Oficio 220-013506 Del 02 de Marzo de 2012

Oficio 220-013506 Del 02 de Marzo de 2012
ASUNTO: Liquidación voluntaria- Realización del inventario.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-004169, mediante la cual previa la
exposición de unos hechos relacionados con una sociedad comercial disuelta y en estado de liquidación,
pone de presente la imposibilidad de realizar el inventario, en razón a que con anterioridad a la adopción
de la referida decisión, la sociedad entró en mora con el pago del canon de arrendamiento del local en
donde funciona el establecimiento de comercio y como fruto de esta mora el arrendador le impidió el
ingreso de los funcionarios al local y ejerció un derecho de retención sobre los bienes muebles que se
encuentran en el local; adicionalmente, una entidad financiera demandó a la sociedad y solidariamente a
los socios por unas obligaciones, proceso que a la fecha se encuentra en curso.
Formula los siguientes interrogantes:
1) Para efectos de dar aplicación a los artículos correspondientes del Código de comercio sobre el inventario
que ha de hacer el liquidador nombrado de la sociedad:
a) Comos e puede elaborar dicho inventario si todos los activos de la sociedad se encuentran en
poder del arrendatario del establecimiento de comercio por el hecho de estar ejerciendo un derecho
de retención?
b) Como se procedería a la realización del inventario teniendo en cuenta qu la sociedad se encuentra
demandada por una entidad financiera mediante un proceso ejecutivo en curso?
c) Es posible que se pueda generar la figura del derechote retención de un arrendatario sobre las
únicas acreencias que tiene una sociedad en liquidación?
d) Como se resuelve la prelación de créditos a que hay lugar conforme a la ley cuando las únicas
acreencias de la sociedad se encuentran retenidas por un arrendatario?
2. Conforme a los derechos que le asisten a un arrendador que se encuentra en proceso de liquidación
voluntaria:
a) como puede el arrendatario exigirle al arrendatario que se le de por terminado el contrato de
arrendamiento y se formalice la entrega del correspondiente establecimiento si éste se niega y sigue
cobrando los cánones mensuales e impidiendo el ingreso al arrendador a dicho establecimiento?
b) Puede el arrendador requerir mediante conciliación extrajudicial al arrendatario con el fin de que
se finalice el contrato de arrendamiento y se devuelvan los bienes retenidos para realizar el
inventario respectivo?
c) Puede el arrendatario quedarse definitivamente con los bienes objeto de retención teniendo en
cuenta que los acuerdos pignoraticios están prohibidos en Colombia?
d) Si la sociedad está totalmente ilíquida, que pasa si no se puede pagar al arrendatario las sumas
que se le adeudan, más aún si este está ejerciendo el derecho de retención con los únicos bienes
que la sociedad posee?
Al respecto, antes de responder las inquietudes propuestas, es necesario tener en cuenta que de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18
del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas
de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario
regulado por la legislación mercantil.
En el caso objeto de análisis, la situación descrita al parecer es el resultado de una vía de hecho que se
concreta con el acto a partir del cual el arrendador impide que los funcionarios del arrendatario del local
hacer su ingreso al establecimiento comercial, derecho que conforme al artículo 337, en concordancia con
el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, solo podría concretarse jurídicamente por la vía de un
proceso de restitución de un inmueble, en el que el dueño del local como arrendador-demandante y la
sociedad comercial en liquidación como arrendataria- demandada, le solicite al juez el ejercicio del derecho
de retención, para obtener a su favor, el pago por parte del arrendador, de una prestación económica
derivada del mismo contrato.
En el caso propuesto, en el que supuestamente el derecho de retención lo ejerce directamente el dueño
del inmueble, no se configura el presupuesto legal, de suerte que lo procedente es que la sociedad
arrendataria en liquidación , procure por las vías legales llegar a un acuerdo económico con el
arrendador que le permita ingresar al inmueble para obtener la información financiera necesaria y llevar
a cabo el proceso liquidatorio en los términos de los artículos 225 y siguientes del Código de comercio.
Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que la relación contractual existente entre arrendador (dueño
del local comercial) y el arrendatario (sociedad comercial en liquidación), está regida por las reglas fijadas
en el respectivo contrato, el que en términos generales debe contener los instrumentos legales para
resolver los conflictos que en el desarrollo del mismo surjan entre las partes, sin perder de vista la
posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de solución, vr.g: el arbitramento o la conciliación, en los
centros habilitados para el efecto.
Por lo expresado y comoquiera que las dificultades existentes en el desarrollo del contrato de
arrendamiento, objeto de sus consulta, no son de competencia de esta Superintendencia, se sugiere que
por conducto del liquidador, la sociedad contrate los servicios de una profesional del derecho para que con
su intermediación, busque llegar a acuerdos que le permitan a la sociedad continuar con el trámite de
liquidación, mediante la realización del inventario, en los términos del artículo 234, del Código de
Comercio: “ El inventario incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales,
la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de pago,
inclusive de las que solo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, litigiosas,
las fianzas, avales, etc.
Este inventario deberá ser autorizado por un contador público, si el liquidador o alguno de ellos no tienen
tal calidad, … .”
Efectuado el inventario, la sociedad debe proceder a pagar el pasivo externo, conforme a la relación de
acreedores señalada en el inventario, estado financiero en el que se deberá señalar conforme a la prelación
de pagos establecido en el Código Civil, la relación de todas las obligaciones de la sociedad, incluida la
correspondiente a los cánones de arrendamiento, así como el crédito litigioso correspondiente a la
obligación financiera adquirida por la sociedad en la que son solidarios los socios.
Cumplido lo anterior, en el evento en que exista algún remanente, debe repartirse entre los socios,
conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden. Tal distribución se hará constar en un
acta en la que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la
suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación. El acta debe registrarse en la
Cámara de Comercio del lugar del domicilio social, conforme a lo establecido en el artículo 31 de la ley
1429 de 2010, sin que sea necesaria la protocolización del acta que exigía el inciso 3° del Artículo 247 del
Código de Comercio.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente
oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.