2015-06 RELACIÓN DE CONSUMO Y RESPONSABILIDAD EN

“UT PORTED NOMEN MEUM CORAM GENTIBUS”.
RELACIÓN DE CONSUMO Y RESPONSABILIDAD EN
LDC Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Dr. Francisco Junyent Bas
Globalizar la solidaridad

El derecho de los consumidores y usuarios surge como una
necesidad nacida del principio de solidaridad social frente
a la clásica teoría liberal del derecho, que concebía a las
partes en los contratos como sujetos racionales con igual
capacidad negocial.

En la relación de consumo la supuesta igualdad negocial
entre las partes constituye una ficción y nadie piensa que el
consumidor pueda quedar librado a su suerte dentro de esta
compleja realidad que lo coloca en una situación de
desequilibrio.
FARINA, Juan, prólogo a: Antonio Juan Rinessi, Relación de consumo y derechos del consumidor,
Buenos Aires, Astrea, 2006, pág. IX.
2
LA SOCIEDAD DE CONSUMO
Álvarez Larrondo y Gonzalo Rodríguez explican que la
sociedad de consumo tiene notas que no es factible ignorar pues, la
nueva economía de mercado construida sobre la matriz del
―consumo‖ no es fácilmente comprensible y requiere de un análisis
que permita entender de lo que se está hablando y
fundamentalmente lo que está sucediendo en el plano
socioeconómico.
Zygmunt Bauman, explica con esa precisión y claridad
que muy pocos poseen, que cuando decimos que la nuestra es una
sociedad de consumo, estamos hablando de algo más que el hecho
trivial, común y poco diferenciador de que todos consumimos.
Así, enfatizan que debemos comprender cuáles son los pilares
esenciales del sistema de consumo, agregando que son
fundamentalmente tres.
Álvarez Larrondo, F y Rodríguez, G; La extremaunción al pagaré de consumo, La Ley
17.10.12
Zigmun Baument, Trabajo, Consumismo y nuevos pobres, Gedisa, Barcelona, 2005,
2da. Reedición, pág. 44.
En primer lugar, la publicidad, reconoce un antecedente previo:
los medios de comunicación masivos, que van creando necesidades en
la población que siente la necesidad de ―consumir‖ para estar en la
época y sentir que ―existen‖.
En segundo lugar, ostenta un rol esencial la moda que se
encarga de instalar lo que Álvarez Larrondo y Rodríguez denominan:
el disparador psicológico de la obsolescencia.
El tercer mojón, lo constituye el crédito porque el consumo
evidencia libertad de elección y advierten con agudeza que obviamente,
es una “falsa libertad” entre opciones prefijadas por los
productores.
Esta necesidad socialmente instalada por “la matriz de consumo”,
y que resulta fundamental para perpetuar la cadena de producción, y con
ello el crecimiento del empleo y del salario y del consumo y, así
sucesivamente, en un círculo denominado "virtuoso", requiere del crédito
que permite ―la magia‖ que el capitalismo y sólo este sistema propone,
que es el de adelantar el placer, tornando actual lo futuro.
Álvarez Larrondo; Rodríguez, ob. Cit.
El ordenamiento de las necesidades

Mosset Iturraspe enseña que el bienestar general de la sociedad
civil se alcanza en el mercado a través de la solidaridad, y
semejante compromiso requiere la protección al consumidor como
un "reaseguro" de la economía de mercado, una garantía de
sobrevivencia, al prevenir iniquidades y evitar el recalentamiento de
"calderas sociales".




El derecho del consumidor es "el ordenamiento jurídico de "las
necesidades" de bienes y servicios y de su modo de satisfacerlas
en un mercado caracterizado por la escasez".
La integración de los negocios habida cuenta del diferente "poder de
negociación" que se advierte entre los productores, fabricantes,
distribuidores y los consumidores, no puede quedar librado
exclusivamente a las partes y el legislador dispone, con fuerza de "ius
cogens", que el contenido negocial se conforme con determinadas
prescripciones
entre
las
que
sobresalen
la
relativa
a
la
publicidad,información y seguridad, vinculada al bien o servicio
contratado.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pág. 7.
FARINA, J., ob. cit., pág. IX.
5
Regulación del mercado

Santarelli explica que la normativa de defensa del consumidor constituye
un modo de regulación del mercado asegurando la concurrencia de
las operaciones que se desenvuelven en él:
◦ producción, comercialización y consumo.

A partir de ésta visión del fenómeno del mercado, el autor citado
puntualiza que las dos primeras incluyen actividades de índole
profesional; es decir, estructuras empresarias — individuales o
colectivas—, especializadas en la explotación comercial, lo que redunda,
en un profundo conocimiento de su área específica.
SANTARELLI, Fulvio G Hacia el fin de un concepto único de consumidor, La Ley, 07/09/2009.
6
LA RELACIÓN DE CONSUMO
El art. 42 de la C.N. abarca no sólo el vínculo creado
contractualmente, sino también el derivado de los hechos o actos
jurídicos vinculados al "acto de consumo", así como la conexidad
contractual resultante de las implicaciones del sistema, todo lo cual
engasta en la calificación prevista en el art. 3 del plexo consumeril y art.
1092 del C.C.C
El art. 3 dispone que:
“relación de consumo es el vínculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor o usuario, que se derive de una
convención, acto jurídico o hecho con consecuencias en el ámbito
de los derechos de las personas, sea a título oneroso o gratuito,
en la medida que tenga como “destino final” el consumo o
utilización de bienes y servicios producidos, distribuidos y
comercializados en el mercado.”
7
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN
Artículo 42.Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones
de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos
derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al
control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
8
organismos de control.
EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor.

Relación de consumo:
es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor.
Se considera consumidor:



a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor:
quien, sin ser parte de una relación de consumo
como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social.
9
Contrato de consumo.

ARTÍCULO 1093.-
Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente
o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada,
que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios,
para su uso privado, familiar o social.

ARTÍCULO 1096.-
Las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo
son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas
comerciales, determinables o no,
sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo
dispuesto en el artículo 1092.
10
LA FIGURA DEL CONSUMIDOR EN LA LDC
Art. 1:
“ley tiene como objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal
a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social…”
y agrega que “…se considera asimismo consumidor o usuario a
quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social,
y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de
consumo”. Se elimina del artículo
11
Caracterización del Consumidor
Las notas del consumidor son las siguientes:
a) el sujeto: persona física o jurídica;
b) que adquiere y/o utiliza bienes o servicios;
c) en forma gratuita u onerosa;
d) como destinatario final; y e) en beneficio propio o el de su
grupo familiar o social.
La directriz central que califica al consumidor
es la adquisición y/o utilización como "destinatario final".
También se considera consumidor o usuario a quien, sin ser parte de
una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
12
Una creación jurisprudencial: El expuesto
El caso Mosca, resuelto por la Corte Suprema de Justicia:
puede extenderse a otras alternativas,
de individuos que concurren a centros de compras, locales
bailables, espectáculos deportivos,
sin ninguna intención de realizar en ellos la tarea propia a la cuál
cualquiera concurriría a esos lugares,
pero, que por razones de vinculación con el consumidor y/o usuario
quedan "expuestos" a dicha relación.
La noción de consumidor ha superado el ámbito contractual de la LDC
originaria, para incorporar definitivamente al expuesto a una relación
de consumo, en una extensión del concepto originario
con la consecuente ampliación de los legitimados activos a requerir
la tutela del plexo consumeril.
¿Y el artículo 1096 del Código Civil y Comercial?
13
La persona jurídica como consumidor

Las personas jurídicas, como consumidoras requieren de la nota
característica de la "debilidad estructural" propia de los contratos
en masa y/o de adhesión que da lugar a la figura del consumidor o
usuario, como aquel que no tiene capacidad de negociación frente al
proveedor.

La jurisprudencia ha establecido en el caso "Artemis" que cabe
considerar como consumidores a los efectos de la ley 24.240

"...a aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan
o disfrutan bienes o servicios como destinatarios finales,
resultando indistinto que se efectúe a título personal, familiar,
social o de su círculo íntimo;
 resultando en cambio, excluyente que el propósito final no sea
disponer del bien o servicio con carácter profesional...".
"Artemis Construcciones S.A c. Diyon y otros", Ordinario, Cámara de Apelaciones en lo
Comercial, Fallo 21/11/2000, El Dial.
14

La persona jurídica podrá ser considerada consumidora siempre que
tenga en miras el "valor de uso" de lo adquirido, pues, de lo contrario,
cuando dicha adquisición lo sea por su "valor de cambio", art. 8 inc. 1
y 2 del Código de Comercio.

Lorenzetti puntualiza que para definir si el empresario es o no
consumidor, además del criterio restrictivo de la interpretación, cabe
distinguir entre bienes de capital y de consumo.

En este aspecto, expresa que es el criterio adoptado en el "Uniform
Commercial Code" de los Estados Unidos al separar los bienes que
son usados para producir otros bienes, de los que son usados para
satisfacer una utilidad familiar o social.

El jurista citado expresa que "es el destino el que califica al acto" y
da como ejemplo una empresa que utiliza un automóvil para viajes de
placer de sus ejecutivos, o es adquirido por una empresa que transfiere
autos a terceros.
LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 154.
LORENZETTI, idem.
15
LOS PROVEEDOR:
LA CONFIGURACIÓN DEL EMPRESARIO.
El proveedor es:
la "persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, distribución y comercialización de
bienes o servicios".
El proveedor de bienes o servicio con las características específicas que
determina el art. 2 de la LDC, Tiene como nota determinante la
“profesionalidad” que debe poseer, tal como se concluyó en las XXII
Jornadas de Derecho Civil.
16

Farina puntualiza que la noción refiere a todo el sector oferente de
productos y servicios en la medida que se realice profesionalmente,
y resulta deliberadamente amplia para incluir a todos los sujetos que
actúan del lado de la oferta.

Lorenzetti destaca que el surgimiento de la noción de proveedor es
propia del derecho del consumidor y que, en rigor, en el derecho
privado se han usado tradicionalmente términos más específicos como
el de comerciante, asegurador, y otros,

Pero la categoría a la que referimos alude a todo el sector oferente
de productos o servicios siempre que lo haga de una manera
profesional, y en una relación de consumo, que son los otros
elementos calificantes del proveedor profesional de productos o
servicios.
Conclusiones disponibles en: http://www.derechocivilcba.com.ar/conclusiones.html.
FARINA, Juan, Defensa del Consumidor y del Usuario, Segunda Edición, Buenos Aires, Astrea, 2000, pág. 72.
17
LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 156.
Interpretación en el CCCN: In dubio pro consumidor

ARTÍCULO 1094.- Interpretación y prelación normativa. Las
normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas
e interpretadas conforme con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable.

En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las
leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

ARTÍCULO 1095.- Interpretación del contrato de consumo.
El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el
consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su
obligación, se adopta la que sea menos gravosa.
18
La centralidad de la persona

Art. 8 bis LDC: Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores
deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a
los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar
conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre
los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios,
calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre
los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado
deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés
general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de
utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo
judicial.

Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente
ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52
bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
19
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.
El trato digno en el CCCN

ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar
condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La
dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios
generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.

ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores
deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No
pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía
constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores.

ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que
limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan
la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y
otras similares que persigan el mismo objetivo.
20
ARTÍCULO 1100.Información. El proveedor está obligado a suministrar información al
consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado
con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las
condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el
contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
ARTÍCULO 1101.Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
a. contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre
elementos esenciales del producto o servicio;
b. efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de
naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor;
c. sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de
forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
Información y publicidad dirigida a los consumidores
21
ARTÍCULO 1102.Acciones. Los consumidores afectados o
quienes resulten legalmente legitimados
pueden solicitar al juez: la cesación de
la publicidad ilícita, la publicación, a
cargo del demandado, de anuncios
rectificatorios y, en su caso, de la
sentencia condenatoria.
ARTÍCULO 1103.Efectos
de
la
publicidad.
Las
precisiones
formuladas
en
la
publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusión
se tienen por incluidas en el contrato
con el consumidor y obligan al
oferente.
22
Modalidades especiales
ARTÍCULO 1104.Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.
Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los
establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una
oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio
o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de
correspondencia, los que resultan de una convocatoria al
consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio,
cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al
de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.
ARTÍCULO 1105.Contratos celebrados a distancia.
Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor
y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a
distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la
presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se
consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como
servicios de radio, televisión o prensa.
23
ARTÍCULO 1106.Utilización de medios electrónicos.
Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato
conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra
tecnología similar.
ARTÍCULO 1107.Información sobre los medios electrónicos.
Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares
para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor
debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del
contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para
utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos
derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién
asume esos riesgos.
ARTÍCULO 1108.Ofertas por medios electrónicos.
Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben
tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto,
durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El
oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la
aceptación.
24
ARTÍCULO 1109.Lugar de cumplimiento.
En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a
distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se
considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor
recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción
aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de
prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.
ARTÍCULO 1110.Revocación.
En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a
distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la
aceptación dentro de los diez días computados a partir de la
celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar
a correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil
siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el
consumidor durante este período que tengan por resultado la
imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no
escritos.
25
ARTÍCULO 1111.Deber de informar el derecho a la revocación.
El proveedor debe informar al consumidor sobre la
facultad de revocación mediante su inclusión en
caracteres destacados en todo documento que
presenta al consumidor en la etapa de
negociaciones o en el documento que instrumenta
el contrato concluido, ubicada como disposición
inmediatamente anterior a la firma del consumidor
o usuario. El derecho de revocación no se
extingue si el consumidor no ha sido
informado debidamente sobre su derecho.
ARTÍCULO 1112.Forma y plazo para notificar la revocación.
La revocación debe ser notificada al proveedor por
escrito o medios electrónicos o similares, o
mediante la devolución de la cosa dentro del plazo
de diez días computados conforme a lo previsto en
el artículo 1110.
26
ARTÍCULO 1113.Efectos del ejercicio del derecho de revocación.
Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor,
las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y
deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que
han cumplido.
ARTÍCULO 1114.Imposibilidad de devolución.
La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al
consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es
imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la
prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar,
excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en
cuyo caso la obligación queda limitada a este último.
ARTÍCULO 1115.Gastos.
El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto
alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que
reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea
consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y
tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en
ella.
27
CLAUSULAS ABUSIVAS:FACULTADES JUDICIALES

ARTICULO 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato,
se tendrán por no convenidas:
 a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños;
 b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra
parte;
 c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de
su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
28
CASOS DE NULIDAD DEL CONTRATO
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa
a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber
de información o la legislación de defensa de la competencia o de
lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del
contrato o la de una o más cláusulas.
Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el
contrato, si ello fuera necesario
ARTÍCULO 987.Interpretación.
Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en
sentido contrario a la parte predisponente.
ARTÍCULO 988.Cláusulas abusivas.
En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:
a.las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b.las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c.las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles.
29
LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN CCCN

ARTÍCULO 1117.- Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo
dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988,
existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes.

ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas
incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas
aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente
por el consumidor.

ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las
leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada
individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor.
30

ARTÍCULO 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe
una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a
través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.

ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas:
◦ a. las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien
o el servicio procurado;
◦ b. las que reflejan disposiciones vigentes en tratados
internacionales o en normas legales imperativas.

ARTÍCULO 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas
abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las
siguientes reglas:
◦ a. la aprobación administrativa de los contratos o de sus
cláusulas no obsta al control;
◦ b. las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
◦ c. si el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad;
◦ d. cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada
de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el
artículo 1075.
31
LA RESPONSABILIDAD EN LA LDC

El régimen consumeril establece la viabilidad de la responsabilidad
tanto en la etapa precontractual, en función del deber de
información; del carácter vinculante de las ofertas al público art. 7; de
la integración del contrato con la publicidad, art. 8, y
reglamentando las condiciones y modalidades de la oferta en casos
específicos, art. 35, 36 y concordantes de la ley 24.240.

Una norma clave en esta materia la constituye el art. 37 de la
LDC que en su parte final estatuye que la violación por parte del
proveedor, durante la etapa previa a la formación del contrato o
en su celebración, del deber de buena fe, del de información o
de lealtad comercial dará derecho al consumidor a demandar la
nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, pudiendo el
juez integrar el negocio jurídico.

La nulidad importará además la obligación del proveedor de
resarcir el daño causado.
32
Un esquema de imputación objetivo

El régimen consumeril mediante los arts. 10 bis, 13 y 40,
establece:
la responsabilidad objetiva en el cumplimiento de los
negocios, de la garantía legal de los productos colocados
en el mercado,
como así también el carácter solidario de todos los
integrantes de la cadena de comercialización
en caso de incumplimiento de la obligación asumida por el
proveedor, o de defecto o vicio de la cosa.

Mosset Iturraspe y Wajntraub afirman que el alcance de la
norma en lo que a la prestación del servicio se refiere, no se
contradice, sino que se complementa, con los arts. 5 y 10 bis de
la ley 24.240.
33

ARTICULO 10 bis. — Incumplimiento de la obligación. El
incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso
fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:
◦ a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que
ello fuera posible;
◦ b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
◦ c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo
pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que
correspondan.

(Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997)
34

ARTICULO 17. — Reparación no Satisfactoria. En los supuestos
en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir
la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al
que está destinada, el consumidor puede:
◦ a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de
idénticas características. En tal caso el plazo de la
garantía legal se computa a partir de la fecha de la
entrega de la nueva cosa;
◦ b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a
cambio de recibir el importe equivalente a las
sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de
la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte
proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales;
◦ c) Obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opción por parte del consumidor
no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios
que pudieren corresponder.
35
Daños por vicio o riesgo de la cosa o
prestación de servicio

Art. 40 de la LDC.- Responsabilidad. Si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es
solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.
Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena.

ARTÍCULO 1757 del CCCN.- Hecho de las cosas y actividades
riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realización.

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni
el cumplimiento de las técnicas de prevención.
36
Factores de Imputación y carga de la prueba.

Los factores de imputabilidad subjetiva en nuestro derecho son la
culpa o dolo. Es decir que se atribuye responsabilidad a quien causa
un daño por su culpa o dolo. Empero, en los casos de
responsabilidad objetiva, la responsabilidad existe aunque
ninguna culpa pueda endilgársele al sujeto pasivo.

Se trata de factores de atribución establecidos por la ley, el de
riesgo, el de garantía, de equidad, abuso del derecho y exceso
de la normal tolerancia.

La atribución surge del art. 40 de la ley 24.240 y del art. 1113 del
C.C. hoy 1757 del CCC. se trata de una responsabilidad objetiva y
ello tiene su consecuencia en la carga de la prueba.
37
EXIMENTES DE RESPONSABILIAD

Art. 40 LDC: “…Sólo se liberará total o parcialmente quien
demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”
CCCN:
 ARTÍCULO 1729.- Hecho del damnificado. La responsabilidad puede
ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado
en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que
debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia
especial.
 ARTÍCULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso
fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario.
 Este Código emplea los términos ―caso fortuito‖ y ―fuerza mayor‖ como
sinónimos.


ARTÍCULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de
responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no
se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.
38
LA PRUEBA

ARTÍCULO 1734.- Prueba de los factores de atribución y de las
eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores
de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los
alega.

ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor
situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el
proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de
modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa.

ARTÍCULO 1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la
prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto
que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena,
o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
39
Jurisprudencia en materia de art. 40 LDC

En el caso “Bursa, Ángel Ramón y otro c. Renault Argentina S.A.
s/daños y perjuicios”, fallado el 18/04/12 por la Sala F de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se condenó
solidariamente al fabricante de un automotor y al fabricante de
airbags dado que se acreditó la mala calibración para la apertura de
éstos, lo que produjo que no se abrieran ante una colisión frontal, y
por ende no se protegiera a los ocupantes del vehículo.

Se sostuvo que a fin de hacer valer la presunción de responsabilidad
que emana del Art. 40 LDC, habrá que tener por acreditado tanto la
existencia del vicio de la cosa –en el caso el defecto en el sistema de
airbag instalado en el automóvil de los actores- como la
participación de aquél en la causación de los daños cuya
reparación pretenden los demandantes.
40

En el caso “R., F. y otro C. Parque de la Costa S.A. y otro s/daños y
perjuicios”, fallado por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil el 21/11/12, se condenó a la sociedad que explota un parque
de diversiones por la lesión sufrida por una menor al intentar subir
a un juego.

Se consideró que el hecho de que la accionada alertara con carteles o
altavoces las precauciones que deberían adoptarse al abordar un
juego era insuficiente para cumplir adecuadamente su obligación
de seguridad, pues se trata de una actividad destinada a niños, que son
proclives a desatender esas advertencias, máxime en el ambiente de
jolgorio propio de tales lugares.

La Sala J de la misma Cámara, con fecha 30/08/12 condenó a
Arcos Dorados Argentina S.A. y su aseguradora a indemnizar a
una menor que sufrió lesiones mientras jugaba en un pelotero. Se
juzgó que la demandada incumplió la obligación de seguridad del Art. 5
LDC cuando permitió la utilización de un juego potencialmente peligroso
en forma simultánea por infantes de distintas edades, pero sin discriminar
sus diferentes exigencias de cuidado, in re ―G., R. D. y otro c. Arcos
Dorados Argentina S.A. y otro s/daños y perjuicios‖, del 30/08/2012.
41

"Sosa, María Cristina c/ Easy Córdoba (Cencosud S.A.)abreviado- otros- expte. 1680900/36" con fecha 28/02/12, por
la Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la
Ciudad de Córdoba, donde se sostuvo:
“La teoría de las cargas probatorias dinámicas, flexibilizando
el rigor de los principios tradicionales,
 pone en cabeza de la parte demandada la carga de la prueba
de las circunstancias eximentes de responsabilidad,
 por ser la parte que se encuentra en mejores condiciones de
producirla... estaba a su cargo de la demandada y
aseguradora acreditar que el día del hecho no se encontraba
el vehículo de la accionante en la playa de estacionamiento
del Hipermercado, como para eximirse de responsabilidad,
 careciendo de pruebas que avalen su posición, cabe tener por
acreditados los hechos invocados por la parte actora en su
demanda”.

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