Oficio 155

Oficio: 155-033200 del 30 de junio de 2005.
Ref: Obligaciones solidarias en el acuerdo de reestructuración.
De manera atenta, damos respuesta a su consulta, formulada a través de escrito, radicado en esta Entidad el 2 de
junio del año en curso, con el número 2005-01-091189, a través de la cual, solicita el concepto de este Despacho,
teniendo en cuenta la reserva de solidaridad, señalada en el artículo 1573 del Código Civil, acerca de si "¿Se
entiende que habría rompimiento de la solidaridad de no haberse efectuado la reserva especial de
solidaridad frente a los demás deudores solidarios, y en consecuencia el acreedor que omitió la reserva,
no podría perseguir el pago de la obligación a quien eran los deudores solidarios? En el evento que su
respuesta sea negativa, es decir que si de acuerdo con su opinión no opera la renuncia tácita de la
solidaridad por parte del acreedor, le ruego el favor que me explique de manera expresa la no aplicación
legal del artículo 1573 inciso 2 del Código Civil que regula la renuncia tácita a la solidaridad, frente este
tipo de obligaciones?"
Al respecto, es necesario hacer algunas precisiones y consideraciones de orden legal:
El parágrafo 1º del artículo 14 de la Ley 550 de 1999, señala:
"Dentro de los diez (10) días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del empresario que sea
beneficiario de fiducias mercantiles en garantía o de cualquier clase de garantía real constituida por terceros, o que
cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crédito y, en general, con cualquier clase
de garante del empresario, deberá informar por escrito al promotor si opta solamente por hacer efectiva su garantía
o si no prescinde de obtener del empresario el pago de la obligación caucionada. Si el acreedor guarda silencio o
manifiesta que no prescinde de hacer valer su crédito contra el empresario, se estará a lo previsto en el inciso 1°
del presente artículo, los créditos objeto de los procesos suspendidos quedarán sujetos a lo que se decida en el
acuerdo, y en caso de iniciarse procesos en su contra, los terceros garantes y los titulares de los bienes gravación
podrán interponer la excepción previa correspondiente".
Así las cosas, de acuerdo a la norma trascrita, una vez la sociedad es aceptada a la promoción de un acuerdo de
reestructuración, el acreedor que sea beneficiario de una garantía real constituida por terceros, o que cuente con un
codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crédito, contará con un término de diez (10) días para
efectos de que precise si acude al acuerdo de reestructuración a hacer valer su acreencia o hace efectiva la garantía
por fuera del trámite de reestructuración, en el caso que guarde silencio, deberá entenderse que forma parte del
acuerdo de reestructuración y se dará aplicación a lo dispuesto en el inciso primero del citado artículo, esto es que,
durante el tiempo que dure la negociación del acuerdo, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra los
codeudores o garantes, quedando legalmente facultados para interponer la excepción previa correspondiente, tal y
como lo dispone claramente la norma citada.
Sin embargo, la norma anterior, se aplicará para garantías de terceros otorgadas con posterioridad a la vigencia de
la Ley 550 de 1999, tal y como lo dispone el artículo 79 de la normatividad citada, la cual, señala que el parágrafo
primero del artículo 14 de la Ley 550 de 1999, solo se aplicará a las garantías de terceros otorgadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley. Las garantías preexistentes sólo podrán hacerse efectivas si
transcurrido el plazo de los 4 meses señalado en el artículo 27 de la misma Ley no se celebra acuerdo, mientras
tanto podrán practicarse medidas cautelares que recaigan sobre el inmueble, y podrán iniciarse o continuarse
ejecuciones judiciales contra el garante hasta que quede en firme una cualquiera de las sentencias previstas en el
inciso 1° del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil.
De lo anterior, se concluye que, cuando se trata de una garantía constituida con anterioridad a la fecha de vigencia
de la Ley 550 de 1999, es decir al 31 de diciembre de ese mismo año, el acreedor puede dirigirse contra el garante,
y los procesos judiciales en curso, podrán continuar hasta la fecha de sentencia pero no podrá llevarse a cabo el
remate, a menos que la sociedad no logré acuerdo, a contrario sensu, si la garantía esta constituida con
posterioridad a la vigencia de dicha Ley, el acreedor debe optar por continuar la ejecución contra el garante o contra
el empresario, en cuyo caso deberá hacerse parte del acuerdo y en caso caso de que se inicien nuevos procesos
contra terceros garantes, éstos estarán facultados para interponer la excepción previa correspondiente.
Así las cosas, para determinar, cuál es el régimen aplicable a determinada garantía constituida para respaldar
obligaciones del empresario, es necesario atender la fecha de constitución de ésta, tal y como lo establece la norma
citada, independientemente de si el crédito se originó en fecha anterior o posterior a la vigencia de la Ley 550 de
1999.
Visto lo anterior, vemos como, la reserva de la solidaridad, no aplica en el caso que una sociedad se encuentre
tramitando un acuerdo de reestructuración, toda vez que, la Ley obliga a que necesariamente, el acreedor opte por
ir contra el empresario o contra su codeudor, a menos de que la garantía se haya constituido con anterioridad a la
vigencia de la ley, en cuyo caso, mientras duran las negociaciones, podrá adelantarse la ejecución contra el
garante, únicamente hasta la sentencia de remate.
En los anteriores términos se responde a sus interrogantes, no sin antes advertirle que los alcances de este
pronunciamiento son los contemplados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo