hipotecaria
1.
Concepto.
características de los derecho
reales.
Actualmente se encuentra
únicamente regulado por el
artículo 43 de la Ley
Reguladora del Mercado de
Valores; en cuanto que dice
que es permitida su emisión, la
cual
se
regulará
reglamentariamente.
Entidades de Custodia
“…la Cédula Hipotecaria es un título valor plenamente incorporado – de hecho – al derecho
comercial, mediante el cual se constituye un gravamen que garantiza un crédito, por el
cual responde únicamente la propiedad gravada mediante el título, de manera tal que
antes o después de hacer efectiva la obligación contenida en el título, el deudor queda
liberado de la deuda.”208
208
CARMONA MARTÍNEZ, María del Pilar y VILLEGAS GRIJALBA, Sonia Patricia. (1995). La cédulas
Hipotecarias en el Derecho Civil, Comercial y Registral Costarricense. Tesis de Graduación para optar por el
grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Página 6.
196
La cédula hipotecaria, como anteriormente se dijo, es un título valor; el mismo es
representativo del derecho real de garantía constituido sobre un bien inmueble. El
tenedor de este título valor cuenta con todos los derechos propios del gravamen impuesto
sobre el inmueble.
La ventaja de constituir una cédula hipotecaria por sobre una hipoteca común, radica en el
hecho que facilitan la circulación del crédito, por medio de endoso, permitiendo la
obtención de capital. Además, otra ventaja de las cédulas hipotecarias es que al
constituirlas el deudor no compromete su patrimonio, nada más responde como garantía
del crédito otorgado por el acreedor, la finca gravada. Adicionalmente, con la constitución
de estos títulos valores, el propietario de la finca gravada tiene la opción de movilizar los
que él estrictamente necesite; lo que permite esta posibilidad es que las cédulas
hipotecarias pueden ser constituidas de previo a la constitución del crédito que buscarán
garantizar. Así como también pueden ser expedidas en serie, lo que le permite al
propietario de la finca poner en circulación sólo las que necesite en la medida que
necesite recursos.
La cédula hipotecaria puede ser constituida por el propietario del inmueble o por un
tercero, nada más necesita este último del consentimiento del propietario. Por otro lado
también es posible la constitución de cédulas hipotecarias por parte del propietario o un
tercero, con consentimiento, a favor de él mismo; este es el caso de las cédulas
constituidas de previo a la obligación. En estos casos el constituyente de las cédulas
197
endosa las mismas a favor del acreedor, como garantía de la obligación constituida con
posterioridad.
2.
Principales Características.
a.
Como Derecho Real de Garantía.
Como se mencionó, en el Capítulo I, Sección I Derechos reales, los derechos reales de
garantía (accesorios en este caso) son aquellos que aseguran el cumplimiento de una
obligación principal y en caso de incumplimiento por parte del deudor tiene derecho el
titular de los derechos otorgados por la garantía a ejecutar el bien, y hacerse pagado por
el monto recaudado, en virtud de la ejecución. Sin embargo, resulta oportuno hacer la
salvedad que en caso de las cédulas hipotecarias, las mismas no siempre van a contar con
la accesoriedad propia de este tipo de derechos reales, en tanto que las mismas pueden
ser constituidas sin necesidad de la existencia de una obligación previa.
Como se puede apreciar la cédula hipotecaria, forma parte de los derechos reales de
garantía en tanto que el bien inmueble gravado responde en caso de incumplimiento de la
obligación que garantizan; por ende, en ciertos casos al constituirse una obligación se
rinde como garantía un bien inmueble, el cual en caso de no cumplirse la obligación es
ejecutado. Sin embargo, es importante agregar que el bien gravado responde por el
crédito u obligación principal, el dueño del bien inmueble queda completamente
198
exonerado de responsabilidad personal; por consiguiente no puede ser perseguido ningún
otro bien del dueño más que al que le fue impuesto el gravamen, al constituirse las
cédulas hipotecarias.
Como parte de las características fundamentales de los derechos reales, existe la del
poder directo sobre la cosa que tiene el titular del derecho real; en caso de las cédulas
hipotecarias este poder lo tiene el tenedor de la cédula, en cuanto que al tenerla bajo su
poder goza del derecho de pedir el remate del bien inmueble en caso de incumplimiento
de la obligación principal, vencimiento de la cédula o desmejora del bien pignorado.
Ahora bien, retomando la accesoriedad existente como característica de los derecho
reales de garantía, se hace la salvedad que en caso de las cédulas hipotecarias no cabe,
por tanto que lo que existe en las mismas es una promesa de pago garantizada por un
bien inmueble; pero a la hora de constituir las mismas no siempre existe acreedor, en
tanto que no siempre existe una obligación previa determinada a la cual garanticen las
cédulas. Puede darse tanto casos en los que obligaciones ponen como garantía de su
cumplimiento cédulas hipotecarias ya constituidas o que se constituyan para garantizar la
obligación. Asimismo, las cédulas hipotecarias no tienen un acreedor determinado, como
consecuencia de que las mismas pueden ser traspasadas por medio de endoso en blanco o
nominativo, lo que hace a su vez que se agilicen las transacciones comerciales.
b.
Como Título Valor.
199
Así como se vio anteriormente que la cédula hipotecaria forma parte de los derechos
reales, hace falta agregar que también es un título valor; en tanto que cuenta con todos
los principios propios de un título valor, a saber, incorporación, legitimación, literalidad,
abstracción, autonomía y circulación. A continuación se procederá a un análisis de dichos
principios desde el punto de vista de las cédulas hipotecarias.
En cuanto al principio de Incorporación, ya se dijo anteriormente que es el derecho que se
encuentra incorporado en el título, por tanto el tenedor del título gozará del derecho que
tiene el título valor. En caso de las cédulas hipotecarias, dice el Código Civil que “la cédula
tiene el mismo valor probatorio que el testimonio de escritura pública”209. De esto se
puede extraer que la cédula tiene también incorporado el derecho, que tiene el legítimo
tenedor para pedir el remate.
En cuanto a la legitimación, se dice que es en cuanto a que el tenedor del título valor se
encuentre legitimado para hacer uso de los derechos que en ella se encuentran
incorporados. Lo anterior, en relación con la cédula hipotecaria, se encuentra en el
artículo 432210 del Código Civil.
209
CARMONA MARTÍNEZ, María del Pilar y VILLEGAS GRIJALBA, Sonia Patricia. (1995). Op.cit..Página 10.
Artículo 432.- Sin perjuicio de la prueba en contrario, se reputará dueño de la cédula al portador de ella,
siempre que contengan un endoso nominal o en blanco, que apoye tal presunción. Los endosos se reputarán
también auténticos mientras no se pruebe lo contrario.
210
200
Como producto de la lectura de este artículo, se puede ver que lo necesario para que el
tenedor de las cédulas goce de legitimación, debe tenerlas en su poder, y además debe
existir en la cédula un endoso a su favor o en blanco. Por consiguiente, las cédulas tienen
forma completa este principio.
Por otro lado, en cuanto al principio de literalidad, y como bien se analizó anteriormente,
es en cuanto que todos los derechos, términos y condiciones deben existir en el título
para existir en el mundo. En caso de las cédulas hipotecarias, tal principio se manifiesta de
manera tal que el derecho contenido en la cédula, tiene la medida asignada por ella, de
forma tal que el acreedor no puede pretender otorgarle un alcance distinto. Cuando se
constituye una cédula, se fija el valor por el cual responde, el cual se consigna en la cédula
y por consiguiente no hay posibilidad de otorgarle un valor distinto.
En otro sentido, el principio de abstracción de los títulos valores, se da en cuanto que la
obligación incorporada en el documento se encuentra separada de la obligación
subyacente, y que vincula al deudor. Por consiguiente, cuando una cédula hipotecaria es
endosada por una acreedor al otro, se da una separación entre la primera obligación
existente entre el deudor y el primer acreedor, y entre el endosante y el último
adquirente.
En cuanto al principio de autonomía, los portadores del título valor cuando adquieren el
título, lo adquieren un derecho independiente de los portadores anteriores del título. En
201
caso de las cédulas hipotecarias, “quien adquiere una cédula hipotecaria, obtiene el
derecho expresado en ella en forma originaria; es decir, ese derecho no podrá sufrir
disminución o resultar atenuado por hecho o circunstancias vinculadas a los precedentes
poseedores del título”211. Como se puede apreciar este principio se da como consecuencia
del principio de abstracción, anteriormente analizado, en cuanto al traspasarse la cédula
separando las obligaciones (la subyacente de la posterior), se traspasa un derecho
autónomo del anterior.
Finalmente, en cuanto al principio de circulación, por la naturaleza del documento, es
posible la circulación del mismo, lo cual a su vez posibilita la circulación de bienes por
medio del endoso en blanco o nominativa de la cédula.
3.
Emisión, Extinción y Ejecución de las Cédulas Hipotecarias.
a.
Emisión.
Se inicia por la escritura de constitución de cédulas hipotecarias, la cual tiene que ser en
otorgado en un documento público por un Notario Público. De previo a la constitución de
las cédulas se debe verificar que no existan sobre la finca inscripciones relativas a
hipotecas comunes; esto porque de acuerdo con el Código Civil no es posible constituir
cédulas hipotecarias después que la finca que ya tenga inscrita una hipoteca común.
211
CARMONA MARTÍNEZ, María del Pilar y VILLEGAS GRIJALBA, Sonia Patricia. (1995). Ibíd Página 12.
202
En caso de tratarse de la constitución de cédulas sobre finca ajena, se debe consignar en la
escritura pública el consentimiento por parte del propietario de la finca.
Una vez preparada la escritura de constitución de cédulas, se procede a presentarla ante
el Registro Público, el cual a su vez procederá a verificar que toda la información de la
escritura y del Notario Público esté correcta. Una vez que efectivamente se haya
verificado toda la información y que esté de acuerdo con lo establecido por la ley, se
procede a la inscripción de la escritura, y posteriormente el Registro Público procede a la
confección de los documentos correspondientes a las cédulas hipotecarias.
Cuando las cédulas sean entregadas, debe consignarse en un libro, el cual debe firmar el
funcionario, y el interesado o su apoderado.
A la hora de la emisión de las cédulas, se debe tener presente que, las cédulas pueden ser
constituidas sin acreedor, sino que pueden ser constituidas a favor de quien constituye las
cédulas; o que si a la hora de constitución de las cédulas sí existe un acreedor,
normalmente se constituye una fecha de vencimiento muy corta, o que las cédulas se
emitan vencidas. Asimismo, hay que tomar en cuenta que pueden constituirse varias
cédulas hipotecarias con grados distintos, por lo que por cada grado, las cédulas se emiten
de forma independiente.
203
Una vez emitidas las cédulas, estas se ponen en circulación mediante el endoso
nominativo o en blanco inicial, que realiza el deudor a favor del acreedor. Las cédulas
tienen un plazo de prescripción máximo de diez años, después de transcurridos, no
pueden circular.
b.
Extinción.
La extinción de la cédula hipotecaria se da por medio de la cancelación de las cédulas. De
acuerdo con el Código Civil, en su artículo 439, la cancelación se puede dar por:
“a) Por medio de escritura pública;
b) Por ejecutorio librada en juicio ordinario; y
c) Por mandamiento expedido en ejecución hipotecaria en cuanto a la de grado
inferior al gravamen en que sirvió en base al juicio.
En el primero y último caso junto con el documento inscribible de cancelación deberá
presentarse la cédula correspondiente, para que el Registrador, al firmar la cancelación, la
incinere”212
En virtud de lo anterior, se puede concluir que sólo es posible la cancelación de las cédulas
hipotecarias por medio de escritura pública o por orden de un órgano jurisdiccional
competente para cancelarlas.
212
Código Civil número 63 del 28 de setiembre de 1887, artículo 439.
204
Por otro lado, la incineración llevada a cabo por el registro es para sacar de circulación a
las cédulas. A la hora de llevar a cabo dicha incineración se consigna la fecha y hora en el
que fue incinerado el documento.
3.
Ejecución.
En caso de vencimiento de la cédula hipotecaria, de incumplimiento de la obligación de
garantizaba, o de la desmejora del bien en virtud del cual fue constituida; se procede a la
ejecución de la cédula. La ejecución se lleva a cabo mediante el proceso ejecutivo
hipotecario, contemplado por la Ley de Cobro Judicial número 8624.
Este proceso inicia con la presentación por parte del portador de la cédula de la demanda
inicial; la cual se encuentra contemplada por el artículo 9 de la Ley de Cobro. Se demanda
al deudor y al propietario que consintió en la constitución del gravamen, así como
también a los fiadores, por si queda un saldo en descubierto. Habiéndose declarada
admisible la demanda, de oficio se anota al margen de la finca gravada la demanda. Se
admite oposición de la demanda, pero sólo cuando “se funde en falta de exigibilidad, el
pago o la prescripción, sustentada en prueba documental o declaración de parte sobre
hechos personales. Para dilucidar la oposición, se seguirá el procedimiento incidental, el
205
que se resolverá en audiencia oral, según lo dispuesto para el proceso monitorio. El remate
no se suspenderá, pero tampoco se aprobará mientras la oposición no sea rechazada.”213
En cuanto al embargo, si se aporta el título ejecutivo, se fija el mismo por capital
reclamado, los intereses y el cincuenta por ciento adicional para cubrir intereses futuros.
En caso de que el documento presentado carezca de ejecutividad, debe realizarse el
depósito de garantía del embargo preventivo, para que se dicte la medida cautelar. En
estos casos el deudor, puede hacer que se levante el embargo si deposita a la orden del
juzgado, la cantidad por la cual se ordenó el embargo.
Ahora bien, habiéndose comprobado el vencimiento de la cédula, o que el deudor
incumplió con su obligación en el plazo otorgado, o el desmejoramiento del bien inmueble
en virtud del cual se constituyó la cédula, y que la oposición es infundada, se lleva a cabo
el remate; el cual se realiza en el lugar, en la hora y fecha fijada por el juez
correspondiente que está conociendo del proceso. La celebración del remate se comunica
por medio de la publicación de un edicto por dos veces en el Boletín Judicial, con ocho
días de antelación a la subasta.
La base del remate, es fijada por las partes en la escritura de constitución; sin embargo, en
caso de no haber sido fijada, la base se fija pericialmente. Es necesario para que los
postores puedan participar de la subasta que, previo al remate hayan depositado el
213
Ley de Cobro Judicial número 8624 del 1 de noviembre de 2007, artículo 10.
206
treinta por ciento de la base, en segunda convocatoria, deben depositar el cincuenta por
ciento, y en la tercera convocatoria deben depositar el cien por ciento de la base.
Verificado la celebración del remate de forma legal, el juez lo aprueba en el auto que dicta
posterior al remate. En consecuencia, el juzgado ordena la cancelación del gravamen
hipotecario, la protocolización y la entrega del bien al comprador.
4.
Comparación con las Cédulas Prendarias:
Características
Naturaleza Jurídica
Regulación
CÉDULAS HIPOTECARIAS
Las cédulas hipotecarias, son
constituidas
en
escritura
pública, y tienen como garantía
un bien inmueble; al cual se le
impone
un
gravamen
hipotecario.
En caso de incumplimiento de
la obligación, el bien inmueble
es rematado, mediante una
subasta pública llevada a cabo
por el juzgado respectivo.
CÉDULAS PRENDARIAS
Las cédulas prendarias, son
emitidas, en virtud de valores
subyacentes que las respaldan.
Estos valores deben estar
inscritos en el Registro Nacional
de Valores.
De acuerdo a la antigua Ley
Reguladora del Mercado de
Valores,
en
caso
de
incumplimiento se llevaba a
cabo un remate de bolsa de los
valores que garantizan la
cédula prendaria. Actualmente
no está regulado.
Derecho Real de Garantía y Título valor, y derecho real; por
Título valor
cuanto
cuenta
con
las
características, de los títulos
valores, y con algunas de las
características de los derecho
reales.
Código Civil, Código Procesal Actualmente se encuentra
Civil, y Ley de Cobro Judicial.
únicamente regulado por el
artículo 43 de la Ley
Reguladora del Mercado de
207
Valores; en cuanto que dice
que es permitida su emisión, la
cual
se
regulará
reglamentariamente.
Registro Nacional de Costa Rica Entidades de Custodia
Emisor
C.
Asset-backed securities.
Haciendo un estudio de derecho comparado, no se encuentra una figura idéntica a las
cédulas prendarias, pero el derecho anglosajón cuenta con un instrumento bursátil que
comparte muchas características y la convierte en una figura muy similar que se denomina
“Asset-backed securities”. Los asset backed securities “son seguros respaldados por una
agrupación de valores, típicamente alquileres o a cuentas por recibir originadas por
bancos, especialmente compañías financieras u otros proveedores de crédito.”214 Dicha
figura se basa en la reunión de valores relativamente no-líquidos (préstamos, recibos,
alquileres, hipotecas residenciales, hipotecas comerciales), con características similares,
que servirán de garantía, y que son reunidos en una figura única con características
bursátiles y que serán comercializables.
“Al usar la “securitization”, instituciones
financieras pueden crear valores aptos para la reventa provenientes de alquileres que de
otra forma hubiesen tenido que haber sido esperados hasta su madurez”215 Por lo tanto,
los asset-backed securities pueden ser utilizados de manera estratégica para obtener
214
WHEAVER Karen y WHITTEN, Stephanie. (2000) Investing in asset-backed securities. Frank J. Fabozzi
Associates. New Hope, Pennsylvania, página 2.
215
BHATTACHARYA, Anand y FABOZZI, Frank (1996) Asset-backed securities Prudential Securities Inc. página
4
208
liquidez, conseguir capital de lugares diversos, ya que obtienen financiamiento a un menor
costo operativo.
Los asset-backed securities fueron introducidos al mercado en la década de 1980 y eran
atractivos para un nicho del mercado, pero actualmente son parte importante de los
productos ofrecidos por las entidades de custodia mundial. El atractivo que presenta para
los inversionistas es que los valores que son dados en garantía presentan una alta
madurez entre otros beneficios.
Los valores que se encuentran sujetos de ser incorporados a un asset-backed securities se
encuentran directamente relacionados en una función directa al mercado que se pretende
atraer. “En el Mercado estadounidense, los tipos de valores convertibles a “securitization”
continúan expandiéndose de forma paralela, y su desarrollo marcha al incremento de los
inversionistas para tales productos.”216
Tal hecho es completamente contrario al
desarrollo bursátil de nuestro país, y al desarrollo de las cédulas prendarias en específico,
ya que la práctica e implementación de figuras mercantiles no cuentan con el apoyo
político ni legislativo, y por tanto, carecen del apoyo del público en general.
Los asset-backed securities se caracterizan porque los valores dados en garantía son
manejados en masa, y por ende se debe estudiar a fondo cuáles son las garantías
colaterales y su rendimiento histórico, ya que de ellas depende el éxito para el
216
4.
BHATTACHARYA, Anand y FABOZZI, Frank (1996) Asset-backed securities Prudential Securities Inc. página
209
inversionista. El emisor de la misma forma buscar cuáles valores pueden ser sometidos, ya
que dependiendo de la calidad de los valores que grave dependerá el éxito de la inversión.
A pesar que el resultado final es el financiamiento, no es un financiamiento típico, porque
la entidad que somete sus valores para ser asset-backed securities no está siendo parte de
un préstamo, sino que está comerciando una serie de flujos de caja que de otra forma iba
a obtener posteriormente.
La aplicación de los asset-backed securities proviene de la figura de “securitization” que es
una figura bursátil que se basa en la emisión de bonos que se encuentran respaldados por
un cuerpo de valores que mantienen un flujo de liquidez, y así distribuyendo el riesgo del
inversionista. “”Secutitization” en su sentido más amplio implica todo proceso que pueda
convertir una relación comercial en una transacción...”217 El objetivo de la securitization es
mercadear las relaciones que generaron un negocio jurídico.
La securitization está inspirado en el derecho bursátil, más específicamente en el
momento cuando el derecho corporativo, por medio de las acciones logró mercadear
dicha relación en la bolsa. Posteriormente los mercados fueron creando el concepto de
asset securitization, que es una figura de financiamiento estructurado en el que una
entidad busca crear un único cuerpo de relaciones que van a generar flujo de liquidez a
217
BHATTACHARYA, Anand y FABOZZI, Frank. Ibid. p4.
210
través del tiempo, y transferirlos a inversionistas con o sin el aporte de futuras garantías
colaterales.
Los asset-backed securities se diferencian de las clásicas figuras bursátiles porque, al igual
que las cédulas prendarias se encuentran garantizados exclusivamente por una garantía
colateral en vez de los bienes del emisor. La diferencia que presentan es que los assetbacked securities dan como garantía colateral un grupo de valores que generarán liquidez
a futuro. Es entonces como al igual que las cédulas prendarias, la seguridad de la
inversión hecha dependerá en el “portafolio” que se está dando como garantía, ya que
dependiendo del rendimiento estimado, dependerá la calificación del bono emitido.
La ventaja que presentan los asset-backed securities es que cuentan con un trato
preferencial por la ley, ya que los valores que han sido dados como garantía colateral son
separados de la masa de bienes del deudor por medio de un traspaso y por ende el
acreedor tiene un derecho de preferencia sobre los demás acreedores en caso de que un
tercero solicite la insolvencia del deudor. “El método legal para crear tal preferencia legal
es sencillo: El traspaso de valores. Se transfieren una serie de cuentas pendientes a los
inversionistas. Este traspaso deberá ser legalmente reconocido, y dichas pendientes serán
propiedad legal del inversionista.”218 Dicho traspaso es conocido como aislamiento, y se
perfecciona en el mismo momento que se perfecciona el traspaso de los valores a una
“entidad de propósito especial”, que fungirá como la depositaria de los valores.
218
BHATTACHARYA, Anand y FABOZZI, Frank. Ibid. página 7.
211
Dicha característica es similar en las cédulas prendarias, ya que los valores que han sido
dados en garantía se encuentran separados de la masa de bienes del deudor y
adicionalmente se encuentran gravados y es el tenedor de la cédula el único que cuenta
con la facultad para solicitar su ejecución.
Los asset-backed securities cuentan con gran popularidad en Estados Unidos de América
al igual que en la Unión Europea, y para inicios de 1996 se estimaban en nueve mil
millones (9.000.000.000,00) de libras esterlinas los asset-backed securities que se
encontraban en el mercado bursátil, y una estimación de veintiún mil millones
(21.000.000.000,00) de libras esterlinas en asset-backed securities que se habían
negociado desde 1987.
En conclusión, los asset-backed securities son instrumentos que presentan una envidiable
forma de generar inversión en el público, pero para ello depende que la economía y en
específico el mercado de valores sea de dimensiones más grandes y desarrolladas que las
que se cuentan en nuestro país.
D.
Operación de reporto tripartita.
Nuestro mercado de valores cuenta con una figura diferente a las cédulas prendarias, pero
con el mismo objetivo, el financiar por medio de títulos, que es la competencia directa
212
como producto que ofrece nuestro mercado de valores. Tal operaciones se denomina la
“operación de reporto tripartita”.
La operación de reporto “es un acuerdo mediante el cual agentes financieros obtienen
recursos en especie o efectivo por la venta temporal de títulos de crédito a otras
instituciones con el compromiso de recomprarlos a un precio específico más un premio en
un tiempo determinado.”
219
El reporto generalmente es utilizado con bonos y títulos
gubernamentales, pero no se excluyen otros tipos de valores. En nuestro país los valores
objeto de reporto son los valores estandarizados que se encuentren admitidos a
negociación en los mercados organizados por la bolsa, pudiendo ser valores de deuda,
valores accionarios o de participación.220
En el contrato de reporto intervienen dos partes: el reportador temporal de los títulos de
crédito y el reportado, quien recibe el efectivo a cambio de los valores y además se obliga
a pagar una compensación al reportador en forma de premio por los fondos obtenidos.
Dicho contrato opera en dos fases, una primera de préstamo de valores, y una segunda de
préstamo de efectivo colateralizado. “En la primera de estas operaciones los derechos
asociados con los valores en préstamo pueden ser mantenidos por el reportado (vendedor)
219
MENDOZA VELÁZQUEZ, Alfonso, (2007). Condiciones para el Desarrollo del Mercado de Reporto y
Préstamo de Valores. Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y Secretaría de Hacienda y Crédito Público
(SHCP). Página 8.
220
Artículo 5. Reglamento sobre Operaciones de Reporto. (2005). Bolsa Nacional de Valores. Aprobado
por acuerdo de Junta Directiva de la Bolsa Nacional de Valores, S.A. adoptado en sesión número 17/2005,
artículo 4, inciso 4.4, del 14 de noviembre de 2005. Comunicado por circular # BNV/14/2005, del 21 de
diciembre de 2005.
213
quien además obtiene fondeo a tasas relativamente más atractivas que las que podría
obtener en el mercado interbancario. Si la propiedad de los valores se transfiere al
reportador (comprador) el contrato se conoce como un delivery repo en cuyo caso el
comprador puede negociar los títulos de crédito y recibir pagos de cupones pero está
obligado a regresar tanto los valores como pagos de cupón equivalentes en el vencimiento
del contrato. En cambio, si el reportado mantiene la propiedad de los valores, el contrato
se conoce como repo en custodia y en este caso el reportado es el propietario tanto de los
valores como de los pagos de cupones que pudieran generarse a lo largo del contrato.”221
En nuestro país el reporto se da por medio de las entidades de custodia. Al intervenir las
entidades de custodia, el reporto se denomina “operación de reporto tripartita”. Las
operaciones de reporto tripartita se caracterizan por la intervención de agentes que
proporcionan el servicio de custodia.
Al intervenir un ente de custodia se genera una mayor garantía, ya que los valores
negociados serán destinados exclusivamente a la operación de recompra. “Además el
sistema de garantías y manejo de márgenes minimiza el riesgo crediticio y se reducen los
costos legales y administrativos.”222
221
MENDOZA VELÁZQUEZ, Alfonso, (2007). Op. Cit. página 9.
Ibid. Página 11.
222
214
Con la presencia del agente custodio, el vendedor de un contrato de recompra puede
sustituir los valores originales por otros valores de las mismas características y calidad
crediticia aunque pagando una tasa mayor.
El reporto se asemeja a las cédulas prendarias en que ambos productos presentan un
riego muy bajo para el inversionista, ya que los préstamos se encuentran garantizados, y
por ende tiene popularidad entre el público. Ambos productos permiten obtener liquidez
sin tener que vender los valores.
Características
Naturaleza Jurídica
Regulación
OPERACIÓN DE REPORTO
TRIPARTITA
La operación de reporto
tripartita es un acuerdo
mediante el cual agentes
financieros obtienen recursos
en especie o efectivo por la
venta temporal de títulos de
crédito a otras instituciones
con
el
compromiso
de
recomprarlos a un precio
específico más un premio en un
tiempo determinado.
CÉDULAS PRENDARIAS
Las cédulas prendarias, son
emitidas, en virtud de valores
subyacentes que las respaldan
las cédulas. Estos valores deben
estar inscritos en el Registro
Nacional de Valores.
De acuerdo a la antigua Ley
Reguladora del Mercado de
Valores,
en
caso
de
incumplimiento se llevaba a
cabo un remate de bolsa de los
valores que garantizan la
cédula prendaria. Actualmente
no está regulado.
Operación mercantil, ejecutada Título valor, y derecho real; por
en el mercado de bursátil
cuanto
cuenta
con
las
características, de los títulos
valores, y con algunas de las
características de los derecho
reales.
Ley Reguladora del Mercado de Actualmente se encuentra
Valores, y reglamento sobre únicamente regulado por el
operaciones de reporto
artículo 43 de la Ley
Reguladora del Mercado de
215
Emisor
Entidades de custodia
Valores; en cuanto que dice
que es permitida su emisión, la
cual
se
regulará
reglamentariamente.
Entidades de Custodia
216
CAPÍTULO TERCERO: NORMATIVA Y APLICACIÓN
SECCIÓN I. REGULACIÓN ACTUAL
A.
CÓDIGO DE COMERCIO.
Anteriormente, ya se estableció que las cédulas prendarias, así como forman parte de los
derechos reales, también forman parte de los títulos valores; por cuanto cuentan con
todos los principios propios de los mismos.
Motivo por el cual, parece de gran importancia analizar el Código de Comercio, en cuanto
a la figura jurídica de los títulos valores; particularmente en cuanto a los títulos valores
nominativos, en virtud de que como ya se estableció anteriormente, las cédulas
prendarias forman parte de dicha clasificación.
En cuanto a la posibilidad de liberación de la obligación, originada por el endoso del título
valor, que tiene el deudor, dice el artículo 667 del presente Código:
“ARTÍCULO 667.- El deudor que cumpliere con la prestación indicada en un título valor
frente al poseedor legitimado en la forma prescrita por la ley, quedará liberado, aunque
éste no sea titular del derecho. Esta liberación no se producirá si el deudor, por dolo o
217
culpa grave, impidiere al verdadero titular el ejercicio oportuno de sus derechos contra el
ilegítimo poseedor.”
Como se puede apreciar en este artículo, en cuanto a que el deudor de una cédula
prendaria cumpla con la prestación debida, que se encuentra garantizada por la cédula, se
libera de la obligación.
En cuanto a la trasmisión a non domino del título valor, dice el artículo 669 bis, que la
persona que haya adquirido de buena fe, por justo título y sin culpa grave al título valor,
adquiere válidamente el derecho representado por el título. Esto es debido a que la ley
protege la posesión de buena fe y dada la circulación de los títulos valores, la ley protege
al adquirente de buena fe.
Y en virtud de la transmisión del título, se traspasan todos los derechos y obligaciones,
salvo pacto en contrario; esto de acuerdo con el artículo 673.
Por otra parte en cuanto a los derechos que desee hacer valer el tenedor del título, es
necesario exhibir el mismo; al respecto dice el artículo 672, lo siguiente:
“ARTÍCULO 672.- Para ejercitar los derechos que consten en un título-valor, es
indispensable exhibirlo...”
218
Si no se posee el título, no se tiene el derecho. Lo anterior en virtud del ya estudiado
principio de incorporación.
Ahora bien, particularmente en cuanto a los títulos nominativos, reza el Código de
Comercio en su artículo 687, que “son títulos nominativos los expedidos a favor de
persona determinada, cuyo nombre ha de consignarse tanto en el texto del documento
como en el registro que deberá llevar al efecto el emisor. Ningún acto u operación
referente a esta clase de títulos surtirá efecto contra el emisor o contra terceros, si no se
inscribe en el título y en el registro…”. Las cédula prendarias, son expedidas a favor del
titular de los valores depositados en las entidades de custodia, por lo que como se puede
ver son expedidas a favor de una persona determinada. Asimismo en este artículo, se
establece el principio de doble intestación, en virtud del cual, para llevarse a cabo la
transmisión del título, es necesario tanto el endoso nominativo, como la consignación de
dicho endoso en el Registro que debe llevar la entidad de custodia.
B. LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES
1.
LEY DEROGADA Nº 7201 DE 1990:
Como se vio anteriormente, en el capítulo II, dedicado al estudio de las cédulas
prendarias; las mismas antiguamente fueron ampliamente reguladas por la antigua Ley
219
Reguladora del Mercado de Valores, número 7201 de 1990; ley que posteriormente fue
derogada, en 1997 por la actual Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732.
En la antigua Ley 7201, no sólo se introdujo la figura jurídica de la cédula prendaria, sino
que también se regulaba desde su emisión hasta su remate en Bolsa de los valores que la
garantizaban. En la Ley mencionada, se establecía, en su artículo 45 que las Centrales de
Valores eran las responsables de la emisión de las cédulas prendarias, y que la emisión de
dichos documentos por parte de otras personas o instituciones carecía de validez.
Asimismo, en el artículo 47 de esta ley derogada se establecían los requisitos que debían
contener los documentos para ser considerados como cédulas prendarias; este artículo
rezaba lo siguiente:
“Artículo 47.- La cédula deberá contener:
a) La mención de ser cédula prendaria.
b) El nombre del beneficiario.
c) El nombre y domicilio de la Central que la emite.
ch) La fecha de expedición del título.
d) El número de orden de la cédula prendaria y los números progresivos, cuando se
expidan varias cédulas en relación con un sólo título valor, o un mismo grupo de títulos
valores.
220
e) La especificación del título o valores gravados con mención de su emisor, clase, monto y
demás características que sirvan para su identificación.
f) La fecha de vencimiento de la obligación prendaria.
g) El importe del crédito que representa y el tipo de interés que devenga.
h) El importe total de la prenda a que la cédula se refiere y el monto de las prendas
anteriores, si las hubiere.
i) El nombre y la firma del depositante o de su representante legal, debidamente
autenticados por un notario público.
j) La mención suscrita por la Central, de haberse hecho la anotación correspondiente en los
registros respectivos.”
Como se puede apreciar por la transcripción de este artículo, se podía solicitar a las
centrales de valores la emisión de cédulas prendarias representativas, ya sea de varios
valores, o de un solo título valor, que debía quedar especificado.
Por otro lado, esta Ley regulaba la posibilidad que el depositante de los valores solicitara a
las centrales de valores la emisión de cédulas prendarias a favor de él mismo, pudiendo él,
al igual que cualquier otro tenedor, negociarlas después de vencidas.
En cuanto a la circulación de las cédulas decía esta ley, que las mismas son transmisibles
mediante endoso nominativo, y que la central de valores era la encargada de llevar el
registro de cédulas prendarias, donde consignaría la emisión, y endoso y fecha de las
221
cédulas. De modo tal que para que un endoso de cédulas se considerara como
perfeccionado, se debía no sólo consignar en la cédula el endoso nominativo, sino que
también se debía consignar en el Registro de Cédulas la fecha y la existencia del endoso;
de lo contrario el endoso no surtiría efectos en relación con la central de valores.
En cuanto al retiro de los valores pignorados y depositados en la Central, establecía esta
ley que “los títulos valores pignorados no podrá retirarlos sin haber devuelto a la central,
endosadas en blanco, las cédulas prendarias emitidas sobre ellos para su cancelación e
incineración, salvo que deposite en la propia Central el importe total de las cédulas
emitidas, sus intereses devengados y los pendientes hasta la fecha de vencimiento, si ese
no se hubiere producido, y el importe de cualesquiera gastos de ejecución, si los hubiere…
Si éste optare por retirar el dinero, se le hará la liquidación de intereses hasta la fecha del
retiro, si éste se produjere antes del vencimiento, y cualquier sobrante se le devolverá al
depositante. Si las cédulas estuvieren vencidas, se le entregarán al tenedor los intereses
liquidados hasta la fecha del depósito del dinero en la central.”223
Por otro lado, en caso de cédulas prendarias vencidas, establecía en la ley 7201, que el
tenedor podía solicitar a la Central, el remate en Bolsa de los títulos o título que
garantizaban la cédula. En caso de que se tratara de una cédula vencida, pero no prescrita,
la Central le solicitaría al depositante de las cédulas que pagara el saldo de la obligación
total, de lo contrario se llevaría a cabo el remate. Con el resultado del remate de los
223
53.
Ley Reguladora del Mercado de Valores (no vigente), número 7201 del 10 de octubre de 1990, artículo
222
títulos, se distribuiría en el siguiente orden y forma: “a) Pago de las comisiones adeudadas
a la Central y las correspondientes a la operación de venta en la bolsa.
b) Pago de las cédulas prendarias en su respectivo orden de emisión. c) En caso de que el
precio no alcanzare para cubrir todas las cédulas de un mismo grado, su importe se
distribuirá a prorrata entre todas ellas. ch) Cualquier saldo que quedare se entregará al
depositante.”224
2.
LEY VIGENTE Nº 7732 DE 1997:
Ahora bien, como se mencionó al inicio, esta Ley 7201, fue derogada por la Ley vigente
7732. En esta Ley vigente, la figura de la cédula prendaria no se encuentra regulada, sino
que dicha figura es meramente mencionada por su artículo 143; el mismo reza lo
siguiente:
“ARTÍCULO 143.- Emisión de cédulas prendarias. Las entidades de custodia podrán emitir
cédulas prendarias de acuerdo con los principios de esta ley y con las disposiciones que la
Superintendencia emita reglamentariamente.”225
Ley Reguladora del Mercado de Valores (no vigente), número 7201 del 10 de octubre de 1990, artículo
artículo 57.
225
Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732 del 17 de diciembre de 1997, artículo 143.
223
Por lo que, como se puede apreciar en este artículo, esta Ley vigente si reconoce y
permite la existencia las cédulas prendarias; sin embargo al no entrar a regular la figura, y
al no haber reglamento vigente que la regule, la cédula prendaria resulta una figura
jurídica imposible de ser utilizada.
Sin embargo, se entrará a analizar dentro de esta Ley, figuras que por estar íntimamente
relacionadas con las cédulas prendarias, merecen de nuestra atención.
a.
La Bolsa de Valores:
De acuerdo con el artículo 27 de la presente Ley, “Las bolsas de valores tienen por único
objeto facilitar las transacciones con valores, así como ejercer las funciones de
autorización, fiscalización y regulación, conferidas por la ley, sobre los puestos y agentes
de bolsa.”. Asimismo, agrega este artículo que las mismas son creadas como sociedades
anónimas, y son propiedad de los puestos de bolsa que participen en las mismas. Su
funcionamiento lo autoriza la Superintendencia General de Entidades Financieras; y como
se mencionó anteriormente, las bolsas a su vez autorizan y supervisan el funcionamiento y
operaciones de los puestos de bolsa.
b.
Puestos de Bolsa:
224
Al respecto de las mismas, dice la presente Ley Reguladora del Mercado de Valores, que
“las operaciones que se efectúen en las bolsas de valores deberán ser propuestas,
perfeccionadas y ejecutadas por un puesto de bolsa.”226Las bolsas de valores, como se
estableció anteriormente tienen a su respectivo puesto de bolsa, el cual, como se puede
extraer de la lectura de lo transcrito, es el encargado de llevar a la práctica las operaciones
realizadas por la bolsa de valores. De lo anterior se puede deducir, que las actuaciones de
las bolsas de valores se materializan a través de su respectivo puesto de bolsa.
De acuerdo con el artículo 57 de esta Ley, los puestos de bolsa tendrán las siguientes
actividades:
“ARTÍCULO 56.- Actividades de los puestos de bolsa
Los puestos de bolsa podrán realizar las siguientes actividades:
a) Comprar y vender, por cuenta de sus clientes valores en la bolsa. Para ello, podrán
recibir fondos de sus clientes, pero el mismo día deberán aplicarlos al fin correspondiente.
Si por cualquier razón esto no fuere posible, deberán depositar los fondos en una entidad
financiera regulada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, en un
depósito especial y a más tardar el siguiente día hábil.
b) Comprar y vender, por cuenta propia, valores en la bolsa, cuando cumplan con los
niveles
mínimos
de
capital
adicional
y
los
otros
requisitos
establecidos,
reglamentariamente, para esos efectos por la Superintendencia.
226
Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732 del 17 de diciembre de 1997, artículo 53.
225
c) Obtener créditos y otorgar a los clientes créditos, siempre que estén directamente
relacionados con operaciones de compra y venta de valores, incluida la prefinanciación de
emisiones. Para estos efectos, los puestos deberán cumplir con los niveles mínimos de
capital adicional o las garantías adicionales específicas y los demás requisitos establecidos,
reglamentariamente, por la Superintendencia.
d) Asesorar a los clientes, en materia de inversiones y operaciones bursátiles.
e) Prestar servicios de administración individual de carteras, según el reglamento emitido
por la Superintendencia.
f) Realizar las demás actividades que autorice la Superintendencia, mediante reglamento.”
Como se puede apreciar, en este artículo para la compra y venta, y en general constitución
de toda clase de contratos en relación con los valores, permitidos por ley, las personas
tanto físicas como jurídicas, titulares de valores necesitan de su puesto de bolsa de
elección para que en representación y a solicitud expresa de ellas disponga de los valores.
Asimismo, es pertinente agregar, que los puesto de bolsa, tienen la obligación de llevar los
registros de los valores de todas las transacciones y operaciones realizadas por ellos; así
como también tienen la obligación de entregarle a sus clientes copias de las boletas de
transacción y certificaciones de los registros de las operaciones ejecutadas por ellos.
Las actuaciones de los puestos de bolsa, son llevadas a cabo por persona físicas
representantes de los mismos, llamadas agentes de bolsa.
226
c. Entidades de Custodia:
La custodia de valores, de acuerdo con esta Ley sólo la podrán llevar a cabo las sociedades
anónimas denominadas centrales de valores, previamente autorizadas por la
Superintendencia General de Valores, y por los puestos de bolsa, y otras entidades sujetas
a la fiscalización de la SUGEF. De acuerdo con el artículo 134 de la presente Ley 7732, “la
prestación del servicio de custodia podrá incluir los servicios de administración de los
derechos patrimoniales relacionados con los valores en custodia.” Por consiguiente, las
entidades de custodio no sólo son las encargadas de, como lo dice su nombre, custodiar
los valores, sino que también pueden brindar el servicio de administración de los mismos.
Para llevar a cabo el servicio de custodia y administración, los valores deben ser
depositados en las entidades anteriormente mencionadas, mediante la entrega del
documento, o mediante la anotación electrónica, en la que conste el depósito del valor.
Cuando se lleve a cabo el depósito de los valores, la respectiva entidad de custodia,
expedirá a los depositantes constancias del depósito realizado.
C. LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA
La Ley de Impuesto sobre la Renta número 7092 publicada el 19 de mayo de 1988 en la
Gaceta número 96, establece en su artículo 23 la obligación de diversas instituciones de
retener el monto correspondiente cuando se pague o acredite rentas afectas al impuesto
227
sobre la renta. Dichas instituciones deberán retener y enterar al Estado del monto
retenido:
El “c” de dicho artículo establece:
“1.- Los emisores, agentes pagadores, sociedades anónimas y otras entidades públicas o
privadas que, en función de captar recursos del mercado financiero, paguen o acrediten
intereses o concedan descuentos sobre pagarés y toda clase de títulos valores, a personas
domiciliadas en Costa Rica, deberán retener el quince por ciento (15%) de dicha renta por
concepto de impuesto.”
De tal artículo se puede interpretar que el ente de custodia emisor de la cédula prendaria
tiene la obligación de retener y enterar al fisco del impuesto sobre la renta
correspondiente a los intereses o descuentos generados por las cédulas prendarias.
D.
REGLAMENTOS
1.
Reglamento de Custodia:
Los entes de custodia y las centrales de depósito se encuentran regulados por el
Reglamento de Custodia emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema
Financiero, que fue adoptado mediante el artículo 13 del acta de la sesión 593-2006
228
celebrada el 27 de julio de 2006, y que fue publicado en el Diario Oficial la Gaceta número
156, del 15 de agosto de 2006 (el “Reglamento de Custodia”). El Reglamento de Custodia
lo que busca es regular la actividad de custodia de valores, así como todo lo que se
relaciona al funcionamiento de los entes de custodia, sus requisitos, obligaciones y
responsabilidades. El reglamento también tiene una sección dedicada a la regulación de
las entidades de depósito de valores.
Las entidades de depósito son aquellas responsables de prestar a las entidades de
custodia, el servicio de depósito centralizado de valores físicos y de registro de valores
representados por medio de macrotítulo, en tanto no se realice un proceso de
desmaterialización y contabilización mediante anotación electrónica en cuenta de estos
valores.
a.
Definiciones
i.
Custodia:
La custodia se define como “(…) el servicio que presta una entidad, para el cuidado y
conservación de valores y el efectivo relacionado con estos, así como el registro de su
titularidad; con la obligación de devolver al titular, valores del mismo emisor, de la misma
229
especie y las mismas características de los que le fueron entregados para su custodia.” 227
El deber de devolver títulos con las mismas características se extiende para hasta terceros
que puedan llegar a tener custodia de los títulos.
La custodia la pueden ejercer:
(a).
Las sociedades anónimas denominadas centrales de custodia de valores,
previamente autorizadas por la Superintendencia General de Valores y
constituidas con el único fin de prestar los servicios que autoriza el presente
Reglamento.
(b).
Las entidades financieras sujetas a la supervisión de la Superintendencia
General de Entidades Financieras.
(c).
Los puestos de bolsa.
La custodia puede incluir el servicio de administración de los derechos patrimoniales y
políticos relacionados con los valores en custodia.
Las entidades de custodia deben cumplir con el trámite de autorización para prestar
servicios y además debe cumplir con ciertos requisitos mínimos de funcionamiento228, que
entre los principales se encuentran:
227
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero, mediante el artículo 13 del acta de la sesión Nº 593-2006, celebrada el 27 de julio del
2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 156 del 15 de agosto del 2006. Artículo 1.
228
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Op.cit. Artículo 6.
230
(a).
Contar con un sistema de registro para valores custodiados y el efectivo
asociado a estos valores, que cumpla con lo siguiente:
(i). Permitir una segregación efectiva de la titularidad de los valores
custodiados y el efectivo asociado a estos valores, ya sea por cuenta propia
o de terceros; todas debidamente individualizadas e identificadas en forma
precisa.
(ii). Permitir la generación del historial de movimientos realizados en cada
cuenta.
(iii). Permitir la realización de conciliaciones tanto de los valores como del
efectivo asociado a estos valores, según los registros del sistema interno de
la entidad de custodia contra los registros de las entidades de depósito, en
el caso de títulos físicos o macrotítulos.
(iv). Permitir el registro de los gravámenes o anotaciones que afecten a la
cuenta como un todo o a determinados valores de la cuenta o al efectivo
asociado a los valores.
(b).
Contar con procedimientos para el registro de los movimientos, ingresos y
egresos de los valores en custodia y del efectivo asociado con estos valores.
(c).
Contar con un control interno, operativo y tecnológico, necesario para la
realización de la actividad de custodia.
(d).
Mantener al menos el capital mínimo exigido para la constitución y
funcionamiento de un banco privado.
231
(e).
Contar con instalaciones que permitan preservar la seguridad física de los
títulos valores físicos custodiados.
(f).
Contar con un sistema de registro de los valores custodiados y del efectivo
asociado a estos valores, que reúna condiciones de seguridad,
disponibilidad, auditabilidad e integridad, de acuerdo con las instrucciones
que emita el Superintendente mediante acuerdo de alcance general, a
partir del siguiente contenido general:
(i). Seguridad: La entidad debe contar con mecanismos de seguridad física y
lógica de la información, que le permitan preservar y garantizar su
inviolabilidad, integridad y confidencialidad.
(ii). Disponibilidad: El sistema informático debe contar con mecanismos que
garanticen la continuidad de la operación de los servicios que prestan.
(iii). Integración: El sistema informático debe contar con mecanismos que
permitan una integración sencilla y segura con los sistemas de las entidades
de depósito o centrales de anotación en cuenta, ya sean locales o
extranjeras y con los de los custodios en el extranjero, en donde se
encuentren registrados los valores en custodia.
(iv). Auditabilidad: El sistema informático debe contar con módulos que
lleven un registro auditable de toda la actividad del custodio. Debe
considerar e implementar las facilidades necesarias para que las entidades
reguladoras puedan tener acceso ágil y fácil a toda la información
requerida, de manera que estas puedan cumplir con sus responsabilidades.
232
El sistema debe contar con metodologías para el desarrollo, mantenimiento
y administración del software que garanticen estándares de calidad.
(g).
Contar con un manual operativo, con el contenido mínimo que disponga el
Superintendente.
(h).
Contar con pólizas de seguros.
(i).
Permitir el acceso de la Superintendencia de Pensiones, mediante
mecanismos automatizados, a los registros de custodia de cada una de las
entidades que se encuentren bajo su supervisión.
Para la inscripción como ente de custodia, los interesados deben presentar ante la
Superintendencia General de Valores la solicitud para su autorización. La solicitud debe
contar con toda la información que se ha mencionado anteriormente que será estudiada y
posteriormente se aprobará o desaprobará al candidato.
El trámite de desinscripción de una entidad de custodia o depósito está sujeto a un
régimen de autorización previa de la Superintendencia General de Valores. Para lograr
desincribirse se debe:229
(a).
Presentar una solicitud formal de desinscripción, la cual debe indicar las
razones que motivan la decisión de desinscripción.
229
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Op.cit. Artículo 9.
233
(b).
Copia certificada del acuerdo de Junta Directiva por el que se decidió la
desinscripción.
(c).
Plan de traspaso de los valores custodiados a otras entidades de custodia
autorizadas, de acuerdo con los requerimientos establecidos por el
Superintendente mediante acuerdo de alcance general. Adicionalmente, el
Superintendente podrá requerir información o documentación adicional
indispensable para la acreditación del adecuado traslado de los valores
custodiados.
ii.
Titular:
El titular es el propietario de los valores y del efectivo asociado a estos valores,
depositados en la entidad de custodia. El titular es responsable de la autenticidad de los
valores objeto de custodia y de la validez de las transacciones de las que proceden. Por
ello, las entidades de custodia de valores no son responsables por los defectos, la
legitimidad o la nulidad de los valores o las transacciones de las cuales dichos documentos
procedan.
iii.
Entes fiscalizadores:
Las entidades de custodia así como las entidades de depósito locales están sujetas a visitas
de inspección por parte de funcionarios de la Superintendencia General de Valores.
234
Tratándose de entidades de custodia sujetas a la supervisión de la Superintendencia
General de Entidades Financieras, los Superintendentes pueden establecer mediante
acuerdo los mecanismos que atiendan de manera eficiente las labores de supervisión y
fiscalización.
b.
Servicios, Operación, Obligaciones y Responsabilidades de los entes de
Custodia.
i.
Servicios.
Las entidades de custodia prestan diversos servicios bursátiles a los titulares de los
valores. Dentro de los servicios básicos que prestan las entidades de custodia están: 230
(a).
La recepción de valores en custodia.
(b).
El servicio de liquidación de las operaciones bursátiles que se realicen con
los valores objeto de custodia.
(c).
La administración y manejo del registro contable de los valores, tanto físicos
como desmaterializados.
(d).
La administración y custodia del efectivo relacionado con los valores objeto
de custodia.
230
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Op.cit. Artículo 5.
235
(e).
La administración de los valores en custodia, lo cual comprende el cobro de
amortizaciones, dividendos, intereses, así como de cualquier otro derecho
patrimonial derivado de los valores objeto de custodia. También puede
comprender el ejercicio de los derechos políticos derivados de los valores,
cuando el cliente lo haya autorizado de forma expresa.
(f).
Recopilación y análisis de la información sobre el desempeño de las carteras
custodiadas y análisis de decisiones de compra o venta.
(g).
Control de cumplimiento de la política de inversión, para carteras colectivas
y carteras individuales de manejo discrecional administradas por los
puestos de bolsa.
(h).
Préstamo de valores. Esta posibilidad debe estar claramente indicada en el
contrato de custodia, así como toda la información relativa a las ganancias
que se percibirán por el préstamo.
(i).
Análisis y medición de riesgos de las carteras custodiadas.
(j).
Valoración de carteras a precios de mercado.
(k).
Administración del libro de participaciones de los fondos de inversión.
(l).
Los demás servicios complementarios que apruebe mediante acuerdo el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero a solicitud del
Superintendente.
236
Para poder brindar los servicios que están autorizados, las entidades de custodia deben
suscribir contratos de custodia específicos con los titulares de los valores231 y a la vez
indicar cuál es la tarifa que corresponde por los servicios que brindarán232.
Los servicios de las entidades de custodia realizan deben responder a una orden girada
por una persona autorizada por el titular de los valores para hacerlo, o por el mismo
titular. “En el caso de valores en copropiedad, las instrucciones deben ser giradas por
todos los cotitulares, excepto que se haya designado un ordenante. Las órdenes deben ser
emitidas en los soportes físicos o electrónicos que autorice el Superintendente mediante
acuerdo de alcance general.”233 Las entidades de custodia se encuentran obligadas a
enviar periódicamente estados de cuenta a los titulares de los valores.
“Las entidades de custodia son las únicas competentes para emitir constancias sobre los
valores custodiados, salvo que se trate de valores propiedad de la entidad de custodia, en
cuyo caso su expedición corresponde a las entidades de depósito, a las de anotación en
cuenta, ya sean locales o extranjeras, o a los custodios en el extranjero, según
corresponda.” 234
La validez de dichas constancias se limita para demostrar la titularidad de los valores.
Constituyen un documento que demuestra la legitimación para poder ejercer los derechos
231
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Op.cit. Artículo 11.
Ibíd. Artículo 12.
233
REGLAMENTO DE CUSTODIA (2006). Ibíd. Artículo 13.
234
Ibíd. Artículo 21.
232
237
derivados de los valores custodiados o en su caso, para demostrar la existencia de un
gravamen existente sobre los valores. Las constancias no son negociables, y por ende no
surtirá ninguna validez legal los negocios que tengan por objeto las constancias.
Únicamente se expedirán constancias de titularidad en los siguientes casos235:
(a).
A solicitud de autoridad judicial competente.
(b).
A solicitud del titular de los valores, de su representante legal debidamente
acreditado al efecto o del acreedor que cuente con garantía sobre el valor.
En este último caso, la constancia será únicamente sobre el gravamen
existente.
ii.
Operación
(a).
Custodia.
Los entes de custodia entran a brindar sus servicios en el momento en que se constituye la
custodia de los valores a su favor. La custodia se constituye mediante la aceptación y
entrega de los valores, en el caso de títulos físicos o mediante el registro electrónico en la
cuenta del titular.
235
Ibíd. Artículo 21.
238
De acuerdo con los principios de la desmaterialización de los títulos valores, la
transferencia de los valores custodiados debe efectuarse mediante el cargo en la cuenta
de quien transfiere y el abono en la cuenta de quien adquiere. Cada transferencia que se
realice se debe consignar en todos registros internos de las entidades de custodia, y en las
entidades de depósito.
Para que se lleve a cabo la transferencia de valores representados por medio de títulos
físicos y que se encuentren custodiados en una misma entidad, también se debe realizar
con el traslado de cuenta a cuenta y la práctica del asiento correspondiente, sin que sea
necesaria la entrega material de los documentos ni la constancia del endoso en los títulos.
Diferente es el caso de títulos físicos que se encuentren custodiados en entidades de
custodia diferentes, ya que cada traspaso debe ir acompañado del traslado físico al nuevo
custodio.
Para la custodia de títulos a la orden y nominativos, estos deben ser endosados en
administración y entregados a la entidad de custodia, según la Ley Reguladora del
Mercado de Valores.236
Las entidades de custodia son responsables por los daños y perjuicios frente a los titulares
de los valores o a terceros. La obligación se extiende por los daños y perjuicios que
ocasionen sus funcionarios o empleados en el desempeño de sus funciones.
236
Ley 7732, del 17 de diciembre de 1997. Artículo 137.
239
(b).
Quiebra.
La Ley Reguladora del Mercado de Valores en su artículo 142 establece: “Los valores
depositados en las entidades de custodia no formarán parte de la masa de bienes en casos
de quiebra o insolvencia de la entidad de custodia. Tampoco, formarán parte de la masa
de bienes en casos de quiebra o insolvencia de la entidad depositante, cuando los títulos
hayan sido depositados por cuenta de terceros.”
La Superintendencia General de Valores podrá nombrar una entidad de custodia temporal
que se encargue de los activos en custodia, hasta tanto la autoridad judicial competente
no disponga otra cosa o su titular no designe una nueva entidad de custodia. La entidad
de custodia temporal puede cobrar por su labor las tarifas que correspondan.
En el caso de la custodia de fondos de inversión, la sociedad administradora del fondo
debe designar el nuevo custodio. Este cambio da derecho a los inversionistas del fondo al
reembolso de sus participaciones en los términos contemplados en el Artículo 67 de la
Ley.
iii.
Obligaciones.
(a).
Registro.
240
Debido a la labor que desempeñan las entidades de custodia, las mismas se encuentran
permanentemente obligadas a llevar un registro que permita la precisa identificación de
los titulares de los valores. El registro debe ser perpetuo mientras se encuentren bajo
custodia o depósito, ya sea en caso de anotaciones en cuenta o macrotítulos físicos,
donde se debe consignar la titularidad de los valores y contabilizar los saldos de valores y
el efectivo asociado a estos.
Las entidades de custodia deben conservar la información de sus registros y respectivos
movimientos, así como la documentación probatoria pertinente por un plazo no inferior a
cinco años.237
(b).
Constitución y cancelación de derechos reales, gravámenes y embargos.
“La constitución, transmisión o cancelación de derechos reales, gravámenes y embargos
sobre valores se debe acreditar ante la entidad de custodia, mediante la presentación de
documento certificado por un notario público, que compruebe el respectivo acto o
contrato o mediante la orden judicial correspondiente.”238
Es enteramente responsabilidad de la entidad de custodia la inscripción el registro que
lleva, del acto al que ha afectado los títulos. En caso de títulos desmaterializados, se hará
237
238
Ley 7732. Artículo 23.
Opus cit. Artículo 17.
241
la respectiva anotación en cuenta, y cuando sean valores físicos deberá proceder con la
consignación material en el título.
Los macrotítulos y valores desmaterializados al ser gravados quedarán inmediatamente
inmovilizados.
(c).
Restitución de los títulos o valores.
“Al concluir el depósito, la entidad queda obligada a restituir al titular valores del mismo
emisor, de la misma especie y las mismas características de los que le fueron entregados
para su custodia. “239
Los títulos nominativos o a la orden que fueron endosados a favor del ente de custodia
para su administración, deben ser endosados de vuelta al titular, dejando sin efecto el
endoso de administración, para que sea regido por las leyes mercantiles nuevamente.
(d).
Confidencialidad.
El artículo 22 del Reglamento de Custodia establece las obligaciones de confidencialidad
que deben tener los entes de custodia. Las principales obligaciones y prohibiciones son:
239
Ibíd. Artículo 19
242
(i).
Prohibición para revelar la identidad de los titulares de los valores en
custodia o sus movimientos
(ii).
Prohibición de utilizar información sobre valores o sus titulares en beneficio
propio o en el de terceros.
(iii).
Prohibición de difundir o utilizar la información derivada del ejercicio de sus
actividades, para fines distintos de los que motivaron su suministro ni para
beneficio propio, para empresas relacionadas o de terceros.
(iv).
Deber de incluir cláusulas de confidencialidad en los contratos, para que se
cumpla lo anteriormente establecido.
(e).
Legitimación de Capitales.
Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado,
Legitimación de Capitales y Actividades Conexas establece limitantes y obligaciones que
deben cumplir las diferentes entidades financieras. El objetivo de tal ley es lograr llevar
un registro de toda actividad que represente un potencial intento de lavado de capital
proveniente de actividades ilegítimas relacionadas con el tráfico y comercialización de
drogas.
La ley establece que para prevenir las operaciones de ocultación y movilización de
capitales de procedencia dudosa se debe mantener registros de las transacciones que le
243
resulten sospechosas, y conservar tal registro por al menos cinco años después de hecha
la transacción.
c.
Operación Entidades de Depósito
Las entidades de depósito entrarán a operar cuando las entidades de custodia les emitan
instrucciones para realizar inscripciones o traspasos de titularidad sobre los valores
registrados, así como de los movimientos que los afecten.
Para prestar a las entidades de custodia el servicio de depósito centralizado de valores
físicos y de registro de valores representados por medio de macrotítulo, las entidades de
depósito locales deben contar con un sistema de registro que permita la segregación por
entidad de custodia, y a su vez en cuenta propia y por cuenta de terceros. Este sistema de
registro debe permitir como mínimo lo siguiente240:
a) El registro de las emisiones y su cronograma de pagos.
b) La identificación por saldos globales de todos los valores de un mismo tipo,
incluyendo sus características.
c) La apertura, suspensión y cierre de las cuentas de valores, por parte de las
entidades de custodia, debidamente individualizadas e identificadas en forma
precisa.
d) Llevar bitácoras de los movimientos en las diferentes cuentas de valores.
240
Ibíd. Artículo 27.
244
e) La generación de archivos de los saldos de valores (estados de cuenta) que
permitan la conciliación entre estos y los saldos según los registros de las entidades
de custodia a cualquier fecha determinada.
f) Llevar un registro histórico sobre todos los movimientos que afecten a los títulos
o valores. Las entidades de depósito deben mantener actualizado este registro,
con base en la información diaria que le suministren las entidades de custodia.
Además, las entidades de depósito locales pueden prestar a los emisores, el servicio de
administración y custodia del libro de accionistas.
Para poder operar como depositario se debe constituir como una sociedad anónima que
cumpla con los requisitos taxativos que se ha indicado anteriormente al igual que
manuales de políticas y procedimientos, y reglamentos, donde se establezcan los procesos
para la custodia y movilización interna de valores, y se asignen responsabilidades.
Para que se puedan desarrollar actividades mercantiles en el extranjero, las entidades de
depósito locales pueden suscribir contratos con entidades de depósito y custodios en el
extranjero, pero seguirá siendo responsabilidad de las entidades nacionales responder por
los valores depositados y del pago de las obligaciones al emisor y ante los custodios
locales.
245
Las entidades de custodia extranjeras deben tener al menos cinco años operando como
depositarios y necesitan estar autorizadas y fiscalizadas en el país que se encuentren
operando para poder brindar sus servicios a las entidades nacionales. De la misma
manera deben brindar un servicio que asegure al ente nacional “la facilidad de administrar
los valores en cuentas individualizadas e identificadas en forma precisa, al menos para la
custodia de los valores en que los titulares sean carteras colectivas, así como garantizar el
registro diario de los movimientos que afecten estas cuentas”
2.
Reglamento sobre Oferta Pública de Valores
Para la entrada en vigencia de las cédulas prendarias es necesario estudiar los títulos que
son sujetos de oferta pública, ya que esos títulos son los que se podrán dar como garantía
real para la emisión de la cédula prendaria.
La Oferta Pública de Valores se regula por vía reglamentaria. Tal reglamento fue emitido
por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, mediante Artículo 11 del
Acta de la Sesión 571-2006, celebrada el 20 de abril del 2006, y fue publicado en el Diario
Oficial La Gaceta Oficial No. 88 del 9 de mayo del 2006.
Se entiende por “Oferta Pública de Valores” todo ofrecimiento, expreso o implícito, que se
proponga emitir, colocar, negociar o comerciar valores y se transmita por cualquier medio
al público o a grupos determinados.
246
La Oferta Pública de Valores comprende la oferta pública general y la oferta pública
restringida. La oferta pública general es la que se dirige a todo el público; mientras que la
oferta pública restringida se dirige únicamente a “inversionistas institucionales, es decir,
intermediarios financieros y de valores, organismos internacionales, fondos de inversión,
fondos de pensión y fideicomisos que funcionen como fondos de inversión o de pensión y
a inversionistas sofisticados que cuenten con un patrimonio neto igual o superior a $1.0
millón de dólares. En ambos casos, tanto nacionales como extranjeros.”241
Para que el ofrecimiento constituya Oferta Pública de Valores se debe cumplir uno de los
dos siguientes supuestos:
a.
Que se realice desde el territorio costarricense.
b.
Que se realice a personas domiciliadas en Costa Rica, con independencia
del país desde el cual se realice la oferta.
Los entes de custodia generalmente acostumbran a asesorar a los inversionistas. Dicha
asesoría no se encuentra sujeta a las normas de Oferta Pública de Valores. Tal asesoría
consiste en “la actividad realizada en forma habitual y por una retribución, directa o
indirecta, que consiste en brindar recomendaciones a terceros, ya sea directamente o por
241
REGLAMENTO DE OFERTA PÚBLICA (2006). Acuerdo adoptado por el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero, mediante el artículo 11 del acta de la sesión Nº 571-2006, celebrada el 20 de abril del
2006, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 88 del 9 de mayo de 2006. Artículo 13.
247
medio de publicaciones o reportes, sobre el precio de determinados valores o sobre la
ventaja de invertir, comprar o vender valores.”242
El Reglamento de Oferta Pública establece que serán sujeto de oferta pública los valores,
los cuales los define como “cualquier derecho de contenido económico o patrimonial,
incorporado o no en un documento que, por su configuración jurídica y régimen de
transmisión, pueda ser objeto de negociación en un mercado de valores. “243 Ejemplos de
valores son: Las acciones emitidas por sociedades anónimas, así como cualquier otro
documento que pueda dar derecho a la suscripción de acciones; las obligaciones
negociables emitidas por un emisor público o privado; los títulos valores por ley o la
práctica mercantil; certificados de participación de los fondos de inversión.
Pero la definición de valores no es taxativa, ya que el Reglamento de Oferta Pública
establece una norma que deja abierta la presunción de valores, y así no dejar fuera
documentos que son considerados como valores, y que por ende estén sometidos a las
reglas de dicho cuerpo normativo. Se presumen valores:
“a.
Los documentos representativos de contratos de inversión o emitidos en
conexión directa con tales contratos.
b.
Los certificados que otorguen a sus tenedores derechos de participación en
un patrimonio fideicometido, con exclusión de
testamentarios o de garantía.
242
REGLAMENTO DE OFERTA PÚBLICA (2006). Op.cit. Artículo 5.
Ibíd. Artículo 2.
243
los fideicomisos
248
c.
Los productos provenientes de procesos de titularización y otros productos
estructurados.
Se entiende por contrato de inversión cualquier contrato en el que concurran las
características siguientes:
a.
La conjunción de un tomador de fondos y un inversionista que aporta los
fondos.
b.
El inversionista no tiene injerencia directa en la administración de la
empresa o negocio a que se refiere la inversión.
c.
Se ofrecen o emiten documentos o instrumentos múltiples, aunque no
necesariamente iguales, cada uno de los cuales representa un derecho de
crédito o de participación en relación con una cartera o negocio común.”244
La Oferta Pública de Valores no solo se puede dar por los medios establecidos por la bolsa
sino que también se considera Oferta Pública de Valores cuando se hace por los medios de
comunicación colectiva (prensa, radio, televisión, Internet, etc.); o cuando el emisor de
valores accionarios de una misma emisión o de características análogas hace un
ofrecimiento a otros valores de oferta pública del mismo emisor.
a.
244
Operación de la Oferta Pública.
Ibíd. Artículo 4.
249
Como se mencionó anteriormente, únicamente pueden ser sujeto de oferta pública los
valores. Y los valores que pueden ser sujetos de oferta pública son aquellos que son
emitidos en forma estandarizada, o que es lo mismo a que hayan sido emitidas “por el
mismo emisor y que todos los valores que las componen confieren a su tenedor idénticos
derechos y obligaciones.”245
Deben incluir:
a.
Fecha de emisión: a partir de la cual se contabiliza el plazo de la emisión.
b.
Fecha de vencimiento. El plazo de las emisiones de bonos con cupones
deberá considerar meses de 30 días y años de 360 días.
c.
Valor facial.
d.
Moneda
e.
Tasa de interés: en el caso de tasas ajustables, el índice al cual hacen
referencia será el vigente al menos 1 día hábil antes del inicio de cada
período de pago de intereses.
245
f.
Periodicidad de pago de intereses y amortizaciones.
g.
Ley de circulación.
h.
Forma de representación.
i.
Garantías.
j.
Código de identificación internacional (“ISIN”).
Ibíd. Artículo 9.
250
i.
Requisitos para la inscripción de emisiones en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios
La Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que sólo podrán ser objeto de oferta
pública en el mercado primario, las emisiones de valores en serie y autorizadas por la
Superintendencia. Estos valores deben ser inscritos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios
Para inscribir un valor en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios se debe cumplir
con lo siguiente:
a.
Solicitud.
b.
Prospecto.
c.
Calificación de riesgo.
d.
Información financiera.
e.
Documentación legal y de orden administrativo.
f.
Información y documentación relativa a las garantías.
i.
Contenido del prospecto.
El prospecto es un documento que cuenta con la información relevante de los valores que
se van a negociar, que además incluye el emisor, los riesgos y la información financiera. El
251
fin del prospecto es que los inversionistas tengan suficiente información para que puedan
formular un juicio fundado sobre la inversión.
“Los prospectos no podrán contener información o declaraciones falsas sobre hechos
relevantes, ni podrán omitir información o declaraciones sobre hechos relevantes que
deban ser divulgados para que las declaraciones contenidas en ellos no resulten
engañosas a la luz de las circunstancias en que fueron realizadas.”246
El emisor será responsable de mantener la información suministrada en el prospecto
actualizada mediante Comunicados de Hechos Relevantes. La información que se actualiza
en forma anual se presentará mediante un formulario.
SECCIÓN II.
PROYECTO DE REGLAMENTO Y PROPUESTA PARA SU APLICACIÓN
PRÁCTICA.
La presente sección establece las medidas normativas que se deben tomar para que las
cédulas prendarias puedan ser implementadas en la práctica bursátil cotidiana. El Consejo
Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en el artículo 12, del Acta de la Sesión
152-2000, celebrada el 2 de mayo del 2000, aprobó el borrador del Reglamento de
Cédulas Prendarias, el cual se encuentra en estudio, pero nunca fue publicado.
246
Ibíd. Artículo 19.
252
El borrador del Reglamento se divide en cuatro secciones:
a.
Disposiciones Generales.
b.
Trámite de autorización y emisión.
c.
Insuficiencia de Márgenes.
d.
Pago de la obligación y venta del valor
Debido a que la Ley Reguladora del Mercado de Valores en su artículo 143 remite a
regulación reglamentaria que aún no ha sido promulgada, la cédula prendaria es una
figura jurídica que no ha podido ser explotada, a pesar de que cuenta con elementos
normativos que lo podrían convertir en un título valor de importante aplicación en el
actual mercado de valores.
I.
Proyecto de Reglamento
A.
Reglamento sobre la Emisión de Cédulas Prendarias:
Seguidamente se entrará a analizar el proyecto de reglamento sobre la emisión de las
cédulas prendarias mencionado.
1.
DISPOSICIONES GENERALES
253
“Artículo 1. Ámbito de aplicación
Las presentes disposiciones regulan la emisión de las cédulas prendarias por parte de las
entidades de custodia, su autorización, registro y negociación en las bolsas de valores.”
Siguiendo un orden claro de ideas, el artículo primero es la introducción a lo que se está
normando. El artículo marca su ámbito de aplicación, delimitándose a las cédulas
prendarias y lo que se relaciona inmediatamente con las mismas.
Con la entrada en vigencia de este Reglamento la figura de la cédula prendaria,
actualmente sin regulación, obtendría el requisito que la ley les exige.
“Artículo 2.- Concepto
Las cédulas prendarias serán valores que confieren a su legítimo tenedor un derecho de
crédito cuyo pago no se encuentra garantizado con el patrimonio del deudor sino
únicamente con los valores dados en garantía.”
Con lo anteriormente expuesto por este artículo, se establece que mediante la emisión de
cédulas prendarias, el deudor de la obligación constituida no responde personalmente en
caso de incumplimiento; sino que únicamente serán perseguibles los valores que
garantizan la cédula, que se encuentran depositados en la entidad de custodia. En
consecuencia, el tenedor de la cédula prendaria, en caso de incumplimiento del pago, no
podrá perseguir el patrimonio del deudor, sólo los valores. La doctrina relativa a este
254
artículo se ha estudiado en la presente investigación, en el apartado relativo a los
derechos reales de garantía.
“Artículo 3.- Valores subyacentes
Únicamente podrán emitirse cédulas prendarias sobre valores individuales autorizados
para realizar oferta pública de valores ya sea directamente por la ley o por la
Superintendencia General de Valores y que por tanto se encuentren inscritos en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores. Los
valores deberán encontrarse libres de todo tipo de gravámenes o anotaciones.”
Para que sea posible la emisión de las cédulas prendarias, es necesaria la existencia previa
de valores que formen parte de la oferta pública, y por ende que se encuentren inscritos
en el Registro Nacional de Valores. Las cédulas son emitidas siendo garantizadas por estos
valores; por lo que es de suma importancia que los mismos se encuentren debidamente
inscritos y libres de todo tipo de gravámenes y anotaciones, para que en caso de
incumplimiento de pago, el tenedor pueda solicitar que se le pague por medio de los
valores que estén fungiendo de garantía.
Es importante destacar que limita exclusivamente a “valores individuales” los valores que
pueden ser dados en garantía.
“Artículo 4.- Características de las cédulas
255
Las cédulas deberán emitirse en serie y por tanto deberán cumplir con los requisitos
establecidos en el Reglamento sobre Oferta Pública de Valores.
La bolsa de valores respectiva podrá fijar plazos mínimos y máximos de vencimiento para
las cédulas. En todo caso, el plazo máximo de emisión será el plazo de vencimiento del
valor subyacente.
El monto máximo de la emisión se determinará con base en los procedimientos de
valoración establecidos por la bolsa respectiva.”
Las cédulas prendarias deberán ser emitidas en forma estandarizada, por lo que además
de ser reguladas por este reglamento, también deberán ser reguladas por las
disposiciones aplicables del Reglamento de Oferta Pública anteriormente analizado, en
cuanto a las emisiones.
Asimismo establece este artículo, en cuanto al plazo de la cédula, que la bolsa será la
encargada de señalar los plazos; sin embargo, que el plazo máximo siempre tendrá que
ser en concordancia con el plazo máximo de los valores subyacentes que garanticen la
cédula.
256
Ahora bien, en cuanto al monto que deba llevar la cédula, establecido en el último párrafo
de este artículo, se puede apreciar que el monto de la cédula es de acuerdo con la
valoración dada al valor que garantiza la misma.
“Artículo 5.- Emisión
Las cédulas prendarias serán emitidas por las entidades de custodia, por cuenta del titular
de los valores dados en garantía, de modo que el titular de los valores será el único
obligado a su pago en las condiciones establecidas en el presente Reglamento.”
En concordancia con el artículo 143 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, se
establece también en este artículo que las cédulas prendarias serán emitidas por las
entidades de custodia. De acuerdo con la Ley Reguladora del Mercado de Valores, y el
Reglamento de Custodia, las entidades de custodia, serán los puestos de bolsa, las
centrales de valores, y las entidades sujetas a la fiscalización de la SUGEF; por lo que las
cédulas prendarias las pueden emitir cualquiera de las anteriores.
Asimismo, estas entidades actúan en representación de los titulares de los valores, por lo
que son los titulares los que se obligan, y no así las entidades.
“Artículo 6.- Medios de representación
Las cédulas podrán representarse por medio de títulos físicos o macrotítulos, de
conformidad con las instrucciones que establezca el Superintendente.”
257
Este artículo, se refiere a la parte material de las cédulas, y por ende hace referencia al
principio de literalidad e incorporación de las cédulas. Por cuanto, que al ser las cédulas
representadas por medio de un documento, el derecho del que es titular el tenedor de la
cédula, se le confiere por medio de la existencia del documento que tiene incorporado el
derecho. Asimismo, con la existencia del documento, y lo consignado en él, se da la
existencia del derecho.
Ahora bien, es el Superintendente General de Valores el encargado, de señalar, si las
cédulas serán representadas por medio de títulos físicos o por medio de macrotítulos.
Como se analizó anteriormente, los macrotítulos son certificados representativos de
títulos valores, no creados para circular; por lo que en caso de ser representadas las
cédulas por medio de estos, el traspaso se hace por medio de anotaciones en cuentas
electrónicas.
“Artículo 7.- Fideicomiso de garantía y márgenes de garantía
Los valores sobre los cuales se emitan cédulas prendarias deberán entregarse a un
fideicomiso de garantía que deberá constituir la bolsa de valores respectiva para
garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones de crédito derivadas de las cédulas
prendarias. Adicionalmente el deudor deberá aportar los márgenes de garantía
establecidos por la bolsa respectiva, para este tipo de instrumentos.”
258
El presente artículo hace un cambio radical en cuanto a la regulación derogada de las
cédulas prendarias. En el articulado de la previa Ley Reguladora del Mercado de Valores
la tarea de custodia le correspondía a las Centrales de Valores. El proyecto de reglamento
delega la tarea de depositario a un fideicomiso de garantía que ha de ser constituido por
la respectiva bolsa de valores que se encuentra custodiando los títulos que fungirán como
garantía real en la cédula prendaria que será emitida.
Se puede interpretar que dicho fideicomiso de garantía deberá cumplir con los deberes de
fiduciario, establecidos por el artículo 644 del Código de Comercio.
El artículo en estudio se asemeja al artículo 12 y 20 del Reglamento Sobre las Operaciones
de Reporto que hace referencia al la operación de reporto, y a la operación de reporto
tripartita. Ambos artículos establecen un fideicomiso de garantía, pero es más similar al
artículo que regula la operación de reporto tripartita, en el que se establece que deben ser
traspasados a favor de la Bolsa, en propiedad fiduciaria los valores de dicha operación.
2.
TRÁMITE DE AUTORIZACIÓN Y EMISIÓN
“Artículo 8.- Presentación de prospecto
Las entidades de custodia que deseen brindar el servicio de emisión de cédulas prendarias
deberán emitir un prospecto general sobre las características y riesgos de las cédulas
prendarias, el cual estará sujeto a la aprobación del Superintendente.”
259
El fin del prospecto es que los inversionistas obtengan la mayor cantidad de información
sobre los títulos que se encuentran dados como garantía real, para así tener una mayor
gama de datos para que puedan formular un juicio bien basado sobre la inversión. El
prospecto debe contar con la información relevante de los valores que se van a negociar,
información sobre quién es el emisor, los riesgos de la inversión y demás información
financiera relevante.
“Artículo 9.- Solicitud para la emisión de cédulas prendarias
Cualquier persona física o jurídica titular de valores que cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 3 de este Reglamento podrá solicitar a una entidad de custodia
autorizada la emisión de cédulas prendarias sobre tales valores.”
Para ello deberá suscribir un contrato con la entidad de custodia, por el cual la faculte a
emitir por su cuenta las cédulas prendarias y se obligue a entregar los valores dados en
garantía, los márgenes de garantía establecidos, así como los recursos para atender el
pago del principal e intereses de las cédulas, de conformidad con el reglamento que emita
la bolsa respectiva.”
El trámite de emisión de una cédula prendaria comienza con la suscripción de un contrato
entre el titular de los valores y el ente de custodia, donde se autoriza al ente de custodia a
emitir la cédula. La cédula se emitirá a cambio de que los valores que van a responder
como garantía real sean depositados en el fideicomiso de garantía mencionado
anteriormente, y el titular se obliga a cancelar los montos por el pago del principal, e
intereses y demás obligaciones dinerarias que resulten de la emisión y eventual ejecución
de la cédula.
260
“Artículo 10.- Autorización y registro en la Superintendencia
La entidad de custodia deberá solicitar la autorización para la emisión de cédulas
prendarias al Superintendente General de Valores, el cual la otorgará con la sola
constatación de que el valor subyacente cumple con los requisitos establecidos en el
artículo 3 de este Reglamento.
Las entidades de custodia deberán presentar un informe periódico sobre las cédulas en
circulación, con la periodicidad y el contenido que defina el Superintendente.”
Una vez consignado el contrato entre el titular y el ente de custodia, la SUGEVAL, por
medio de un trámite abreviado autorizará la emisión de las cédulas prendarias. El
principal objetivo de esta autorización es que se verifique que los títulos que son dados en
garantía real se encuentren debidamente autorizados e inscritos en el Registro de
Nacional de Valores e Intermediarios. El trámite de inscripción de valores en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios fue estudiado en sección previa.
3.
INSUFICIENCIA DE MÁRGENES
“Artículo 11.- Insuficiencia de márgenes
En caso de que el valor de mercado de los valores dados en garantía resulte en algún
momento inferior al monto total de las cédulas más los respectivos márgenes, el deudor
deberá mejorar la garantía aportada hasta cumplir con el mínimo exigido.
Reglamentariamente la bolsa respectiva fijará los mecanismos por medio de los cuales se
comunicará esta circunstancia al deudor, así como los mecanismos para que este cumpla
261
con tal obligación. En caso de incumplimiento del deudor se procederá a la venta del valor,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de este Reglamento.”
El presente artículo plantea el supuesto de que en el precio de mercado los valores dados
en garantía sufran pérdidas con respecto al precio de mercado en el momento que se
emitió la cédula. Es entonces como cada Puesto de Bolsa se encuentra con la obligación
de comunicar al titular de los valores que la garantía que él ha ofrecido es insuficiente en
determinado momento. Dicha notificación la hará el Puesto de Bolsa al titular de acuerdo
con los medios reglamentarios propios, y de la misma manera el titular debe cumplir con
lo que es solicitado; de lo contrario se autoriza a proceder con la venta de los valores.
4.
PAGO DE LA OBLIGACIÓN Y VENTA DEL VALOR
“Artículo 12.- Pago
El pago de las cédulas prendarias deberá realizarlo el deudor por medio de la entidad de
custodia que emitió las cédulas, de conformidad con el reglamento que emita la bolsa
respectiva. “
El pago de la cédula prendaria puede ser establecido de muchas formas.
Tradicionalmente se han hecho los pagos en las oficinas del ente de custodia, pero al
establecer que puede ser por los métodos que cada bolsa emita de forma reglamentaria,
deja el portillo abierto a que se realice por medio de medios telemáticos (transferencia
electrónica), o por depósito bancario, etc.
262
“Artículo 13.- Incumplimiento de la obligación de pago
El tenedor de una cédula vencida y no pagada podrá solicitar a la bolsa respectiva la venta
del valor dado en garantía. Reglamentariamente la bolsa de valores respectiva establecerá
las normas que aseguren la pronta ejecución de la garantía y el pago correspondiente al
acreedor.”
La forma de ejecutar una cédula prendaria que no fue pagada o que se encuentra vencida
es por medio de la venta de los títulos valores que fueron establecidos como garantía real
de la cédula. La venta de los títulos en el mercado de valores será llevada a cabo de
acuerdo con las normas de cada puesto de bolsa. Del precio de la venta se deberá
cancelar todas las obligaciones que se derivaron de dicha cédula, desde el capital,
intereses, costos de ejecución y tarifas de los servicios brindados el ente de custodia.
“Artículo 14.- Vigencia
Rige a partir de su publicación.”
“Transitorio. Hasta tanto no entre en vigencia el Reglamento sobre entidades de custodia
únicamente los puestos de bolsa podrán emitir cédulas prendarias’.”
Cabe destacar, que el Reglamento que habla el Transitorio único ya se encuentra
debidamente publicado y promulgado.
263
De acuerdo con Rodrigo Hidalgo, Director del Departamento Legal del Conassif, es difícil
determinar el porqué no se puso en práctica este reglamento y por qué la pérdida de
interés; sin embargo, considera que las cédulas prendarias “es una figura de difícil
aplicación por la realidad del mercado. Que el proyecto de reglamento no es suficiente,
por cuanto que es muy escueto, y no cumple con los riesgos (márgenes, o requerimientos
de capital)” Asimismo realiza una comparación entre la cédula prendaria y la recompra, al
decir que “a diferencia de la recompra, con la cédula prendaria quien pone la cara es el
ente emisor”.247
De todo lo anterior se puede deducir que sin la adecuada regulación, que brinde mayores
beneficios para los inversionistas, la cédula prendaria resulta una figura difícil de poner en
práctica.
II.
Propuestas para la aplicación práctica de las cédulas prendarias.
Como se estudió anteriormente, existe un proyecto de reglamento por parte del
CONASSIF que complementaría la regulación que exige el artículo 143 de la Ley
Reguladora del Mercado de Valores vigente.
247
FAJARDO MOYA, Gloriana, y MAINIERI ACUÑA, Juan Antonio (2010). Entrevista con Rodrigo Hidalgo,
Director del Departamento Legal CONASSIF. 10 de setiembre de 2010.
264
Al no haberse promulgado el Reglamento, se sugiere se hagan los siguientes cambios al
borrador, al igual que incorporar otros aspectos que no se encuentran presentes en el
texto propuesto, todo con el objetivo de lograr que las cédulas prendarias logren ser
competitivas en el mercado y que cuenten con normativa suficiente.
A.
Artículo 2.- Concepto.248
El artículo 2 define el concepto de las cédulas prendarias. Se considera apropiado se
incluya una descripción de la operación de las cédulas prendarias, y los sujetos que
intervienen.
B.
Artículo 3.- Valores subyacentes.249
El artículo 3 hace referencia a los valores que pueden ser dados en garantía, para la
emisión de una cédula prendaria. Se sugiere modificar el texto de dicho artículo para que
no sea limitado a títulos emitidos en serie. El texto puede leerse de la siguiente manera:
“Podrán ser emitidas cédulas prendarias sobre valores individualizados o estandarizados
que se encuentran admitidos a negociación en los mercados organizados por la Bolsa,
248
Artículo 2.- Concepto. Las cédulas prendarias serán valores que confieren a su legítimo tenedor un
derecho de crédito cuyo pago no se encuentra garantizado con el patrimonio del deudor sino únicamente
con los valores dados en garantía.
249
Artículo 3.- Valores subyacentes Únicamente podrán emitirse cédulas prendarias sobre valores
individuales autorizados para realizar oferta pública de valores ya sea directamente por la ley o por la
Superintendencia General de Valores y que por tanto se encuentren inscritos en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios de la Superintendencia General de Valores. Los valores deberán encontrarse libres
de todo tipo de gravámenes o anotaciones.
265
pudiendo ser valores de deuda, accionario o de participación. La Gerencia de la Bolsa
informará periódicamente sobre los valores negociables mediante documento que
considere adecuado.” El limitar las cédulas prendarias a valores individuales es limitar su
atractivo al público, ya que delimita los valores subyacentes que pueden fungir como
garantía a títulos individuales.
También se sugiere se incluya un párrafo adicional que establezca la posibilidad de
sustituir los valores subyacentes. Dicho texto puede versar: “Los valores subyacentes de
las cédulas prendarias, entregados en garantía a la Bolsa, en calidad de fiduciario, podrán
ser sustituidos siempre y cuando se entreguen valores de la misma especie, que deben ser
explícitamente aceptados por el deudor. Esta sustitución nunca podrá ser efectuada con
valores que representen un deterioro o disminución de la garantía previamente
establecida”.
C.
Obligaciones de las partes.
Se propone se incluya al articulado normas sobre:
1.
Obligaciones del deudor.
2.
Obligaciones del emisor de la cédula.
3.
Derechos del Acreedor.
1.
Obligaciones del deudor:
266
a.
El deudor será responsable de la integridad, autenticidad y origen de
los valores objeto de la cédula prendaria.
b.
Transferir los valores objeto de la cédula prendaria, y hacer los
pagos convenidos.
c.
Aportar las garantías y cumplir con lo estipulado en este reglamento
sobre ellas.
2.
Obligaciones del emisor de la cédula.
El emisor de la cédula será solidariamente responsable de la autenticidad de los títulos
dados en garantía, al igual que todas las establecidas en el Reglamento de Entidades de
Custodia.
3.
Derechos del acreedor:
Los derechos accesorios y las obligaciones inherentes a los valores dados en garantía
corresponderán al acreedor.
D.
250
Artículo 4. Características de las cédulas.250
Artículo 4. Las cédulas deberán emitirse en serie y por tanto deberán cumplir con los requisitos
establecidos en el Reglamento sobre Oferta Pública de Valores.
267
El artículo 4 se refiere a la emisión de las cédulas prendarias. Es pertinente aclarar que el
Considerando II de la Sesión 152-2000, del CONASSIF, celebrada el 2 de mayo del 2000,
que aprobó el borrador del reglamento de las cédulas prendarias establece :
“(…)Finalmente en lo que se refiere al trámite de autorización de oferta pública, este
Consejo tiene presente que dadas las particulares características de estos valores la
información que debe proveerse atañe más bien a los valores subyacentes; en esa medida
y dado que esta información debió haber sido provista ya por el emisor de tales valores, se
establece aquí un trámite de autorización abreviado para las cédulas prendarias.”
Dicha consideración debería incorporarse al texto de dicho artículo, ya que se pueden
evitar futuras confusiones. La redacción actual pueda dar a entender que la emisión de la
cédula prendaria requiere cumplir con todos los trámites necesarios para ser considerados
como valores sujetos de oferta pública. El considerando que se menciona, claramente
establece que son los títulos que se encuentran dados como garantía real los que se
encuentran sujetos a la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y
no como aparenta la redacción de dicho reglamento. Las cédulas prendarias únicamente
deben cumplir con el hecho de ser emitidos en serie, y de contar con un prospecto
emitido por las entidades de custodia, y sujeto a la aprobación del Superintendente.
E.
251
Artículos 5.- Emisión251
Artículo 5.- Emisión
Las cédulas prendarias serán emitidas por las entidades de custodia, por cuenta del titular de los valores
dados en garantía, de modo que el titular de los valores será el único obligado a su pago en las condiciones
establecidas en el presente Reglamento.
268
Se considera que se debe incluir en el artículo 5 una serie de requisitos mínimos que
deben contener las cédulas prendarias. Sea que la cédula prendaria haya sido emitida por
medio de un título físico o por medio de un macrotítulo, los mismos deberán establecer
por lo menos la siguiente información en virtud del principio de literalidad:
1.
La mención de ser cédula prendaria.
2.
El nombre del beneficiario.
3.
El nombre y domicilio de la Entidad de Custodia que la emite.
4.
La fecha de expedición del título.
5.
Serie.
6.
Información de los valores gravados, con mención de su emisor, clase,
monto y demás características que sirvan para su identificación.
7.
La fecha de vencimiento de la obligación prendaria.
8.
El importe del crédito que representa y el tipo de interés que devenga.
9.
El nombre y la firma del depositante o de su representante legal,
debidamente autenticados por un notario público.
F.
252
Artículo 7.- Fideicomiso de garantía y márgenes de garantía.252
Artículo 7.- Fideicomiso de garantía y márgenes de garantía.
Los valores sobre los cuales se emitan cédulas prendarias deberán entregarse a un fideicomiso de garantía
que deberá constituir la bolsa de valores respectiva para garantizar el efectivo cumplimiento de las
obligaciones de crédito derivadas de las cédulas prendarias. Adicionalmente el deudor deberá aportar los
márgenes de garantía establecidos por la bolsa respectiva, para este tipo de instrumentos.
269
Como se indicó anteriormente, el presente artículo se basa en los artículos 12 y 20 del
Reglamento Sobre las Operaciones de Reporto que crea un fideicomiso de administración
de garantías. Se sugiere se tome como base dichos artículos, para idear un artículo apto
para el presente reglamento.
“La bolsa establecerá un fideicomiso para la administración de las garantías que deberá
realizar con el deudor y acreedor de la cédula prendaria para garantizar su cumplimiento.
Para tal efecto los entes de custodia deberán suscribir el respectivo contrato de fideicomiso
con la bolsa. En dicho fideicomiso la bolsa actuará como fiduciaria y los entes de custodia
serán fideicomitentes y fideicomisarios y en éste se establecerán los términos y condiciones
relativos a la administración del patrimonio fideicometido.
Las entidades de custodia deberán suscribir a su vez un contrato con el deudor para la
realización de la cédula prendaria. En dicho contrato el deudor deberá otorgarle al ente de
custodia, poder suficiente para transferir al fideicomiso, las garantías para la realización
de la cédula prendaria.
La Junta Directiva de la Bolsa Nacional de Valores establecerá las tarifas que cobrará la
bolsa a las entidades de custodia por la administración del fideicomiso de garantía.”
G.
253
Artículo 8.- Presentación de prospecto.253
Artículo 8.- Presentación de prospecto.
270
El requisito de presentar un prospecto sobre la cédula prendaria es un requisito que eleva
su costo de operación, y le resta agilidad al comprarse con otros instrumentos bursátiles.
Es por tales razones que se sugiere que dicho requisito sea eliminado, ya que los títulos
que son dados en garantía, al estar inscritos en el Registro Nacional de Valores ya cuentan
con un prospecto.
H.
Artículo 10.- Autorización y registro en la Superintendencia.254
El artículo 10 establece la obligación de las entidades de custodia de presentar un informe
periódico sobre las cédulas en circulación. Se sugiere se incluya en dicha obligación, la de
informar sobre el estado de los valores subyacentes dados en garantía, para así contar con
un control en caso de que la garantía se haya vuelto insuficiente, y que sea necesario
llamar al deudor a cubrir las garantías establecidas.
I.
Artículo 12.- Pago255
Las entidades de custodia que deseen brindar el servicio de emisión de cédulas prendarias deberán emitir
un prospecto general sobre las características y riesgos de las cédulas prendarias, el cual estará sujeto a la
aprobación del Superintendente.
254
Artículo 10.- Autorización y registro en la Superintendencia.
La entidad de custodia deberá solicitar la autorización para la emisión de cédulas prendarias al
Superintendente General de Valores, el cual la otorgará con la sola constatación de que el valor subyacente
cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de este Reglamento.
Las entidades de custodia deberán presentar un informe periódico sobre las cédulas en circulación, con la
periodicidad y el contenido que defina el Superintendente.
255
Artículo 12.- Pago. El pago de las cédulas prendarias deberá realizarlo el deudor por medio de la entidad
de custodia que emitió las cédulas, de conformidad con el reglamento que emita la bolsa respectiva
271
Se considera necesario se añadan escenarios que sean razón de incumplimiento de las
obligaciones inherentes a las cédulas prendarias.
El texto puede ser “La falta de pago producirá la resolución de la cédula prendaria. De
igual forma lo será:
1.
La falta de pago de la obligación a plazo el día que vence; y
2.
Falta de aporte de las garantías requeridas para mantener la vigencia de la
operación.
J.
Sistema de Garantías.
Es necesaria la implementación de una norma que hable de forma expresa sobre los
márgenes de garantía.
Un texto apto para ellos sería el siguiente:
“El deudor de la cédula prendaria deberá cumplir con el aporte y mantenimiento de las
garantías de la operación de la cédula prendaria que establezca cada entidad de custodia.
Dicha entidad de custodia establecerá cuales son los márgenes y porcentajes de garantía
mínimos requeridos por el tipo de valor dado en garantía.
272
La entidad de custodia realizará una valoración periódica de los valores utilizados como
garantía en las cédulas prendarias, para determinar la suficiencia de las garantías
aportadas. En caso de determinarse la insuficiencia de garantías, la entidad de custodia
procederá a realizar una llamada a margen al deudor que exhibe el deterioro en la
cobertura de su posición, con el fin de que ésta sea suplida.”
K.
Orden de Pago de Obligaciones.
El artículo 13 establece la facultad del tenedor de una cédula no pagada y vencida de
solicitar a la bolsa la venta de los valores dados como garantía real y con su importe
pagarse la obligación. Dicho artículo no establece las normas que aseguren su pronta
ejecución para así dar por satisfecha la obligación que contrajo el titular de los valores
dados en garantía con el tenedor de la cédula prendaria.
Se propone se incorpore al texto del Reglamento la siguiente leyenda: “Recibida la
solicitud con la cédula vencida y no prescrita, el Ente de Custodia requerirá al depositante
en el plazo de 3 días hábiles para que pague la obligación total antes de proceder con la
venta de los valores. Si al término de este plazo no hubiere sido pagada la deuda, el Ente
de Custodia designará al agente que deberá vender los valores por cuenta y riesgo del
titular a partir del día siguiente del vencimiento de dicho plazo.”
273
Además, se considera que una vez ejecutada la venta de los valores, se establezca el orden
de pago de las obligaciones relacionadas con la cédula prendaria.
El mismo artículo del reglamento debe establecer lo siguiente:
El producto de la venta de los valores se distribuirá en el siguiente orden:
1.
Pago de las comisiones adeudadas al Ente de Custodia y las
correspondientes a la operación de venta en la bolsa.
2.
Pago al tenedor de la cédula prendaria.
3.
Cualquier saldo que quedare se entregará al solicitante de emisión de la
cédula prendaria.
274
CONCLUSIONES
Se estudió a lo largo del presente trabajo, la figura jurídica de la cédula prendaria; sólo
desde una óptica doctrinal, y no práctica, al carecer esta figura de casos prácticos que
pudieran servir como casos de estudio. Desde la entrada en vigencia de la antigua Ley
Reguladora del Mercado de Valores, y la vigente, no ha sido emitida una cédula prendaria;
lo que significa más de veinte años de suspenso de las cédulas prendarias.
Actualmente no existe regulación vigente que autorice la emisión de cédulas prendarias;
pero sí existe un proyecto de Reglamento sobre las mismas. La emisión de cédulas
prendarias. Sin embargo, el mismo no ha sido promulgado.
En la actual Ley Reguladora del Mercado de Valores únicamente se hace referencia a la
figura de la cédula prendaria en su artículo 143; y el mismo solo establece que se
permitirá la emisión de las cédulas prendarias por parte de los entes de custodia, y que su
regulación será por vía reglamentaria. Basándose en lo anterior, resulta imposible que se
pueda emitir una cédula prendaria en la actualidad, debido a la falta de regulación con la
que gozan las cédulas prendarias.
Por lo que es un requisito indispensable para la emisión de las cédulas prendarias, y para
su completa regulación, la entrada en vigencia del proyecto de reglamento mencionado,
con las importantes adiciones que fueron previamente propuestas en el presente trabajo.
275
En relación con el tema de la aplicación de las cédulas prendarias en las centrales de
valores, desde la entrada en vigencia de la actual Ley Reguladora del Mercado de Valores,
se puede concluir, en virtud del análisis realizado en este trabajo de dicha Ley y el
reglamento de entidades de custodia; que al ser las centrales de valores consideradas por
la Ley Reguladora del Mercado de Valores al igual que el reglamento pertinente, como
entidades de custodia, las mismas se encuentran autorizadas para emitir cédulas
prendarias, y por ende para servir de custodios de los valores que garanticen las cédulas
así como también, brindar servicios de administración (en representación del titular, claro
está) de los valores, en virtud del servicio de custodia brindado. Asimismo, en virtud de
esta Ley los titulares de los valores pueden constituir un contrato con la central de valores,
que esté fungiendo como entidad de custodia, para la emisión de las cédulas prendarias, y
su consecuente depósito en un fideicomiso de garantía constituido por esta entidad de
custodia.
Por otra parte, en cuanto a la aplicación que tuvo la figura jurídica, la cédula prendaria, de
conformidad con la antigua Ley Reguladora del Mercado de Valores; se puede concluir,
que en virtud de dicha Ley la aplicación de la cédula era posible, en cuanto que se
encontraba plenamente regulada por la misma, pero de acuerdo con las fuentes
consultadas, nunca se dio la emisión de una cédula prendaria. Fue hasta la entrada en
vigencia de la actual Ley en 1997, que derogó la mencionada, que se despoja a la cédula
prendaria de regulación, imposibilitando la utilización de la figura de la cédula prendaria.
276
En la Ley derogada, como se mencionó anteriormente, regulaba desde la emisión de las
cédulas, con sus requisitos mínimos, hasta el remate de bolsa que debía ser llevado a
cabo, en caso de incumplimiento de pago por parte del deudor. Entonces se determinó
que por más de una década las cédulas prendarias se han encontrado en un vacío
normativo, debido a la falta de regulación adecuada que les ha imposibilitado ser una
opción dentro del rango de instrumentos bursátiles disponibles al público.
En referencia con el tema de las figuras similares a la cédula prendaria; se concluye que a
nivel nacional tanto el bono de prenda, las cédulas hipotecarias, y las operaciones de
recompra constituyen las figuras que más se asemejan a la cédula prendaria, en tanto que
las cuatro figuras comparten principios fundamentales de los títulos valores, así como
también tienen elementos de los derechos reales, en cuanto cómo garantizan el
cumplimiento de obligaciones. Son las operaciones de reporto tripartita las que más se
asemejan a las cédulas prendarias, ya que además de lo que se mencionó anteriormente,
son instrumentos bursátiles.
En caso de lograr que las cédulas prendarias sean debidamente reguladas, e incorporadas
al mercado, las mismas necesitan el factor económico que genere atractivo en el público y
las posicione sobre la operación de recompra como instrumento bursátil de preferencia.
Para lograr lo anterior las cédulas prendarias deben ofrecer un mejor rendimiento a un
costo similar al de una operación de recompra, siendo así más atractivo y conveniente
para todas las partes involucradas.
277
En cuanto a nivel internacional, los asset-backed securities se asemejan en gran forma a
las cédulas prendarias, ya que al igual que las cédulas prendarias la inversión se garantiza
de forma colateral con valores que son agrupados por el emisor bajo un único certificado.
Tales valores son amplios, y generalmente lo que hace es crear liquidez inmediata para el
emisor donde no la va a haber todavía.
Se considera que los asset-backed securities pueden ser implementados a nivel nacional,
pero se debe contar con una regulación que analice bien los rendimientos de tales figuras,
ya que en caso de ser indebidamente manejados, pueden causar alto daño al mercado de
valores por eventuales incumplimientos.
Después de estudiar la normativa vigente y aplicable a las cédulas prendarias, se puede
concluir que la normativa presenta contrastes. En cuanto al tema de los “títulos valores”;
los mismos gozan de extenso desarrollo doctrinal. Los títulos valores al ser una parte tan
importante del comercio desde hace ya tanto tiempo han sido ampliamente estudiados y
desarrollados. Los títulos valores se han vuelto parte del día a día mercantil, y sus
principios y conceptos han sido interiorizados por el ordenamiento jurídico y son aplicados
por el público.
Es posible que aún mejor suerte hayan corrido los derechos reales, que son uno de los
pilares del derecho civil.
El desarrollo legal y doctrinal es tan amplio, que las
278
clasificaciones y tendencias son extensas, ya que la forma de estudiarlos depende de la
óptica que desee utilizar el jurista. Los derechos reales que incorporan las cédulas
prendarias son derechos reales de garantía, que como se ha estudiado cumplen una
importante función en el comercio en general y en nuestro caso específico para el
desarrollo de la figura de las cédulas prendarias. El derecho de real de garantía le
otorgaría una “sensación” de seguridad al acreedor de la cédula prendaria, ya que siente
confianza en el negocio jurídico al observar como encuentra que su inversión no corre
riesgo por el respaldo dado por los títulos dados en garantía.
Al otro lado del espectro se encuentra el Derecho de Bolsa, que ha empezado a gozar de
mayor desarrollo doctrinario en los años recientes, pero la puesta en la práctica se
encuentra todavía en una etapa inicial. “Según el Registro de Valores e Intermediarios de
la Superintendencia General de Valores, actualmente existen 41 emisores inscritos, de los
cuales solo 38 están activos. En el 2006 el número de emisores ascendía a 46.”256. Tales
datos arrojan una desinflación de empresas que se encuentran interesadas en ser parte de
la oferta pública, ya sea por diferentes razones (un mercado interno pequeño, entrada de
empresas extranjeras que las absorben, etc.). La baja en el flujo de transacciones del
mercado secundario se encuentra en función directa a la desinflación del mercado
primario.
256
ARIAS, Juan Pablo (2010). Falta de información aleja a empresas de la Bolsa. La Nación, 12/7/2010.
Obtenido
el
día
12
de
julio
de
2010,
desde
http://www.nacion.com/2010-0712/Economia/FotoVideoDestacado/Economia2440016.aspx.
279
La falta de atención que le otorga el público al mercado de valores se encuentra
relacionado intrínsicamente con la escasa doctrina nacional que se encuentra sobre el
tema, ya que como se mencionó al estudiar los títulos valores; las necesidades del
comercio van abriendo camino a lo que el derecho regula posteriormente.
Dicho lo anterior, se considera que la regulación propuesta por el CONASSIF es una de las
razones que ha causado la falta de interés en las cédulas prendarias, y que las ha
condenado a su olvido normativo hasta hoy. La normativa que en su momento se
encontró vigente y la que se propuso en el año 2000 no representan una opción más
atractiva que otros instrumentos bursátiles que actualmente se utilizan en los ruedos de la
bolsa. Al no ser competitivas las cédulas prendarias, han causado el desinterés del público
y de los entes reguladores por igual, y han desechado a la cédula prendaria como una
opción de instrumento bursátil que podría ser empleado en el país.
Las modificaciones que se proponen convierten a las cédulas prendarias en un
instrumento bursátil de características similares a los instrumentos bursátiles que
actualmente gozan de popularidad en el mercado nacional e internacional, por lo que se
concluye que en caso de ser adoptadas dichas modificaciones queda a discreción del
público acogerlos como una opción viable o no para competir con otros instrumentos
bursátiles, ya que su regulación es comparable con la de instrumentos bursátiles
populares.
280
Es entonces cómo se llega al final de la gama de normativa que aplica sobre la figura de las
cédulas prendarias. Las cédulas pasaron de verse reguladas por varios artículos de ley, a
encontrarse con la mención explícita en solamente un artículo de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores y dicho artículo remite a una norma reglamentaria.
En vía
reglamentaria se regula de forma muy completa la Oferta Pública de Valores de los
mercados al igual que los Entes de Custodia, pero se encuentra que las cédulas prendarias
cuentan con un reglamento sencillo que no ha sido siquiera promulgado.
Dicho
reglamento es de corta extensión, y deja abierto varios extremos, los cuales en este texto
se propuso enmendar y adicionar ciertos puntos con el fin de hacer el texto más
completo.
Se considera que la incorporación de los cambios y propuestas al Borrador de Reglamento
de las Cédulas Prendarias incluidos en este trabajo, complementarían dicha norma de
forma positiva. Dichas propuestas y al añadir la eventual entrada en vigencia de dicho
texto, beneficia a la práctica bursátil cotidiana, ya que se incluye un nuevo y eficiente
instrumento para que el público se muestre interesado en la bolsa, ya que debido al
elemento de derecho real de garantía, el público se puede relacionar, comprender y sentir
fiabilidad en la figura. Todo lo anterior representa un beneficio a la práctica bursátil al
encontrar mayor número de usuarios que colaboren en su crecimiento y desarrollo.
Para que las cédulas prendarias sean implementadas en forma exitosa en nuestro país, los
expertos que fueron consultados en el presente trabajo, coinciden en que el problema no
281
es meramente normativo, sino que también hay un problema en cuanto a la popularidad
del mercado de valores, y el interés del público por invertir en la bolsa, que en la
actualidad no es muy grande.
282
BIBLIOGRAFÍA
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