1 Panorama actual del servicio sanitario en el área

Panorama actual del servicio sanitario en el área Metropolitana y la creación de
AySA S.A.
Por María Julia Bombelli de Blanes
Luego de la apertura de sesión, el 5 de abril de 2006, de la Honorable Cámara de
Diputados para considerar los dictámenes -en minoría y mayoría- de la Comisión de
Obras Públicas y Presupuesto y Hacienda, en los Mensajes 305 y 374 del Poder
Ejecutivo Nacional -que comunican, respectivamente, el Decreto Nº 304/06, del 21-032006, sobre la constitución de la empresa Agua y Saneamientos Argentinos Sociedad
Anónima (AySA) y el Decreto Nº 373/06, del 04-04-2006, sobre la modificación del
anterior-, y, encontrándose la empresa estatal ya facturando sus servicios, el Honorable
Senado de la Nación convierte en Ley Nº 26.1001 a dichas normativas dictadas en uso
de las facultades conferidas por el Artículo 99, inc 3º de la Constitución Nacional, junto
a la Resolución complementaria Nº 676, del 04-04-2006, del Ministerio de Planificación
Federal, Inversión Pública y Servicios. Esta ley consta de dos artículos: el primero, por
el que se ratifican los tres instrumentos legales referidos, y el segundo, que es de de
forma.
Situación del servicio de agua y saneamiento a partir de la sanción de la Ley Nº
25.561.
Frente a la situación creada a partir de la convulsión generada en nuestro país a causa
del conocido default de la deuda pública y privada, el congelamiento de tarifas con la
suspensión de los mecanismos de actualización automática y la sanción de la Ley Nº
25.561 -que declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa,
financiera y cambiaria y autoriza al Poder Ejecutivo Nacional la renegociación de los
contratos-, nació en los usuarios la confianza de que el proceso de renegociación
serviría para revisar y readecuar el esquema regulatorio de la prestación de los servicios
públicos a la realidad actual, posibilitando la respuesta a necesidades impostergables de
amplios sectores de la sociedad que, aún hoy, no pueden acceder a los servicios
esenciales.
Ello así, habiendo transcurrido más de tres años desde la sanción de la ley de
emergencia, las expectativas de los usuarios se desvanecían frente al proceso de
renegociación no resuelto, mientras que, paralelamente, continuaban los
incumplimientos de los contratos de concesión, como también seguían pendientes de
resolución los procedimientos arbitrales ante el CIADI -Tribunal del Banco Mundial
que arbitra sobre inversiones extranjeras contra el Estado Argentino-.
En particular, en el marco del servicio público de agua y desagües cloacales, el Acta
Acuerdo Transitorio, del 11-05-2004, suscripta por el Estado Argentino y Aguas
Argentinas S.A., tuvo por objeto establecer condiciones jurídicas, económicas,
financieras y técnicas de prestación del servicio público sanitario durante el plazo de su
vigencia -desde el 01-01-2004 al 31-12-2004 o, cuando entrara en vigencia la
renegociación definitiva del contrato o, quedara ella sin efecto por incumplimiento de
1
Sancionada el 17 de mayo de 2006 y Promulgada de hecho el 6 de junio de 2006.
1
una de las partes, lo que ocurriese primero-, quedando en suspenso la aplicación de
nuevas tarifas, la ejecución de las multas impuestas a la concesionaria, y el trámite de
las cuestiones de fondo que Aguas Argentinas S.A. tenía iniciadas en el arbitraje
CIADI. Así también, la empresa privatizada se comprometía a realizar obras financiadas
con el fideicomiso, en cuya elección, daría prioridad a las obras cloacales por sobre el
agua, teniendo en cuenta las zonas más atrasadas, con relación a la expansión del
servicio y su vulnerabilidad e, incluyendo inversiones en Barrios carenciados para la
provisión de agua potable como de desagües cloacales dentro del área de expansión
fuera del fideicomiso -para una mejor compresión del tema, cabe aclarar, que, el
Fideicomiso se integra con los ingresos tarifarios correspondientes a los aumentos
otorgados en el Acuerdo del 09-01-2001, suscripto entre el ETOSS y Aguas Argentinas
S.A, con excepción del aumento del 3,9% correspondiente al 2003 que se encontraba
suspendido y, asimismo, suprimido por la citada Acta Acuerdo-.
Dentro de tal contexto, debido a la caída del Acuerdo Transitorio del 11-05-2004, se
reiniciaron los procedimientos de arbitraje ante el CIADI, dictando el ETOSS las
Resoluciones Nros. 1/2005 y 2/2005, por las que dispuso que, mientras prosiguiese la
renegociación contractual sin llegarse a celebrar ningún acuerdo entre las partes, la
Concesionaria debía cumplir todas las obligaciones del contrato entonces vigente. Así
también, se intimaba de pago a Aguas Argentinas S.A. por una suma de sesenta
millones de pesos ($ 60.000.000), con más la de dos millones dieciséis mil cincuenta y
cuatro pesos ($ 2.016.054), que la Empresa debía efectivizar en un plazo máximo desde
su notificación fehaciente.
Mientras tanto, en el Congreso Nacional se encontraba para su tratamiento, un proyecto
de ley aprobatoria del Régimen Nacional de Servicios Públicos que había sido girado
por el Poder Ejecutivo en abril de 2005, el cual, de haber sido aprobado, hubiese
aparejado serias y relevantes alteraciones jurídicas en la prestación de los servicios
públicos privatizados.
Por su parte, el Gobierno Nacional, con el respaldo de algunos legisladores, pedía a las
concesionarias de los servicios públicos (entre ellas, a Aguas Argentinas S.A.), que
abandonen las demandas internacionales contra el Estado Argentino por la pesificación
y el congelamiento de las tarifas vigentes desde enero de 2002 y, al mismo tiempo, el
Senado de la Nación anticipaba impulsar un proyecto que condicionaba la
renegociación del Contrato y de las tarifas a la renuncia de las privatizadas a las
demandas entabladas contra el Estado Argentino ante el CIADI.
En el marco de tales condiciones, el Poder Ejecutivo Nacional, tras mantener una
conflictiva relación con el grupo francés Suez, habiendo fracasado las negociaciones
que se habían encarado para la venta de la empresa a otro operador privado, rescinde el
contrato de concesión de Aguas Argentinas S.A., el 21-03-2006, asumiendo
transitoriamente la operación de los servicios, y, simultáneamente, dictando un decreto
de necesidad y urgencia2 -que somete a ratificación del Congreso de la Naciónmediante el cual, crea una sociedad anónima estatal para proveer de agua potable y
cloacas a la Capital Federal y 17 partidos del conurbano bonaerense. Ello así, se
produce la cuarta reestatización de un servicio público privatizado en la década del 90 el primero fue el Correo Argentino, luego le tocó el turno al espacio radioeléctrico y, a
2
Decreto Nº 304/2006, ratificado por la Ley Nº 26.100.
2
mediados de 2004, al Ferrocarril San Martín que estaba en manos de la Empresa
Metropolitano-. Como nota peculiar, podemos mencionar, que la reestatización del
servicio sanitario recibió un fuerte respaldo de legisladores del oficialismo, de la
oposición, como también de los intendentes del conurbano bonaerense y de las
entidades o asociaciones de consumidores y usuarios.
En el acto de rescisión del contrato de concesión del servicio, el Gobierno Nacional
acusa a la ex-concesionaria de no haber cumplido el plan de obras comprometido para la
expansión y mejora del servicio y de poner en peligro la salud de la población por el
nivel de nitratos encontrado en algunas localidades del conurbano -la presencia de
nitratos en el agua había sido denunciada por el Defensor del Pueblo de la Nación,
habiendo sido motivo de múltiples multas aplicadas por el ETOSS-. En la oportunidad,
el Gobierno Nacional argumenta que el incumplimiento de la Concesionaria registra tal
persistencia y afecta garantías tan primarias de los usuarios que el Estado se ve obligado
a rescindir el contrato de concesión por su culpa. Ello así, tras negociar largamente con
el grupo Suez, intentar constituir una empresa mixta, tentar para ello a Aguas de
Barcelona y escuchar la propuesta de distintos fondos de inversión, el Gobierno decide
tomar en sus manos el servicio, anunciando una inversión de ciento cuarenta y cuatro
millones de pesos ($ 144.000.000), para resolver el problema de los nitratos, al tiempo
que, para el próximo año, también anuncia que destinará doscientos cinco millones de
pesos ($ 205.000.000), para el mejoramiento del servicio, asegurando, que no habrá
ajustes de tarifas ni despidos. Por su parte, Aguas Argentinas S.A., rechaza los
argumentos del Gobierno, recordando que durante su operación se incorporaron dos
millones de personas al servicio de agua potable y un millón a los servicios de desagües
cloacales. En verdad, en septiembre del 2005, el grupo Suez -principal accionista de la
empresa y el mayor operador del negocio del agua en el mundo-, había anunciado su
pronto abandono de la concesión ante la falta de avances en la renegociación con el
Gobierno Argentino, habida cuenta que no había podido efectivizarse un acuerdo por
falta de coincidencias entre las partes, principalmente, sobre el ajuste de tarifas
solicitado por la entonces Concesionaria con el fin de afrontar las inversiones y así
garantizar la expansión del servicio -la empresa estimada una inversión en alrededor de
cuatrocientos millones de pesos anuales ($ 400.000.000)-, argumentando, que debido a
su endeudamiento en seiscientos setenta millones de dólares (u$s 670.000.000), se
tornaba inviable la operación del servicio sanitario luego de la devaluación.
La creación de AySA S.A.
Con el dictado del Decreto Nº 304/06, el Poder Ejecutivo Nacional constituyó la
empresa Agua y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima (AySA), cuyo objeto
principal es continuar con las actividades de provisión de agua potable y desagües
cloacales, que hasta comienzos del 2006 había prestado Aguas Argentinas S.A. en el
área regulada por la concesión -Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 17 partidos del
conurbano bonaerense-.
La sociedad AySA S.A., se constituye como persona jurídica bajo el régimen de una
sociedad anónima con capital mayoritario del Estado Nacional3, que se rige por los
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Artículo 2º del Decreto Nº 304/2006: “El noventa por ciento (90%) del capital de la sociedad que se
crea mediante el artículo precedente pertenecerá al Estado Nacional, ejerciendo dicha titularidad el
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. El restante diez por ciento (10%) del
capital social corresponderá a los ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nación adheridos al
3
preceptos de la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales -t.o. 1984 y sus
modificatorias-, que no son precisamente los preceptos establecidos para las
tradicionalmente conocidas sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria4.
La norma de creación faculta a AySA S.A, a realizar todas aquellas actividades
complementarias inherentes a la actividad de servicio público que presta.
Así también, aprueba el Acta constitutiva y los Estatutos societarios de la empresa
(Artículo 3º); ordena su protocolización a través de la Escribanía de Gobierno de la
Nación (Artículo 4º); faculta al Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios -con autorización para delegar en otro funcionario- para la firma de las
escrituras y suscripción e integración del capital en nombre del Estado Nacional
(Artículo 5º), y ordena la inscripción ante la Inspección General de Justicia y Registro
Público de Comercio (Artículo 6º). En el resto del articulado la normativa dispone, en
cuanto al personal de la empresa, la continuidad de la totalidad del personal afectado a
la concesión de Aguas Argentinas S.A. (Artículo 7º), el cual se mantendrá contratado
bajo el régimen laboral de la Ley Nº 20.744, de Contrato de Trabajo, sus modificatorias
y los respectivos Convenios Colectivos de Trabajo (Artículo 8). Así también, se
exceptúa a AySA S.A., por el plazo de noventa (90) días, de las previsiones del Decreto
Nº 491/20025, y sus modificatorias, para efectuar contrataciones de personal más allá de
lo establecido por este último decreto (Artículo 10).
En materia presupuestaria, se establece que el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios tendrá a su cargo la supervisión y aprobará el plan de
acción y presupuesto correspondiente a la empresa (Artículo 9º). Por último, se faculta
al Jefe de Gabinete de Ministros para realizar ajustes de partidas presupuestarias
necesarias a los efectos de poner en funcionamiento y/o de asegurar la continuidad del
servicio (Artículo 13).
En materia de control, la gestión de la empresa va a tener los controles establecidos por
la Ley Nº 24.156 -de Administración Financiera y los Sistemas de Control del Sector
Público Nacional- (Artículo 11); y se designa al presidente del Directorio (Artículo 12)6,
Programa de Propiedad Participada en virtud del cual se incorporaron oportunamente como accionistas
de la ex concesionaria Aguas Argentinas S.A., conforme al Anexo I del Decreto Nº 1.944/94”.
4
Dromi, José Roberto “Derecho Administrativo Económico”. Ed. Astrea. Edición septiembre 1980.
Tomo I, Capitulo XIII. pp. 329/339. “[…] La llamada Ley Nº 17.318 constituyó el nacimiento de un
nuevo tipo de sociedad, un modelo intermedio entre la economía mixta del Decreto Nº 15.349/46 y la
anónima del Código de Comercio. No se trata del primero sino tan sólo legisla sobre una de las posibles
formas en que puede concretarse la participación societaria mixta, pero tampoco se identifica con el
modelo ordinario de la sociedad anónima por cuanto en su régimen jurídico imperan algunos aspectos
de Derecho Público (v. Gr., exclusión de la quiebra y exclusión de la calidad de accionista para ser
director). La creación tuvo por finalidad adaptar la sociedad anónima a los requerimientos propios de la
actividad estatal y lograr así un sistema que permita armonizar la flexibilidad y fluidez operativas que
son características de las empresas comerciales con el adecuado control que exigen los intereses del
Estado” (p. 332 vta/333).
5
El Decreto Nº 491/02 establece que toda designación, asignación de funciones, promoción y
reincorporación de personal, en el ámbito de la Administración Pública, centralizada y descentralizada –
en los términos del Artículo 2º del Decreto Nº 23 del 23-12-2001- en cargos de planta permanente y no
permanente, incluyendo en estos últimos al personal transitorio y contratado, cualquiera fuere su
modalidad y fuente de financiamiento, será efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta de la
Jurisdicción o Entidad correspondiente.
6
Se designa como Director de AySA al Dr. Carlos Ben, quien se había desempeñado como Director
adjunto de la compañía Aguas Argentinas S.A
4
y como autoridad de aplicación, al Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios (Artículo 15).
En ocasión de debatirse por cada una de las Cámaras legislativas la ratificación o no de
las disposiciones contenidas en cada uno de los instrumentos jurídicos ya citados, tres
son las cuestiones que concentran la atención de los legisladores -y, en general, se había
hecho referencia de ellas en los dictámenes en mayoría y minoría de la Comisión de
Infraestructura, Vivienda y Transporte y de Presupuesto y de Hacienda-. Las cuestiones
son:
a) La legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia dictados en la materia por el
Poder Ejecutivo Nacional, habida cuenta que, a la fecha del debate y sanción de la Ley
Nº 26.100, no se encontraba reglamentada la actuación de la Comisión Bicameral
Permanente;
b) Invocando la competencia local de los servicios públicos, los gobiernos de la Ciudad
Autónoma y de la provincia de Buenos Aires y sus intendentes, una parte de los
legisladores sostienen que estas últimas jurisdicciones tendrían que estar a cargo de la
provisión de este servicio público en cuestión, sin perjuicio de la ayuda solidaria que
debería otorgar el Estado Nacional;
c) La figura jurídica de sociedad anónima escogida por el Gobierno Nacional para crear
la empresa AYSA S.A., como así también, el alcance del control de su gestión por parte
del Estado Nacional.
Primera cuestión: “La legitimación del Decreto 304/06, de Necesidad y Urgencia”.
En el seno del debate en el Congreso Nacional, la falta de reglamentación de los DNU y
de la constitución de la Comisión Bicameral Permanente del Poder Legislativo -como
surge del Dictamen de Comisión (en minoría), y de la opinión de los legisladores que
representan a los partidos políticos de la oposición-, es la causal que invalida toda
decisión del Poder Ejecutivo en la materia, toda vez que, ante el no posible
cumplimiento de los requisitos procedimentales de dichos decretos, sigue en pie la
prohibición rotunda del Artículo 99, inc. 3º, de la Constitución Nacional, de manera tal
que, el Poder Ejecutivo Nacional, en ningún caso puede ejercer facultades legislativas
bajo estas circunstancias, y, si lo hiciera, el efecto será la nulidad e inconstitucionalidad
de la norma.
Esta última postura coincide con la que hasta hace poco tiempo habría asumido -más
allá de las facultades que otorga la Constitución Nacional a los jueces- el Presidente de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al poner en la mira del Alto Tribunal los
polémicos DNU firmados por el PEN y, asimismo, reprochando al Congreso Nacional
no ejercer el control que las leyes ordenan sobre este tipo de actos del Presidente de la
Nación, e incluso habiendo corrido la versión de que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación estaría gestionando el dictado de una sentencia que habría de invalidar la firma
de los DNU, con efecto de jurisprudencia.
Sin embargo, si bien se trató sólo de una versión, lo cierto es que la limitación de los
DNU por el Poder Judicial sólo es viable dentro del caso concreto y siempre que no se
pruebe la existencia de la urgencia y/o de la situación económica o social excepcional,
habida cuenta que nuestro sistema judicial constitucional no faculta a los jueces tomar
de oficio alguna determinación en algún sentido sobre la validez o no de este tipo de
normas.
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Al respecto, no existen dudas que rige en la Constitución Nacional el principio de
división de poderes en virtud del cual, el Presidente no puede emitir disposiciones de
carácter legislativo por ser, ésta última, una potestad que recae exclusivamente en el
Congreso Nacional -que es el órgano encargado de realizar la función legislativa por
preponderancia-. Cabe recordar que, antes de la Reforma Constitucional de 1994, la
Doctrina administrativa concibió únicamente posibles a estos decretos, en los casos en
que el órgano legislativo no podía cumplir la función constitucional otorgada, debido a
circunstancias excepcionales que imposibilitaban al Legislativo dar solución a
situaciones de extrema gravedad (crisis económicas y sociales), reconociendo, entonces,
que el PEN podía con ese mismo carácter excepcional, y siempre sujeto su actuar a la
posterior convalidación por el Congreso, emitir decretos de contenido legislativo que
habían sido denominados “Decretos de Necesidad y Urgencia”.
Algunos autores, llegaron también a justificar el empleo y legitimación de este tipo de
decretos, en las atribuciones del Presidente derivadas de facultades implícitas7. Sin
embargo, la experiencia en nuestro país ha demostrado, que el empleo reiterado por el
PEN de este tipo de disposiciones normativas carentes de controles eficaces configuraba
su abuso, con la consecuente crítica social y política.
La Reforma Constitucional de 1994, si bien incorporó al texto de la CN la facultad del
PEN de dictar los DNU -en el Artículo 99, inc. 3º-, lo cierto es que dicha atribución fue
sometida a límites precisos. Únicamente, el Presidente puede dictarlos cuando
“circunstancias excepcionales”, por su urgencia, tornen imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes8,
resultando su prohibición absoluta en materia penal, tributaria, electoral o del régimen
de partidos políticos9. Así también, para que sea válido el acto debe verificarse
proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado, es decir, la razonabilidad
o medida en relación a las circunstancias fácticas que dieran lugar a su dictado. Por
último, por tratarse del ejercicio de una competencia de naturaleza legislativa, el control
de tales medidas corresponde al Congreso de la Nación.
Por su parte, la Procuración del Tesoro de la Nación sostuvo en sus dictámenes, que los
DNU son formalmente actos administrativos de sustancia legislativa, y que el examen
7
Comadira, Julio Rodolfo. “Decretos de necesidad y urgencia en la Reforma Constitucional”. La Ley,
1995-Tomo B, p. 825. “[...] las jefaturas de la Administración y del Estado imponían al Poder Ejecutivo
el deber de dictar decretos de necesidad y urgencia para preservar la subsistencia del Estado. Este deber
derivaba, implícitamente, del entonces Artículo 86, inc. 1º -hoy Artículo 99, inc. 1- de la Constitución
Nacional”.
8
Quiroga Lavié, Humberto, “Constitución de la Nación Argentina comentada. Zavalía Editor.Buenos
Aires 1996. “La norma viene, con toda claridad, a establecer que frente a la imposibilidad funcional por
parte del Congreso para desempeñarse como tal, es que se puede utilizar el instrumento de excepción,
pero no en el caso de que se trate de una imposibilidad política, por parte del Ejecutivo, de conseguir los
votos de los representantes del pueblo a favor de una iniciativa legislativa suya” (p. 621).
9
Gelli, María Angelica. “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”. La Ley
Editor. Tercera Edición Ampliada y Actualizada. Buenos Aires, 2006, p. 831. “La prohibición de dictar
decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tuvo como objetivo reforzar el principio de legalidad
que en esos temas ya estaba asegurado en la Constitución (Artículo 18 y 17, respectivamente) (2221).
Las dos últimas materias excluidas, surgieron de la desconfianza mutua entre los lideres políticos
Alfonsín y Menen que convinieron llevar a cabo la reforma constitucional de 1994. Quisieron con ello
preservar las reglas del proceso democrático y la competencia electoral”.
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de su contenido debe ceñirse exclusivamente a los aspectos vinculados a su legalidad10.
Por estas razones, a las limitaciones sustantivas para el dictado de DNU, se suma la
regulación procedimental. Esta última, establece los requisitos formales que se exigen al
momento de su dictado y con posterioridad al hecho. El trámite en cuestión consiste en
que la decisión debe tomarse por el Presidente en Acuerdo General de Ministros y Jefe
de Gabinete, y su determinación, debe estar presidida de una consideración y debate en
el seno del Gabinete. Todos los Ministros están obligados a firmarlo y, luego, el Jefe de
Gabinete personalmente y dentro de diez (10) días de dictado el DNU, debe someterlo a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, la que, asimismo, debe elevar su
despacho, en un plazo de diez (10) días, a cada una de las Cámaras Legislativas para su
tratamiento, previendo la Constitución Nacional que a fin de reglar el trámite y alcance
de la intervención del Congreso, debía sancionarse una ley especial aprobada con la
mayoría absoluta de los miembros de cada una de sus Cámaras.
Ello así, a más de diez años de establecida la manda constitucional para los DNU, la
reglamentación de la Comisión Bicameral Permanente aún no había sido dictada, lo que
importaba un verdadero incumplimiento del Congreso a sus obligaciones
constitucionales. Sin embargo, recientemente, ha sido sancionada y promulgada, el 2706-2006, la ley que aprueba el régimen legal y los alcances del Congreso respecto de los
decretos que dicta el PEN, tras un controvertido debate del proyecto que tuvo su
iniciativa en el Senado, que quedó aprobado en Diputados el 19-07-2006, con 139 votos
a favor y 82 en contra -esta ley regula la intervención del Congreso de la Nación en los
DNU, los de delegación legislativa y los de promulgación parcial-.11
Si bien, en la actualidad contamos con la mentada ley de los DNU, lo cierto es, que al
momento de debatirse la Ley Nº 26.100 -sancionada el 17-05-2006 y promulgada el 0606-2006-, no existía una ley regulatoria del control legislativo sobre los DNU, aún
cuando en relación a esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el
polémico caso “Rodríguez” 12 -conocida como causa de los Aeropuertos-, había marcado
un punto de partida sobre el tipo de control que debía emplear el Congreso Nacional en
ausencia de una ley reglamentaria de los DNU. En la oportunidad, por mayoría, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, al propio Congreso le compete arbitrar
los medios para emitir su decisión sobre la ratificación o rechazo de los DNU conforme
la Constitución Nacional, y según el modo que entienda adecuado a las circunstancias
en que se expida13.
En cuanto a la posibilidad del veto presidencial ante el supuesto rechazo por el
Legislativo de los DNU, parte de la Doctrina sostuvo que, dado que la Corte Suprema
10
Procuración del Tesoro de la Nación. Dictámenes Tomo 238, p. 427. Expte. Nº 1.169/01. Ministerio de
Economía, 10-09-2001.
11
Esta ley precisa en materia de plazos que la Jefatura de Gabinete tiene diez días para remitir cada
decreto de necesidad y urgencia a la comisión bicameral y ésta, en cambio, tiene diez días hábiles para
remitir a cada recinto su dictamen a favor o en contra. De no hacerlo, el plenario de cada Cámara quedará
habilitado a realizar el control sin plazos. Este último es el punto que rechazaba la oposición.
Precisamente, la UCR proponía que si en 60 días no se discutía el decreto, la medida caería. De obtener el
proyecto media sanción del Senado, aun tendría que ser tratado por la Cámara de Diputados (v.
Clarin.com. del 06-07-2006. Ultimo momento. 17:2. Comenzó en el Senado el debate del proyecto para
reglamentar los Decretos de Necesidad y Urgencia).
12
Fallos: 320:2851 (1997). “Rodríguez, Jorge en Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”.
13
Cfr. Considerando 13 del voto de la mayoría, idem op. cit. causa “Rodríguez”.
7
ha señalado que la intervención del Congreso en estos casos no implica función
legislativa14, el veto será improcedente, con la salvedad que si el Congreso opta por
sancionar una ley formal y material con contenido diverso al establecido en el DNU,
pero con efecto sobre esa norma, la atribución presidencial de observar las leyes se
mantiene intacta15.
Con posterioridad, en el caso “Verrocchi” 16, con el voto de la mayoría, la Corte
Suprema reconoce nuevamente la facultad del Presidente para dictar los DNU, aún sin
existir una ley reglamentaria de la norma constitucional (Artículo 99, inc. 3 de la C.N.).
En este último precedente, al igual que en otros más, que no citaremos en honor a la
brevedad, la Corte Suprema ha asumido el control del cumplimiento de las exigencias
materiales y formales para el dictado de los DNU y el control de razonabilidad de la
medida en función de su motivación concreta, desestimando, en algunos casos, dicha
práctica institucional por el PEN, tal como sucedió en la causa “Provincia de San Luis c/
Estado Nacional” 17, en la que el Alto Tribunal impuso límites al ejercicio de
atribuciones de emergencia, mientras que, en otras causas, como el caso Bustos” 18, tales
límites desaparecieron, convalidando el actuar del Gobierno.
Conclusión de la primera cuestión.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos en que fue llamada a expedirse a
los fines de otorgar legitimidad a los DNU, ha indicado que no basta la referencia a las
circunstancias que justifican la necesidad y urgencia, sino que también, se necesita
señalar ¿en qué consisten y por qué razón? esas circunstancias afectan el interés general
o social para justificar la adopción por el PEN de esas medidas excepcionales de
contenido legislativo. De tal manera, el Alto Tribunal, soslaya la simple motivación
personal o mera conveniencia del PEN en dictar los DNU, evitando la inexcusable
intervención del Congreso Nacional en la determinación de la política legislativa,
marcando que el dictado de tales decretos siempre debe responder a una situación
excepcional y urgente que no pueda esperar el trámite ordinario de sanción de las leyes,
dado que, en caso contrario, se estará vulnerando el principio constitucional de la
división de poderes. Consecuentemente, entiende que no cabe recurrir al dictado de un
DNU si no existe un grave riesgo social, máxime, cuando la medida se adopta durante el
período de sesiones ordinarias del Congreso.
En el caso bajo análisis, no caben dudas que al rescindirse el contrato de concesión de
Aguas Argentinas S.A. -Decreto Nº 303/06- por culpa del concesionario19, el Estado
concedente debía adoptar una urgente solución para garantizar la continuidad del
servicio sanitario ante el riesgo social (especialmente para la vida, la salud y desarrollo
humano) que significaba la interrupción de un servicio público esencial por falta de un
14
Cfr. Considerando 18 del voto de la mayoría, idem op. cit. causa “Rodríguez”.
Gelli, María Angelica “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”. Tercera
edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, Bs. As. 2006, p. 839.
16
Fallos: 322:1726 (1999). “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional, Administración
Nacional de Aduanas s/ Acción de amparo”.
17
Fallos: 326:417 (2003) “Provincia de San Luis c/ Estado Nacional”.
18
“Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional”. CSJN (2004). Suplemento Especial de Revista
Jurídica La Ley. Buenos Aires, 28 de octubre de 2004.
19
Causales de rescisión previstas en las cláusulas 14.3.1.(Incumplimiento grave de disposiciones legales,
reglamentarias del Ente Regulador o contractuales) y 14.3.2.(Atrasos reiterados e injustificados en el
cumplimiento de las inversiones anuales o metas convenidas) del Contrato de Concesión.
15
8
operador del mismo.
Al término de la concesión, la autoridad concedente tenía dos posibilidades; o bien,
disponer la prórroga por doce (12) meses desde la extinción (rescisión) del contrato por
no existir un operador en condiciones de asumir la prestación de los servicios sanitarios,
frente a lo cual Aguas Argentinas S.A. se encontraba obligada a continuar con la
operación del servicio en los términos vigentes en el Contrato de Concesión20 -lo que
presumimos un tanto inconveniente dado las razones en que se funda el acto de
rescisión, en particular, “[...] ante la repetición sistemática de las deficiencias de
calidad por exceso de nitratos y frente a la reticencia del concesionario a dar
cumplimiento a las disposiciones del numeral 4.4.3., incisos a) y b) del Contrato de
Concesión” 21-; o, por el contrario, a su término, reasumir transitoriamente la prestación
del servicio como lo dispone el Decreto Nº 303/06, a través del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios22, por implicancia del Principio de
Subsidiaridad23.
Hasta aquí, no resulta censurable el actuar del PEN, sin embargo, no cabe la misma
reflexión sobre las razones de urgencia que tuvo en cuenta el Gobierno para dictar el
Decreto Nº 304/06, que justifiquen la imposibilidad de tratamiento, por el Congreso de
la Nación en período de sesiones ordinarias, del proyecto de ley de creación de AySA
S.A., argumentando una aparente motivación en la continuidad del servicio, por haber
sido rescindido el contrato con su operador original, más aún siendo que, el Estado
Nacional, había reasumido transitoriamente la prestación de los servicios sanitarios en el
área regulada (Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 19 partidos del Conurbano
bonaerense), a fin de preservar “[...] la continuidad del servicio, las fuentes laborales,
como así también el resguardo de los bienes involucrados en la prestación con vigencia
hasta la constitución y puesta en funcionamiento de la sociedad continuadora del
servicio” (Artículo 3º).
Ello así, más allá de la invocada inexistencia de una ley que reglamente los DNU y que
ello configurase un incumplimiento del Congreso Nacional -tal como lo expresa el
Dictamen de Comisión (en minoría) para el debate y sanción de la Ley Nº 26.100-, lo
20
Conforme cláusula 14.11 Prórroga “Al término de la concesión, por cualquier causa, el Poder
Ejecutivo Nacional podrá disponer su prórroga por doce (12) meses desde su extinción únicamente
cuando no exista un operador en condiciones de asumir la prestación de los servicios. En tal supuesto el
concesionario estará obligado a continuar con la operación del servicio en los términos vigentes de este
Contrato de concesión”. (Capítulo 14. Extinción y Prórroga de la Concesión, p. 121 y sigs. del Contrato
de Concesión aprobado por el Decreto Nº 787/93 del PEN.
21
Decreto Nº 303/06, Considerando 25.
22
Artículos 2º y 3º del Decreto Nº 303/06 ya citado.
23
La intervención del Estado tiene límites y es precisamente el principio de subsidiaridad el que los
marca. La subsidiaridad está entre las directrices más constantes y características de la Doctrina Social de
la Iglesia (cfr. León XIII, Carta enc. “Rerum novarum”: Acta Leonis XIII, 11 (1892) 101-102.123). El
Catecismo de la Iglesia Católica (1892) nos indica que es imposible promover la dignidad de la persona si
no se cuidan la familia, los grupos, las asociaciones, las realidades territoriales locales, en definitiva,
aquellas expresiones agregativas de tipo económico, social, cultural, deportivo, recreativo, profesional,
político, a la que las personas dan vida espontáneamente y que hacen posible su efectivo crecimiento
social. Es éste el ámbito de la sociedad civil, entendida como el conjunto de las relaciones entre
individuos y entre sociedades intermedias que se realizan en forma originaria y gracias a la subjetividad
creativa del ciudadado (Confr. Juan Pablo II, Carta enc, “Sollicitudo rei socialis”, 15: AAS 80 (1988)
529). La red de estas relaciones forma el tejido social y constituye la base de una verdadera comunidad de
personas, haciendo posible el reconocimiento de las formas más elevadas de sociabilidad (Cf. Juan Pablo
II. Carta enc “Centesimus annus”, 49: AAS 83 (1991) 854-856).
9
cierto es que, el acto del PEN, amén de ello, tampoco reúne los requisitos sustanciales
que exige la citada norma constitucional, según fuera recogido y analizado por la Corte
Suprema de Justicia en los pronunciamientos ya citados. Por tal motivo, no se encuentra
acreditada la causa de riesgo social exigible, resultando a todas luces una medida
desproporcionada en base a las circunstancias fácticas del caso, por no constar la razón
excepcional o de urgencia en el dictado del DNU, más aún cuando el Congreso
Nacional se encontraba en período de sesiones ordinarias, como también por haberse
asegurado la continuidad del servicio, conforme lo establecido en el Decreto Nº 303/06.
Segunda cuestión: “El Servicio público de Agua y Cloacas es de competencia local y
debería estar a cargo de los gobiernos de la Ciudad de Buenos Aires y de la provincia
de Buenos Aires, sin perjuicio de la ayuda solidaria que deba otorgar el Estado
Nacional”.
Se ha planteado durante el debate de la Ley Nº 26.100, como también en el Dictamen de
Comisión de Infraestructura, Vivienda y Transporte y Presupuesto y Hacienda (en
minoría), la competencia local en materia de servicios públicos, y, la creación de AySA
que no la contempla.
En la oportunidad se ha sostenido, que el Estado Nacional se ha arrogado atribuciones
propias de la provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
indiferencia a lo establecido a favor de la autonomía de las provincias en el Artículo 121
de la Constitución Nacional que reza “[...] ejerce todo el poder no conferido por la
Constitución Nacional al Gobierno Federal”; afirmándose, que conforme a la norma
constitucional, tanto la provincia de Buenos Aires como la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, tienen el poder concedente en materia del servicio público que nos ocupa
y, precisamente a ello se debe que el resto de las provincias argentinas hayan ejercido el
poder en la materia; concluyendo, el dictamen de Comisión (en minoría), que la
posibilidad de funcionar de AySA S.A. en la Ciudad Autónoma y en la Provincia de
Buenos Aires, debería estar sujeto a la transferencia a éstas jurisdicciones del ejercicio
de tales derechos, lo cual no ha sucedido en el presente24.
Ello así, para el tratamiento del interrogante que presenta esta segunda cuestión,
entendemos necesario hacer una breve síntesis de los antecedentes relevantes del
servicio sanitario en nuestro país.
Remontándonos a comienzo del siglo XX, encontramos, por un lado, el esplendor
económico de la Ciudad de Buenos Aires y, paralelamente, un marcado
empobrecimiento de las provincias debido no sólo a la concentración del poder de las
autoridades nacionales asentadas en la ciudad de Buenos Aires, sino también al aumento
de volumen del intercambio comercial con los países industrializados de Europa y el
incremento del mercado local a causa de un sorpresivo crecimiento demográfico.
En el año 1900 se sancionó la Ley Nº 3.967, a fin de encarar a nivel nacional las obras
de saneamiento en todo el territorio del país, a través de la Comisión de Salubridad
destinada al estudio y construcción de obras de saneamiento en las provincias y
territorios nacionales. Para hacer posible el programa de obras previsto para la Capital
24
Idem op. cit. Dictamen de Comisión (en minoría) Sala de Sesiones, 25 de abril de 2006. Rubén
Giustiniani.
10
Federal -ciudad que concentraba en el año 1912 una población de aproximadamente
novecientos mil (900.000) habitantes que usaban los servicios sanitarios-, el Congreso
de la Nación dictó la Ley Nº 8.889, por la que se creó una empresa descentralizada y
autárquica conocida con el nombre de Obras Sanitarias de la Nación (OSN)25. Es a
través de esta última empresa que el Estado Nacional se hizo cargo -desde entonces y
hasta inicios de la década de los años ochenta- de la provisión de los servicios de agua
potable y desagües cloacales en la mayor parte del territorio de nuestro país26.
En el año 1942, ante el quebranto de las provincias por la explotación de los servicios
sanitarios en su territorio, la Empresa Nacional elevó al Poder Ejecutivo un proyecto de
reforma de la legislación vigente, planteando entre sus puntos la necesidad de lograr
nuevos recursos para alcanzar el equilibrio presupuestario del servicio. Se dictaron,
entonces, tres decretos mediante los cuales, se expropiaron y pusieron bajo la
competencia de OSN, los servicios de provisión de agua de las localidades de
Avellaneda, Lomas de Zamora y San Martín -operados hasta esa fecha por empresas
privadas de capital inglés- y, también, se estableció que, “los servicios que tuvieran
instalaciones en común con los de Capital Federal pasarán a formar con éstas una
unidad técnica indivisible, reafirmando la existencia del Distrito Sanitario del
Aglomerado Bonaerense”.
A comienzos del año 1954, el número de ciudades y/o pueblos atendidos en el interior
del país por OSN alcanzaban la cifra de cuatrocientas, de las cuales ciento cuarenta
tenían conexiones domiciliarias, y, el resto, correspondían a suministros gratuitos por
surtidores públicos.
El crecimiento de las actividades que realizaba el Estado Nacional a través de OSN,
obligó a reducir los aportes y financiamiento del Tesoro de la Nación al sector de
Saneamiento, y, se sancionó la ley de Inversiones Extranjeras. Entre los años 1956 y
1960 el problema financiero de OSN fue tan grave, que no siempre la Empresa disponía
de fondos para la reposición de insumos básicos.
El desarrollo de sistemas en todo el país para atender con mayor celeridad las demandas
locales, impulsó el proceso previsto en la legislación por ese entonces vigente de
25
Rey Osvaldo “El Saneamiento en el Área Metropolitana. Desde el Virreinato a 1993”. Ed. Aguas
Argentinas. Bs. As. Noviembre 2000. El impulso de las nuevas obras de saneamiento duró poco tiempo
pues la crisis política y económica del año 1930 significó la paralización de las actividades para mejorar
los sistemas de saneamiento y la reducción de la fuente de financiamiento para la ejecución de las obras
que derivó en la postergación en los próximos años de los programas de ampliaciones de las redes de
agua y cloaca. Los años posteriores a 1932 se caracterizaron por el proteccionismo y dirigismo estatal, la
creación de juntas reguladoras para el sistema productivo, la crisis del comercio exterior, la merma de los
recursos estatales, el aumento de los gastos públicos y el consecuente déficit fiscal. Llegaron después los
acuerdos económicos con Gran Bretaña (1933), a cambio de nuestro compromiso a levantar algunas
disposiciones proteccionistas en beneficio de insumos de origen inglés. La empresa OSN no se mantuvo
ajena a estas crisis, sin perjuicio de ello se impulsó la reactivación de las obras del sistema de desagües
pluviales, incorporándose al servicio sanitario redes secundarias en otras áreas urbanas pertenecientes al
Gran Buenos Aires.
26
Cfr. Fundamentos del Dictamen “Antecedentes de la privatización de Obras Sanitarias de la Nación.
Dictamen de la Comisión de Infraestructura, Vivienda y Transporte y de Presupuesto y Hacienda (en
minoría) en el proyecto de ley venido en revisión al Congreso Nacional, Cámara de Senadores, Sesiones
Ordinarias de 2006 (Anexo I al orden del día Nº 211, impreso el 27-04-2006), por el que se ratifica los
dispuesto en dos decretos y una resolución complementaria sobre constitución de la sociedad ”Agua y
Saneamientos Argentinos S.A”. Sala de Sesiones, 25 de abril de 2006. Rubén Giustaniani”.
11
retornar a la autoridad local las obras sanitarias y su explotación, por lo que el Gobierno
Nacional dictó la primera resolución tendiente a lograr la descentralización de los
servicios operados por la Nación en jurisdicciones provinciales de todo el país.
Con tal propósito, en la ley de Presupuesto de 1960, se incluyó una disposición que
facultaba al Gobierno Nacional a convenir con los gobiernos de provincias la
transferencia de los servicios nacionales prestados en las respectivas jurisdicciones
territoriales cuya descentralización resultara conveniente, y, también con carácter de
contribución, transferir las sumas asignadas en los presupuestos correspondientes. Fue
entonces que el PEN, dictó el Decreto Nº 941/62, por el cual dispuso compulsivamente
que, a partir del 1° de marzo de 1962, “OSN dejaría de prestar los servicios sanitarios
que cumple en jurisdicciones provinciales y municipales con excepción de la Capital
Federal y de las localidades aledañas”.
El sistema fracasó fundamentalmente por oposición de las provincias a quienes no se le
había consultado sobre la posibilidad que tenían de reasumir las facultades que le
delegaba el Gobierno Central y el decreto fue finalmente derogado.
Sin embargo, la intención de transferir a las provincias los organismos atendidos por la
Nación, cuyas funciones corresponden constitucionalmente a la esfera y competencia
local, tuvo un nuevo principio de ejecución en 1970. Fue así que la Ley Nº 18.058,
recopiló todas las normas vigentes en la materia, dejando el cumplimiento de la misma
supeditado al previo acogimiento de las Provincias a su régimen mediante la celebración
de convenios específicos. En tal contexto, sólo se concretaron algunas transferencias de
servicios de provisión de agua de escasa importancia, que eran prestados con carácter de
fomento y por surtidores públicos, los que fueron transferidos para su transformación en
sistemas por conexiones domiciliarias de OSN al Servicio Nacional de Agua Potable.
Para favorecer -en el plano organizacional- el comienzo de la implementación de esta
política, fue necesario encarar una fuerte descentralización operativa, manteniendo
centralizadas la planificación, la supervisión y el control. Ello así, la Capital Federal y
el Gran Buenos Aires pasaron a conformar la Región Metropolitana.
En la década de los años setenta, irrumpe en el ámbito de las actividades específicas de
saneamiento el concepto de “Medio Ambiente, el Desenvolvimiento Urbano y la
Salud”, como sistemas vinculados a ellas. Se inició entonces un proceso de conferencias
internacionales, entre ellas, la realizada en la Argentina en 1977, denominada
“Conferencia de las Naciones Unidas sobre el agua”, que produjo que las Naciones
Unidas proclamasen el período 1980/1990, como “Decenio Internacional del Agua
Potable y del Saneamiento”.
La Argentina adhirió al programa y se comprometió a lograr para fines de 1990
coberturas del 80% de la población con agua potable y del 70% con desagües cloacales,
metas que resultaban muy ansiosas dada la situación en que operaban los sistemas
sanitarios en ese momento.
Así también, se iniciaron estudios sobre contaminación y sus efectos sobre la salud y su
implicancia económica que provocaban problemas ambientales, lo cual llevó al
Gobierno Nacional a adoptar políticas erradas, y también a la superposición de normas y
de controles de organismos nacionales, municipales y provinciales.
12
A comienzos de 1979, el Gobierno programó por medio del Instituto de Planificación
Económica del Ministerio de Economía, una ronda de reuniones informativas con las
áreas de las empresas del Estado a fin de implementar la aplicación del principio de
“Subsidiaridad del Estado”. La Nación dejaría de administrar todo aquello que pudiera
ser realizado por las provincias y los municipios tendiendo a la descentralización de los
servicios públicos y a su privatización.
Transferencia del servicio sanitario a las Provincias (1980).
En diciembre de 1979 se dicta la Resolución Conjunta N° 9 (Ministerio del Interior) y
Nº 1.332 (Ministerio de Economía)27, por la que se dispuso transferir sin cargo a las
provincias, a partir del 1° de enero de 1980, los servicios de los sectores eléctricos, gas
natural, riego y obras sanitarias y también, el sistema ferroviario a partir del 1° de enero
de 1981.
A sus efectos, se previó la celebración de convenios entre las provincias y los
organismos transferentes. En el Anexo V “Disposiciones particulares”, se contempló el
caso de OSN, y se dispuso que la transferencia comprendía a todos los servicios de
abastecimiento de agua potable, desagüe, como también todo otro servicio prestado por
la empresa sanitaria en el interior del país (Artículo 1º).
En el caso de la Capital Federal y zonas colindantes de la provincia de Buenos Aires,
expresamente se dispuso que, “[...] para todo aquello que tenga carácter técnicamente
indivisible, se propiciará la creación de un ente interjurisdiccional con la
participación de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y de la provincia de
Buenos Aires y de la Nación” (Artículo 2º), tarea que demoró más de dos años en ser
cumplida.
El Gobierno Nacional autorizó a cada gobierno provincial a ajustar bajo su
responsabilidad las tarifas del servicio en la medida que ello no significase un impacto
público y un deterioro político. Sin embargo, la reticencia y aun la negativa de las
provincias para aceptar la transferencia de los servicios sanitarios, llevó al PEN a dictar
en enero de 1980 el Decreto Nº 258/80, por el que se aprobó la citada Resolución
Conjunta, ratificando la necesidad de la transferencia en cuestión y fijando un plazo de
sesenta (60) días posteriores a la firma de cada convenio para suscribir las actas entre
los gobiernos provinciales y las autoridades superiores de los organismos nacionales
involucrados.
La primera transferencia se realizó con la provincia de Salta (abril de 1980) y la última a
la provincia de Río Negro (mayo de 1981). La excepción fue la provincia de Chubut, la
que luego de sucesivas prórrogas concretó la transferencia en octubre de 1982.
En el área Metropolitana, se sucedieron interminables reuniones a fin de definir la
competencia del futuro ente tripartito o interjurisdiccional que se proponía crear. La
falta de acuerdo sobre la creación y funciones de dicho ente, derivó en innumerables
propuestas y alternativas no concretadas a lo largo de la década del 80, lo que concluyó
27
Fecha 03-12-1979. Publicada en el Boletín Oficial el 13-12-1979.
13
finalmente en la decisión de concesionar los servicios28.
Desde la transferencia de los servicios hasta la Concesión del Servicio Público
Sanitario en el Área Metropolitana.
Como resultado de la política de transferencia de los servicios sanitarios a las
provincias, se produjo un abandono en las tareas de mantenimiento las que sólo se
limitaban a algunas pocas reparaciones de equipos e instalaciones. Los procedimientos
de operación de los servicios, paulatinamente se alejaban de las normas y estándares
previstos y se deterioraban a tal extremo que muchos de ellos funcionaban en condición
de riesgo. Casi no existían inversiones en infraestructura y tampoco se incorporaban
nuevos clientes al servicio, siendo ello motivo de que el servicio se convirtiera en
deficiente por su baja calidad, falta de presión, menor caudal, entre otras causas.
En 1985, la empresa OSN, elaboró un “Plan de Privatización del Crecimiento”, con el
objetivo de dar participación a la actividad privada en las acciones previstas para cubrir
las necesidades de crecimiento, que comprendía los proyectos de “Micromedición,
Sistema Cloacal Norte, Sistema Oeste de Agua y Sistema Oeste de Cloacas” y,
paralelamente se implementó el “Programa de Mejora Operativa”, destinado a la
readecuación de los sistemas administrativos, comerciales, financieros y de operación y
mantenimiento, la racionalización de los métodos de trabajo y la provisión de
determinados equipamientos, tales como la de 200.000 medidores.
Asimismo, para atender los requerimientos de asentamientos precarios o áreas de muy
escasos recursos, el Gobierno Nacional puso en marcha el Plan Alimentario Nacional,
mediante el cual, a través de OSN, se desarrolló un programa de emergencia destinado a
proveer de agua potable a estos barrios carenciados localizados en el Gran Buenos
Aires. El emprendimiento se denominó “Pro Agua”, y permitió dar un servicio precario
a más de 20 villas de emergencia con un total de 150.000 pobladores.
Sin perjuicio de ello, el mayor deterioro de la década en materia de saneamiento se
produjo en el campo de la contaminación hídrica. A comienzos del año 1980, se
estimaba que la carga contaminante de los efluentes industriales que se vertían a los
cursos de agua era equivalente a la producida por los desechos Cloacales de una
población de veinte (20) millones de personas. A este problema se agregaba el impacto
de los desagües Cloacales de más de seis millones de personas que eran recogidos y
llevados al río sin tratamiento.
En el año 1988, se denunció penalmente a los funcionarios superiores del OSN, a los
que se le imputó responsabilidad por la contaminación hídrica. Fue, entonces, que se le
ordenó a la empresa sanitaria abstenerse de seguir arrojando líquidos cloacales sin
depuración previa en los conductos pluviales que decantaban en el Río de la Plata.
Posteriormente, el Decreto 252, en julio de 1989, dispuso la intervención de OSN por el
término de 180 días prorrogables por una sola vez y por igual término, convirtiéndose la
28
Banco Interamericano de Desarrollo. “El proceso de Transformación del Sector de Agua Potable y
Saneamiento”. Julio de 1996 (Estudio elaborado por consultores del Centro de Estudios de Transporte e
Infraestructura bajo la dirección del Lic. Roberto Chama y con la colaboración de los sres. Emilio Lentini,
Rafael Barabino y Silvia Zorrilla, y por el Banco Interamericano de Desarrollo actuó como coordinador el
sr. Camilo E Garzón de la División de Administración de Recursos Naturales y Medio Ambiente del
Departamento Regional de Operaciones 1).
14
privatización de OSN en un tema prioritario de gobierno.
Más tarde, en el marco de la Reforma del Estado el Congreso de la Nación dictó las
Leyes Nros. 23.696 - Reforma del Estado- y 23.697 -Emergencia Económica-; y,
precisamente, con el dictado de la Ley Nº 23.696 y su Decreto reglamentario Nº
1.105/8929, se buscó obtener una eficiente prestación del servicio sanitario e inversiones
que permitieran la rehabilitación y expansión del servicio que se encontraba sumamente
deteriorado, motivo por el cual los objetivos de la privatización -a través de la concesión
del servicio sanitario a una empresa privada-, consistieron en lograr eficiencia y calidad
del servicio público en beneficio del interés público (usuarios y consumidores),
expandir los servicios de agua y cloaca hasta terminar con el déficit de cobertura,
incorporar tecnología en el tratamiento de los líquidos cloacales, a fin de evitar
contaminar los cursos de agua y el medio ambiente, prevenir el poder monopólico de las
empresas concesionarias y de tratos desiguales o discriminatorios entre usuarios y
consumidores, mejorar la productividad de la empresa prestataria, garantizar que la
calidad y la expansión de los servicios se pudieran lograr con el mínimo nivel tarifario.
Estos objetivos formalmente establecidos para la privatización, resultaron
sistemáticamente incumplidos por la Concesionaria, habida cuenta que su alcance se
encontraba ligado a un conjunto de metas de inversión de carácter obligatorio a lo largo
de treinta (30) años de duración del Contrato de Concesión a partir de la toma de
posesión del servicio por Aguas Argentinas S.A., el 1 de mayo de 199330.
Concesión del Servicio Público Sanitario.
La transformación del sistema de prestación de los servicios sanitarios en la Ciudad de
Buenos Aires y los 13 municipios del conurbano bonaerense (actualmente 19 partidos
del Gran Buenos Aires), fue la segunda experiencia en el país -aunque la de mayor
importancia en el sector- dado que representó en la práctica la privatización más grande
del mundo de una empresa de servicios sanitarios.
Con posterioridad a la sanción de la Ley Nº 23.696, el PEN dictó el Decreto Nº
2.074/90, por el que dispuso la concesión de los servicios sanitarios de distribución y
comercialización de agua y desagües cloacales -hasta la fecha prestados por OSN- y, la
consecuente operatividad de los planes de producción y tratamiento para la atención de
tales servicios.
Fue entonces que se creó la Comisión Técnica de Privatización de OSN, bajo la directa
dependencia de la Subsecretaría de Obras y Servicios Públicos, en su carácter de
Autoridad de Aplicación, y se fijó un plazo de 180 días para poner en su consideración
toda la documentación atinente a la transferencia de los servicios.
La Comisión elaboró el temario y requirió el apoyo a prestigiosas firmas internacionales
de Consultoría que figuraban en una lista corta convalidada por el BIRF; el paso
29
Esta ley y su decreto reglamentario declaró el estado de emergencia en la prestación de los servicios
públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación financiera de la
administración pública nacional centralizada y descentralizada, y legisló sobre las privatizaciones y la
participación del capital privado.
30
Idem de op. cit. Dictamen de Comisión (en minoría). Congreso Nacional. Cámara de Senadores,
Sesiones Ordinarias de 2006. Sala de Sesiones, 25 de abril de 2006. Rubén Giustiniani.
15
siguiente fue el llamado a la precalificación de antecedentes para la convocatoria de la
concesión, y se confeccionó un marco regulatorio -aún vigente- que estableció los
lineamientos generales de los objetivos y normas mínimas de calidad del servicio,
teniendo en cuenta la interjurisdicción política del área de la Concesión -dónde
intervienen la Nación, la Provincia de Buenos Aires y la entonces Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires-.
La aprobación del marco jurídico se efectuó con el dictado de un decreto delegado del
PEN -Decreto Nº 999/1992-, elaborándose luego el pliego para la convocatoria de la
presentación de las ofertas técnicas y económicas de los participantes precalificados en
la primera etapa del llamado a licitación pública internacional.
Los grupos representaban a los más notorios operadores del servicio de saneamiento de
Francia, España e Inglaterra, acompañados por relevantes empresas argentinas. La
oferta ganadora debía ser la que presentara mayor rebaja sobre las tarifas que tenían en
vigencia la ex - OSN
Finalmente, el contrato de concesión se celebró con la empresa Aguas Argentinas S.A.,
-Consorcio que originalmente estaba integrado por las empresas: Societé Lyonnaise des
Eaux S.A., la Sociedad Comercial del Plata S.A., la Sociedad General de Aguas de
Barcelona S.A., Compagnie Genérale des Eaux S.A., la Corporación Financiera
Internacional y las empresas Anglian Water Plc, Meller S.A. y Banco Galicia S.A.-,
para prestar el servicio de agua y alcantarillado por el término de treinta (30) años. El
Contrato fue aprobado por el Decreto del PEN Nº 787/93 (Boletín Oficial: 20-09-1993).
Conclusión de la segunda cuestión:
Durante el debate del proyecto de la Ley Nº 26.100, algunos legisladores estuvieron en
desacuerdo en que el Estado Nacional se hiciera cargo del servicio público de agua
potable y cloacas en el área Metropolitana -Ciudad de Buenos Aires y gran parte de los
partidos del conurbano bonaerense-, mientras que el resto de las provincias argentinas,
que reciben el apoyo del Gobierno Nacional a través del ENOSA, como también del
plan de obras públicas que se aprueba en el Presupuesto, tienen sobre sus espaldas la
responsabilidad de administrar el servicio y de asumir todos los problemas vinculados a
éste.
Los legisladores, entonces, se preguntan ¿porqué este trato discriminatorio?; ¿porqué
para los vecinos de la Capital Federal tiene que estar el Gobierno Nacional involucrado
en la prestación de este servicio y no para el caso del resto de las provincias argentinas?:
¿no son acaso los gobiernos de la Ciudad de Buenos Aires, de la provincia de Buenos
Aires y los intendentes los que tienen que estar a cargo de la provisión de este servicio,
sin perjuicio de la ayuda solidaria que tiene que otorgar el Estado Nacional?31.
31
El bloque del Movimiento Popular Neuquino, junto a los provinciales y Propuesta Federal presentaron
un despacho en minoría respecto del proyecto oficial para la creación de la empresa Agua y Saneamientos
Argentinos S.A. (AySA) a través del que se rechaza su constitución. Es la principal crítica que hicieron
los diputados de la Nación del Movimiento Popular Neuquino junto al Interbloque Propuesta Federal que
aglutina a legisladores de partidos provinciales y Propuesta Federal. El legislador José Brillo fue quien
oficia de vocero en el recinto a la hora del tratamiento de los proyectos. Argumenta la posición del sector
al sostener que “el gobierno nacional avasalla el régimen federal y las autonomías de los gobiernos de la
provincia de Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires que con total independencia deberían manejar sus
servicios públicos”. La crítica recae sobre que “se está creando una empresa nacional en jurisdicción
16
En tales condiciones, se oponen a las disposiciones del Decreto Nº 304/06, proponiendo
un proyecto de ley, por el cual, en un plazo de 180 días de la instancia transitoria en la
que el Gobierno Nacional debe tener a su cargo la administración del servicio en cabeza
del Ministerio de Infraestructura, Inversión Pública y Servicios, a través de la Secretaría
responsable, el servicio debía ser transferido a los gobiernos de la Ciudad Autónoma y
de la provincia de Buenos Aires.
No obstante, los legisladores no desconocen que la infraestructura de la prestación del
servicio no permite la división de las dos jurisdicciones porque está articulado en red y
hay una malla que interactúa en la prestación del servicio.
Ello así, proponen que tranquilamente ambas jurisdicciones pueden crear un ente
bipartito con el gobierno de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, no sólo de administración sino también de control, que pueda hacerse
cargo del servicio, de manera tal que una vez operada la transferencia de los servicios,
cesará la representación asignada al Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios ETOSS- y ambas jurisdicciones serán las autorizadas para decidir cómo administrar el
servicio, y si lo van a concesionar.
Otro de los problemas que plantean en el debate, se relaciona con el interrogante ¿cómo
se hará el saneamiento del Riachuelo y del Matanza, si las jurisdicciones involucradas
no toman las medidas necesarias para evitar que se sigan contaminando, habida cuenta
que estos gobiernos no tienen autoridad en la empresa sobre el tema?, como también el
relacionado con el agua potable y redes cloacales en barrios muy pobres de la Ciudad de
Buenos Aires, esta última, considerada una cuestión tremendamente grave, al igual que
en muchos municipios del Conurbano bonaerense.
Para contribuir a la solución algunos legisladores opinan que, los gobiernos provinciales
y municipales deberían hacerse cargo de esta problemática con el aporte de la Nación, y
las transferencias de los servicios tendrían que ir acompañados de los presupuestos
correspondientes para lo cual habrá que discutir la ley de coparticipación federal a fin de
tener un país solidario, armónico, sin desigualdades.
Concluyen, finalmente, sosteniendo que es auspicioso que el país tome conciencia de
que debemos abordar estos temas con visión de futuro, como también que hay dos
soluciones a saber, o se hace la transferencia, y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
la provincia de Buenos Aires con su poder de decisión, hacen lo que les parece; o, por el
provincial”. Asimismo, el diputado apuntó a que “lo que pretendemos es la transferencia de este manejo a
la jurisdicción que corresponda”. Los diputados del MPN, Alberto Pérez, María Oscos y Alicia Comelli
plantearon la misma postura contraria a la creación de la empresa AySA. En el dictamen presentado por
los legisladores del Interbloque y que también defendió el coordinador Federico Pinedo, indica que “se
reconoce la competencia de la provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para
regular, concesionar y controlar los servicios de captación y potabilización de agua cruda; transporte,
distribución y comercialización de agua potable; colección, transporte, tratamiento, disposición y eventual
reutilización y/o comercialización de desagües cloacales, incluyendo aquellos efluentes industriales que
se viertan al sistema cloacal; el mantenimiento y la expansión de las obras existentes y la construcción de
obras nuevas de estos servicios que corresponda prestar dentro de sus respectivas jurisdicciones”. El rol
que se asigna en el dictamen al Ejecutivo nacional es el de “realizar convenios con la provincia de Buenos
Aires y con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para transferirles los servicios mencionados y los
activos vinculados con dichos servicios correspondientes a cada jurisdicción”.
17
contrario, se crea la sociedad anónima y dicha Ciudad y la Provincia con sus municipios
son las propietarias titulares de las acciones, haciéndose cargo del problema, como lo
hace el resto de las provincias argentinas.
En relación a estos temas, pareciera que los legisladores se están olvidando de la
existencia de un protagonista fundamental en todas estas cuestiones que es,
precisamente, el actor institucional en la Región Metropolitana, el “Gobierno Nacional”.
En él radica el poder concedente del servicio público que nos ocupa por ser el titular del
servicio en el Área Metropolitana -Capital Federal y los diecinueve partidos del
conurbano bonaerense- y, además, pertenecen a su dominio público y privado los bienes
afectados a los servicios que hasta su privatización, en la década del noventa, fueron
operados por la ex- empresa OSN
El Estado Nacional concedió el servicio con sus propios bienes, los que jamás fueron
transferidos ni a la provincia de Buenos Aires ni al sector privado, sino sólo
concesionados, conservando el Estado Nacional la potestad originaria del servicio
público en cuestión. Así también, cabe recordar, que el servicio sanitario no es gratuito,
por ende, no es cierto que él deba ser soportado por el Estado Nacional, toda vez que las
tarifas se cobran a los usuarios y con ellas se deben financiar los costos de operación de
los servicios. Tampoco debemos olvidar que las tarifas -por principio- deben ser
razonables y rentables, como también legales -aprobadas por el gobierno-.
Volviendo, entonces, al tema de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, una de las
cuestiones más controvertidas en el desarrollo de las instituciones políticas del régimen
federal argentino ha sido sin lugar a dudas la cuestión de la Capital Federal, y, en
relación con ella, el especial status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires a partir de su
federalización en 1880.
Sin entrar en mayores detalles, podemos acotar diciendo que, un resultado de la lucha
por la organización nacional, fue dar a la Ciudad de Buenos Aires un status especial
dentro del régimen federal; debía ser un territorio federal -ni una Provincia ni un
municipio tradicional- la Capital de la República y sede del Gobierno Nacional, cuya
denominación institucional era la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
No obstante, más allá del marco formal, ambas instituciones se manejaron
tradicionalmente con relativa autonomía operativa respecto del Gobierno Nacional, toda
vez que, si bien se le reconoce importancia política y económica a la Ciudad dentro del
contexto nacional, no al punto tal de equipararla a las Provincias.
Nuestra Constitución Nacional distribuye las competencias entre las Provincias y la
Nación, sentando el principio de que todo el poder no delegado al Gobierno Federal por
las Provincias es retenido por éstas (Artículo 121); y, en cuanto a la creación de un
servicio público, éste corresponde a la jurisdicción local o provincial, pues se trata de
potestades cuyo ejercicio general no fue delegado por las Provincias al constituir la
Unión Nacional, resultando por excepción la creación de un servicio público a la Nación
en el caso que el servicio tenga carácter interprovincial o internacional, como sucede
dentro del Área Metropolitana.
Las Constituciones Provinciales, por su parte, establecen expresamente que los servicios
públicos pertenecen o corresponden a las Provincias o Municipios -por supuesto,
18
refiriéndose a aquellos servicios públicos que se organizan y prestan exclusivamente
dentro de su límite territorial-.
En tales condiciones, el Artículo 121 de la Constitución Nacional no resulta igualmente
aplicable a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, puesto que la interpretación que cabe
a la competencia la Ciudad de Buenos Aires -a partir de la Reforma Constitucional de
1994- nos dice que se trata de una situación jurídica inversa a la del resto de las
provincias.
En efecto, según el principio general del Artículo 121, éstas conservan todos los poderes
no delegados como también los expresamente reservados. Se trata de una norma de
importancia en caso de conflicto o duda sobre si un poder ha sido o no delegado. En
cambio, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nace como fruto expreso de una
delegación de facultades anteriores y propias del orden federal, de modo tal que en el
supuesto de conflicto de competencias o autoridades, deberá considerarse de modo
estricto lo que ha sido delegado, entendiéndose, que permanecen en la órbita nacional
las facultades que no aparezcan explícitamente entregadas32.
Desde 1994, la Ciudad de Buenos Aires se encuentra en un período de transición
durante el cual puede apreciarse en ella una doble naturaleza, ser la Capital de la Nación
y tener un gobierno autónomo. En el mismo lugar conviven dos autoridades, las que
tienen a su cargo la gestión de los intereses comunes de todos los habitantes del país y
las que deben gestionar los intereses locales de los habitantes de la ciudad.
Es indudable que existen zonas en que se torna dudoso el deslinde de las jurisdicciones
nacional y local, motivo por el cual la interpretación sobre el alcance de los términos del
Artículo 129 de la Constitución Nacional fue expresamente delegada en el Congreso de
la Nación, al que se le encomendó la sanción de una ley que garantice los intereses del
Estado Nacional mientras la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sea la Capital de la
Nación. Ello así, el Congreso debía legislar en todo lo necesario para el cumplimiento
de sus fines específicos evitando interferencias que puedan surgir de los poderes locales,
lo que recién se logra con la sanción de la Ley Nº 24.58833.
No obstante, lo cierto es que la Ciudad de Buenos Aires es parte inescindible del Área
Metropolitana, que es una región con problemas comunes que atañen también a la
provincia de Buenos Aires y al Gobierno Federal, por lo que requieren una permanente
atención compartida. El Gobierno Nacional seguirá ejerciendo en la Ciudad su
competencia en lo relativo a la seguridad y protección de bienes y personas -como dice
la citada Ley Nº 24.588-; por su parte, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene todas
las competencias expresamente delegadas por el Gobierno Nacional, porque aquella no
es anterior al Gobierno Federal sino que es creada por él.
Sin perjuicio de ello, no podemos negar que los programas de reforma y ajuste del
Estado, las políticas de descentralización instrumentadas -que parecen más un
alejamiento del Estado Nacional que una estrategia de redistribución del poder hacia las
Provincias y los Municipios-, las privatizaciones de empresas prestatarias de servicios
públicos -tanto del nivel nacional como de los niveles provinciales-, como otras
32
Bidegain, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional. Ed. Abelledo- Perrot Bs. As. Tomo III,
Edición 2001, p. 38
33
Ley Nº 24.588. Boletín Oficial: 30-11-1995.
19
medidas -que no hacen al caso mencionar-, han afectado la dinámica Metropolitana.
Nuevos actores económicos -desde el sector privado- introducen nuevas formas de
ocupación del espacio; las cosas que el Estado Nacional y las Provincias ya no hacen por decisión política o por las limitaciones operativas derivadas de la crisis fiscal- no
supone la desaparición de la cuestión, sino que, si no alcanzan para forzar cambios
directos, introducen al menos fuertes tensiones en la lógica del proceso de toma de
decisiones.
En síntesis, el alcance de las transformaciones operadas han superado la capacidad de
reacción de los distintos gobiernos involucrados y comienzan a poner en duda la
legitimidad de los arreglos institucionales existentes desde la capacidad institucional de
los aparatos estatales en cada uno de los niveles jurisdiccionales, hasta los sistemas de
acumulación política.
Esta circunstancia de inercia institucional ha colocado en el centro del debate, la
cuestión del gobierno y gobernabilidad de las ciudades metropolitanas en el nuevo
marco. Sí, efectivamente, se consolida el status de provincia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, con el consiguiente derecho a reclamar un mayor porcentaje de
coparticipación de impuestos dentro del sistema federal, por ejemplo, se profundizarán
y complicarán aún más las posibilidades de encarar una gestión acordada para la Región
Metropolitana entre la Ciudad y la Provincia de Buenos Aires.
Así también, en el marco institucional vigente, no se prevé la figura de la Ciudad
Metropolitana en los términos y con el status institucional que plantean los legisladores
de la oposición, lo cual no implica que desconozcamos que el tema es fuente de
tensiones en el interior del Área Metropolitana, las que, por la importancia estratégica
del área en cuestión, se trasladan inmediatamente al nivel nacional en el que,
finalmente, se adoptan las resoluciones. Por tales razones, el problema de la autonomía
que subsume a la capacidad institucional de los municipios del Conurbano Bonaerense,
es una de las claves para entender la lógica de la intervención del Estado Nacional.
Tercera cuestión: “La figura jurídica de sociedad anónima escogida para crear a la
empresa AYSA, y el alcance del control de gestión por parte del Estado Nacional”.
En el debate parlamentario sobre la creación de AySA S.A., sectores de oposición al
Gobierno objetaron que bajo la nueva figura jurídica pudiera producirse alguna
modalidad de privatización total o parcial de la nueva empresa frente a lo cual el PEN
dictó el Decreto 373/06, estableciendo que, el 90% de las acciones de propiedad del
Estado Nacional son intransferibles y que no podrán ser disminuidas como
consecuencia de alguna operación social. Sin embargo, esta norma no se condice con lo
dispuesto en el Artículo 214 de la Ley Nº 19.550 -Sociedades Comerciales-, que
dispone, “La transmisión de acciones es libre. El estatuto puede limitar la
transmisibilidad de las acciones nominativas o escriturales sin que pueda importar la
prohibición de su transferencia”.
Los legisladores también se mostraron preocupados por una mala acción de la empresa
que pueda poner en riesgo a más del 40% de la población de la República Argentina,
siendo que AySA S.A. cubre el servicio de agua potable y cloacas de quince millones de
20
habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y el Conurbano bonaerense34, sugiriendo el
deber del Estado Nacional de controlar a AySA S.A. y no sólo tenerla a su cargo.
Así también, plantean la cuestión sobre el Artículo 11 del Decreto Nº 304/06, que
establece que la sociedad anónima se regirá por las normas y principios del Derecho
Privado, por lo que no resultarán aplicables las disposiciones de la Ley Nº 19.549 Procedimientos Administrativos- y sus modificatorias; el Decreto Nº 1.023, del 13-082001 -Régimen de Contrataciones del Estado- y sus modificatorias; la Ley Nº 13.064 Obras Públicas- y sus modificatorias; y en general, las normas o principios de Derecho
Administrativo, sin perjuicio de los controles que resulten conforme la Ley Nº 24.156 Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público-, lamentándose
porque la sociedad anónima AySA. va a estar regida por el Capítulo II, Sección V
(Artículos 163 a 307) de la Ley Nº 19.550, conforme lo establece el Artículo 1º del
Estatuto Social y las normas y principios del Derecho Privado.
Sobre esta cuestión, cabe señalar, que la determinación se contradice con los hechos que
desde hace años y, públicamente, configuran los incumplimientos de la concesionaria como son las ganancias que salieron al exterior-, encontrándonos frente al peligro que
configura que los recursos del Estado queden en manos de pocas personas sin control de
ninguna naturaleza.
Será, entonces, necesario propiciar la modificación del marco regulatorio del servicio
sectorial, a fin de garantizar la transparencia de gestión de la Empresa, asegurando la
participación de los usuarios en los organismos de control -uno de los derechos (de
naturaleza instrumental) de los usuarios y consumidores que resulta reconocido por el
Artículo 42 de la Constitución Nacional-.
Conclusión de la tercera cuestión.
Si bien, no caben dudas que la iniciativa de crear una sociedad como AySA S.A.,
siempre parte de órganos estatales para lo cual se requiere un acto estatal (ley, decreto,
ordenanza, etc), que decida su constitución, y, además, contenga la aprobación del
proyecto de estatuto que luego será sometido a examen de la autoridad de control Inspección General de Justicia de la Nación-, en el caso, cabe preguntarnos, ¿si la
decisión de crear una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria es una
atribución ejecutiva o legislativa?, toda vez que, tratándose de la Nación o de una
Provincia que participan en una sociedad de este tipo societario, formando parte de la
mayoría estatal, en principio, parece que el PEN es competente para decidir su creación,
aunque su competencia estará limitada en todos los casos por la decisión previa del
Legislativo, que disponga de los fondos necesarios destinados a la constitución de dicho
ente -conforme Artículo 75, inc. 8º de la Constitución Nacional-.
Si bien el Congreso de la Nación puede imponer al Ejecutivo a través de una ley, la
creación de una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, habida cuenta
que el PEN tiene la administración general del país -Artículo 99, inc. 1º-, resulta
innegable la facultad legislativa de reglamentarla sobre todo cuando se trate de entes a
los que se les encomienden un servicio público y, más aún, si éste es interjurisdiccional.
34
Idem del debate en la Cámara de Diputados del 05-04-2006.
21
Lo cierto es, que al tiempo de dictarse el Decreto Nº 304/2006, ya existía la Ley Nº
20.705 -Boletín Oficial: 26-08-1974-, que establece que la creación de una sociedad del
Estado deber ser por ley35, sin perjuicio de lo cual, advertimos que el citado decreto no
hace mención en sus considerandos a esa normativa legal.
Si bien la creación de AySA S.A. -conforme la ley de Sociedades Comerciales -no así,
por la vía de la Ley Nº 20.705-, constituye una forma de apartar al ente de controles
estatales más estrictos que limitan la gestión empresaria y las facultades de su
Directorio36, cabe preguntarnos, ¿cómo se garantiza la transparencia de las compras por
AySA S.A., cuando no se la sujeta a los mecanismos de la licitación pública, ni a los de
control de la Ley Nº 20.705?, más aún siendo que el control que corresponde efectuar a
la Inspección General de Justicia, sólo abarcará la regularidad de las formas y
procedimientos.
Si bien nuestra esperanza descansa en el control de gestión que pueda realizar la SiGeN,
conforme las facultades de la Ley Nº 24.156, lo cierto es, que el alcance de dicho
control no será muy diferente al que, oportunamente, el organismo tuvo sobre la ex concesionaria Aguas Argentinas S.A., que no impidió los reiterados incumplimientos
que todos conocemos y, que, en definitiva, motivaron la rescisión contractual de la
concesión del servicio por el Estado37.
Ello así, la norma de creación de AySA S.A. no cierra la posibilidad de realizar
contrataciones directas con terceros o empresas afines a la ex - Concesionaria, tal como
al Sindicato de OSN, pudiendo ellas ser llevadas a cabo con proveedores de insumos y
prestadores de servicios y obras que fueron en su momento contratistas de la exConcesionaria como de empresas subsidiarias a la que Aguas Argentinas terciarizó
áreas de insumo y de extensión de obras mediante la implementación de modalidades
precarias de contratación, con el fin de abaratar costos laborales, bajo la conformidad
del Sindicato de Obras Sanitarias38.
Así también, la norma autoriza el nombramiento de personal durante noventa días sin
limitación -Artículo 10- frente a lo cual, cabe preguntarnos, ¿cómo garantizaremos los
no excesos?, cuando la conducción de la nueva sociedad está en manos de un ex gerente de Aguas Argentinas, y, en su momento, la ex Concesionaria despidió al 50%
del personal de la privatizada Obras Sanitarias de la Nación, ante el silencio de su
Sindicato.
35
Articulo 1º: Son sociedades del Estado aquellas que, con exclusión de toda participación de capitales
privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos
estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido
por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios
públicos.
36
Las sociedades del Estado creadas conforme la Ley Nº 20.705, se encuentran reglamentadas por la
resolución de la SiGen Nº 37/2006 (Boletín Oficial: 23-05-2006) mediante la cual se aprueban las normas
mínimas de control interno de gestión de estos entes.
37
Conforme la Ley Nº 24.156, los organismos sujetos a la competnecia de la SiGen son las jurisdicciones
de la Presidencia de la Nación, de la Jefatura de Gabinete de Ministros, de los Ministerios con sus
Secretarías y Subsecretarías, y también, las entidades descentralizadas donde se incluyen los entes
reguladores de los servicios públicos, las empresas y sociedades del Estado, etc. Así también, en materia
de privatizaciones, ejerce las funciones del Artículo 20 de la Ley Nº 23.696, sin perjuicio de la actuación
de la AGN.
38
CTA –Central de los Trabajadores Argentinos “Ante la rescisión del contrato de Aguas Argentinas S.A:
ver internet. Sitio oficial CTA Nacional República Argentina, 16/6/2006.
22
En cuanto a la intransferibilidad de las acciones de AySA S.A., tal como fue advertido
en el debate parlamentario, cabe reconocer, que la disposición contradice una norma de
Orden Público que es el Artículo 214- del Código de Comercio, siendo, entonces, una
disposición de rango inferior que esta modificando a una ley. Ello así, sólo cabe
interpretar su inconstitucional.
Al respecto, hubiese sido preferible que la norma en lugar de prohibir la transferibilidad
de las acciones, la hubiera prohibido sólo hasta un límite con el fin, al menos, de
haberse asegurado la proporción de acciones en manos del Estado.
Conclusión Final
El Gobierno Nacional, no pudo lograr con Aguas Argentinas S.A. una solución como la
de Edenor, con un grupo local haciéndose cargo del grupo accionario mayoritario,
debiendo optar por la creación de una sociedad anónima con dominio estatal que puso
bajo la dirección de un ex ejecutivo de la empresa Aguas Argentinas S.A., mientras que,
el resto del Directorio está compuesto por cuatro miembros -tres designados por el
Estado Nacional y uno en representación del Programa de Propiedad Participada (PPP)-.
Ello así, no se observa en el Gobierno Nacional una verdadera política de reestatización
de este servicio público, toda vez que, para su operación, se mantienen los mismos
lineamientos privatizadores de los años noventa, aún cuando el Estado Nacional esté
haciéndose cargo de las concesiones que irremediablemente terminan, por ejemplo,
como pasó con la concesión del Correo Argentino.
Entendemos, que el mayor problema que tuvo el Gobierno Nacional, que se resolvió
con la medida adoptada de rescisión de la concesión de Aguas Argentinas S.A., fue
tentar a algún operador local o a otros inversores que capitalizaran la deuda de la exConcesionaria, mediante el pase de acciones a sus manos. Si bien el Decreto 303/06, en
sus considerandos, reconoce los incumplimientos de Aguas Argentinas S.A, tanto en la
provisión de agua potable como también respecto de los reclamos de la comunidad por
el comportamiento de la Empresa privatizada, lo cierto es, que la crítica a la ex Concesionaria sólo se limitó a enfatizarse la insuficiente calidad en el servicio de agua
potable, no aludiéndose a otros aspectos igualmente graves, como es el impacto
ambiental y social que generaron los incumplimientos de la ex- Concesionaria a los
planes de expansión del servicio, la no construcción de la planta de tratamientos para
aguas servidas en la localidad de Berazategui, el desbalance hídrico al proveer agua del
Río de la Plata -y con ello favorecer la subida de las napas freáticas-, y la
implementación de una política de cortes de servicios de aguas y cloacas a quienes no
podían pagar los servicios, en contraposición al principio de salubridad pública, aún
cuando todas estas causas desde largo tiempo atrás, habían generado un malestar social
y político, que, consecuentemente, también habilitaban la rescisión del contrato, que
recién operó con el dictado del Decreto Nº 303/06.
De ahí que, no resulta criticable el acto de rescisión del contrato de concesión de Aguas
Argentinas S.A., mas aún cuando la decisión contaba con el respaldo político y de la
Comunidad, sin perjuicio de lo cual, hubiésemos deseado que la creación de AySA S.A.
se concretase mediante la técnica legislativa correspondiente, mediante el dictado de
una ley con respeto de las disposiciones de la Ley Nº 20.705, siendo que, esta última, es
una normativa de vieja data -más de treinta años- que se mantiene en la actualidad
23
vigente, motivo por el cual no halla justificación su olvido, más aún cuando,
recientemente, ha sido reglamentada por la SiGeN39 en lo que se refiere al control de
gestión de las sociedades y empresas del Estado, previéndose la creación en su seno del
Comité de Auditoria, conformado también con sus representantes.
Sin embargo, no debemos olvidar que no se garantizan los intereses de la Nación por el
hecho de haberse incluido a AySA el rótulo de sociedad anónima con participación
estatal mayoritaria o de empresa del Estado, puesto que lo que importa es haber creado
o no un instrumento capaz de realizar los objetivos perseguidos, y también, sí la
voluntad de la Nación puede -en correlación de fuerzas existentes- a partir de este
instrumento, asegurar nuevos objetivos de política sanitaria.
El tiempo será, en definitiva, el que marque el resultado de la nueva gestión empresarial
del Estado. Por ahora, sólo nos queda la esperanza, cuya responsabilidad radica en el
desempeño de los organismos de control no gubernamentales, como son las
Asociaciones de Usuarios y Consumidores, y también gubernamentales de rango
constitucional, como es el Defensor del Pueblo de la Nación y la Auditoria General de
la Nación.
En lo que respecta a los temas de contaminación hídrica, estimamos conveniente el
impulso de acuerdos entre la Nación y la provincia de Buenos Aires a fin de
instrumentar políticas comunes, tendientes a resolver los problemas de la cuenca del Río
de la Plata y el recurso hídrico, como herramienta unificada de gestión con vista a la
protección del medio ambiente y la salubridad pública, a cuyo efecto, estimamos, que
debe mantenerse la posición política del Estado Nacional observada a partir de la
década de los años sesenta, la que mantuvo indivisible la concesión en el área
Metropolitana, no sólo por su inescindibilidad técnica, sino también para asegurar los
objetivos prioritarios en materia de prestación y expansión del servicio sanitario y
protección ambiental.
En atención a los objetivos sanitarios prioritarios, como a la configuración de AySA
S.A. para la prestación del servicio público en cuestión, no descartamos la necesidad y/o
conveniencia de la adecuación del marco regulatorio del servicio sanitario
Metropolitano a todas estas necesidades aún, cuando no compartamos, por el momento,
el reemplazo del ETOSS por un ente bipartito como lo proponen algunos legisladores.
Ello así, las razones argumentadas en cuanto al protagonismo del Estado Nacional en
materia de este Servicio Público Interjurisdiccional prestado en el área Metropolitana, y
también, porque al haberse previsto la creación de AySA S.A. como persona jurídica de
Derecho Privado, ha sido apartada por decisión del acto de su creación de los
tradicionales controles y límites de las llamadas sociedades y empresas del Estado, es
que sostenemos que no existe una marcada diferencia con la prestación del servicio
sanitario que prestara la ex- Concesionaria, habida cuenta que aún cuando el capital
social de la Empresa AySA S.A. esté mayoritariamente en manos del Estado Nacional,
las contrataciones directas y demás gestiones empresariales no sujetas a las normas de
Derecho Público, justifican un mayor control y seguimiento por el ETOSS, tanto de la
operación como de la expansión del servicio en cuestión.
39
Resolución SiGen Nº 37/2006. Boletín Oficial: 23-05-2006. “Normas mínimas de control interno para
el sector gobierno corporativo de Empresas y Sociedades del Estado.
24
No nos olvidemos que el Directorio del ETOSS, cuenta con la representación de todas
las jurisdicciones políticas involucradas en este Servicio Público, y que en él se
mantiene la participación activa de las Asociaciones de Usuarios y Consumidores.
Confiemos, entonces, en que los mecanismos constitucionales de control y legitimación
para los reclamos de los usuarios cumplan eficientemente un papel protagónico, de
manera que puedan cubrirse las expectativas de servicio sanitario en el Área
Metropolitana, de manera tal que se cubran los requerimientos sanitarios de todos los
sectores de la sociedad que aún hoy no cuentan con el servicio en cuestión, no
descartando la modificación del marco regulatorio aún vigente,
En verdad, es una tarea fundamental del Estado en el ámbito económico, definir un
marco jurídico apto para regular las relaciones con el fin de salvaguardar las
condiciones fundamentales de una economía libre que presupone una cierta igualdad
entre las partes. Para llevar a cabo esta tarea, el Estado debe elaborar una oportuna
legislación40. Como un dato de actualidad, cabe mencionar, que a fin del año 2006,
desde el Gobierno Nacional, se anunciaron las características sustantivas del nuevo
marco regulador y del plan director que estará en cabeza de AySA S.A.
Como vocero del Gobierno Nacional, la Secretaría de Obras Públicas precisó que el
futuro organismo de contralor de la nueva Empresa de saneamiento, deberá tener la
aprobación del Congreso de la Nación, y, asimismo, informó que en la definición de su
futura normativa han tomado participación activa algunas entidades de Defensa del
Consumidor, técnicos independientes -CEPAL, FLACSO- y la SiGeN41.
El nuevo Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS), tiene reservado en su
Directorio un lugar para los usuarios, mientras que correrá por cuenta de una próxima
“Agencia de Planificación”, integrada por expertos, seguir de cerca el cumplimiento de
metas y objetivos del plan director.
Si bien el Gobierno Nacional pronostica que el plan será un ejemplo de jerarquización
del rol que debe cumplir el Estado como planificador, no desconoce que la Empresa
prestataria del servicio de Aguas y Saneamiento tendrá los controles propios de una
sociedad anónima y las auditorías que le competen en calidad de tal42.
Entre los aspectos más relevantes del proyecto de ley del Nuevo Marco Regulatorio,
40
Juan Pablo II, Carta enc “Centesimus Annus”, 15 y 48: AAS 83 (1991) 811; 852-853-854.
Conforme “Lanzamiento del Plan Director de Saneamiento de la empresa AySA S.A.”. Secretaría de
Obras Públicas. Ministerio de Panificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Sitio internet
“www.obras publicas.gov.ar”.
42
En nuevo esquema regulatorio se divide en tres áreas: la de política y plaificación, la de control, y la de
auditoría y fiscalización. Para planificar la política general de saneamiento se crea la Agencia de
Planificación (APLA), que es un organismo que articula las directrices definidas por el PEN con las
políticas y propuestas de la Pcia, de Bs. As., la Ciudad Autónoma de Bs. As. Y los 17 Municipios del área
regulada, incorporando la voz de los usuarios. En las tareas de control participan la Provincia de Bs. As.,
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los Municipios y los usuarios. Se crea el Ente Regulador de Agua
y Saneamiento “ERAS” que reformula y rediseña con nuevas responsabilidades al ETOSS. Por último,
tenemos el sector responsable de auditoria y fiscalización, para cuyo desempeño contará con la
intervención de la SiGen y Auditoria General de la Nación, y, además, por ser la empresa una Sociedad
Anónima, tendrá la auditoría externa que marca la legislación correspondiente. Fuente de información,
Idem nota 41.
41
25
podemos citar los siguientes:
-Reconocimiento del acceso al agua como derecho humano.
-Mayores exigencias en la eficiencia y transparencia en la gestión.
-Inclusión del concepto moderno de Contabilidad Regulatoria y Análisis Contable
comparativo.
-Creación de la figura de Sindicatura de Usuarios y Defensor del Usuario.
-Participación de los Municipios en el Ente Regulador y en la Agencia de Planificación.
-Previsión de un régimen sancionatorio para los miembros del Directorio de la empresa.
-Comunicación permanente on line entre Aysa S.A., el Ente Regulador y la Agencia de
Planificación a los fines de asegurar la calidad de la información.
-Plan de Mejoras, Operación, Expansión y Mantenimiento con revisión quinquenal.
-Creación de instrumentos de financiación de obras de infraestructura básicas.
No caben dudas sobre las intenciones en beneficio de los usuarios y transparencia de la
gestión que traduce el nuevo Marco Regulatorio del servicio público sectorial. Por
ahora, sólo nos resta esperar que las anunciadas promesas finalmente se cumplan,
mediante actos concretos de AySA S.A, de manera que se logren soluciones reales a los
problemas y reclamos actuales de los usuarios, siendo que aún no han obtenido una
respuesta favorable.
26