Shilubana and Others v Nwamitwa, Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9

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Sentencias Relevantes
de Cortes Extranjeras
3
Shilubana and
Others v Nwamitwa,
Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9
Comentarios de
Manuel González Oropeza
David Cienfuegos Salgado
Saúl López Noriega
342.2
R7
S779o
Shilubana and Others v Nwamitwa, Case CCT 03/07 [2008]
ZACC 9 / comentarios de Manuel González Oropeza, David
Cienfuegos Salgado y Saúl López Noriega. -- 1ª ed. -- México :
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2015.
118 p. -- (Sentencias relevantes de cortes extranjeras; 3)
Traducción a cargo de la Coordinación de Jurisprudencia,
Seguimiento y Consulta con ayuda de la Coordinación de
Información, Documentación y Transparencia, a través de Julien
Gabriel Charlopin.
ISBN 978-607-708-241-5
1. Derechos políticos -- Mujeres -- Sudáfrica. 2. Derechos de las
mujeres -- Sudáfrica. 3. Participación política de la mujer -- Sudáfrica.
4. Derecho consuetudinario -- Sudáfrica. 5. Corte Constitucional de
Sudáfrica -- Sentencias. I. González Oropeza, Manuel. II. Cienfuegos
Salgado, David. III. López Noriega, Saúl. IV. Título. V. Serie.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Primera edición 2015.
D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán,
CP 04480, delegación Coyoacán, México, DF.
Teléfonos 5728-2300 y 5728-2400.
Coordinación y edición: Coordinación de Jurisprudencia,
Seguimiento y Consulta.
Diseño y formación: Coordinación de Comunicación Social.
Las opiniones expresadas en el presente número son responsabilidad
exclusiva de los autores.
ISBN 978-607-708-241-5
Impreso en México.
Directorio
Sala Superior
Magistrado José Alejandro Luna Ramos
Presidente
Magistrada María del Carmen Alanis Figueroa
Magistrado Constancio Carrasco Daza
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Comité Académico y Editorial
Magistrado José Alejandro Luna Ramos
Presidente
Magistrado Flavio Galván Rivera
Magistrado Manuel González Oropeza
Magistrado Salvador O. Nava Gomar
Dr. Álvaro Arreola Ayala
Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Dr. Hugo Saúl Ramírez García
Dra. Elisa Speckman Guerra
Secretarios Técnicos
Dr. Carlos Báez Silva
Lic. Ricardo Barraza Gómez
Índice
Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Traducción de la sentencia
Shilubana and Others v Nwamitwa,
Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Análisis
Linaje y equidad en la sucesión al trono
en Sudáfrica. Sentencia Shilubana
and Others v Nwamitwa
Manuel González Oropeza
David Cienfuegos Salgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Libertades individuales y usos y costumbres.
La tensión constitucional
Saúl López Noriega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
7
Presentación
La época en la que el derecho consuetudinario
tenía que ser probado como derecho extranjero
en su propia tierra quedó atrás.
Párrafo 56 de la resolución
Shilubana and Others v Nwamitwa
L
a Constitución sudafricana es una de las más avanzadas del mundo. Su contenido es vanguardista en el ámbito de la protección de los
derechos humanos y revela, al mismo tiempo, la multiculturalidad de
la nación. En los 243 artículos que la componen, se encuentra consagrada una amplia variedad de derechos humanos, lo que demuestra
que es una ley fundamental que ha recogido, de forma consciente
y generosa, el espíritu y la letra del marco internacional vigente de
la materia.
El contenido de su primer artículo demuestra, más que la simple
intención, la determinación de ser un país progresista, incluyente y
de vanguardia en la protección de los derechos humanos:
1 República de Sudáfrica
La República de Sudáfrica es un único estado soberano y democrático
fundado sobre los siguientes valores;
(a) Dignidad humana, el logro de la igualdad y la promoción de los
derechos humanos y la libertad.
9
Presentación
(b) Sin discriminación racial ni sexual.
(c) Supremacía de la Constitución y preceptos de la ley
(d) Sufragio adulto universal, un padrón electoral nacional único,
elecciones periódicas y un gobierno bajo un sistema democrático
multipartidario para asegurar la responsabilidad, sensibilidad y apertura
(Constitución de la República de Sudáfrica, artículo 1, 2012).
Como suele ocurrir en la actualidad, esta Constitución tiene similitudes con aquéllas de las democracias consolidadas, como en el tema
del respeto a los derechos humanos y a la dignidad (en consonancia con
la Carta Magna alemana), en las bases para el funcionamiento de su
sistema político (por medio del reconocimiento del derecho al sufragio)
y, en general, en las directrices básicas exigidas por los actuales estados
democráticos constitucionales. Lo anterior adquiere vigencia en la práctica, en el desarrollo y en la evolución de una nación que, mediante sus
marcos constitucionales relativamente recientes (1993 y 1997), busca
superar los conflictos discriminatorios que marcaron su pasado.
Desde esta perspectiva, resulta fundamental la actuación del
Poder Judicial en su carácter de contrapeso del poder y las políticas
públicas otrora desmedidas, inequitativas y discriminatorias, además
de actuar como garante del efectivo reconocimiento y resguardo de
los derechos humanos de todos los sudafricanos. En muchos casos, la
Corte Constitucional ha sido el órgano encargado de la adecuación
práctica de los “románticos” postulados constitucionales, frente a lo
que en algún tiempo fue un cruda realidad.
Sudáfrica es un país con una democracia joven, marcado por
los contrastes étnicos y culturales de su población. Existen grandes
grupos con población de origen tribal; comunidades que tienen
enraizadas diversas formas de convivencia, ajenas al típico modelo
europeo u occidental, las cuales conviven y conforman el contexto
social y político de toda la nación.
10
Los artículos 211 y 212 de la Constitución sudafricana refieren,
de forma genérica, el tema del pluralismo jurídico y político, sin que
hayan respuestas legales claras relativas a la interlegalidad, es decir, a
la relación entre los diversos sistemas normativos, formas de gobierno
y autoridades existentes en el país. Justamente estas cuestiones se ven
reflejadas en el caso que es materia de análisis en este número de la
colección Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras, Shilubana v
Nwamitwa, resuelta por la Corte Constitucional de Sudáfrica el 4 de
junio de 2008.
En el presente número se ofrece la sentencia traducida al español,
revisada en sus aspectos y figuras jurídicas, y acompañada por dos
comentarios de fondo. El primero fue preparado por los doctores
Manuel González Oropeza y David Cienfuegos Salgado, magistrado
y secretario de estudio y cuenta, respectivamente, de la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf);
el segundo es de la autoría del doctor Saúl López Noriega, profesor
investigador del Instituto Tecnológico Autónomo de México (itam).
La controversia del caso se suscitó por la jefatura de una comunidad tribal. Shilubana, hija primogénita del hosi (jefe) Fofoza, de
la comunidad valoyi, fue excluida como sucesora de la jefatura a la
muerte de su padre, por ser mujer, pues la norma tribal vigente exigía
la trasmisión al primer hijo varón. Su tío paterno, el hosi Richard,
ocupó el cargo. Éste y las autoridades tribales decidieron modificar
las prácticas tribales y determinaron que Shilubana lo sucediera en el
cargo. En 2001 murió el hosi Richard y Shilubana ocupó la jefatura,
con la aprobación de la Familia Real.
Frente a dicha designación, el primogénito del hosi Richard,
Nwamitwa, presentó una demanda ante las instancias judiciales nacionales para que, con base en el derecho propio de la tribu, se le declarara
a él, y no a Shilubana, heredero de la jefatura de los valoyi. Tanto la
Corte Superior de Pretoria como la Corte de Apelaciones fallaron a
favor del señor Nwamitwa, por ser el hijo mayor del hosi Richard.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Presentación
11
Presentación
Los comentaristas González Oropeza y Cienfuegos Salgado reportan
que la tribu valoyi cuenta con alrededor de 70,000 miembros y pertenece al pueblo tsonga shangaan, compuesto por aproximadamente seis
millones de personas. Lo anterior representa un porcentaje bastante
alto de los 50 millones de habitantes del país.
Al acudir a la Corte Constitucional, los agravios planteados por los
actores (Shilubana y otros grupos defensores de los derechos humanos)
fueron estudiados en el marco de respeto a la diversidad y pluralidad.
En palabras de la Corte, la resolución “plantea preguntas fundamentales acerca de la interrelación entre el derecho consuetudinario y la
Constitución” (Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, párrafo 8)
y del “enfoque adecuado que debe adoptarse si se busca determinar
una norma de derecho consuetudinario” (Corte Constitucional de
Sudáfrica 2008, párrafo 41).
En la primea parte de la sentencia, la Corte establece:
El caso también plantea cuestiones relativas a la relación entre las
estructuras de las comunidades tradicionales y las cortes de justicia
previstas por nuestra democracia constitucional. Esta corte tiene
que determinar de qué manera las cortes de justicia deben aplicar el
derecho consuetudinario conforme a la exigencia de la Constitución,
manteniendo el reconocimiento y la preservación de la institución y
el papel de la jefatura tradicional y el funcionamiento de una autoridad tradicional que se rige por el derecho consuetudinario (Corte
Constitucional de Sudáfrica 2008).
La Corte insiste en que el derecho de la tribu valoyi “es un derecho vivo y será inevitablemente interpretado, aplicado y, cuando
sea necesario, modificado o desarrollado por la comunidad misma”
(Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, párrafo 81). También nota
12
Presentación
que la modificación al derecho propio de la comunidad por parte de
sus autoridades, al decidir que una mujer podría ser hosi, se tomó inicialmente en 1996 y se fundamentó en su propio sistema normativo y
en la nueva Constitución federal (Corte Constitucional de Sudáfrica
2008, párrafo 4).
La Corte concluye, acerca del sistema normativo de la tribu valoyi:
El valor de reconocer el desarrollo efectuado por una comunidad tradicional de propio derecho no está, en el presente caso, superado por
factores relacionados con la seguridad jurídica o la protección de los
derechos. La Familia Real trató de actuar para confirmar los valores
constitucionales de la jefatura tradicional en su comunidad. Tenía la
facultad para hacerlo. Un acto de ponderación de los efectos de su
acción no revela ninguna consideración que debería impedir que esta
Corte reconozca sus acciones como tales (Corte Constitucional de
Respecto de la convivencia entre normas diferentes y la implantación de sistemas constitucionales modernos, existen diversos
autores y publicaciones que lo tratan. Un referente relevante es el
de Mamadou Dia, del Banco Mundial, quien ha escrito acerca de
la necesidad de respetar las instituciones indígenas o nativas que
coexisten con las foráneas y fueron impuestas o implantadas en
África durante la Colonia:
Al momento de la independencia, la mayoría de los países africanos
enfrentaron la existencia de un sistema institucional híbrido y desconectado de la realidad, en el que instituciones formales y modernas,
transplantadas del extranjero como resultado, principalmente, del
colonialismo, habían sido sobrepuestas a instituciones indígenas e
informales, que representan la realidad de la sociedad civil y reflejan
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Sudáfrica 2008, párrafo 84).
su cultura y tradición (Dia 1996, 3).
13
Presentación
La Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta del
tepjf, en aras de contribuir al estudio del derecho comparado y la
jurisprudencia relevante en materia político-electoral de diferentes
países del mundo, se complace en entregar al lector esta publicación,
esperando que suscite una reflexión profunda acerca de los temas
desarrollados en el caso Shilubana, como es el respeto a los derechos
de las mujeres, el pluralismo jurídico y político, y la diversidad étnica
y cultural.
Coordinación de Jurisprudencia,
Seguimiento y Consulta
Fuentes consultadas
Constitución de la República de Sudáfrica. 2012. Disponible en http://
www.justice.gov.za/legislation/acts/1996-108.pdf (consultada el
19 de agosto de 2014).
Corte Constitucional de Sudáfrica. 2008. Shilubana v Nwamitwa.
Disponible en http://www.constitutionalcourt.org.za/uhtbin/
cgisirsi/lKbUVowc7I/MAIN/0/57/518/0/J-CCT3-07C (consultada el 12 junio de 2014).
Dia, Mamadou. 1996. Africa’s Management in the 1990s and Beyond:
Reconciling Indigenous and Transplanted Institutions. Washington,
DC: World Bank.
14
Traducción de la sentencia
Corte Constitucional de Sudáfrica*
Caso CCT 03/07 [2008] ZACC 9
TINYIKO LWANDHLAMUNI PHILLA
NWAMITWA SHILUBANA
Primer demandante
WALTER MBIZANA MBHALATI
Segundo demandante
OFICIAL DE CONTROL DISTRITAL
Tercer demandante
PRIMER MINISTRO DE LA PROVINCIA
DE LIMPOPO
Cuarto demandante
MIEMBRO DEL CONSEJO EJECUTIVO
DE ADMINISTRACIÓN LOCAL
Y VIVIENDA DE LIMPOPO
Quinto demandante
CÁMARA DE LÍDERES
TRADICIONALES
Sexto demandante
CHRISTINA SOMISA NWAMITWA
Séptimo demandante
MATHEWS T N NWAMITWA
Octavo demandante
BEN SHIPALANA
Noveno demandante
ERNEST RISABA
Décimo demandante
* Traducción y selección de contenido por parte de la Dirección de Seguimiento y
Análisis de la Coordinación de Jurisprudencia, Seguimiento y Consulta del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf).
15
Traducción de la sentencia
STONE NGOBENI
Decimoprimer demandante
contra
SIDWELL NWAMITWA
Demandado
junto con
COMISIÓN PARA LA IGUALDAD
DE GÉNERO
Primer Amicus Curiae
MOVIMIENTO NACIONAL
DE LAS MUJERES RURALES
Segundo Amicus Curiae
CONGRESO DE LÍDERES
TRADICIONALES DE SUDÁFRICA
Tercer Amicus Curiae
Audiencia:
Resolución:
27 de noviembre de 2007
4 de junio de 2008
SENTENCIA
Ministro VAN DER WESTHUIZEN:
Introducción
[1] La presente es una solicitud de autorización para apelar una decisión de la Corte de Apelaciones,1 confirmatoria en lo sustantivo de
una decisión de la Corte Superior de Pretoria.2 Lo que aquí se plantea
se vincula con cuestiones relacionadas con la autoridad de una comunidad tradicional para desarrollar sus costumbres y tradiciones, con
el fin de promover la igualdad de sexo en la sucesión de la jefatura
tradicional, en armonía con la Constitución. Una mujer fue nombra-
16
1
Shilubana and Others v Nwamitwa (Comission for Gender Equality as Amicus Curiae)
2007 (2) SA 432 (SCA).
2
Nwamitwa v Phillia and Others 2005 (3) SA 536 (T).
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
da a un cargo de jefatura (chieftainship), del cual fue descalificada
previamente en virtud de su sexo. Se solicita a esta Corte decidir si
la comunidad tiene la autoridad para restaurar el cargo de jefatura
tradicional a la casa de la que fue retirada por discriminación sexual,
incluso si esta discriminación tuvo lugar con anterioridad a la entrada
en vigor de la Constitución.
Antecedentes
[3] El presente caso trata de una disputa respecto del derecho de sucesión como hosi (jefe) de la comunidad tradicional valoyi en Limpopo.
La disputa es entre la señorita Shilubana, la primera demandante,4
3
El artículo 211 de la Constitución establece:
“(1)La institución, el estatus y el papel de la jefatura tradicional se reconocen, de
acuerdo con el derecho consuetudinario, con sujeción a la Constitución.
(2) La autoridad tradicional que observa un sistema de derecho consuetudinario
puede funcionar con sujeción a cualquier legislación aplicable y a las costumbres,
lo que incluye la modificación o rechazo de esa legislación o costumbres.
(3) Las cortes deben aplicar el derecho consuetudinario, cuando sea aplicable,
con sujeción a la Constitución y a la legislación que trata específicamente del
derecho consuetudinario.”
4
El segundo demandante, Walter Mbizana Mbhalati, es actualmente el hosi suplente
de los valoyi. El tercer demandante es el director de Control del Distrito de Ritavi de la
provincia Limpopo, que es el enlace entre el Departamento de Administración Local y
Vivienda y las autoridades tradicionales, junto con el gobierno provincial de Limpopo. El
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[2] El caso también plantea cuestiones relativas a la relación entre las
estructuras de las comunidades tradicionales y las cortes de justicia
previstas por nuestra democracia constitucional. Esta Corte tiene
que determinar de qué manera las cortes de justicia deben aplicar el
derecho consuetudinario conforme a la exigencia de la Constitución,
manteniendo el reconocimiento y la preservación de la institución y
el papel de la jefatura tradicional, así como el funcionamiento de una
autoridad tradicional que se rige por el derecho consuetudinario.3
17
Traducción de la sentencia
hija del hosi Fofoza Nwamitwa (hosi Fofoza), y el señor Nwamitwa,
el demandado, hijo del hosi Malathini Richard Nwamitwa (hosi
Richard). El 24 de febrero de 1968, el hosi Fofoza murió sin un heredero varón. En esa época, la sucesión del hosi se regía por el principio
de la primogenitura masculina. El hosi Fofoza sucedió a su padre sólo
porque su hermana mayor no era elegible para ser hosi. Por lo tanto,
la señorita Shilubana, hija mayor del hosi Fofoza, no fue considerada
para el cargo, a pesar de contar con suficiente edad para ello en 1968.
En cambio, el hermano menor del hosi Fofoza, Richard, le sucedió
como hosi de los valoyi. La actual disputa entre la señorita Shilubana
y el señor Nwamitwa surgió a raíz de la muerte del hosi Richard, el 1
de octubre de 2001.5
[4] El 22 de diciembre de 1996, durante la jefatura y con la participación del hosi Richard, la Familia Real de los valoyi se reunió y
resolvió por unanimidad conferir la jefatura a la señorita Shilubana.
La resolución señala lo siguiente:
[A]unque en el pasado los valoyi no permitían a una niña ser heredera,
en términos de la democracia y de la nueva Constitución de la República de Sudáfrica, ahora es admisible que una niña sea heredera por
el hecho de que es igual a un niño.
cuarto demandante es el primer ministro de la provincia de Limpopo, que emitió cartas
de nombramiento a la señorita Shilubana como hosi de los valoyi. El quinto demandante
es el miembro del Consejo Ejecutivo del Gobierno Local y Vivienda, que es responsable de los asuntos tradicionales de la provincia de Limpopo. El sexto demandante es la
Casa de los Jefes Tradicionales, que es la comisión encargada de los asuntos tradicionales
en la provincia de Limpopo. La séptima demandante es Christina Somisa Nwamitwa, la
segunda esposa del hosi Richard. Los demandantes octavo al decimoprimero, Mathews
TN Nwamitwa, Ben Shipalana, Ernest Risaba y Stone Ngobeni son miembros del comité
que coordina las actividades del Consejo Real a cargo de la jefatura del hosi actuante.
5
18
Durante esta disputa, el segundo demandante ha servido como hosi suplente.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[...]
La cuestión de la Jefatura y la regencia se conducirán de acuerdo con
[5] La señorita Shilubana no quería que se reemplazara al hosi Richard,
por lo que el Consejo Real resolvió que el hosi Richard seguiría en
su cargo por un periodo indefinido. La Corte Superior sostuvo que
dicho estatus permanecería así presumiblemente hasta que la señorita
Shilubana terminara su servicio como miembro del Parlamento. El 17
de julio de 1997, en presencia del magistrado presidente y 26 testigos,
el hosi Richard reconoció que la señorita Shilubana era la heredera
de la jefatura de los valoyi. La autoridad tribal de los valoyi envió una
carta a la Comisión de Jefes Tradicionales de la Provincia del Norte
(Limpopo) en la que explicó que la Familia Real había seleccionado
a la señorita Shilubana como hosi. El 5 de agosto de 1997, el Consejo
Real aceptó y confirmó que hosi Richard transferiría sus atribuciones
a la señorita Shilubana. El mismo día, una “reunión debidamente
constituida de la tribu valoyi”, a cargo del hosi Richard, resolvió que
“de acuerdo con los usos y costumbres de la tribu” la señorita Shilubana sería nombrada hosi.
[6] El 25 de febrero de 1999, el hosi Richard escribió una carta que,
aunque no es inequívoca, fue aceptada por la Corte Superior y la
Corte de Apelaciones como la retirada de su apoyo a la jefatura de
la señorita Shilubana. La Familia Real se reunió de nuevo el 4
de noviembre de 2001, después del fallecimiento del hosi Richard, y
confirmó que la señorita Shilubana se convertiría en hosi. El 25 de
noviembre de 2001, en una reunión entre la Familia Real, el Consejo
Tribal, los representantes del gobierno local, las estructuras cívicas y
grupos de interés de diversas organizaciones, la señorita Shilubana
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
la Constitución de la República de Sudáfrica.
19
Traducción de la sentencia
nuevamente fue nombrada hosi. Sin embargo, en distintas reuniones de noviembre y diciembre de 2001 y enero de 2002,6 diferentes
grupos de miembros de la comunidad expresaron su apoyo al señor
Nwamitwa para suceder como hosi. El 3 de julio de 2002, el Consejo
Ejecutivo de la Provincia escribió una carta mediante la cual aprobó
el nombramiento de la señorita Shilubana como hosi, con vigencia a
partir del 22 de mayo de 2002. Una reunión del Consejo Real para la
elección e instalación de la hosi estaba programada para el 13 de abril
de 2002, la cual aparentemente no se realizó.7 El 29 de noviembre de
2002, el señor Nwamitwa interrumpió una ceremonia inaugural
programada por el Departamento Provincial de Gobierno Local y
Vivienda para la señorita Shilubana.8
[7] El 16 de septiembre de 2002, el señor Nwamitwa interpuso una
demanda ante la Corte Superior de Pretoria buscando una sentencia
declarativa en el sentido de que él era, y no la señorita Shilubana, el
heredero de la jefatura de los valoyi y, por lo tanto, tenía el derecho
a suceder al hosi Richard. También solicitó que se retiraran las cartas de nombramiento de la señorita Shilubana de los demandantes
tercero, cuarto, quinto y sexto, y que emitieran las cartas correlativas
de su nombramiento. La Corte Superior y, posteriormente, la Corte de
Apelaciones le dieron la razón al señor Nwamitwa. Ambas cortes explicaron que aunque las tradiciones y el derecho consuetudinario de
los valoyi actualmente permiten a las mujeres suceder a un hosi, el
20
6
Es debatible si aquellos grupos constituían instituciones tradicionales específicas —tales
como la Familia Real y el Consejo Real—.
7
La señorita Shilubana afirmó en su declaración jurada ante la Corte Superior que
esta reunión fue “interceptada”, pero ninguna orden judicial al respecto aparece en el
expediente.
8
Orden del juez Botha del 25 de noviembre de 2002 en la Corte Superior de Pretoria.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
señor Nwamitwa, como hijo mayor del hosi Richard, tenía derecho a
sucederlo. La señorita Shilubana solicitó ante esta Corte la apelación
en contra de la decisión de la Corte de Apelaciones.
[9] El señor Nwamitwa presentó después de tiempo tanto su declaración jurada de contestación como sus alegatos por escrito. De hecho,
la declaración jurada de contestación fue presentada con dos meses y
medio de retraso.9 Por las razones expuestas, esta presentación fuera de
plazo también tiene que ser tolerada. Sin embargo, esta Corte expresa
su disgusto ante la falla de los demandantes y el demandado de cumplir
con su reglamentación y con las instrucciones del ministro presidente.
9
La solicitud de autorización para apelar fue presentada el 30 de enero de 2007, lo que
otorgó al demandado 10 días hábiles para dar aviso a la Corte de su intención de oponerse.
El plazo para dar aviso vencía entonces el 13 de febrero de 2007. Nunca se presentó. En
virtud de la regla 3(a)(ii) del reglamento de esta Corte, la declaración jurada de oposición
del demandado tenía que ser presentada dentro de los 15 días siguientes a partir de esta
fecha, el 6 de marzo de 2007. De acuerdo con las instrucciones del ministro presidente
emitidas el 28 de febrero de 2007, los argumentos por escrito del demandado debían
ser presentados el 12 de abril de 2007.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Cuestiones preliminares y procesales
[8] Los demandantes solicitaron la condonación por haber interpuesto
su solicitud de impugnación más de un mes después de la fecha límite
en términos del reglamento de esta Corte. Este caso plantea preguntas
fundamentales acerca de la interrelación entre el derecho consuetudinario y la Constitución. La respuesta a estas preguntas podría ser
de suma importancia no sólo para las partes inmediatas, sino para la
comunidad de la que forman parte y para la nación. En consecuencia,
la solicitud de los demandantes de condonación debe ser concedida.
21
Traducción de la sentencia
[10] El 28 de febrero de 2007, la audiencia de la solicitud de autorización para apelar ante esta Corte se fijó para el 17 de mayo de
2007.10 Los alegatos fueron presentados en nombre de las partes. El
16 de mayo de 2007, el señor Nwamitwa presentó una “Solicitud
[de] aplazamiento y de permiso de cuestionar la autoridad de los
profesionales del derecho para actuar en nombre de los demandantes en términos de los artículo 32 y 9”. El 17 de mayo de 2007, el
abogado de los demandantes indicó que se oponían a dicha solicitud,
después de lo cual esta Corte escuchó las presentaciones orales de
la solicitud de aplazamiento.
[11] La solicitud fue concedida y la audiencia se aplazó hasta el 4 de
septiembre de 2007. Esta Corte proporcionó las razones de su decisión y se expresaron críticas a la conducta de los abogados del señor
Nwamitwa en un fallo dictado el 8 de junio de 2007.11
22
10
De acuerdo con las instrucciones del ministro presidente, las partes fueron instruidas
para abordar las siguientes cuestiones:
“(a)¿Tiene la Familia Real la autoridad para desarrollar las costumbres y tradiciones
de la comunidad valoyi con el fin de eliminar la discriminación de sexo en la
sucesión a la jefatura tradicional?
(b) ¿Tiene la Familia Real la autoridad para restaurar el cargo de jefatura tradicional
a la casa de la que fue retirada a causa de la discriminación sexual en el transcurso
del desarrollo de las costumbres y tradiciones, incluso si ésta ocurrió antes de
que entrara en vigor la Constitución?
(c) ¿Son las disposiciones de la Ley referente a la Jefatura Tradicional y Estructura
de Gobierno de 2003 aplicables a estos procedimientos?
(d) Si las disposiciones de la Ley referente a la Jefatura Tradicional y Estructura de
Gobierno de 2003 son aplicables, ¿es la controversia relativa a la restauración
de la jefatura tradicional la clase de controversia que debe ser tratada por la
comisión de acuerdo con los artículos 21(1)(b) y [25(2)] de la Ley referente
a la Jefatura Tradicional y Estructura de Gobierno de 2003?”
11
Shilubana and Others v Nwamitwa (National Movement of Rural Women and Commission
for Gender Equality as Amici Curiae) [2007] ZACC 14; 2007 (5) SA 620 (CC); 2007
(9) BCLR 919 (CC).
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[12] El 19 de junio de 2007, el señor Nwamitwa presentó un escrito
en términos del artículo 9 del reglamento de esta Corte, cuestionando
la autoridad del fiscal general del Estado para representar a todos los
demandantes, con excepción de los solicitantes cuarto y quinto (el
primer ministro de Limpopo y el miembro del Consejo Ejecutivo para
Asuntos Tradicionales de la Provincia de Limpopo). El señor Nwamitwa
se opuso al hecho de que el fiscal del Estado representara a particulares
a costa de los contribuyentes, tratándose de una demanda privada. El
artículo 9 exigía a los demandantes responder a esta notificación dentro
de 21 días.12 Los demandantes no cumplieron con lo anterior.
[14] En adición a sus preocupaciones respecto a la representación
de un litigante privado por parte del fiscal del Estado, el señor
Nwamitwa expresó su preocupación por el carácter incompleto del
expediente y el incumplimiento de los demandantes de responder a
12
La Regla 9(1) establece:
“No es necesario presentar un poder, pero la autoridad de un abogado para actuar
en nombre de cualquiera de las partes puede, dentro de los 21 días siguientes de
que se notifica a cualquiera de las partes que el abogado está actuando así, o con la
autorización de la Corte por una buena razón, demostrada en cualquier momento
previo a la sentencia, disputarse por el aviso, después de lo cual el abogado ya no
podrá actuar, a menos de que se presente un poder al registrador dentro de los 21
días posteriores a dicha notificación.”
13
La Regla 9(3) establece: “No se requerirá presentar algún poder o autorización por parte
de quien actúa en nombre del Estado”.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[13] El 4 de septiembre de 2007, el día de la audiencia, el abogado del
señor Nwamitwa se opuso a los procedimientos en curso porque el fiscal
del Estado no presentó el correspondiente poder. El abogado de la señorita Shilubana argumentó que el artículo 9(3) establecía una excepción
a lo anterior cuando un abogado actuaba en nombre del Estado.13
23
Traducción de la sentencia
las indicaciones de esta Corte del 28 de febrero de 2007.14 Se quejó
de no haber recibido aún un expediente completo, debidamente
indexado y numerado del caso.
[15] La Corte emitió nuevas instrucciones el 4 de septiembre de 2007.
Los demandantes fueron instruidos a presentar un expediente completo, debidamente indexado y numerado, y a responder a la notificación
del señor Nwamitwa en términos del artículo 9 del reglamento, o a
elaborar un poder como lo requiere el artículo 9. Se le ordenó a la
oficina del fiscal del Estado en Pretoria pagar por los gastos que erogó
el señor Nwamitwa como resultado de la audiencia celebrada el 4 de
septiembre de 2007, incluyendo los gastos de dos abogados, así como los
provenientes de sus propios recursos para los amici curiae relacionados
con esa audiencia. El caso se pospuso para el 27 de noviembre de 2007.
[16] El fiscal general del Estado, en consecuencia, retiró la representación de oficio para el primero, segundo, séptimo, octavo, noveno,
décimo y undécimo demandantes.15 El expediente fue presentado.
Amici Curiae
[17] El 28 de febrero de 2007, el ministro presidente emitió instrucciones para notificar a la Comisión de Disputas y Quejas de Jefaturas
Tradicionales, a la Comisión para la Igualdad de Género, al Congreso
de Jefes Tradicionales de Sudáfrica (Contralesa) y a la Cámara Nacional de Jefes Tradicionales acerca de la próxima audiencia, indicando
24
14
Se les mandó a los demandantes a:
“Presentar el expediente, debidamente indexado y paginado, el 15 de marzo de
2007 o antes. El expediente debe incluir el expediente presentado en la Suprema
Corte de Apelaciones, que debe contener el expediente de los procedimientos en
la Corte Superior.”
15
Aviso de retiro del 19 de septiembre de 2007.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
que cualquier persona o institución que deseara comparecer en calidad
de amicus curiae (amigo de la Corte) en este asunto debía solicitar
la admisión en términos del artículo 10 del Reglamento de la Corte
Constitucional.
Corte Superior
[19] En la Corte Superior, el juez Swart abordó cuatro preguntas
respecto de las cuales se había presentado evidencia oral:
16
La Corte ordenó el 27 de noviembre lo siguiente:
“(1)El Congreso de Jefes Tradicionales de Sudáfrica (Contralesa) es admitido como
amicus curiae en este asunto.
(2) Se le instruyó a Contralesa que presente y entregue a todas las partes un argumento escrito a más tardar el martes 4 de diciembre de 2007.
(3) Todas las otras partes deberán presentar argumentos por escrito en respuesta, si
así lo desean, antes del martes 11 de diciembre de 2007.
(4) Se negó la solicitud por parte de Contralesa para el aplazamiento de la audiencia.
(5) Si surgen gastos de esta orden, deberán ser pagados por Contralesa.”
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[18] La Comisión para la Igualdad de Género y el Movimiento
Nacional de Mujeres Rurales (Mujeres Rurales) cumplieron con
el artículo 10 y fueron admitidas como amici curiae. Contralesa no
solicitó admisión desde el inicio. El 27 de noviembre de 2007, en la
audiencia, un representante solicitó oralmente a la Corte que admitiera a Contralesa como amicus curiae y pospusiera el asunto. A pesar
de incumplir el reglamento de esta Corte, Contralesa fue admitida
como amicus curiae, porque se estimó que era del interés de la justicia
estar informados de los puntos de vista de la organización acerca de
las cuestiones planteadas en este caso. La solicitud de aplazamiento
fue denegada. Se dio la oportunidad a Contralesa de presentar información por escrito, lo que hizo más tarde.16
25
Traducción de la sentencia
1.1 Si, en términos de los usos y costumbres de la tribu tsonga/shangaan, en concreto la tribu valoyi, una mujer puede ser designada como
hosi de la tribu valoyi.
1.2 Si el [hosi Richard] fue nombrado hosi o como hosi suplente desde
octubre de 1968.
1.3 Si al momento de designar a [la señorita Shilubana] como hosi de
la tribu valoyi la Familia Real actuó en función de los usos y costumbres
de la tribu valoyi, es decir, de la nación tsonga/shangaan.
1.4 Si la decisión núm. 32/2002 del Consejo Ejecutivo del Gobierno
Provincial de Limpopo, con fecha del 22 de mayo de 2002, en la que
se nombró a [la señorita Shilubana] como jefa de la tribu valoyi, es
acorde con los usos y costumbres de la tribu valoyi en el marco de la
Ley 108 de la Constitución de la República de Sudáfrica de 1996.17
[20] La Corte Superior contestó cada pregunta a favor del señor
Nwamitwa. Respecto de la primera pregunta, determinó que, al
menos antes de la adopción de la Constitución interina, una mujer
no podía ser nombrada hosi de los valoyi.18
[21] En cuanto a la segunda pregunta, la Corte Superior consideró
que el hosi Richard fue nombrado hosi de la tribu. En este punto
coincidieron los demandantes.19
[22] Respecto de la tercera, la Corte Superior determinó que la señorita
Shilubana no había sido nombrada en concordancia con la costumbre,
26
17
Anterior n 2 en 539B-E.
18
Id en 539G-541B.
19
Id en 541B-E.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[23] Con relación a la cuarta pregunta, la Corte Superior consideró que
el nombramiento por parte del Consejo Ejecutivo no era conforme a
los usos y costumbres de los valoyi.24 La Corte fue cuidadosa en señalar
que la dependencia de la tradición no necesariamente impedía que una
mujer fuera elegida como hosi. Si el padre de la señorita Shilubana
hubiera muerto en 1994, cuando la Constitución interina entró en
vigor, ella hubiera tenido el derecho a ser hosi en lugar de su tío (hosi
Richard). De acuerdo con la Corte Superior, el problema en este caso
fue el cambio no autorizado (ultra vires) de linajes, teniendo el hosi
Richard un heredero elegible. En otras palabras, la señorita Shilubana
no era inelegible para ser hosi debido a su sexo, sino que era inelegible
20
Id en 544E-546C.
21
Id en 544G.
22
Id en 545B-F. En razón de que la Corte Superior determinó que las actuaciones de la
Familia Real, el Consejo Real y la autoridad tribal excedían sus facultades, no tuvo que
lidiar con preguntas acerca de cuándo estos órganos están propiamente constituidos para
tomar decisiones vinculantes. Id en 541E-H.
23
Id en 545D.
24
Id en 546D-547D, 548E-H.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
ya que la Corte no encontró precedente alguno en las costumbres o
tradiciones en cuanto a la transferencia de la jefatura desde una línea
hosi a otra, “en particular, nombrando a una mujer”.20 La decisión de
la comunidad, declaró la Corte, “es probablemente un brote de fervor
constitucional”.21 La Corte rechazó cualquier afirmación relativa a
que la Familia Real había modificado la costumbre, ya que el grupo
familiar sólo está autorizado para reconocer y confirmar a un hosi. La
“elección” de un hosi estaba fuera de su alcance.22 Sin el beneficio
de una “votación general”, la Corte no podía concluir que el derecho
consuetudinario se había modificado.23
27
Traducción de la sentencia
por su linaje. Por lo tanto, la Corte consideró que no había ningún
problema constitucional con el derecho consuetudinario de los valoyi.25
Corte de Apelaciones
[24] La Corte de Apelaciones abordó, en una sentencia del juez
Farlam, con votos a favor de los jueces Mthiyane, Nugent, Mlambo
y la jueza Maya, las mismas cuatro preguntas y confirmó, casi en su
totalidad, la sentencia de la Corte Superior. La Corte consideró que,
al menos antes de 1994, una mujer no podía ser nombrada hosi.26 La
Corte de Apelaciones igualmente concurrió con la Corte Superior en
que el hosi Richard fue nombrado hosi de pleno derecho desde, por lo
menos, el 24 de octubre de 1968. La Corte sugirió que los valoyi estaban confundidos en cuanto al estatus de su propio hosi. La confusión
contribuyó a la decisión de elegir a la señorita Shilubana como hosi.27
[25] Con respecto a la tercera pregunta, la Corte asumió sin discusión
que el efecto de las decisiones, resoluciones y declaraciones de la Familia Real, del Consejo Real y de las autoridades tribales era el de alterar
las costumbres y tradiciones de los valoyi para eliminar la discriminación
sexual en la sucesión consuetudinaria a la jefatura.28 Aun así, como
resultado de la discriminación basada en el sexo existente antes de la
Constitución, el hosi Richard era el hosi y, en términos de la costumbre
y la tradición, la sucesión debía haber procedido de su linaje. Debido
a que la Familia Real no tenía autoridad para “seleccionar” al hosi, la
elección y la subsecuente confirmación de la señorita Shilubana como
hosi, en lugar del señor Nwamitwa, no fue acorde con las costumbres
28
25
Id en 548E-H.
26
Anterior n 1 en el párrafo 46.
27
Id en el párrafo 47.
28
Id en el párrafo 49.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[26] La Corte de Apelaciones coincidió con la Corte Superior respecto
a la cuarta pregunta, en el sentido de que el nombramiento oficial
de la señorita Shilubana no guardaba armonía con las costumbres y
tradiciones de los valoyi, y en que estas costumbres no eran constitucionalmente problemáticas.31 Sin embargo, la Corte se negó a exigir
al tercer, cuarto, quinto y sexto demandantes que emitieran las cartas
de nombramiento para el señor Nwamitwa. No encontró que este
caso constituyera las circunstancias excepcionales que justifican la
sustitución de un acto administrativo en virtud del párrafo 8(1)(c)(ii)
de la Ley 3 para la Promoción de Justicia Administrativa de 2000.32
29
Id en los párrafos 50-1.
30
Id en el párrafo 50.
31
Id en el párrafo 51.
32
El artículo 8(1)(c)(ii) establece:
“(1)La Corte o Tribunal en sus procedimientos de revisión constitucional en términos del
artículo 6(1), puede conceder cualquier orden que sea justa y equitativa, incluyendo
órdenes […]
[…]
(c) que anulen un acto administrativo y […]
[…]
(ii) en casos excepcionales […]
(aa)sustituyan o modifiquen la actuación administrativa o corrijan un defecto
resultante de la actuación administrativa, o
(bb)instruyendo al administrador o a cualquier otra parte al procedimiento
de pagar una indemnización.”
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
y tradiciones de los valoyi. Ninguna decisión para tratar de deshacer
el efecto de la discriminación del pasado podía retroceder lo suficiente, siempre sería ad hoc y, por lo tanto, no cumpliría con el derecho
consuetudinario de la sucesión.29 La Corte de Apelaciones estuvo de
acuerdo con la Corte Superior en que su opinión no fue basada en el
sexo. La Corte concluyó que los hechos del caso “no son suficientes
para integrar la demanda de igualdad de sexo que los demandantes
[buscan] reivindicar”.30
29
Traducción de la sentencia
La Corte consideró inapropiado ordenar el nombramiento del señor
Nwamitwa como hosi sin la función ceremonial previa llevada a cabo
por la Familia Real.33
Alegatos de las partes
[27] Los demandantes alegan que el derecho consuetudinario es dinámico y adaptable; las únicas restricciones son las impuestas por la
Constitución y la legislación aplicable, en términos del artículo 211(2)
de la Constitución.34 Los valoyi actuaron de forma correcta dentro de
su poder, bajo la ley consuetudinaria, al modificar sus costumbres y
tradiciones para reflejar el cambio de circunstancias.
[28] Los demandantes resaltan que, en el caso Bhe v Magistrate, Khayelitsha, esta Corte dejó abierta la cuestión de la constitucionalidad
de la primogenitura masculina en los contextos como el de la jefatura
tradicional y el estatus.35 Tomando en cuenta el derecho comparado
(foreign jurisdictions), los demandantes alegan que otras comunidades
han adaptado sus leyes de sucesión para dejar atrás la primogenitura
masculina.
[29] El proceso utilizado para nombrar hosi a la señorita Shilubana
era congruente con las reglas y los procedimientos de la comunidad,
según los demandantes. La Familia Real, incluyendo al hosi, inició
el cambio y presentó la decisión ante el Consejo Real, el mismo que
30
33
Anterior n 1 en los párrafos 53-4.
34
Anterior n 3.
35
Bhe v Magistrate, Khayelitsha (Commission for Gender Equality como Amicus Curiae);
Shibi v Sithole and Others; South African Human Rights Commission and Another v
President of the Republic of South Africa and Another [2004] ZACC 17; 2005 (1) SA
580 (CC); 2005 (1) BCLR 1 (CC) (Bhe) en los párrafos 88-94.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
la aprobó. El Consejo Tribal también consideró la decisión. Los
demandantes alegan que no había prueba de que este procedimiento
no estuviera en armonía con la costumbre o que fuera deficiente de
alguna manera. Todas las estructuras de la comunidad participaron
en la decisión.
[31] Es más, cualquier discriminación que pueda existir en la primogenitura masculina en relación con la sucesión es “muy justa”, dado
que permitir que la señorita Shilubana suceda como hosi resultaría
en que el siguiente no sería engendrado por un hosi, causando confusión
y caos en la comunidad. La señorita Shilubana no fue descalificada para
ser hosi simplemente por el hecho de ser mujer. Por lo tanto, las sentencias de las instancias inferiores no pueden ser atacadas con base en la
discriminación sexual.36 Alternativamente, el señor Nwamitwa sostiene
que cualquier tipo de discriminación contra la señorita Shilubana no
sería inconstitucional, al estar basada en una razón que es aceptable,
justa, razonable y justificable.
[32] El señor Nwamitwa argumenta, además, que la Familia Real no
tiene la autoridad para desarrollar las costumbres y tradiciones de los
36
El señor Nwamitwa también argumenta que las cortes de instancia inferior “tenían
razón al resolver a favor del Demandado, que según las costumbres y tradiciones de la
[…] tribu valoyi una mujer no puede ser nombrada hosi”.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[30] En nombre del señor Nwamitwa se argumentó que la pregunta
ante la Corte no trataba sólo de sexo, sino también de linaje. Además
de que no era la costumbre que una mujer pudiera ser hosi, no estaba
permitido “elegir” a la señorita Shilubana a la jefatura, ignorando el
linaje familiar tradicional.
31
Traducción de la sentencia
valoyi, al grado de prohibir la discriminación sexual en la sucesión de
los hosi. El papel de la Familia Real es sólo reconocer y confirmar a un
hosi.37 De manera similar, argumenta que la Familia Real no tiene la
autoridad para restaurar el cargo de la jefatura tradicional a la casa de
la que fue retirada a causa de discriminación sexual preconstitucional.
[33] Como primer amicus curiae, la Comisión para la Igualdad de
Género sostiene que, cuando una comunidad tradicional ha desarrollado por propio acuerdo su derecho consuetudinario para reflejar el
espíritu y la intención de la Constitución, las cortes deben reconocer
este desarrollo en la medida de lo posible. La evidencia demuestra que
los valoyi desarrollaron sus reglas acerca de la jefatura para permitir
que las mujeres hereden y para restaurar la jefatura a la casa del hosi
Fofoza. Por lo tanto, la comunidad intentó armonizar sus costumbres
y tradiciones con el nuevo orden constitucional. La decisión no fue
ad hoc, como lo indica la Corte de Apelaciones, ya que se trataba
simplemente de la aplicación de una regla o costumbre desarrollada.38
La Comisión enfatiza que el derecho consuetudinario no debe ser
evaluado mediante la lente de los principios del common law.
[34] Como segundo amicus curiae, Mujeres Rurales argumenta que
las acciones de los valoyi (expresadas por medio de la Familia Real,
el Consejo Real y la comunidad tradicional, y aprobadas por las
32
37
Él alegó que cuando no existe un hosi, o quien será hosi no es apto, la Familia Real
puede jugar un papel más directo; pero ninguna de estas situaciones se dieron aquí.
38
La Comisión para la Igualdad de Género señala también que, en la medida en que
la decisión de nombrar a la señorita Shilubana para el cargo de hosi era ad hoc, la decisión
de nombrar al señor Nwamitwa también lo sería, ya que el señor Nwamitwa tampoco
nació como hosi. Y, dado que hosi Fofoza estaba en funciones cuando el señor hosi
Nwamitwa nació, y el hosi Fofoza hubiera aún podido engendrar un heredero varón, el
señor Nwamitwa hubiera tenido que ser nombrado hosi por la Familia Real.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
autoridades del gobierno pertinentes) se encontraban dentro de sus
competencias y reflejaban el espíritu y propósito de la Constitución.
[36] Además, sostienen que el derecho consuetudinario de la sucesión siempre ha sido complejo, con reglas que se contradicen y que
pueden llegar a tener más o menos importancia en un momento
dado, según las necesidades de la comunidad. Mujeres Rurales afirma que la herencia de la jefatura no era automática y prescrita: más
bien implicaba un proceso y dependía del apoyo de los concejales
y del ejército, cuyo respaldo fue, a su vez, influido por el poder y la
popularidad de los competidores individuales para el cargo.39 Concluyen que ningún cambio en la norma o la práctica era necesario
para nombrar a la señorita Shilubana como hosi.
39
Citan a Harries en “Exclusion, Classification and Internal Colonialism: The Emergence of
Ethnicity Among the Tsonga-Speakers of South Africa” en Vail The Creation of Tribalism
in Southern Africa (James Currey Ltd, Londres 1989) 83 en 91.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[35] El movimiento Mujeres Rurales hace hincapié en que el derecho consuetudinario es un sistema jurídico flexible y viviente, que
se desarrolla con el paso del tiempo para satisfacer las necesidades
cambiantes de la comunidad. No está estrictamente basado en reglas
y las cortes deben tener cuidado al evaluar el contenido del derecho
consuetudinario a partir de los registros escritos provenientes de los
administradores, los legisladores y las cortes de la época del apartheid.
En consecuencia, la elección de la señorita Shilubana como hosi no
debe verse como un desarrollo del derecho consuetudinario, ya que
el derecho consuetudinario es necesariamente flexible.
33
Traducción de la sentencia
[37] Como alternativa, si la elección de la señorita Shilubana como
hosi se ve como un desarrollo del derecho consuetudinario, argumentan que debe ser alentado, independientemente de si hay un
imperativo constitucional que manda a las comunidades tradicionales
a derogar la primogenitura masculina en las decisiones de la sucesión.
La autoridad de las comunidades tradicionales para armonizar sus
propias costumbres con la Constitución incluye la capacidad de tales
comunidades de remediar la discriminación anterior.
[38] Mujeres Rurales sostiene, en virtud de este argumento alternativo,
que, tras el criterio establecido por esta Corte en el caso Minister of
Finance v Van Heerden,40 las acciones de los valoyi califican como una
medida tomada bajo el artículo 9(2) de la Constitución.41 El artículo
9(2) está diseñado para proteger o promover a personas o categorías de
personas desfavorecidas por la discriminación injustificada. La decisión
correctiva de instalar a la señorita Shilubana como hosi no puede ser
negada por una regla aplicable distinta, de que un hosi tiene que
ser hijo del hosi precedente inmediato.
[39] Contralesa argumenta que la Constitución y la nueva legislación
relacionada con la jefatura tradicional42no eran vigentes cuando la
Familia Real primeramente “pretendió prohibir la discriminación por
sexo y sermonear (harangue) acerca de las estructuras tradicionales para
34
40
Minister of Finance and Another v Van Heerden [2004] ZACC 3; 2004 (6) SA 121 (CC);
2004 (11) BCLR 1125 (CC) (Van Heerden) en los párrafos 36-44.
41
El articulo 9(2) establece:
“La igualdad incluye el disfrute pleno y equitativo de todos los derechos y libertades.
Pueden ser tomadas para promover el logro de la equidad, medidas legislativas y de
otra índole diseñadas para proteger o promover a personas o categorías de personas
desfavorecidas por una discriminación injusta.”
42
La Ley 41 referente a la Jefatura Tradicional y la Estructura de Gobierno de 2003.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
sostener su punto de vista”. La función de un jefe consuetudinario
es mantener las normas y los valores del pueblo, y si las costumbres
deben cambiar, lo cual es posible, debe realizarse por toda la comunidad. Alegan que la “comunidad tradicional valoyi” nunca se reunió
para discutir el tema. Todas las discusiones se limitaron a unos pocos
privilegiados, como lo revela el número de asistentes.43
Problemática
[41] El punto de partida tiene que ser el de los procedimientos ante
la Corte Superior, en los que el señor Nwamitwa solicitó una declaración respecto a su derecho a suceder a su padre como jefe de los
valoyi. Con el fin de evaluar esta demanda, una pregunta previa no
considerada por la Corte Superior o la Corte de Apelaciones debe ser
abordada: ¿cuál es el enfoque adecuado que se debe adoptar si se busca
determinar una norma de derecho consuetudinario? A partir de ahí
examinaré, a la luz de la práctica pasada y presente de la comunidad
valoyi, los argumentos relativos a la existencia del derecho que el señor
Nwamitwa reclama tener.
43
Contralesa remarca que sólo 15, 26, 20, 29, 89 y 47 personas asistieron, respectivamente,
a las diversas reuniones. Por lo tanto, según ellos, no existió una asamblea del pueblo
(“dipitso/imbizo”) para deliberar acerca del tema de la sucesión.
44
Véase el anterior n 3.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[40] Contralesa también sostiene que en tanto que la discriminación
sexual es una parte esencial de la institución de la jefatura tradicional,44
no constituye discriminación injusta. Las reglas pertinentes no sólo
discriminan a las mujeres, sino que también niegan a los hijos menores
y a los hijos nacidos fuera del matrimonio el derecho a la sucesión.
Algunas comunidades son matrilineales y allí también las hijas menores
y las nacidas fuera del matrimonio suelen ser excluidas.
35
Traducción de la sentencia
Determinación del derecho consuetudinario
[42] El estatus del derecho consuetudinario en Sudáfrica está consagrado en la Constitución. El artículo 211 de la Constitución reconoce la
institución, el estatus y el papel de la jefatura tradicional, con sujeción a
la Constitución.45 Además, establece que una autoridad tradicional que
se rige por un sistema de derecho consuetudinario puede operar bajo la
legislación y las costumbres aplicables, incluyendo las modificaciones
o el abandono de éstas, y que las cortes tienen que aplicar el derecho
consuetudinario, cuando así resulte, sujetándose a la Constitución y
a la legislación pertinente.
[43] La implicación de esta sección, en las palabras del ministro vicepresidente Langa en el caso Bhe, es que el derecho consuetudinario “está
protegido por la Constitución y sujeto a ella por su propio derecho”.46 El
derecho consuetudinario, como cualquier otra ley, debe concordar con la
Constitución. Al igual que cualquier otra ley, el derecho consuetudinario
tiene un estatus que exige respeto. Como esta Corte sostuvo en el caso
Alexkor v Richtersveld Community, el derecho consuetudinario debe
ser reconocido como “una parte integral de nuestra derecho” y “una
fuente del derecho independiente dentro del sistema jurídico”.47 Se trata
de un cuerpo normativo con base en el cual millones de sudafricanos
regulan sus vidas y debe ser tratado como corresponde.
[44] Como resultado, el proceso para determinar el contenido de una ley
consuetudinaria particular debe ser uno, informado por varios factores.
36
45
Anterior n 35 en el párrafo 41.
46
Alexkor Ltd and Another v Richtersveld Community and Others [2003] ZACC 18; 2004
(5) SA 460 (CC); 2003 (12) BCLR 1301 (CC) (Richtersveld) en el párrafo 51.
47
Id en el párrafo 53.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[45] Es importante respetar el derecho de las comunidades que se rigen
por los sistemas de derecho consuetudinario a desarrollar su derecho.
Éste es el segundo factor que las cortes deben considerar. El derecho
de las comunidades, según el artículo 211(2), incluye el derecho de las
autoridades tradicionales a reformar y derogar sus propias costumbres.
Como se ha subrayado en repetidas ocasiones por ésta y otras cortes,
el derecho consuetudinario es, dada su propia naturaleza, un sistema
en constante evolución. En regímenes coloniales predemocráticos y
de apartheid este desarrollo se frustró y el derecho consuetudinario se
48
Anterior n 35 en el párrafo 43.
49
Anterior n 46 en el párrafo 54.
50
Véase el caso Bhe anterior n 35 en 82-7, 90 (Langa DCJ) y 152-3 (Ngcobo J, disidente);
Richtersveld anterior n 46 en los párrafos 52 y 53; Du Plessis and Others v De Klerk
and Another [1996] ZACC 10; 1996 (3) SA 850 (CC); 1996 (5) BCLR 658 (CC) (Du
Plessis) en el párrafo 172 (Mokgoro J, concurrente); Mabuza v Mbatha 2003 (4) SA 218
(C); 2003 (7) BCLR 743 (C) (Mabuza) en los párrafos 26 y 28; Mabena v Letsoalo 1998
(2) SA 1068 (T) en 1075B-C.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
En primer lugar, será necesario tomar en cuenta las tradiciones de la
comunidad en cuestión. El derecho consuetudinario es un cuerpo de
reglas y normas que se ha desarrollado a lo largo de los siglos.48 Por lo
tanto, una investigación acerca del estado del derecho consuetudinario
implicará invariablemente la consideración de prácticas pasadas de
la comunidad. Tal consideración centra la investigación del derecho
consuetudinario en su propio entorno y no en términos del paradigma
del common law, siguiendo la línea de aproximación establecida en el
caso Bhe.49 Igualmente, como esta Corte señaló en el caso Richtersveld,
las cortes que emprenden esta etapa de la investigación deben tener
cuidado con los registros históricos, dada la tendencia a la distorsión de
las autoridades más antiguas, que ven el derecho consuetudinario por
medio de concepciones jurídicas que le son ajenas.50
37
Traducción de la sentencia
estancó. Este estancamiento no debe continuar, y el libre desarrollo
por parte de las comunidades de sus propias leyes para satisfacer las
necesidades de una sociedad que cambia rápidamente debe ser respetado y facilitado.51
[46] De ello se desprende que la práctica de una comunidad particular
es relevante para determinar el contenido de una norma de derecho
consuetudinario. Como esta Corte sostuvo en el caso Richtersveld,52
el contenido del derecho consuetudinario debe ser determinado con
referencia tanto a la historia como al uso de la comunidad en cuestión.
El derecho consuetudinario “viviente” no es siempre fácil de determinar y en ocasiones puede ser imposible definir una nueva postura con
claridad. Sin embargo, cuando hay una disputa relativa al derecho de
una comunidad, las partes deben esforzarse para recabar la evidencia
de la práctica actual de la comunidad ante los tribunales, y éstos tienen
el deber de examinar la ley en el contexto de una comunidad y de
reconocer los avances en caso de que se hayan producido.53
[47] En tercer lugar, las cortes deben estar al tanto de que el derecho
consuetudinario, como cualquier otro derecho, regula la vida de las
personas. La necesidad de flexibilidad y el imperativo de facilitar su
desarrollo deben estar en balance con el valor de la seguridad jurídica,
el respeto de los derechos adquiridos y la protección de los derechos
constitucionales. En el caso Bhe, la mayoría de esta Corte sostuvo
que no podía dejar que el derecho consuetudinario de la sucesión se
38
51
Anterior n 46 en los párrafos 56-57, en referencia a Amodu Tijani v The Secretary,
Southern Nigeria [1921] 2 AC 399 (PC) en 404.
52
El caso Bhe anterior, nota 35 en los párrafos 86 y 107 (Langa DCJ) y los párrafos 152-154
(Ngcobo J, disidente).
53
Id en los párrafos 110-3.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[48] Por otra parte, mientras que el desarrollo del derecho consuetudinario en las cortes es distinto del desarrollo en una comunidad
por usos y costumbres, una Corte involucrada en la resolución de un
caso que incluya derecho consuetudinario debe ser consciente de sus
obligaciones bajo el artículo 39(2) de la Constitución, para promover
el espíritu, significado y los objetivos de la Carta de Derechos.56 Esta
Corte sostuvo en el caso Carmichele v Minister of Safety and Security
que ese artículo impone a las cortes la obligación de determinar si hay
una necesidad de desarrollar el common law para armonizarlo con la
54
Id en el párrafo 130.
55
El artículo 39(2) establece: “Cada corte, tribunal o foro tiene que promover el espíritu,
el significado y los objetivos de la Declaración de Derechos al interpretar la legislación
y desarrollar el derecho común o el consuetudinario”.
56
Carmichele v Minister of Safety and Security and Another (Centre for Applied Legal
Studies Intervening) [2001] ZACC 22; 2001 (4) SA 938 (CC); 2001 (10) BCLR 995
(CC) (Carmichele) en los párrafos 34-6.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
desarrollara de manera gradual y a veces lenta, puesto que ello propiciaría una protección inadecuada a las mujeres y a los menores.54
La posibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo acerca de
la devolución de una herencia se dejó explícitamente abierta, con
el fin de facilitar el desarrollo del derecho consuetudinario en la
medida de lo posible, en consonancia con la protección de los derechos.55 El resultado de este ejercicio de ponderación dependerá
de las circunstancias de cada caso. Los factores relevantes en esta
investigación incluirán, de manera no exhaustiva, la naturaleza de
la ley en cuestión, particularmente las implicaciones del cambio para
los derechos constitucionales y otros derechos jurídicos; el proceso
mediante el cual el supuesto cambio ocurrió o está sucediendo, y la
vulnerabilidad de las partes afectadas por la ley.
39
Traducción de la sentencia
Constitución, y a desarrollarlo en caso de ser así.57 Lo mismo aplica
para el derecho consuetudinario.58
[49] En resumen: cuando haya una disputa acerca de la postura jurídica
desde el derecho consuetudinario, una Corte debe tomar en consideración tanto las tradiciones como la práctica presente de la comunidad. Si
el desarrollo ocurre dentro de la comunidad, la Corte debe esforzarse
por reconocer y llevar a efecto dicho desarrollo, en la medida en que sea
compatible con el sustento adecuado de la protección de los derechos.
Además, debe procederse conforme al imperativo del artículo 39(2),
cuando sea necesario, y debe prestarse atención al desarrollo de las
propias leyes y costumbres de una comunidad tradicional cuando sea
posible, de manera congruente con la continuación efectiva del derecho.
Con esto, me dirijo a investigar la postura jurídica en el presente caso.
¿Tiene el señor Nwamitwa el derecho a la sucesión
bajo el derecho consuetudinario?
[50] En esencia, el señor Nwamitwa se basa en dos argumentos para
respaldar su demanda de que el derecho consuetudinario le da derecho
a suceder a su padre por ley. En primer lugar, él es el hijo mayor del
hosi anterior y, de acuerdo con las leyes de los valoyi, el hijo mayor
del hosi anterior es el jefe. En su opinión, eso pone punto final al
tema. La confirmación de su estatus por las autoridades tradicionales
es simplemente una formalidad. En segundo lugar, las medidas que
tomaron las autoridades tradicionales para tratar de instalar a la señorita
Shilubana fueron extremadamente irregulares y sin fuerza legal alguna.
40
57
Véase el voto disidente del ministro Ngcobo en el caso Bhe anterior n 35 en el párrafo 215,
y también la sentencia de mayoría del ministro vicepresidente Langa en el párrafo 44.
58
Anterior n 2 en 540F.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
Las autoridades tradicionales no tenían la facultad legal para designar
a alguien que no fuera el heredero, y sus acciones no eran suficientes
para modificar la ley que les daba derecho a hacerlo.
[52] El test clásico de la existencia de usos y costumbres como fuente
del derecho es el establecido en el caso Van Breda v Jacobs, en el que
se sostuvo que para ser reconocida como ley, una práctica debe ser
cierta, observada de manera uniforme durante un largo periodo y razonable.60 El requisito de razonabilidad debe ser, por supuesto, aplicado
hoy en día conforme a la Constitución. La idoneidad de este test para
determinar la existencia de una norma de derecho consuetudinario
indígena debe ser examinada. (La pertinencia del test en otro tipo de
casos no está en controversia, y ninguna opinión se expresa al respecto.)
59
El caso Van Breda and Others v Jacobs and Others 1921 AD 330 (Van Breda) en 334.
60
Richtersveld Community and Others v Alexkor Ltd and Another 2003 (6) SA 104 (SCA);
2003 (6) BCLR 583 (SCA) en el párrafo 27.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[51] Comienzo con el primer argumento, relativo a que hay una ley
en el derecho consuetudinario de la comunidad valoyi que establece
que la jefatura se hereda al hijo mayor del hosi anterior, a menos que
el jefe no tenga hijos varones. La Corte Superior consideró que ésta
ha sido la práctica de la comunidad durante al menos cinco generaciones.59 La cuestión de si la práctica de hecho refleja la regla que el
señor Nwamitwa alega, fue disputada ante esta Corte, particularmente
por las Mujeres Rurales. Este tema se discute más adelante. Primero,
me preocupa la pregunta anterior de si, como este argumento asume,
apoyarse en una práctica del pasado puede determinar una regla consuetudinaria con certeza.
41
Traducción de la sentencia
[53] El test Van Breda fue aplicado por la Corte de Apelaciones en el
caso Richtersveld.61 En su decisión, esta Corte señaló que el test de
Van Breda podría no ser apropiado para el derecho consuetudinario
indígena, pero no decidió el punto. El argumento planteado en este
caso, relativo a que cinco generaciones de práctica en la comunidad
valoyi establecen el derecho del señor Nwamitwa a la sucesión, requiere una decisión acerca de este punto.
[54] El caso Van Breda trató de la prueba de la costumbre como fuente
del derecho. Concebía a la costumbre como una práctica inmemorial
que podría ser considerada como relleno de las lagunas normativas
del common law. En ese sentido, la costumbre no es ya una fuente
original del derecho capaz de desarrollarse independientemente, sino
que sobrevive sólo como un accesorio útil. Su continua vigencia se basa
en y depende de su antigüedad intacta. Por el contrario, el derecho
consuetudinario es una fuente independiente y original del derecho. Al
igual que el common law, es adaptable por su naturaleza misma. Por
definición, entonces, mientras el cambio aniquila a la costumbre
como fuente del derecho, el cambio es inherente e incluso puede ser
estimulante del derecho consuetudinario.
[55] Al derecho consuetudinario se le debe permitir desarrollarse y la
investigación debe partir de la práctica contemporánea de la comunidad en cuestión. La sección 211(2) de la Constitución lo requiere
así. El estatus jurídico de las normas de derecho consuetudinario no
puede simplemente depender de que hayan sido aplicadas de manera
sistemática en el pasado, pues ése es un test que cualquier desarrollo
nuevo necesariamente reprobará. El desarrollo implica un grado de
61
42
Anterior n 46 en las notas al pie 56 y 65.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[56] De lo anterior se desprende que el test del caso Van Breda no puede aplicarse al derecho consuetudinario, cuando el desarrollo de una
ley viva esté en discusión. Esto no quiere decir que la práctica anterior
no sea relevante. La práctica pasada y la tradición bien pueden ser de
considerable importancia en el derecho consuetudinario, pero como
un factor importante a ser considerado con otros elementos relevantes.
Tampoco quiere decirse que el derecho consuetudinario ordinariamente debe ser probado ante una Corte antes de poder basarse en él.
La época en la que el derecho consuetudinario tenía que ser probado
como derecho extranjero en su propia tierra quedó atrás.62 Cuando
una norma se derive de la tradición, y no haya indicación alguna de
que su desarrollo contemporáneo haya ocurrido o esté ocurriendo,
la práctica del pasado será suficiente para establecer una regla. Pero
cuando la práctica contemporánea de la comunidad sugiera que un
cambio se ha producido, la práctica pasada no será suficiente por sí sola
y no establecerá por sí misma un derecho con certeza, como lo pone
de manifiesto la prueba de los tres factores expuesta anteriormente.63
62
Véase Mabuza anterior n 50 en el párrafo 30.
63
Véase anterior [44]-[49].
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
desviación de la práctica anterior. Una ley que requiere coherencia
absoluta con la práctica pasada, antes de que una Corte reconozca
la existencia de una norma consuetudinaria, impediría consecuentemente el reconocimiento de nuevos desarrollos como derecho
consuetudinario. Esto daría lugar a que las cortes aplicaran leyes que
las propias comunidades ya no siguen y reprimiría el reconocimiento
de las nuevas leyes adoptadas por las comunidades en respuesta a la
cambiante sociedad sudafricana. Este resultado sería contrario a
la Constitución y no puede ser aceptado.
43
Traducción de la sentencia
La práctica del pasado tampoco será decisiva cuando la Constitución
requiera el desarrollo del derecho consuetudinario en armonía con
los valores constitucionales.
[57] La práctica pasada de los valoyi es consecuentemente importante,
mas no decisiva en la determinación de si el señor Nwamitwa tiene
o no el derecho que reclama. La pregunta por el desarrollo, ya sea
por la comunidad o por mandato de la Constitución, también debe
ser abordada. Por lo tanto, me dirijo a considerar la práctica pasada y
presente de la comunidad.
Las acciones de los valoyi en este caso
[58] Se alega en la declaración jurada de los demandantes que la Familia Real, el Consejo Real y el Consejo Tribal actuaron para instalar
a la señorita Shilubana como jefa de los valoyi, y resolvieron que en
adelante la cuestión de la jefatura y la regencia se realizaría de acuerdo
con la Constitución. El señor Nwamitwa alegó que estos órganos no
tenían el poder para actuar de esta manera y que, en consecuencia,
las reuniones eran irregulares y las resoluciones nulas.
[59] La Corte Superior y la Corte de Apelaciones decidieron que las
autoridades tradicionales habían actuado fuera de la ley. La pregunta
de si estas decisiones son correctas lo lleva a uno a la primera y segunda de las cuatro preguntas en torno a las cuales esta Corte ordenó
que se ampliara el caso.64 El primer asunto se refería a la autoridad
de la Familia Real para desarrollar las leyes de la comunidad valoyi,
con el fin de prohibir la discriminación sexual en la sucesión de
la jefatura tradicional. La segunda cuestión se refería a la autoridad de la
64
44
Véase anterior n 10.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
Familia Real para restaurar la jefatura a la casa de la que fue retirada por
razones de la discriminación de género, aun si los hechos acontecieron
antes de la entrada en vigor de la actual Constitución. Es conveniente
hacer frente a estas dos preguntas conjuntamente.
[61] Los abogados de Mujeres Rurales afirman que es incorrecto pensar
que las acciones de las autoridades tradicionales tuvieron como fin la
modificación o el desarrollo del derecho consuetudinario. El derecho
consuetudinario es inherentemente flexible. Basándose en autoridades
académicas, argumentan que el proceso de la sucesión tradicional
siempre ha sido adaptable, a fin de permitir el nombramiento de una
persona que esté a la altura de las necesidades de una comunidad en
un momento particular. Comaroff establece en su estudio de 1978,
acerca de la política de sucesión a la jefatura tshidi, lo siguiente:
Las reglas […] no se pueden asumir para determinar el resultado de
los procesos políticos indígenas. Si se toman de forma literal y se examinan en el contexto de la historia del cargo público, 80 por ciento
de todos los casos de adhesión a la jefatura presentan “anomalías”. En
tales circunstancias, la hipótesis jurídica determinista simplemente
no puede ser considerada: las prescripciones indicadas no deciden,
por lo general, quién debe suceder en el cargo. Por lo tanto, se hace
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[60] Se han presentado varias interpretaciones posibles de las acciones
de las autoridades tradicionales. La primera es que las autoridades
tradicionales tienen el derecho, dentro del derecho consuetudinario,
a tomar las medidas adoptadas. La segunda es que, aun cuando tales
acciones no eran legales bajo el derecho consuetudinario en ese
momento, las autoridades llevaron a cabo un desarrollo de la ley para
ponerla en consonancia con la Constitución.
necesario establecer una hipótesis bastante diferente acerca de la
45
Traducción de la sentencia
naturaleza de las leyes y los procesos de los tshidi. Yo argumentaré,
entonces, que la transmisión del cargo público en este sistema se determina por factores extrínsecos a la prescripción indicada.65
[62] Mujeres Rurales también alega, basándose en ejemplos académicos que, aunque rara, existe una jurisprudencia para el nombramiento
de mujeres en otros clanes tsonga. Con este argumento, las autoridades
tradicionales sí tenían la autoridad para instalar a la señorita Shilubana
sin necesidad de modificar el derecho consuetudinario en relación
con la sucesión.
[63] En contra de lo anterior, como se ha visto, el señor Nwamitwa
argumenta que la jefatura de la comunidad valoyi es una cuestión de
nacimiento y que el papel de las autoridades tradicionales es puramente formal. Que estos argumentos basados en la práctica no sean
decisivos no significa que no tengan peso y que reten los argumentos
presentados por Mujeres Rurales.
[64] La Corte Superior aceptó la prueba del señor Nwamitwa, que
evidenciaba que la práctica por cinco generaciones en la comunidad
valoyi consistía en que “se es hosi por nacimiento y no por elección
democrática”. La Corte también sostuvo lo siguiente:
Yo acepto que la Familia Real juega un papel importante. No me
presentaron alguna prueba respecto de su posición en general. En
cuanto al sucesor del hosi, es meramente un depositario (y lo digo
sin faltar al respeto), y realmente juega un papel formal, dado que no
elige a un hosi, sino que lo reconoce y lo valida. En caso de que no
65
46
Comaroff “Rules and Rulers: Political Processes in a Tswana Chiefdom” (1978) 13
MAN – The Journal of the Royal Anthropological Institute 1 en 2.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
haya un hosi o el candidato no sea adecuado, puede desempeñar un
papel más directo (lo que no sucede aquí).66
[66] No puedo llegar a la conclusión de que el derecho consuetudinario de la comunidad valoyi permitiera la instalación de la señorita
Shilubana sin ser modificado. Ciertamente, el derecho consuetudinario puede permitir este tipo de acción a la Familia Real o a otras
autoridades tradicionales, por lo que esta sentencia no descarta dicha
posibilidad de ninguna forma. Sin embargo, de las pruebas del caso no
se deriva lo anterior en relación con la comunidad en cuestión. Por lo
tanto, los argumentos que sugieren que las autoridades tradicionales
estaban actuando con el fin de poner el derecho consuetudinario en
armonía con la Constitución deben ser abordados.
¿Modificaron las autoridades tradicionales su derecho
en términos de la Constitución?
[67] Como se dijo anteriormente, cuando la Familia Real confirmó
el nombramiento de la señorita Shilubana como hosi, sus miembros
66
Anterior n 2 en 545D-E.
67
Véase anterior [4].
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
[65] La evidencia y los argumentos presentados por Mujeres Rurales
son atractivos y persuasivos. Sin embargo, no se presentaron ante la
Corte Superior o ante la Corte de Apelaciones. Tampoco es clara
la evidencia en este punto para esta Corte. El escrito presentado en
nombre de la señorita Shilubana afirmó, de hecho, que los valoyi sí
modificaron sus costumbres y tradiciones para reflejar el cambio en las
circunstancias y para satisfacer las exigencias de la Constitución. Éste
fue también el sentido de la resolución del Consejo Real al nombrar
a la señorita Shilubana.67
47
Traducción de la sentencia
señalaron que, en vista de la nueva disposición democrática bajo la
Constitución, estaba permitido que una niña se convirtiera en hosi
“ya que era igual a un niño”.68 Hay que destacar que el hosi Richard
estaba de acuerdo con esta decisión y la aprobó.
[68] Las autoridades de los valoyi trataron de alinear un aspecto importante de sus costumbres y tradiciones con los valores y derechos de
la Constitución. Varias disposiciones de la Constitución requieren que
tanto la aplicación del common law y del derecho consuetudinario,
como el ejercicio de la cultura o la religión, respeten la Constitución.
Los artículos 1(c) y 2 establecen la supremacía de la Constitución
sobre cualquier ley.69 El artículo 30 reconoce el derecho a participar
en la vida cultural que cada quien elija, siempre que esté en armonía
con la Declaración de Derechos.70 De manera similar, el artículo
31 reconoce el derecho de las comunidades culturales y religiosas a
disfrutar de su cultura y practicar su religión de manera congruente
con la Declaración de Derechos.71 El artículo 39(2) ha sido ya men-
68
Véase anterior [4].
69
El artículo 1(c) establece: “La República de Sudáfrica es un Estado soberano y democrático fundado en los siguientes valores: […] La supremacía de la Constitución y el
Estado de Derecho.”
El artículo 2 establece: “Esta Constitución es la suprema ley de la República; la ley o
la conducta contrarias a ella no son válidas, y se tiene que cumplir con las obligaciones
que ella impone”.
48
70
El artículo 30 establece:
“Toda persona tiene derecho a utilizar el lenguaje y a participar en la vida cultural
de su elección, pero nadie que ejerza estos derechos puede hacerlo de manera
incompatible con alguna de las disposiciones de la Declaración de Derechos.”
71
El artículo 31 establece:
“(1) A las personas que pertenezcan a una comunidad cultural, religiosa o lingüística
no se les puede negar el derecho, junto con otros miembros de aquella comunidad […]
(a) a disfrutar de su cultura, practicar su religión y utilizar su idioma; y
(b) a formar, unirse y mantener asociaciones culturales, religiosas y lingüísticas
y otras organizaciones de la sociedad civil.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
cionado. Y por último, pero no menos importante en este contexto,
el ya mencionado artículo 211(3) exige que las cortes apliquen el
derecho consuetudinario cuando así corresponda, con sujeción a la
Constitución.72
[69] La importancia de la igualdad en nuestra sociedad ha sido constantemente enfatizada por esta Corte. Las observaciones del ministro
Ngcobo en su voto concurrente en el caso Bato Star73 resumen la
postura:
Sudáfrica es un país en transición. Se trata de una transición de una
sociedad basada en la desigualdad a una que se basa en la igualdad.
Esta transición fue introducida por la Constitución interina que fue
diseñada para “crear un nuevo orden […] en el que hay igualdad entre
hombres y mujeres y entre las personas de todas las razas, de forma
que todos los ciudadanos puedan disfrutar de y ejercer sus derechos y
libertades fundamentales”. Este compromiso con la transformación de
titución entró en vigor. El preámbulo de la Constitución “reconoce
las injusticias de nuestro pasado” y se compromete a establecer “una
sociedad basada en los valores democráticos, la justicia social y los
derechos humanos fundamentales”. Esta sociedad debe ser edificada
sobre el fundamento de los valores establecidos en la primera disposición de la Constitución. Estos valores incluyen la dignidad humana,
el logro de la igualdad y la promoción de los derechos humanos y las
(2) Los derechos consagrados en el incisio (1) no podrán ejercerse de manera contradictoria con alguna disposición de la Declaración de Derechos.”
72
Véase anterior n 3.
73
El caso Bato Star Fishing (Pty) Ltd v Minister of Environmental Affairs and Tourism
and Others [2004] ZACC 15; 2004 (4) SA 490 (CC); 2004 (7) BCLR 687 (CC).
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
nuestra sociedad fue confirmado y reforzado en 1997 cuando la Cons-
49
Traducción de la sentencia
libertades. Alcanzar la igualdad es uno de los objetivos fundamentales
que nos hemos impuesto a nosotros mismos en la Constitución. Nuestro
orden constitucional se compromete con la transformación de nuestra sociedad, que viene de una sociedad extremadamente desigual a
una sociedad “en la que existe igualdad entre hombres, mujeres y entre las
personas de todas las razas”. (Las notas al pie de página se omitieron.)74
[70] Al decidir como lo hicieron, las autoridades de los valoyi restauraron la jefatura a una mujer que hubiera sido nombrada hosi en
1968, si no hubiera sido por su condición de mujer. En cuanto a que
el linaje juega un papel importante, la jefatura también fue restaurada
a la línea del hosi Fofoza, de la que fue removida en razón de que él
sólo tenía una mujer como heredera y no a un varón.
[71] Si eso era lo que las autoridades pretendían hacer, la siguiente
pregunta versaría acerca de si ellos tenían la autoridad para actuar
como lo hicieron. Se declaró anteriormente que la prueba no permitía
a esta Corte pronunciarse respecto a la cuestión de si las autoridades
tradicionales tenían un amplio margen de discrecionalidad en el
nombramiento del jefe y que no estaban obligados a nombrar simplemente a un heredero por nacimiento. En consecuencia, esta Corte no
tiene evidencia para revocar el hallazgo de la Corte Superior según el
cual, en términos del derecho consuetudinario existente, el papel de
la Familia Real es algo más que una formalidad, sólo en caso de que
no existiera un candidato para la jefatura o un candidato adecuado,
lo que no parece suceder en el presente asunto. Sin embargo, aunque
74
50
Id en los párrafos 73-4.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[72] Es importante notar que el poder de las autoridades tradicionales es el punto culminante de los poderes que existen dentro de
la comunidad tradicional en materia de sucesión. Si las autoridades
tienen solamente la discrecionalidad limitada que la Corte Superior
les atribuye, se deduce que ningún otro órgano de la comunidad tiene
más poder en el tema. Lo anterior significaría que ningún órgano en
la comunidad consuetudinaria tiene la autoridad para hacer modificaciones a la jefatura tradicional orientadas por la Constitución. Este
resultado puede observarse si consideramos lo que hubiera pasado,
según un punto de vista estrecho, si en el presente caso las autoridades
tradicionales hubieran procurado simplemente la instalación de una
mujer como hosi. Incluso si ella fuera la hija mayor del jefe anterior,
las autoridades tradicionales no tendrían el poder para nombrarla, de
acuerdo con el punto de vista estrecho, a menos de que no hubiera
algún otro heredero o el heredero varón no fuera apto para gobernar.
Según este punto de vista sería necesario acudir a las cortes antes de
que una mujer pudiera ser instalada en el cargo de jefe.
[73] Esto no es sólo indeseable, sino también contrario a la Constitución. El artículo 211(2) prevé específicamente el derecho de las
comunidades tradicionales para funcionar de acuerdo con su propio
sistema de derecho consuetudinario, incluyendo la posibilidad de
modificar o abandonar leyes. Una comunidad debe estar facultada para
actuar por sí misma, para alinear sus costumbres con las normas y los
valores de la Constitución. Cualquier otro resultado sería contrario al
artículo 211(2) y sería una falta de respeto a los vínculos estrechos que
existen entre una comunidad consuetudinaria, sus líderes y sus leyes.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
la Corte Superior tenía razón en este punto, es también cierto que las
autoridades tradicionales contaban con la autoridad para actuar como
lo hicieron por las razones que siguen.
51
Traducción de la sentencia
[74] De ello se desprende que si la autoridad tradicional tiene sólo las
facultades otorgadas por el punto de vista estrecho, sería contrario a la
Constitución y frustraría el logro de los valores de la Carta de Derechos.
El artículo 39(2) de la Constitución obliga a esta Corte a desarrollar
el derecho consuetudinario de acuerdo con el espíritu, el significado
y los objetivos de la Carta de Derechos. Este poder debe ser ejercido
con prudencia y sensibilidad, de manera que los maximice (incremental
fashion).75 Tal y como ha sostenido la Suprema Corte de Canadá en
relación con el common law, “[e]l poder judicial debe limitarse a los
cambios graduales (incremental) que sean necesarios para mantener
al common law en ritmo con la estructura dinámica y evolutiva de
nuestra sociedad”.76 Las mismas observaciones son aplicables al derecho consuetudinario. Es apropiado que la Corte ejerza sus facultades
derivadas del artículo 39(2) de tal forma que empodere a la comunidad
para continuar con el desarrollo.
[75] En consecuencia, si bien es cierto que las autoridades en la actualidad no tienen la facultad para poner la ley y la práctica de la
jefatura tradicional en sintonía con la Constitución, sus facultades
deben ampliarse. Debe sostenerse que tienen la autoridad para actuar
bajo consideraciones constitucionales, a fin de cumplir con su papel
en cuestiones relacionadas con la jefatura tradicional. Sus acciones,
reflejadas en el nombramiento de la señorita Shilubana, representan,
consecuentemente, un desarrollo del derecho consuetudinario. La
52
75
Véanse los comentarios de la ministra Mokgoro y del ministro Sachs en el caso Du Plessis
anterior n 50 en los párrafos 167-174 y 189, respectivamente.
76
R v Salituro (1992) 8 CRR (2d) 173 en 189. Esta declaración, en el contexto de Sudáfrica,
no se debe considerar en detrimento de la obligación de las cortes de defender los valores
radicalmente nuevos con los que se ha infundido nuestro ordenamiento jurídico. Véase
anterior n 55 en el párrafo 36.
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
única pregunta pendiente es la planteada por el tercer factor de la
prueba que se mencionó anteriormente: ¿existen consideraciones que
superen el reconocimiento de dicho avance como determinante de la
situación jurídica en cuestión?77
[77] Las acciones de las autoridades de una comunidad tradicional en
relación con su jefatura no plantean en sí las preocupaciones presentes
en el caso Bhe. Los efectos jurídicos del cambio —la instalación de
un jefe en particular— son claros. El cambio no es uno que deba deducirse de los cambios irregulares de la práctica en todo el país, sino
que aparece en las resoluciones escritas. No se niega a las personas
vulnerables la protección de la ley como resultado de la medida.
[78] Una decisión de este tipo también se debe sopesar frente a la
posible violación de derechos adquiridos. Esto podría haber sido un
77
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
¿Se debe reconocer este desarrollo contemporáneo como ley?
[76] Como se señaló anteriormente, la importancia de respetar el cambio llevado a cabo por la comunidad tiene que ser ponderada con el
valor de la seguridad jurídica y la necesidad de proteger los derechos.
En el caso Bhe, estas consideraciones llevaron a esta Corte a instalar
medidas provisionales en espera de la legislación, con el fin de proteger
a las partes vulnerables afectadas por la sucesión intestada. El caso
Bhe involucraba leyes de sucesión intestada que afectaban a muchas
familias en Sudáfrica, cuyas herencias se transferían de acuerdo con
el derecho consuetudinario. En ese caso, la seguridad jurídica era
fundamental y dejar el asunto a la suerte del desarrollo progresivo de
la comunidad hubiera dado lugar a una considerable incertidumbre
y a que no se protegieran los derechos.
Anterior [47].
53
Traducción de la sentencia
problema si la decisión afectara la situación de un hosi en funciones.
Sin embargo, no es necesario hacer una pronunciación al respecto,
porque el señor Nwamitwa no es un hosi. Cuando mucho, tiene la
expectativa de ser nombrado hosi como resultado de la decisión de
1968, con base en la práctica anterior. Su expectativa no puede anular
la decisión de las autoridades tradicionales de adecuar sus costumbres
a los valores y derechos de nuestra democracia consagrados en la
Constitución.
[79] El señor Nwamitwa sostiene que el efecto de sostener la instalación de la señorita Shilubana sería un caos. Se argumenta que si
ella es reconocida como jefa, en la siguiente generación, por primera
vez, los valoyi tendrán un hosi que no es engendrado por un jefe.
Este argumento no es convincente. Involucra el mismo tipo de razonamiento inadecuado que subyace al test del caso Van Breda.78 Si las
mujeres deben ser jefas, la práctica de que un hosi siempre tiene que
ser engendrado por el hosi anterior necesariamente debe cambiar. Las
acciones de una autoridad tradicional no pueden ser ilegítimas por el
simple hecho de que impliquen una separación de la práctica anterior.
[80] También se argumenta que si en este caso se restablece la jefatura
al linaje anterior, lo mismo debe hacerse con respecto a todas las generaciones anteriores, lo que resultaría en que la jefatura Nwamitwa
entera sería eliminada. No queda claro por qué esto debería ser considerado como consecuencia. El derecho a reformar y derogar leyes en
virtud del artículo 211(2) incluye el derecho a decidir cómo hacerlo.
Las autoridades de los valoyi han elegido restaurar la línea del hosi
Fofoza retrocediendo una generación. El argumento de que el linaje
de la familia entera sería eliminado no es persuasivo.
78
54
Véase anterior [52]-[56].
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
[81] Es cierto que la instalación de la señorita Shilubana deja sin respuesta algunas preguntas en cuanto a la forma en que la sucesión de los
valoyi operará en el futuro. Sin embargo, el derecho consuetudinario
es un derecho vivo y será inevitablemente interpretado, aplicado y,
[82] En primer lugar, mientras que el pueblo valoyi se alejó de
cualquier norma preexistente, según la cual una mujer no podía ser
nombrada hosi, otros usos y costumbres rectores de la jefatura no
son necesariamente afectados. Por ejemplo, el principio de que se
es hosi por nacimiento y no por elección, no será afectado necesariamente por este fallo. La señorita Shilubana nació como hija de
un hosi. Ella no fue electa de entre varios candidatos que hicieron
campaña para el cargo. Su nacimiento fue crucial para la decisión
de la Familia Real.
[83] En segundo lugar, los avances adicionales de la ley que sean
eventualmente necesarios, como los requeridos para la instalación de
la señorita Shilubana, son, en primera instancia, competencia de las
autoridades tradicionales relevantes, en concordancia con los usos y
costumbres, las necesidades prácticas y la Constitución. Estas decisiones futuras no están a consideración de esta Corte y no es necesario
decir más al respecto.
[84] El valor de reconocer el desarrollo efectuado por una comunidad
tradicional de su propio derecho no está, en el presente caso, superado
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
cuando sea necesario, modificado o desarrollado por la comunidad
misma o por las cortes en el futuro. Esto se hará considerando los usos y
costumbres ya existentes, las circunstancias anteriores y las necesidades
prácticas y, por supuesto, las exigencias de la Constitución como ley
suprema. Por lo tanto, basta con decir dos cosas.
55
Traducción de la sentencia
por factores relacionados con la seguridad jurídica o la protección de
los derechos. La Familia Real trató de actuar para confirmar los valores
constitucionales de la jefatura tradicional en su comunidad. Tenía la
facultad para hacerlo. Un acto de ponderación de los efectos de su
acción no revela ninguna consideración que debería impedir que esta
Corte reconozca sus acciones como tales.
[85] Las conclusiones de la Corte Superior y de la Corte de Apelaciones, según las cuales las autoridades tradicionales no tenían la facultad
para actuar como lo hicieron, son incorrectas. Se equivocaron en optar
por un enfoque demasiado estrecho, ligado a la idea de que un hosi
nunca es nombrado, sino que nace como tal, e incapaces de aceptar
que el linaje cambiara del hosi Richard al del hosi Fofoza. Le otorgaron
consideración insuficiente al contexto histórico y constitucional de la
sentencia, en particular al derecho de las autoridades tradicionales de
desarrollar su derecho consuetudinario.
[86] En consecuencia, el señor Nwamitwa no tiene ningún derecho
adquirido al cargo de jefe de los valoyi. Tiene, a lo mucho, la expectativa de que por ser el hijo mayor del hosi Richard, hubiera sido el
heredero. Sin embargo, la práctica pasada de la comunidad valoyi no
es determinante y no garantiza por sí misma que la posible expectativa
del señor Nwamitwa se tenga que cumplir. La práctica contemporánea de los valoyi refleja un cambio jurídico válido, que resulta en la
sucesión de la señorita Shilubana a la jefatura. El señor Nwamitwa
no tiene derecho a la jefatura bajo esta situación alterada. No puede
ser declarado jefe en términos del derecho consuetudinario actual de
la comunidad tradicional valoyi.
[87] Se argumentó por parte de Mujeres Rurales que la decisión debe
verse como un paso para combatir las consecuencias de la discriminación
56
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
pasada bajo el artículo 9(2) de la Constitución.79 También se sugirió que
las autoridades tradicionales habían desarrollado su derecho para permitir tanto la sucesión de las mujeres como la instalación de la señorita
Shilubana, proviniendo de sangre real a pesar de no ser descendiente
directa del jefe anterior. En vista de la conclusión anterior, no es necesario pronunciarse respecto de esta comunicación. Tampoco es necesario
abordar la tercera y cuarta preguntas planteadas por esta Corte en sus
instrucciones del 28 de febrero de 2007,80 en relación con la Ley referente
a la Jefatura Tradicional y la Estructura de Gobierno.81
[89] El primero es que las autoridades tradicionales buscan deshacer
solamente la discriminación de sexo que data del año 1968. Ellos no
buscan eliminar la discriminación de sexo que pueda haber causado
que otras hijas mayores fueran pasadas por alto para ocupar la jefatura
antes de 1968. Sin embargo, si las autoridades están realmente facultadas para tomar medidas en virtud del artículo 211(2), entonces no hay
nada que les impida hacerlo de acuerdo con su propia elección. Por
79
Véase anterior n 41.
80
Anterior n 10.
81
Anterior n 42.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
El argumento relativo a que la dependencia
de los demandantes en la Constitución es incongruente
[88] Es necesario abordar brevemente otro argumento planteado por el
señor Nwamitwa. Según este argumento, los demandantes se apoyaron
erróneamente en la Constitución, pues su respaldo al cambio jurídico aquí cuestionado pone de manifiesto que ellos mismos apoyan la
discriminación de sexo. Dos puntos se presentaron para fundamentar
esta afirmación bastante asombrosa.
57
Traducción de la sentencia
supuesto, las autoridades tradicionales no tienen permiso para actuar
en contra de la Constitución, pero no se argumenta que la medida
concreta adoptada aquí sea inconstitucional.
[90] El segundo punto es que la señorita Shilubana no parece tener
la intención de que su propia hija la suceda en el cargo. Más bien,
se ha señalado que un hijo “sociológico”, nacido de la descendencia
masculina Nwamitwa, la sucedería. Aun si ésta fuera la postura, no
llega a ser discriminación sexual. Por un lado, se seguiría igualmente
de este fallo que los hijos de la señorita Shilubana no la sucederían
tampoco. Por el otro, no hay nada que demuestre que la señorita
Shilubana no pudiera ser sucedida por una mujer, aunque no sea su
propia hija. El hecho de que la decisión se podría haber tomado para
mantener la jefatura en el linaje de una familia en particular no refleja
discriminación de sexo, sino un intento de combinar la preservación
de linajes de sangre real con medidas diseñadas para combatir la discriminación por sexo.
[91] No hay mérito en el alegato de que las autoridades tradicionales
han actuado inconstitucionalmente en este caso.
Gastos
[92] Este caso dio lugar a cuestiones constitucionales de importancia
considerable. Fue impugnado por dos primos, ambos figuras prominentes de la comunidad tradicional valoyi. El caso sirvió para aclarar
varios puntos importantes del derecho consuetudinario en interés de
esa comunidad y para su máximo beneficio. Además, a pesar de que la
señorita Shilubana ha tenido éxito ante esta Corte, fue representada
por el fiscal del Estado en una parte de este litigio y sus gastos fueron
sufragados en gran medida por el gobierno. En consecuencia, es apro58
SHILUBANA AND OTHERS V NWAMITWA
Sentencia de la Corte Constitucional de Sudáfrica
piado no ordenar el pago de los gastos ante esta Corte, con excepción
de los asuntos interlocutorios que se considerarán a continuación. Por
razones similares, la orden de pago de gastos por la Corte de Apelación debe ser una en la que no se ordene nada relacionado con ello.
[93] Queda por resolver la cuestión de los gastos derivados de los aplazamientos de este caso. El primer aplazamiento, ordenado el 17 de mayo
de 2007, fue objeto de la sentencia anterior de esta Corte en este asunto.
La orden se reservó el asunto de los gastos.82 El aplazamiento fue por
la iniciativa del señor Nwamitwa y se debió básicamente a la conducta
de sus representantes legales. Sin embargo, en vista de la asistencia que
el Estado proporcionó a la señorita Shilubana —como ya se mencionó
anteriormente—, no se emitirá ninguna orden relativa a los gastos. El
segundo aplazamiento, ordenado el 4 de septiembre de 2007, resultó de
la conducta de los abogados del demandante. El abogado del Estado ya
ha sido condenado a pagar los gastos erogados por el acusado por aquel
aplazamiento, incluyendo los gastos de dos abogados, así como los gastos
erogados por los dos amici involucrados en esta fase del caso.83 Por último,
una solicitud de aplazamiento fue interpuesta en nombre de Contralesa
el 27 de noviembre de 2007. La solicitud fue rechazada, pero se exhortó
a Contralesa a presentar argumentos por escrito. Ya se condenó a Contralesa a pagar por cualquier gasto que surgiera de la orden.84
82
Véase anterior n 11 en el párrafo 1 el texto de la orden.
83
Véase anterior [15].
84
La orden se transcribió anteriormente en n 16.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Ninguna orden en cuanto a gastos se realizó por la Corte Superior y,
por lo tanto, no hay necesidad de hacer una nueva orden al respecto.
59
Traducción de la sentencia
Se ordena
[94] Se ordenó lo siguiente:
(1) Se concede la condenación por la presentación tardía de
documentos.
(2) Se concede la solicitud de autorización para apelar.
(3) Se sostiene la apelación contra la sentencia de la Corte de
Apelaciones.
(4) Las órdenes de la Corte Superior y del Tribunal Supremo de
Apelación se dejan de lado (are set aside).
(5) Se rechaza la solicitud por una sentencia declaratoria (declarator).
Ministro vicepresidente Moseneke, ministro Madala, ministro Mpati,
ministro suplente (acting judge) Ngcobo, ministra Nkabinde, ministro
Sachs, ministro Skweyiya y ministro Yacoob concurren en la sentencia
del ministro Van der Westhuizen.
60
Análisis
Linaje y equidad en la sucesión al trono
en Sudáfrica. Sentencia Shilubana
and Others v Nwamitwa
Manuel González Oropeza
David Cienfuegos Salgado
n la actualidad se fomentan de manera constante los derechos
de las mujeres en el plano político, con el fin de que se haga realidad
el principio de igualdad entre hombres y mujeres contenido en las
declaraciones de derechos internacionales, regionales y nacionales.
Es imprescindible tal labor si se coincide en que la participación de
las mujeres se ha reconocido como un elemento definitorio del avance
democrático, a partir de la universalidad del ideal “una persona, un
voto”. Adicionalmente, tal exigencia se relaciona con el cumplimiento
de una cultura de derechos humanos basada, precisamente, en un
principio igualitario.
En tal sentido, en no pocas ocasiones los legisladores han echado
mano de las acciones afirmativas o positivas a favor de las mujeres,
para hacer realidad dicho principio; mientras que a los tribunales
constitucionales les ha tocado la importante función de implementar esa igualdad con criterios favorecedores del género femenino. Es
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
E
I. Antecedentes
61
Análisis
precisamente la labor de los tribunales constitucionales la que merece
especial atención, por tratarse de instancias garantes de los derechos,
al atender criterios de constitucionalidad o convencionalidad.
El caso Shilubana v Nwamitwa (2008) nos hace volver la vista a
la discusión acerca de los derechos de las mujeres, en un contexto
sumamente interesante: el de las reglas de sucesión en un régimen de
monarquía hereditaria. Como se mencionará al final, hay otras razones para revisar este caso, pero por ahora la reflexión se centrará
en este tema.
Hay pocas ocasiones que pueden resultar más propicias para revisar
las instituciones democráticas que el de las sucesiones dinásticas en
los estados constitucionales contemporáneos. En pleno siglo xxi, la
existencia de monarquías constitucionales no deja de ser una forma de
autoridad extraña para los países latinoamericanos, pues sus gobiernos
están basados en la sucesión hereditaria de diversos cargos, con una
aristocracia sustentada en el linaje. La antropología ha señalado que
el linaje es una línea de poder basada en el reconocimiento de un
ancestro común de estatus significativo. En las sociedades basadas en
el linaje se contempla tanto la sucesión de descendientes varones como
de mujeres, según la cultura de dichas comunidades.
Antes de realizar algunos comentarios en torno a la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica (Constitutional Court
of South Africa), en el caso Shilubana v Nwamitwa (caso CCT 03/07
[2008] ZACC 9), se indicarán algunos datos alrededor del modelo
monárquico, así como lo relativo a la legislación relacionada con
la sucesión, cuando se trata de las monarquías hereditarias, a fin de
contextualizar la discusión jurídica.
II. Monarquías
La monarquía es una de las formas de gobierno presentes desde la
antigüedad, considerada como una opción adecuada para el gobierno
62
González • Cienfuegos
poráneos, en especial a partir de la configuración de un poder público
dividido, según lo defendía Alexander Hamilton (Hamilton, Madison
y Jay 2001).
En su célebre estudio acerca de las formas de gobierno, Norberto
Bobbio (2001) recuerda que junto con la monarquía estaban la aristocracia y la democracia como formas puras, en una reformulación
moderna del pensamiento de Aristóteles. Una de las características
principales de la monarquía tradicional es que el cargo supremo,
que implica la jefatura del Estado y del gobierno, recae en un solo
individuo, es decir, es unipersonal. A ello se suma el carácter vitalicio
de tal jefatura, así como hereditario (aunque en ocasiones puede ser
electivo).
El titular del poder es el monarca, gobernante absoluto de un
Estado. Su raíz etimológica proviene de monarca, latín tardío que
significa gobernante único (Gómez 1988, 464). El término monarquía
proviene del griego μονος (mónos), uno, y αρχειν (arjéin), gobierno, que
puede traducirse como gobierno de uno solo. A ese único gobernante
se le denomina, además de monarca, soberano, rey (del latín rex) o
emperador (del latín imperator).
En este modelo de organización, el poder encarnado en el rey
puede identificarse con la soberanía, ser absoluto o estar muy limitado
(como es usual en la mayoría de los casos de las monarquías actuales,
sometidas a una regulación constitucional). Las variedades no dejan
de ser interesantes: parlamentarias, electivas, hereditarias, teocráticas
y de microestados, entre otras. El siguiente cuadro muestra algunos
de tales tipos:
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
dada la posibilidad de concentrar el poder y permitir con ello una
mayor respuesta a los problemas que enfrentaban las ciudades antiguas. Curiosamente, éstos son los mismos argumentos que permiten
la existencia de un Ejecutivo unipersonal en los regímenes contem-
63
Análisis
Cuadro 1. Clasificación monárquica
Tipo de monarquía
Estado
Parlamentaria
Bélgica, Dinamarca, España, Japón, Luxemburgo,
Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia.
Microestado
Andorra, Liechtenstein y Mónaco.
Electiva teocrática
Vaticano.
Absolutista
Arabia Saudita, Bahréin, Qatar, Emiratos Árabes Unidos,
Kuwait y Omán.
Tradicional
Lesoto y Suazilandia.
Rotatoria
Malasia.
Fuente: Elaboración propia.
En la historia nacional, debe recordarse que los parlamentarios
gaditanos reconocieron un modelo monárquico parlamentario en
1812.1 Más tarde, el México independiente del siglo xix conoció dos
sistemas monárquicos: el de Agustín de Iturbide (1822-1823) y el de
Maximiliano de Habsburgo (1864-1867). Del primero, Ignacio Manuel
Altamirano señaló que fue un “remedo de monarquía, que comenzó
en un motín y concluyó en un cadalso”, y el segundo, como rezaba
el conocido grabado de Posada, fue “un imperio efímero”. Asimismo,
durante el periodo prehispánico, en el actual territorio mexicano, fue
común la organización de algunos grupos étnicos en torno a un linaje
real.2 El resto del territorio americano también conoció estructuras
en las que se concentraba el poder en una sola persona o familia.3
64
1
El artículo 14 de la Constitución Política de la Monarquía Española señalaba: “El
Gobierno de la Nación española es una Monarquía moderada hereditaria”.
2
Un ejemplo sería el caso de Moctezuma Xocoyotzin, quien fuera huey tlatoani del valle
de México de 1502 a 1520. Sin embargo, debe destacarse que todos los tlatoani aztecas
fueron miembros de linajes nobles.
3
Las denominaciones utilizadas en las distintas regiones variaron: en la zona del Caribe,
cacique; entre los nahuas, tlatoani; entre los mayas, ajaw (ahau) o halach uinik; entre
los purépechas, cazonci.
González • Cienfuegos
De las monarquías modernas conocidas, sin duda la española y la
inglesa son las que pueden tomarse como referentes. Especialmente
porque en ambos casos quien ostenta la titularidad de la corona adquiere, por ese hecho, la representación del Estado, por medio de la
jefatura del Estado.
En el caso ibérico, la Constitución de 1978 señala en su artículo 3º
que “la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”; asimismo, reconoce la figura de la Corona, en cuyo apartado
se señala que:
el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia,
arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume
la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y
ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución
Adicionalmente, se establece la regulación de la sucesión de la
Corona, entre otros rubros de la monarquía.
En el caso británico, la monarquía también tiene el carácter de
constitucional; sin embargo, muestra la peculiaridad de que el monarca
no es jefe de Estado sólo del Reino Unido, sino que lo es también de
otros estados que conforman la denominada Mancomunidad Británica
de Naciones, sin que ello implique que éstos no son independientes.
En la mayoría de los casos, especialmente en las monarquías constitucionales, se insiste en el carácter simbólico del monarca como
generador de la unidad nacional, e incluso como regulador del juego
político, al convertirse en árbitro de las diferencias entre poderes. De
hecho, la potestad del monarca ha llevado a que aun otros estados
acudan a solicitarle que funja como árbitro en conflictos de carácter
internacional. Para los mexicanos puede citarse el conflicto por la
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
y las leyes (Constitución Española, artículo 3, 1978).
65
Análisis
soberanía de la isla de Clipperton o de la Pasión, perdida en 1931 por
el arbitraje adverso de Víctor Manuel III, rey de Italia.
En el caso español, como lo fue en su momento en otros estados que
comparten la figura de una monarquía constitucional, una parte de la
discusión ha girado en torno a la línea de sucesión al trono, derivada,
en primer lugar, de la conocida ley sálica y, por otra parte, de la propia
redacción constitucional del artículo 57.1, el cual establece:
La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don
Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica.
La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y
representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el
mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de
más edad a la de menos (Constitución Española, artículo 57, 1978).
La estructura de las monarquías no presenta grandes diferencias
respecto de la acumulación del poder en una sola persona o en una
familia. Sin embargo, la estructura varía dependiendo en gran medida
de la organización social y política.
III. Linaje y ley sálica
Se conoce como ley sálica al conjunto de normativas que tiene sus
antecedentes en una compilación de costumbres de los francos salios
promulgada a principios del siglo vi por el rey Clodoveo I. Debe su
nombre a la tribu de los francos salios y fue la base de la legislación
de los reyes francos hasta que en el siglo xii este reino desapareció y,
con él, sus leyes.
Esta recopilación normativa se ocupaba de diversas cuestiones de
la vida cotidiana: contratos, sucesiones, delitos, etcétera. Se considera
que una de sus principales características fue permitir que se unificara
66
o, al menos, aglutinara un reino como el franco, compuesto por una
mezcla pluriétnica. Una parte específica de la ley sálica perduró en la
historia europea durante varios siglos, la cual prohibía que una mujer
heredara el trono e, incluso, que pudiese transmitir sus derechos al
trono a sus descendientes varones. En muchas monarquías, en distintas
épocas, estuvo presente este modelo.
Debe decirse que la ley sálica original otorgaba un papel preponderante a la mujer en la sucesión al trono: establecía que el acceso
al mismo correspondía al hijo varón de la hermana del rey, siendo
éste el único medio de asegurar la transmisión de la sangre real y la
continuidad del linaje familiar en el poder. Esto respondía a que no
se podía estar completamente seguro de que el hijo de la mujer del
rey llevara realmente la sangre de éste; pero era indudable que el hijo
de la hermana del rey llevaba sangre real y, con ello, continuaría la
línea familiar.
Estas disposiciones destacan el tema del linaje, entendido como
un mecanismo que permite identificar a las personas de acuerdo con
su ascendencia o descendencia respecto de otras personas. En lo que
interesa, se concibe como la línea genealógica de una familia o clan. En
principio, esto implica que hay una identidad a partir de una persona que
se considera el origen de la línea o, en otros términos, el primero de un
tronco o rama común. Esta concepción no está referida a un género, por
lo cual se puede hablar de linaje lo mismo respecto de modelos basados
en el patriarcado que en el matriarcado, por lo que en términos de linaje
se entienden como sociedades patrilineales las primeras y matrilineales
las segundas, o ambilaterales si se permiten ambas.
Atendiendo los modelos de numerosas sociedades europeas, se
entiende que cuando se habla de linaje se relaciona con una línea generacional masculina, es decir, la línea que priva en la definición es la
paterno-filial que une a las personas con su padre, lo cual, como
es fácil comprender, no implica necesariamente la existencia y uso del
nombre de familia o apellido. Muchas instituciones han derivado
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
González • Cienfuegos
67
Análisis
de este mecanismo identitario, por ejemplo, el mayorazgo en el derecho castellano, establecido en las Leyes de Toro, o la primogenitura
feudal.4 Sin embargo, en otras sociedades, como en América o en
África, los linajes han sido ambilaterales.5
El tema del linaje resulta relevante tratándose de los modelos
monárquicos. La idea ha estado presente desde las Siete Partidas, en
relación con la noción de nobleza: “Fidalguía […] es nobleza que
viene los omes por linaje”, “[…] el linaje faze que la ayan [la nobleza
personal] los omes así como herencia[…]” (Menéndez 2006, 11-2). De
acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, se reconoce
que la voz linaje proviene del provenzal linhatge o del catalán llinyatge,
y admite tres acepciones: la primera, como ascendencia o descendencia
de cualquier familia; la segunda como clase o condición de una cosa
y, finalmente, vecinos nobles reconocidos por tales e incorporados en
el cuerpo de la nobleza (rae 2001). María Moliner señala que linaje
es, “en sentido amplio, conjunto de ascendientes o descendientes de
una persona”, y “en sentido restringido, los de las familias con título
de nobleza” (Moliner 2006, 191).
Es esta idea de linaje la que se puede entender que se entremezcla
con la ley sálica, que tuvo diversas manifestaciones en los reinos europeos desde el siglo vi, como se señalará a continuación.6
68
4
Frente a estos mecanismos, puede destacarse la ultimogenitura presente en algunas
comunidades indígenas mexicanas (Arteaga 1993-1994, 36-9).
5
Tal sería el caso de Ix Sak K’uk’ (llamada también Zac Kuk) quien a la muerte de su
padre, Pacal I, fue la gobernante (612-615 aproximadamente) del estado maya de B’aakal,
hoy conocido como Palenque (Chiapas, México). La razón por la cual subió al cargo
fue que su padre no tuvo descendientes varones; luego sería sucedida por su propio hijo
al alcanzar éste la mayoría de edad (Martin y Grube 2008, 84-99).
6
La fuente consultada y recomendada para una rápida aproximación al tema puede
encontrarse en la entrada “ley sálica” de la Enciclopedia jurídica Omeba (1991).
González • Cienfuegos
Para distinguir los cambios respecto de la concepción del género
en la sucesión al trono o reino, vale la pena recordar el contenido de
la ley IX, del título I, de la Segunda Partida, referida a las maneras
de obtener el trono:
Verdaderamente es llamado rey aquel que con derecho gana el señorio
del regno, et puédese ganar por derecho en estas quatro maneras: la
primera es cuando por heredamiento hereda los regnos el fijo mayor,
ó alguno de los otros que son más propincos parientes á los reyes al
tiempo de su finamiento; la segunda es quando lo gana por avenencia
de todos los del regno que lo escogen por señor, non habiendo pariente que deba heredar el señorio del rey finado por derecho; la tercera
razón es por casamiento, et esto es quando alguno casa con dueña que
es heredera de regno, que maguer él non venga de linage de reyes,
puédese llamar rey después que fuere casado con ella; la quarta es por
otorgamiento del papa ó del emperador quando alguno dellos face reyes
en aquellas tierras en que han derecho de lo facer: et los que ganan
verdaderamente reyes, et deben siempre mas guardar la pro comunal
de su pueblo que la suya misma, porque el bien et la riqueza dellos es
como suyo, et otrosi deben amar et honrar á los mayores, et á los medianos et á los menores, á cada uno segunt su estado, et placerles con
los sabios, et allegarse con los entendudos, et meter amor et acuerdo
entre su gente, et ser justicieros dando á cada uno su derecho, et deben
fiar mas en los suyos que en los estraños, porque ellos son sus señores
naturales, et non por premia (rah
1807, 10-1).
Francia
Esta ley fue completamente inexistente para los francos occidentales
desde la ascensión al trono de Hugo Capeto en 987, y nunca planteó
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
los regnos en alguna de las maneras que desuso deximos son dichos
69
Análisis
problema sucesorio alguno, pues todos los reyes de la dinastía de los
Capetos dejaron siempre un hijo varón heredero. Esto cambió en
1316, al morir el rey Luis X, quien dejó una única hija de cuya paternidad se dudaba (Margarita, la madre, había sido la primera esposa
del rey y se encontraba encarcelada por adulterio); mientras que su
segunda esposa, Clemencia de Hungría, se encontraba embarazada.
Esta situación planteaba dos escenarios: si del embarazo nacía varón,
éste sería rey; pero de ser niña, no se sabía bien qué ocurriría. Fue
entonces cuando el regente, Felipe de Poitiers (hermano menor de
Luis X) tuvo la iniciativa de promover y promulgar esta ley, según la
cual las mujeres no podían ser reinas de Francia. Cuando la reina
viuda Clemencia de Hungría dio finalmente a luz un varón, éste se
convirtió de inmediato en rey, con el nombre de Juan I de Francia; y
cuando este rey neonato murió de forma inesperada a los cinco días
de nacido, su tío, el regente, en virtud de la ley recién aprobada, se
convirtió en el rey Felipe V. En esta primera época, la ley aprobada
por Felipe de Poitiers fue conocida como ley de los varones.
La última modificación que realizaron los estados generales a la
citada ley de los varones consistió en que las mujeres estarían privadas
para gobernar el reino, pero también para transmitir los derechos sucesorios a sus descendientes; Felipe de Valois se convirtió, así, en Felipe
VI de Francia. Esta modificación provocó la guerra de los Cien Años;
en efecto, el rey Eduardo III de Inglaterra declaró esta ley fraudulenta y
reclamó tener mayores derechos al trono francés, dado que era hijo de
Isabel, hermana de los tres últimos reyes Luis X, Felipe V y Carlos IV.
La ley sálica estuvo vigente en Francia hasta la Revolución francesa y, después de ella, durante la restauración borbónica, de 1815 a
1830. Los reyes que ocuparon la corona durante su aplicación fueron
Felipe V el Largo, Carlos IV el Hermoso, Felipe VI de Valois, Luis
XII de Orleans, Francisco I de Angulema, Enrique III, rey de Polonia,
y Enrique IV de Borbón.
70
González • Cienfuegos
En este país, la ley sálica fue introducida en 1713 por Felipe V,
primer rey de la casa de Borbón, no obstante que él había obtenido
la corona española por vía femenina. Se rompió de esta manera la
tradición española recogida en la Segunda Partida, la cual señalaba
que la sucesión se producía a favor del hijo mayor del rey difunto;
a falta de hijos varones, la sucesión correspondía a la hija del rey
(Enciclopedia Jurídica Omeba 1991, 362).
No obstante, se menciona que dicha ley fue presentada a las Cortes
de Castilla en 1713, pero no la aceptaron. El 10 de mayo de ese mismo
año promulgaron la Ley de Sucesión Fundamental, que consistía en
que la sucesión correspondería al hijo primogénito, luego a los hijos
varones de éste y, en su defecto, a los varones que de ellos descendieran;
de no haber descendencia masculina del primogénito, se llamaría al
segundo hijo varón, y así sucesivamente. Una vez agotadas todas las
líneas masculinas serían llamadas a la sucesión la hija o hijas del último varón reinante. Esta ley fue calificada de semisálica (Enciclopedia
Jurídica Omeba 1991, 362).
En 1830, Fernando VII, que carecía de descendencia masculina,
hizo pública y ratificó la sanción de Carlos IV, por la que se derogaba
el auto acordado por Felipe V, que imponía la ley sálica negatoria del
derecho de las mujeres a suceder. Esta ley aprobada por Fernando
VII no fue reconocida por su hermano Carlos y por sus partidarios,
quienes al defender en su provecho la vigencia de la ley sálica, dieron
lugar a las guerras carlistas (Enciclopedia Jurídica Omeba 1991, 362).
IV. Equidad de género y gobierno
Como puede advertirse del somero recorrido ofrecido en el apartado
anterior, el tema del linaje y la ley sálica coinciden en la merma de los
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
España
71
Análisis
derechos de las mujeres de participar en el gobierno de sus respectivos
países o, como en este caso, reinos. La sentencia en el asunto Shilubana
v Nwamitwa también muestra la discusión que se da acerca de este
tema en sociedades que no tienen las mismas tradiciones gubernativas.
En algunos países, la idea de limitación por razón de género en
el derecho de sucesión al reino no existía o se desarrolló de manera
distinta (Taylor 2006, 799-820), por tanto, en este caso el reino (o
trono) podía ser heredado por una mujer. Sin embargo, tal situación,
como se indicó líneas atrás, varió a lo largo de los siglos, aun en la
misma España. En cualquier caso, la exigencia de que sea el varón
quien ostente el título de rey o de emperador deriva de la concepción
religiosa, presente en las propias partidas, de que la mujer está subordinada al varón.
Esta idea es generalizada no sólo en la tradición judeocristiana,
sino incluso en otras culturas más remotas. Por ejemplo, entre los
egipcios, lo normal era que las mujeres no pudieran ser faraonas o
reinas. Los casos que se presentaron fueron totalmente excepcionales,
dado que en la organización social tradicional de los egipcios a cada
uno de los sexos le correspondía una función específica, tanto en el
plano gubernativo como religioso, lo cual propiciaba el equilibrio y
la armonía del país.
Sin embargo, debe tenerse presente que el hecho de que no se
reconozca a la mujer el derecho de acceder al trono o participar en
la heredad real no es característico sólo de la organización monárquica en lo relativo al gobierno, sino un reflejo de las condiciones
generales en que se ha situado a la mujer en el orden social. El no
reconocer el derecho político que representaba acceder al trono se
acompañaba con frecuencia de una minoría de edad en la práctica,
dada la incapacidad para ser considerada dentro del régimen jurídico
como titular de derechos o prerrogativas. Bastan como ejemplos las
exigencias presentes en Francia luego de la Revolución de 1789 y la
concreción de un modelo jurídico en 1804, en el código Napoleón,
72
González • Cienfuegos
en el que la mujer quedaba totalmente relegada de sus derechos.7
Por decreto se eliminaba la aspiración que plasmara Olimpia de
Gouges en su conocida Declaración de los Derechos de la Mujer y
de la Ciudadana:
La ley debe ser la expresión de la voluntad general; todas las ciudadanas
y ciudadanos deben participar en su formación personalmente o por
medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos; todas las
ciudadanas y todos los ciudadanos, por ser iguales a sus ojos, deben
ser igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos
públicos, según sus capacidades y sin más distinción que la de sus
virtudes y sus talentos (Gouges 1791).
7
El famoso Code Civil des Français, dictado durante el reinado de Napoleón I, el 21 de
marzo de 1804, dejó a la mujer casada sometida a la tutela del marido, negó la investigación de la paternidad, quitándole a la mujer casada derechos civiles (al igual que a las
prostitutas) y prohibió el divorcio y el derecho de la mujer a enajenar sus propiedades
(Code Civil des Français, títulos V-VII, 1804).
8
En su obra Bosquejos de una tabla histórica de los progresos del espíritu humano, Condorcet reclamó el reconocimiento del papel que tenía la mujer en la sociedad, puesto
que se encontraba en una condición social equiparable con la de los esclavos. Tras el
triunfo de la Revolución de 1789 se hizo evidente la contradicción: una revolución que
basaba su justificación en la idea universal de igualdad natural y política de los seres
humanos (liberté, egalité, fraternité) negaba el acceso de las mujeres, que representaba
la mitad de la población francesa, a los derechos políticos, lo que en realidad significaba
negar su libertad y su igualdad respecto al resto de los individuos. Condorcet escribió en
1790 su Essai sur l’admission des femmes au droit de cité, en el que señalaba: “El hábito
puede llegar a familiarizar a los hombres con la violación de sus derechos naturales, hasta
el extremo de que no se encontrará a nadie de entre los que los han perdido que piense
siquiera en reclamarlo, ni crea haber sido objeto de una injusticia. [...] Por ejemplo,
¿no han violado todos ellos el principio de la igualdad de derechos al privar, con tanta
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
No fue la única voz tratando de defender el acceso de la mujer a
la vida pública, Nicolás Condorcet se pronunció en relación con tal
tema al solicitar que se le concediera a la mujer el derecho al voto.8
Condorcet señalaba que:
73
Análisis
se ha dicho que las mujeres [...] carecían del sentimiento de justicia,
y que obedecían antes a su sentimiento que a su conciencia [...] esa
diferencia ha sido causada por la educación y la existencia social, no
por la naturaleza (Condorcet citado en Duhet 1974).
Al respecto, Diderot escribió: “Os compadezco mujeres y en todas
las costumbres la crueldad de las leyes civiles se ha unido a la crueldad
de la naturaleza en contra de las mujeres” (citado en Duhet 1974);
mientras que Rousseau señaló: “Toda la educación de las mujeres
debe ser relativa a los hombres [...] La mujer está hecha para ceder
al hombre y soportar sus injusticias” (citado en Duhet 1974). En el
siglo que inauguraba la época de las declaraciones de los derechos,
los civiles y políticos de la mujer estuvieron ausentes.
La idea de la sucesión al trono o reino se debe equiparar con el
actual reconocimiento del derecho de las mujeres de acceder a los
cargos públicos. Y aquí pueden aportarse algunas reflexiones que
permiten advertir que se ha ganado terreno poco a poco, en términos
culturales y de derechos políticos de las mujeres, desde que se reconoció su derecho al voto. Como se ha mencionado, el desarrollo seguido
en cada país es distinto.
Los datos anteriores sirven para contextualizar, mirando la experiencia sudafricana, la resolución dictada por la Corte Constitucional
de Sudáfrica en el caso Shilubana v Nwamitwa (caso CCT 03/07
[2008] ZACC 9). En dicho asunto los temas vinculados fueron los que,
74
irreflexión a la mitad del género humano del de concurrir a la formación de las leyes, es
decir, excluyendo a las mujeres del derecho de ciudadanía? ¿Puede existir una prueba
más evidente del poder que crea el hábito incluso cerca de los hombres eruditos, que el
de ver invocar el principio de la igualdad de derechos [...] y de olvidarlo con respecto a
doce millones de mujeres?” (citado en Duhet 1974).
González • Cienfuegos
grosso modo, se han referido: linaje, equidad de género y gobierno;
en el caso particular están relacionados con el cuestionamiento de si
las sociedades con un derecho distinto al estatal pueden cambiar sus
instituciones, entre otras razones, para promover la equidad de género
en relación con el acceso a la jefatura de gobierno y adecuarse a la
normativa constitucional.9 La Corte Constitucional de Sudáfrica también examinó el tema de si se puede restaurar una jefatura cuando fue
retirada por razones de discriminación de género, antes de la entrada
en vigor de la Constitución.
A continuación se hará referencia a los hechos y las argumentaciones de dicha resolución, la cual, sobra decirlo, hizo volver los
ojos de la comunidad jurídica a los terrenos del derecho tribal de
las poblaciones originarias de Sudáfrica, como es el caso de la tribu
valoyi (Brulliard 2009).
La comunidad valoyi se encuentra situada en la parte noreste del territorio sudafricano; pertenece a los tsonga shangaan, uno de los grupos
de la etnia tsonga compuesta por aproximadamente seis millones de
personas (el país cuenta con alrededor de 50 millones de habitantes).
La tribu valoyi tiene cerca de 70,000 miembros. Las autoridades
9
En México no puede obviarse la mención de un caso que resultó polémico y que no
llegó a los tribunales constitucionales: el de Eufrosina Cruz Mendoza, cuyo triunfo fue
invalidado luego de participar en elecciones municipales, toda vez que en el sistema
tradicional de su municipio (Santa María Quiegolani, Oaxaca) las mujeres no podían
ser electas a cargos gubernativos. El símil con Shilubana v Nwamitwa es indudable, pero
la diferencia fue la decisión de acudir, en concreto, a la jurisdicción de los tribunales
electorales, que, como se ha sostenido antes, cumplen con una función de control
constitucional.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
V. Antecedentes del caso Shilubana
75
Análisis
tradicionales mantenían la trasmisión hereditaria basada en la primogenitura masculina, cuyo eje es el hosi, el jefe.10
Este modelo sigue presente, grosso modo, en la mencionada ley
sálica, lo que impide la participación de las mujeres en las tareas de
gobierno en los diversos grupos étnicos sudafricanos, como el valoyi.
Así, lo tradicional era que la jefatura de los clanes o tribus quedara en
manos de un hombre, al que se le denomina hosi.
El 24 de febrero de 1968, el hosi Fofoza murió sin un heredero
varón. Su reinado venía desde 1947, cuando la región aún estaba
bajo el dominio británico. Más de dos décadas de reinado concluían,
interrumpiéndose la sucesión en el trono por falta de un varón que
heredara la jefatura de los valoyi.
Debido a que el derecho consuetudinario en el momento de
su muerte no reconocía la posibilidad de que una mujer pudiera
convertirse en hosi, su hija Shilubana no lo sucedió, a pesar de ser
la primogénita. Quien ocupó la regencia fue el hermano menor del
hosi Fofoza, Richard. Más tarde, con el beneplácito del ministerio
encargado de los asuntos indígenas, este último se arrogó la jefatura
de los valoyi (Hugeux 2010). La disputa en este caso surge a raíz de
la muerte del hosi Richard el 1º de octubre de 2001.
Los elementos a considerar son dos: uno de naturaleza formal,
relativo al marco jurídico constitucional, y otro material, relacionado
con los actos desplegados para modificar el régimen consuetudinario
y ajustarlo al nuevo marco constitucional. Se analizarán ambos elementos, que constituyen el fundamento y la motivación de la sentencia
dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica.
10
76
Esto no excluye que otras comunidades africanas mantengan un linaje matrilineal,
como lo afirmaría en su escrito de amicus curiae el Congreso de Jefes Tradicionales de
Sudáfrica (the Congress of Traditional Leaders of South Africa).
González • Cienfuegos
Respecto del primer elemento, se expidió una carta constitucional
sudafricana, cuya firma simbólica se realizó el 10 de diciembre de
1996, en Sharpeville. La Carta Magna se dictó durante el mandato (y
con la firma) de Nelson Mandela, y su vigencia inició el 4 de febrero
de 1997. Esta Constitución sigue los pasos de la de 1993, pero amplía
su reconocimiento de los derechos, entre los que están los relativos
a la equidad de género. Debe mencionarse que el documento de
1993 estableció un primer catálogo de derechos fundamentales (bill
of rights); asimismo, creó una Corte Constitucional, la cual entró en
funciones formalmente el 14 de febrero de 1995 y dictó su primera
sentencia el 6 de junio de ese año (ccs 2012a).
Del texto constitucional que entró en vigor en 1997 se debe destacar el artículo 9.2, que señalaba que la igualdad incluía el disfrute
pleno y equitativo de todos los derechos y libertades. Para promover
el logro de la equidad se reconocía la posibilidad de tomar medidas
legislativas y de otra índole destinadas a proteger o promover a personas o categorías de personas desfavorecidas por una discriminación
injusta.
Por su parte, el artículo 39.2 señalaba que cada jurisdicción debía
promover el espíritu, significado y objetivos de los derechos reconocidos constitucionalmente al momento de interpretar la legislación y
desarrollar el derecho común o consuetudinario.
Respecto de este derecho se reconocía en el artículo 211.1 la jefatura tradicional, “con sujeción a la Constitución”. En el artículo 211.2
se subrayaba que era potestad de la autoridad tradicional modificar o
derogar la legislación o las costumbres. Asimismo, en el numeral 211.3
se señala la regla de aplicación del derecho consuetudinario, que debe
seguir el contenido de la Constitución y de la legislación en general.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
La nueva Constitución sudafricana
77
Análisis
La discusión por la sucesión
Por cuanto hace al segundo elemento, debe señalarse que luego de la
aprobación de la Constitución sudafricana, el 22 de diciembre de 1996,
la Familia Real de los valoyi se reunió, con la participación del hosi
Richard, y resolvió por unanimidad otorgar la jefatura a Shilubana. La
resolución señala el cambio que representa la asunción de un modelo
democrático y constitucional para la República de Sudáfrica: “ahora es
admisible que una niña sea heredera por el hecho que también es igual
a un hijo varón”. A los efectos que interesa destacar, el 17 de julio de
1997, el hosi Richard reconoció que Shilubana era la heredera de la
jefatura de los valoyi. A raíz de ello se envío una carta a la Comisión
de Jefes Tradicionales de la Provincia del Norte (Limpopo) en la cual
se explicó que la Familia Real había seleccionado a Shilubana como
hosi. El 5 de agosto de 1997, el Consejo Real aceptó y confirmó que
el hosi Richard transfiriera sus competencias a Shilubana. Ese mismo
día se resolvió que Shilubana fuera nombrada al cargo.
En la sucesión de acontecimientos debe destacarse que el 4 de noviembre de 2001, después del fallecimiento del hosi Richard, la Familia
Real se reunió de nuevo y confirmó que Shilubana se convertiría en
hosi. Diversas reuniones posteriores giraron en torno a tal designación.
El 16 de septiembre de 2002, el hijo del hosi Richard, Richard
Nwamitwa, puso una demanda ante el Tribunal Superior de Pretoria
(Pretoria High Court) para pedir que se le reconociera como heredero de
la jefatura de los valoyi y, por tanto, se declarara que tenía el derecho
de suceder al hosi Richard, y que se le retiraran las cartas de nombramiento a Shilubana y se las otorgarán a él.
Tanto el Tribunal Superior como la Suprema Corte de Apelaciones
(Supreme Court of Appeal) fallaron a favor de Richard Nwamitwa.
En ambas jurisdicciones se razonó que si bien el derecho de los valoyi
permitía en ese momento que las mujeres pudieran ser hosi, en este
caso Richard Nwamitwa tenía el derecho a suceder en dicha jefatura.
78
González • Cienfuegos
Contra la decisión de la Suprema Corte de Apelaciones, Shilubana
acudió en enero de 2007 ante la Corte Constitucional, la cual, luego
de diversas actuaciones, resolvió el asunto el 4 junio de 2008.
De la lectura de la sentencia Shilubana v Nwamitwa pueden advertirse
numerosos elementos que llaman la atención: el régimen procesal de
las impugnaciones (del que se destaca el llamado general de amicus
curiae), el derecho en controversia y las respuestas de las cortes revisadas en torno al derecho consuetudinario; sin embargo, habrá que
centrarse en los argumentos presentados por Shilubana y Nwamitwa.
Shilubana señaló que debía reconocerse que el derecho consuetudinario era dinámico y adaptable, y que, por tanto, los valoyi actuaron
correctamente al modificar la costumbre y las tradiciones para reflejar
el cambio de circunstancias derivado del nuevo texto constitucional.
Ello implicaba que se reconociera que el nombramiento de Shilubana
como hosi era compatible con las normas y los procedimientos del
derecho consuetudinario valoyi, partiendo de que la Familia Real,
incluido el propio hosi, habían iniciado el cambio y presentado la
decisión ante los consejos real y tribal, con lo cual todas las estructuras
comunitarias participaron en el cambio jurídico que la beneficiaba.
Richard Nwamitwa, argumentó que la cuestión que debía dilucidar
la Corte Constitucional no sólo era relativa al género, sino también al
linaje. Así, además de considerar que la costumbre impedía que una
mujer pudiera ser hosi, en este caso se consideraba inelegible a Shilubana a la jefatura, pues tal acción haría caso omiso de la línea tradicional
de la familia. Un argumento adicional esbozado por Nwamitwa fue
que la Familia Real no tenía autoridad para modificar la costumbre y
tradiciones de los valoyi, y sólo se limitaba a reconocer y confirmar al
hosi. Asimismo, consideró que dicha Familia Real no tenía poder para
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
VI. Los argumentos ante la Corte Constitucional
79
Análisis
restaurar la posición de liderazgo tradicional de la casa de donde fue
retirado a causa de la discriminación preconstitucional debida al género.
Por su parte, en su calidad de amici curiae, y a favor de la posición
de Shilubana, diversas organizaciones consideraron en sus escritos que
los tribunales debían reconocer y respetar los cambios que se hicieron
en el derecho consuetudinario para reflejar el espíritu y la letra de la
Constitución (Comisión para la Equidad de Género); que el actuar
de los valoyi estaba dentro de sus facultades y reflejaba el espíritu de
la Constitución, además de que debía considerarse el derecho consuetudinario como una solución flexible que se desarrolla en el tiempo
para satisfacer las necesidades cambiantes de la comunidad; así, se
podía considerar que el pueblo valoyi podía ajustar su derecho a la
Constitución, incluso para remediar discriminaciones previas al dictado de la misma (Movimiento Nacional de Mujeres Rurales).
En consonancia con la posición de Richard Nwamitwa, vía amicus
curiae, se sostuvo que si bien la discriminación de género es una parte
esencial de la institución de la jefatura tradicional, no es una discriminación injusta, toda vez que no sólo discriminan a las mujeres, sino
que también niegan el derecho de ser hosi a los hijos menores y a los
nacidos fuera de matrimonio. Incluso se señaló que en las comunidades matrilineales se excluyen normalmente a las hijas menores y
a las nacidas fuera de matrimonio (Congreso de Jefes Tradicionales
de Sudáfrica).
VII. El juez
El proyecto de sentencia fue presentado ante la Corte Constitucional de Sudáfrica por el juez Johann van der Westhuizen. Una breve
semblanza de este personaje resulta necesaria para contextualizar la
sentencia en mención (ccs 2012b).
80
El nombre completo del juez es Johann Vincent van der Westhuizen y nació en Windhoek, Namibia, el 26 de mayo de 1952. Obtuvo la
licenciatura y el doctorado en derecho en la Universidad de Pretoria,
donde a partir de 1980 fungió como profesor de la Facultad de Derecho,
con una participación destacada en el Departamento de Historia del
Derecho, Derecho Comparado y Filosofía del Derecho. Fue director
fundador del Centro de Derechos Humanos de la propia universidad,
entre 1986 y 1998. Dicho centro se destacó por su lucha en contra del
régimen del apartheid, manteniendo un claro reconocimiento por su
papel a favor de los derechos humanos en África.
Como estudiante recibió varios reconocimientos, como la medalla
Grotius, otorgada por el Consejo de la Barra de Pretoria (Pretoria Bar
Council) como el mejor estudiante de derecho de último año. Asimismo,
recibió becas y ayudas de investigación en Europa y los Estados Unidos
de América, incluyendo la beca Alexander von Humboldt (Alemania)
y la del Programa de Becas de Investigación de la Universidad de Yale
(Estados Unidos de América).
Como profesor impartió cátedras de Jurisprudencia, Derechos
Humanos, Derecho Constitucional, Historia del Derecho, Derecho
Comparado y Derecho Romano en la Universidad de Pretoria (entre
1980 y 1998) y otras instituciones sudafricanas. Asimismo, participó en
un curso avanzado relacionado con la aplicación regional del sistema
internacional de los derechos humanos, en la Escuela de Derecho
de la Universidad de Yale. Su labor de investigación le ha llevado a
presentar numerosas ponencias y conferencias en Alemania, Estados
Unidos, Canadá y varios países de África. Adicionalmente, es autor y
editor de diversas publicaciones.
El juez Van der Westhuizen organizó varias actividades relacionadas
con derechos humanos y cuestiones conexas. De igual modo, participó
en las discusiones con los movimientos de liberación africanos, entonces
prohibidos, en Dakar, Harare, Lusaka y Nueva York, y ha contribuido en
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
González • Cienfuegos
81
Análisis
informes sobre derechos humanos en África. Ha participado en programas de radio y televisión en los Estados Unidos de América, Alemania,
Canadá, Japón y Sudáfrica.
Fue admitido como abogado del Tribunal Superior de Sudáfrica
en 1976 y fue miembro asociado de la Barra de Pretoria (1989-1998).
Actuó como asesor en materia de derechos humanos, como consultor
y abogado en el Centro de Recursos Legales y en Abogados por los
Derechos Humanos (Legal Resources Centre y Lawyers for Human
Rights); en esta última organización fungió como miembro del Consejo Nacional y de la junta directiva. Durante la transición política
de 1993-1994, fungió como coordinador de los grupos de tareas relacionadas con la abolición de las leyes discriminatorias y opresivas de
la época del apartheid.
Estuvo involucrado en la redacción de la Constitución de Sudáfrica
vigente (1996), como miembro del Panel Independiente de Reconocidos
Expertos Constitucionalistas (Independent Panel of Recognised Constitutional Experts) que asesoró a la Asamblea Constituyente. Asimismo,
formó parte del Equipo Técnico Redactor (Technical Refinement Team)
encargado de la edición final del texto constitucional.
En 1999 fue nombrado por el presidente Nelson Mandela como
juez en la División Provincial Transvaal del Tribunal Superior de
Sudáfrica (en la actualidad, Tribunal Superior de Gauteng del Norte
[North Gauteng High Court]), en Pretoria.
En 2004 fue designado por el presidente Thabo Mvuyelwa Mbeki
(1999-2008) para integrar la Corte Constitucional de Sudáfrica, a la
cual se incorporó el 1º de febrero de ese año. Actualmente es miembro
del Consejo del Instituto de Educación Judicial de Sudáfrica (South
African Judicial Education Institute).
Las sentencias dictadas por el juez Van der Westhuizen, en la Corte
Constitucional, se refieren a cuestiones como las enmiendas constitucionales, los límites y atribuciones provinciales, las cuestiones de un
82
González • Cienfuegos
juicio justo, la igualdad, el decomiso de activos y los procedimientos
de registro e incautación, el derecho a la privacidad y el desarrollo del
derecho consuetudinario africano. De este último tema, la sentencia
Shilubana v Nwamitwa es el caso paradigmático.
VIII. Los argumentos de la sentencia
1) El derecho consuetudinario debe aplicarse de conformidad con la
Constitución y la legislación aplicable.
2) El derecho consuetudinario es, por su propia naturaleza, un sistema
en constante evolución.
3) El contenido del derecho consuetudinario debe ser determinado
contextualmente, es decir, con referencia a la historia y al uso de
la comunidad de que se trate.
4) Cualquier Tribunal debe considerar que el derecho consuetudinario,
como cualquier derecho, regula la vida de las personas, de forma
tal que la necesidad de flexibilidad y la exigencia de facilitar su
desarrollo deben estar en consonancia con el valor de la seguridad
jurídica, el respeto a los derechos adquiridos y la protección de los
fundamentales.
El resumen del análisis realizado aparece en el párrafo 49 de la
sentencia. Desde la perspectiva de la Corte Constitucional, se señala
que cuando hay un conflicto por el criterio dominante en el derecho
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
En la sentencia, el juez Van der Westhuizen, al revisar los argumentos
de los tribunales cuestionados, señala que una pregunta prejudicial no
considerada, y que requería ser abordada, era la de ¿cuál es el enfoque adecuado que debe adoptarse si se busca determinar una norma
de derecho consuetudinario? En los párrafos 42 a 49 de la sentencia
se señalan una serie de elementos mínimos a considerar:
83
Análisis
consuetudinario, los tribunales deben tener presente tanto la tradición
como el uso actual de éste en la comunidad, de forma que si existe
un avance o cambio, los tribunales deben esforzarse por reconocer y
hacer efectivo dicho desarrollo, a tal grado que sea compatible con la
protección adecuada de los derechos en conflicto.
Este posicionamiento le permitirá al juez pronunciarse respecto de
si Richard Nwamitwa tiene derecho a la sucesión, desde el derecho
consuetudinario.
El juez cita un caso conocido, el de Van Breda v Jacobs, que data de
1921 y en el cual se señala que para ser reconocida como obligatoria, y
por tanto jurídicamente vinculante, una costumbre debe haber existido
durante largo tiempo, ser razonable o tener un propósito razonable, ser
observada uniformemente y debe ser definida o determinada, regulando
con claridad los derechos y deberes de las personas interesadas.
En el caso que se comenta, la cuestión a dilucidar era el tiempo
de existencia de la costumbre, que se había estimado de cinco generaciones en la práctica de la comunidad valoyi. El argumento presente
en la sentencia señala que debe distinguirse entre el cambio, que aniquila
la costumbre, y la modificación por avance, la cual le resulta inherente
y puede incluso fortalecerla. Además, se señala que de acuerdo con el
artículo 211.2 constitucional, al derecho consuetudinario se le debe permitir su desarrollo. De otra manera, se cae en la falacia de que el estatus
jurídico de las normas del derecho consuetudinario dependería simplemente de su aplicación constante en el pasado, con lo cual cualquier
desarrollo de dicho derecho estaría condenado al fracaso, pues llevaría
a que los tribunales aplicaran normas que la propia comunidad ya no
observa, lo que anularía el reconocimiento de normas consuetudinarias
que dieran respuestas a las cambiantes sociedades sudafricanas. Esto,
se afirma, resulta contrario a la Constitución y, por tanto, no puede ser
aceptado (ccs 2008, párrafos 52 a 57).
Considerado lo anterior, la sentencia revisa la práctica pasada y
actual de los valoyi, para arribar a la conclusión de que a Shilubana
84
se le debía reconocer la categoría de hosi de los valoyi, tal y como lo
hicieron las autoridades tradicionales.
La discusión se centra en determinar si las autoridades tradicionales
actuaron correctamente al modificar el derecho consuetudinario, toda
vez que el Tribunal Superior de Pretoria y la Suprema Corte de Apelaciones consideraron que aquéllas habían actuado de forma ilegal. Las
acciones ilegales de la Familia Real consistieron, primero, en desarrollar
el derecho consuetudinario al expulsar las normas de discriminación de
género en materia de la sucesión de la jefatura tradicional y, en segundo
lugar, en restaurar la jefatura a la casa de la que fue retirada por razones
de discriminación preconstitucional de género.
La sentencia (párrafos 67-75) concluye señalando la necesidad de
reconocer el derecho de las autoridades tradicionales a participar en
el desarrollo del derecho consuetudinario; además, se considera que
con su actuación éstas se ajustaron a los márgenes constitucionales. Se
indicó que una conclusión diversa sería contraria a la Carta Magna,
pues llevaría a considerar que ningún órgano comunitario tendría
facultades para hacer modificaciones motivadas por el nuevo régimen
constitucional, lo cual contravendría específicamente el artículo 211.2
de la ley fundamental, que prevé que las comunidades pueden actuar
conforme a su sistema de derecho consuetudinario, lo cual incluye
la modificación o derogación de las normas que lo conforman. Y no
sólo eso, la sentencia señala que el derecho de reforma y derogación
incluye el de decidir cómo hacerlas (párrafo 80).
El párrafo 70 de la sentencia señala claramente los alcances de
estas autoridades respecto de la discriminación por género y del mantenimiento del linaje.11
11
“[70] In deciding as they did, the Valoyi authorities restored the chieftainship to a woman who would have been appointed Hosi in 1968, were it not for the fact that she is
a woman. As far as lineage is relevant, the chieftainship was also restored to the line of
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
González • Cienfuegos
85
Análisis
La cuestión final de la sentencia, en torno a la modificación del
derecho consuetudinario, tiene que ver con reconocer como obligatoria
dicha modificación y que, por tanto, sea jurídicamente vinculante. La
sentencia enfatiza en este rubro la necesidad de que cualquier cambio
equilibre el valor de la seguridad jurídica y la protección de los derechos,
en el caso, de los derechos adquiridos (vested rights).
En opinión de la Corte Constitucional no existen derechos adquiridos por parte de Richard Nwamitwa, toda vez que no es un hosi reinante; lo más que tiene es la expectativa de ser nombrado (appointed)
como tal, derivada de la decisión de 1968 y con base en la práctica
jurídica anterior. Acerca de esta consideración, se afirma que su expectativa no puede anular la decisión de las autoridades tradicionales
para ajustar el derecho consuetudinario valoyi a los valores y derechos
de la democracia consagrados en la Constitución sudafricana vigente.
En tal sentido, en opinión de la Corte Constitucional, las autoridades
tradicionales no hicieron a un lado la preservación del linaje, sino que
simplemente eligieron restaurar la línea del hosi Fofoza, retrocediendo
una generación. Se insiste en la sentencia que Shilubana nació como
hija de un hosi, y este dato fue sumamente relevante para la decisión
de la Familia Real. En suma, Shilubana no fue electa de entre varios
candidatos que hicieron campaña para ocupar el cargo de hosi.
La Corte Constitucional concluye que la Familia Real de los valoyi
actuó para confirmar los valores constitucionales relacionados con la
jefatura tradicional, por lo cual el análisis efectuado por el Tribunal
Superior de Pretoria y la Suprema Corte de Apelaciones consideró de
manera insuficiente el contexto histórico y constitucional, especialmente
Hosi Fofoza from which it was taken away on the basis that he only had a female and
not a male heir”. El lector puede consultar la traducción del párrafo 70 que se encuentra
dentro de esta misma obra.
86
González • Cienfuegos
el derecho de las autoridades tradicionales a efectuar cambios progresistas, apegados a la Constitución, en su derecho consuetudinario. A
manera de apunte, obiter dicta, se afirma (ccs 2008, párrafo 89) que las
autoridades tradicionales no están autorizadas para actuar en contra de
la Constitución, sin embargo, en las argumentaciones presentadas no se
indica que alguna medida adoptada sea inconstitucional. Esto deja en
claro que el límite de la actuación de las autoridades basadas en el derecho
consuetudinario se encuentra en el contenido de la Carta Magna o, como
se dijo antes, en los valores, principios y derechos consagrados en ella.
En suma, las modificaciones al derecho consuetudinario se ajustan
a la Constitución sudafricana. Tales cambios permiten afirmar que la
práctica contemporánea de este grupo étnico admite que Shilubana sea
hosi y que se niegue que Richard Nwamitwa tenga derecho a la jefatura.
Con la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Sudáfrica,
la hosi Tinyiko Lwadhlamuni Philla Nwamitwa-Shilubana comenzó
a gobernar su clan a partir de 2008 (Alcock 2008). La hija, nieta y
bisnieta de reyes ahora es la primera mujer que gobierna la tribu de
los valoyi.
Esta sentencia ha merecido varios comentarios, tanto desde el
aspecto de la protección de la equidad de género en el acceso a los
cargos gubernativos, el de la sucesión al trono en este caso específico,
hasta el relativo al reconocimiento de un carácter similar al de la ley
estatal del derecho consuetudinario (Nwauche 2009).
Debe llamarse la atención al hecho de que la Corte Constitucional
evitó pronunciarse, aunque era evidente que ése era el sesgo que pudo
haber adoptado desde el principio respecto de la inconstitucionalidad
de la práctica discriminatoria que impedía que las mujeres participaran
en la sucesión a la jefatura de los valoyi. De esa manera, el Tribunal
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
IX. Reflexiones finales
87
Análisis
evitó revisar el contenido de la norma impugnada y prefirió dotar de
valor al derecho consuetudinario, valor fincando en la participación
de las autoridades de la comunidad cultural.
En términos de los derechos políticos esto es relevante, pues como
lo afirma el profesor Nwauche, la Corte Constitucional no sólo pudo
haber optado por declarar inconstitucional la práctica discriminatoria, sino todo el sistema de jefatura tradicional, llenando su vacío con
un modelo democrático que permitiera la participación de todos los
ciudadanos de la comunidad valoyi y no sólo de la Familia Real.
Es decir, en términos electorales, implicaría ocuparse oficiosamente
de los derechos de los ciudadanos valoyi y romper con el modelo
monárquico imperante desde hace “cinco generaciones”.
Al actuar de esta manera, evitando cualquier pronunciamiento
acerca del carácter democrático o popular de la forma de gobierno
de los valoyi, la Corte Constitucional sudafricana reconoció un modelo en el cual es posible la coexistencia pacífica de dos órdenes de
tradición jurídica diferente. Tal concurrencia de sistemas políticos y
normativos se basa en un dato relevante para nuestro ideal de Estado
constitucional: la igualdad y otros derechos que se reconocen como
característicos de la Constitución (y de la democracia) liberal, y que
reivindican los derechos de grupo, como bien lo señala Kymlicka
(1996, 5-36).
Es precisamente esta reflexión la que también podría orientar el
análisis de Shilubana v Nwamitwa. La justicia electoral mexicana ha
comenzado su andadura en el tema y abundantes casos resultan relevantes en tal planteamiento. Los criterios resultantes, que lo mismo
se ocupan de derechos individuales que de grupo, pueden buscarse
en las sentencias dictadas por el Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación, las cuales se pueden consultar libremente en la
página web institucional http://www.te.gob.mx. Ojalá que la lectura
de la resolución dada por la Corte Constitucional de Sudáfrica, en el
88
González • Cienfuegos
caso Shilubana v Nwamitwa, genere también interés en los procesos
de adecuación, que son el reto de las jurisdicciones constitucionales
electorales luego de la aprobación de la reforma constitucional en
materia indígena de agosto de 2001.
X. Fuentes consultadas
Alcock, Sello S. 2008. “A Hosi is truly born”. Mail & Guardian Online,
4 de septiembre. Disponible en http://mg.co.za/article/2008-0904-a-hosi-is-truly-born (consultada el 28 de septiembre de 2012).
Arteaga Nava, Elisur. 1993-1994. “Algunos usos y costumbres indígenas
obligatorios en el estado de Guerrero, México (cuenca del río
de las Balsas)”. Boletín de la Facultad de Derecho 5: 36-9.
Brulliard, Karin. 2009. “South African Court Rules for Female Chief
in Tribal Succession Case”. The Washington Post, 1 de junio.
Disponible en http://www.washingtonpost.com/wpdyn/content/
article/2009/05/31/AR2009053102237.html (consultada el 28
de septiembre de 2012).
ccs. Corte Constitucional de Sudáfrica. 2008. Shilubana and Others
v Nwamitwa. Case CCT 03/07 (2008) ZACC 9. Disponible en
http://www.constitutionalcourt.org.za/Archimages/11064.PDF
(consultada el 19 de agosto de 2014).
. 2012a. History of the Court. Disponible en http://www.constitu
tionalcourt.org.za/site/thecourt/history.htm (consultada el 28
de septiembre de 2012).
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Bobbio, Norberto. 2001. La teoría de las formas de gobierno en la
historia del pensamiento político. Año académico 1975-1976.
México: fce.
89
Análisis
. 2012b. Justice Johann van der Westhuizen. Disponible en http://
www.constitutionalcourt.org.za/site/judges/justicejohannvan
derwesthuizen/justicejohannvanderwesthuizen1.html (consultada el 28 de septiembre de 2012).
Code Civil des Français. 1804. París: Imprimerie de la République.
Disponible en http://www.assemblee-nationale.fr/evenements/
code-civil-1804-1.asp (consultada el 19 de agosto de 2014).
Constitución Española. 1978. Madrid: Boletín Oficial del Estado.
Constitución Política de la Monarquía Española. 1812. Cádiz: Congreso de los Diputados. Disponible en http://www.trife.gob.
mx/sites/default/files/cpme_cadiz_1812.pdf (consultada el 26
de agosto de 2014).
Constitution of the Republic of South Africa. 1996. Johannesburgo:
Corte Constitucional de Sudáfrica. Disponible en http://www.
constitutionalcourt.org.za/site/theconstitution/english-2013.pdf
(consultada el 19 de agosto de 2014).
Cosandey, Fanny. 1997. “De lance en quenouille. La place de la reine
dans l’État moderne (14e-17e siècles)”. Annales 4 (volumen
52): 799-820.
Duhet, Paule-Marie. 1974. Las mujeres y la revolución. Barcelona:
Península.
Enciclopedia Jurídica Omeba. 1991. 1ª ed. Tomo XVIII. Buenos Aires:
Bibliográfica Omeba.
Gómez de Silva, Guido. 1988. Breve diccionario etimológico de la
lengua española. México: fce/El Colegio de México.
Gouges, Olimpia de. 1791. Déclaration des droits de la femme et
de la citoyenne. París. Disponible en http://clio.rediris.es/n31/
derechosmujer.pdf (consultada el 19 de agosto de 2014).
90
González • Cienfuegos
Hamilton, Alexander, James Madison y John Jay. 2001. El federalista.
2ª ed. México: fce.
Hugeux, Vincent. 2010. “Une reine dans l’arène sud-africaine”.
L’Éxpress. 5 de julio, sección Afrique. Disponible en http://www.
lexpress.fr/actualite/monde/afrique/une-reine-dans-l-arene-sudafricaine_895386.html (consultada el 28 de septiembre de 2012).
Kymlicka, Will. 1996. “Derechos individuales y derechos de grupo
en la democracia liberal”. Isegoría 14 (segundo semestre): 5-36.
Disponible en http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/
article/view/209/209 (consultada el 28 de septiembre de 2012).
Menéndez Pidal de Navascués, Faustino. 2006. “El linaje y sus signos
de identidad”. En la España Medieval (enero): 11-28. Disponible en http://revistas.ucm.es/index.php/ELEM/article/view/
ELEM0606220012A/21559 (consultada el 24 de septiembre
de 2012).
Mmusinyane, B. 2009. “The role of traditional authorities in developing customary laws in accordance with the constitution:
Shilubana and others v Nwamitwa 2008 (9) BCLR 912 (CC)”.
Potchesftroom Electronic Review 3, vol. 12. Disponible en
http://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID1595964_
code1427545.pdf?abstractid=1595964&mirid=1 (consultada
el 23 de septiembre de 2012).
Moliner, María. 2006. Diccionario de uso del español. 2ª ed. Tomo
II. Madrid: Gredos.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Martin, Simon y Nikolai Grube. 2008. Chronicle of the Maya Kings
and Queens: Deciphering the dynasties of the Ancient maya. 2a ed.
Londres: Thames & Hudson.
91
Análisis
Nwauche, Enyinna. 2009. Distinction Without Difference: The
Constitutional Protection of Customary Law and Cultural Linguistic and Religious Communities- A Comment on Shilubana
& Others v Nwamitwa. Constitutional Court Review (volumen
2). Disponible en http://www.constitutionalcourtreview.co.za/
vol%202%20conference%20papers/CCR%20Submission.doc
(consultada el 28 de septiembre de 2012).
rae. Real Academia Española. 2001. Diccionario de la lengua española. 22ª ed. Disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=linaje
(consultada el 17 de septiembre de 2012).
rah. Real Academia de la Historia. 1807. Las siete partidas del rey don
Alfonso el Sabio, cotejadas con varios códices antiguos. Disponible en https://archive.org/stream/lassietepartida00kingoog#page/
n13/mode/2up (consultada el 19 de agosto de 2014).
Taylor, Craig. 2006. “The Salic Law, French Queenship, and the
Defense of Women in the Late Middle Ages”. French Historical
Studies 4, vol. 9 (otoño): 543-64.
92
Análisis
Libertades individuales y usos
y costumbres. La tensión constitucional
Saúl López Noriega
U
I. Introducción
no de los retos clave de las democracias contemporáneas consiste
en diseñar un edificio institucional encaminado a asegurar, de manera
efectiva, la igualdad entre hombre y mujer. Ante las complejas relaciones de subordinación y de asimetría de poder que han sufrido las
mujeres a lo largo de buena parte de la historia en el hemisferio occidental, el proyecto constitucional ha construido diferentes trincheras
para combatir esta desigualdad arraigada, en no pocas ocasiones, hasta
la médula de la convivencia social.
En breve, la evolución de la igualdad constitucional ha consistido,
en primer lugar, en una equidad formal que entiende a la ley como
un instrumento igualador, al erigirse como un piso común que rige la
convivencia entre hombre y mujer. No obstante, ante los riesgos de que
la inevitable abstracción de esta igualdad acabe ubicando a la mujer
en una situación de desventaja al ignorar realidades decisivas para su
inclusión social, ha sido necesario impulsar, a la vez, una igualdad de
derechos que precisamente exige reconocer aquellas diferencias relevantes para que ellas logren una igualdad plena; de esta manera, por
ejemplo, las diferencias entre hombre y mujer con raíz estrictamente
93
Análisis
biológica —como el proceso de embarazo— no deben ser obstáculo
para el desarrollo de ella en el terreno educativo, laboral, familiar,
etcétera (Rosenfeld 1996). Por último, está la igualdad sustantiva o
material que, ante la falta de inclusión o representatividad debido a
una discriminación histórica de la mujer en ciertos ámbitos, busca
acelerar los procesos de equidad en éstos mediante políticas públicas
temporales de discriminación positiva, tales como las cuotas de género
(Kemelmajer 2003).
Un punto clave: esta estructura de la igualdad debe penetrar en la
lógica de cada una de las libertades fundamentales. De esta manera
se asegura que el ejercicio de éstas se realice sin discriminaciones formales, reconociendo las diferencias relevantes entre hombre y mujer
para efectos de una mayor inclusión de ella y, en su caso, impulsando
políticas de desigualdad positiva para superar los obstáculos fácticos que
eventualmente impiden el ejercicio de cierta libertad por parte de las
mujeres. La igualdad, en este sentido, es un cascarón vacío mientras
no se aplique a alguno de los bienes sociales que se considera que
debe repartirse a partir de criterios de equidad, como es el caso de las
libertades fundamentales.
Sobra mencionar, en este contexto, que una de las libertades de
enorme relevancia que debe someterse a esta dinámica de la igualdad
constitucional es la participación política: el derecho a votar, ser votado y expresarse con respecto a los poderes públicos. Este conjunto de
libertades coadyuva en el proceso de construcción de la igualdad entre
la mujer y el hombre, ya que impulsa la presencia de ella en la arena
política, insertándola en la dinámica democrática y republicana de
nuestra sociedad. Pero también asegura las condiciones para que la mujer
participe en el juego pluralista del poder público y lo que esto implica: participar, a su vez, en las decisiones que distribuyen muchos otros
bienes que derivan democráticamente de tal poder. De esta manera,
lograr la igualdad entre mujer y hombre en el terreno de la participación
94
política significa someter a un criterio de justicia el escenario del poder
público, con las repercusiones que esto tiene en el resto de las esferas
relevantes de una sociedad.
La lucha institucional en México, en este sentido, por la inclusión
igualitaria de la mujer en la participación política inicia en el año de
1947, cuando se aprueba una reforma constitucional que les permite
participar como electoras y candidatas en los procesos electorales municipales. Este paso se consolidó seis años después, en 1953, con otra
reforma a la Constitución que les otorgó de manera plena el carácter
de ciudadanas, con sus correspondientes derechos políticos. A partir de
ahí, desafortunadamente, y durante las siguientes casi cuatro décadas,
esta agenda quedó suspendida. Fue hasta la década de 1990 cuando se
rediseñó el andamiaje institucional, en diferentes instrumentos legales,
para evitar la discriminación en la participación política e impulsar la
paridad mujer-hombre en los procesos electorales, al grado de incluir
un sistema de cuotas de género (Zegada 2012, 42-57).
Estas políticas públicas si bien han tenido ciertos resultados positivos, al lograr que las mujeres tengan más presencia en los puestos
de representación popular —por ejemplo, en los últimos 60 años, la
presencia de mujeres en la Cámara de Diputados ha aumentado de
menos de 1% a poco más de 27%—, lo cierto es que no han sido suficientes. La obligación de los partidos políticos de que sus candidaturas
de legisladores no excedan más de 70% de un mismo género no se
ha reflejado en una representatividad proporcional de la mujer en la
Cámara de Senadores ni, como ya se apuntó, en la de Diputados —en
buena medida porque las mujeres han sido relegadas meramente al
papel de suplentes en el esquema de las candidaturas a legisladores—.
Otro par de datos que reflejan el calibre de la asignatura pendiente
en el tema de la igualdad de género en la participación política es
el siguiente: en el año 2010, en el ámbito municipal, sólo 96 de los
aproximadamente 2,440 municipios eran dirigidos por mujeres (3.9%
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
López Noriega
95
Análisis
del total); por otra parte, en ese mismo año, en las entidades federativas
hubo dos gobernadoras (6.25% del total), para sumar tan sólo seis en
la historia del país (Zegada 2012, 42-57).
Este puñado de datos ayuda a concluir que es indispensable encontrar diseños institucionales más efectivos para abatir la desigualdad
entre mujer y hombre en la participación política, desde los tres flancos
de la igualdad señalados líneas arriba: formal, en derechos y sustantiva.
Ahora bien, esta situación de desigualdad se agudiza al voltear hacia
el mundo indígena. Su situación es mucho más compleja. La discriminación que sufren debido a su género se agudiza al vivir en sociedades
en cuya tradición política e imaginario social la mujer frecuentemente
tiene una posición disminuida. En efecto, aunque hay diferencias significativas en el mosaico que representan los más de 60 grupos étnicos que
existen en nuestro país, a partir de varios estudios se han ubicado algunas
características comunes en la organización política de las comunidades
indígenas y la función que corresponde a las mujeres:
Se entiende como natural que el poder sea masculino y que los hombres
tomen las decisiones. Las mujeres indígenas no perciben como trabajo
las actividades en las que participan y se desempeñan, como la cosecha
y los quehaceres domésticos. Se considera que las mujeres tendrán
como destino casi único el matrimonio, por lo que no conviene que
estudien. De manera deliberada no las dejan, así que se quedan en la
casa aprendiendo los quehaceres domésticos, por tanto tienen menos
oportunidades de educarse. Se identifican como actividades femeninas
lavar, cuidar a los hijos, cocinar, llorar. En cambio actividades como
ganar dinero, ser autoridad, trabajar fuera de casa, usar machete, se
identificaron como masculinas (Barrera-Bassols 2006, 24).
Esta dinámica social ha tenido claras repercusiones en el grado de
participación política del segmento social femenino indígena. Pues
96
a pesar de los aún limitados resultados de las políticas igualadoras
en la representatividad de las mujeres en el esquema de elecciones
y partidos políticos, en el sistema de usos y costumbres —propio de
los pueblos indígenas—, la presencia femenina en cargos públicos es
todavía poca. Un caso ejemplificativo de este fenómeno es la entidad
federativa de Oaxaca: de sus 570 municipios, 450 se rigen por el
sistema de usos y costumbres para nombrar a sus autoridades y sólo
los 140 restantes eligen mediante el sistema de elecciones y partidos
políticos. Así, durante el año 2006, en 50.7% de los municipios regidos
por el sistema de elecciones y partidos, los cargos de alcalde, síndico o
regidor fueron ocupados por una o más mujeres; mientras que en los
municipios organizados políticamente por usos y costumbres sólo en
11.5% de éstos una o más mujeres tuvieron presencia en tales cargos
u otros análogos (Barrera-Bassols 2006, 36).
¿Cómo impulsar, ante este panorama, la igualdad de género en la
participación política de las mujeres en las comunidades indígenas,
cuando a su vez estos pueblos tienen el derecho de organizarse políticamente de acuerdo con sus usos y costumbres, los cuales en no
pocas ocasiones arrastran una tradición que ubica a la mujer en una
posición inferior frente al hombre?
Éste es el reto que enfrentan nuestros órganos de control constitucional, sobre todo a partir de la reforma constitucional de 2002 en materia indígena, que quebró la uniformidad del ordenamiento normativo
para darle entrada a un pluralismo jurídico que reconoce formas de
organización sociopolítica ajenas a la tradición liberal-individualista,
como son los usos y costumbres indígenas. La relevancia de estudiar
la sentencia Shilubana v Nwamitwa, de la Corte Constitucional de
Sudáfrica, no radica en que esta decisión, al provenir del extranjero,
sea necesariamente atinada o que nuestros jueces carezcan de las
habilidades para sortear estos retos judiciales; la importancia, más
bien, de voltear a esta sentencia y, en general, de acudir al derecho
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
López Noriega
97
Análisis
constitucional comparado consiste en aguijonear la creatividad de los
jueces constitucionales y de los académicos. Es decir, si se parte de que
la interpretación se realiza en un marco normativo con varios significados posibles —y no existe, por tanto, una única solución correcta—,
entonces, asomarse a sentencias extranjeras abre la posibilidad de
conocer tácticas diferentes para enfrentar problemas de interpretación
constitucional, soluciones planteadas desde ópticas distintas, así como
argumentaciones y metodologías novedosas.
No se trata de adoptar irreflexivamente resoluciones de tribunales
extranjeros ni tampoco de desconocer las particularidades jurídicas y
culturales propias de la sociedad mexicana y sus pueblos indígenas.
Al contrario, sin dejar de considerar tales condiciones, la idea es que
al usar el derecho constitucional comparado el panorama de los operadores jurídicos mexicanos se expanda, teniendo un mayor número
de herramientas teóricas y prácticas para delimitar los problemas de
interpretación jurisdiccional, calcular la efectividad de las soluciones,
así como conocer las probables consecuencias prácticas de las mismas.
La utilidad de discutir decisiones judiciales extranjeras sirve, inclusive, para conocer y entender mejor las características distintivas del
ordenamiento jurídico mexicano. El mismo ejercicio interpretativo
ayuda a conocer mejor qué soluciones jurídicas son las más apropiadas
para las particularidades del pluralismo étnico y jurídico de la sociedad
mexicana. El propósito, entonces, de estudiar y discutir esta sentencia
de la Corte Constitucional sudafricana, en la colección Sentencias
Relevantes de Cortes Extranjeras, no parte de la idea de que las vicisitudes de la interpretación constitucional sean necesariamente abordadas de manera correcta por los tribunales extranjeros. Al contrario,
puede ser que sus soluciones no hayan sido del todo atinadas, sea en el
ámbito teórico o en las consecuencias de la resolución. No obstante,
tales errores no dejan de ser instructivos. Las fallas de otros tribunales
también nutren el aprendizaje del juez constitucional y permiten tener
98
López Noriega
un mayor conocimiento acerca del tipo de resolución que considera
adecuado adoptar y el tipo de efectos que, por lo menos, quiere evitar.
En breve, acercarse al derecho constitucional comparado cumple
con un objetivo clave en el proceso de consolidación de la democracia mexicana: elevar el nivel de la discusión constitucional en el país
(López 2011).
II. Libertades individuales vs. usos y costumbres
El reto de armonizar la igualdad de género con los usos y costumbres
de las comunidades indígenas se ubica en lo que hoy se conoce como
el problema del multiculturalismo. Esto es, la imposibilidad ética de
justificar dos extremos: la integración a rajatabla de ciertos grupos sociales minoritarios o la tolerancia sin condiciones de ciertas prácticas
de tales comunidades (Vázquez 2001, 105-31).
Esto significa, de entrada, descartar una incompatibilidad absoluta entre estos dos polos, y más bien plantea la exigencia de evitar
la destrucción de las minorías culturales al aislarlas totalmente de la
cultura nacional hegemónica o al permitir que ésta las absorba por
completo. Y aquí entra en escena el acertijo: ¿cómo integrar, entonces,
los derechos liberales y los culturales? ¿Hasta qué grado? ¿Cuál sería
el punto de referencia para delinear los alcances permitidos? ¿Cuál
de estos grupos de derechos debe prevalecer en una situación límite?
¿Cómo detectar una situación límite?
El punto de partida para enfrentar esta serie de interrogantes es
evitar una lectura ingenua del liberalismo que concluya que todas
las culturas tienen el mismo valor y merecen igual respeto. Las comunidades cuya organización se basa en una reiterada violación de
los derechos individuales —segregación de los disidentes religiosos,
violencia contra la diversidad sexual, subordinación de la mujer en
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
La tensión constitucional
99
Análisis
la vida política, etcétera— no tienen el mismo valor que aquellos pueblos
que en su estructura política y social impiden tales vulneraciones. Una
sociedad liberal no es neutral; no en el sentido de aceptar cualquier cultura y organización social. La tolerancia es tan amplia como el alcance de
sus fronteras: los derechos individuales. Y de ahí que la tolerancia liberal
bien entendida se funda en el respeto de los derechos fundamentales
de todos los miembros de una comunidad, con los inevitables límites a
tales derechos a efecto de hacer viable el proyecto social (Buruma 2006).
Esta postura, por supuesto, parte de la idea de que son los individuos
los que cuentan y que las sociedades son relevantes en tanto sustentan
la individualidad humana. Aceptar el rasero contrario, la prevalencia
de la comunidad sobre el individuo, significa anular el principio de la
persona como fin en sí misma y otorgarle el carácter de instrumento
de la comunidad o la tradición.
Desde esta perspectiva, los derechos culturales no deben adscribirse
a grupos o a la cultura de las minorías como objeto que se considera
holísticamente dotado de un valor intrínseco, sino que si entran en
contradicción con los derechos liberales deben ceder como valores
que hay que atribuir a cada individuo en cuanto ser único e irrepetible
(Vázquez 2001, 125-6).
Este escenario teórico se ha venido aterrizando en los últimos
años, con sus particularidades, en diversos textos constitucionales.
De tal manera que la principal norma de los ordenamientos jurídicos
modernos alberga dos polos —derechos individuales frente a usos y
costumbres— que cohabitan en una inevitable y permanente tensión.
La idea, como ya se mencionó, no es apostar por una incompatibilidad
absoluta, sino más bien relativa. Y de ahí que hacer operables estos
valores, mediante soluciones institucionales que hagan frente a problemas sociales concretos, exige establecer una ruta para determinar los
100
diferentes grados en que se pueden armonizar, así como los supuestos de quiebre a los que por necesidad los jueces constitucionales se
tendrán que inclinar por los derechos individuales.
En efecto, independientemente de las diferencias que existen entre
los diseños constitucionales y las minorías culturales de Sudáfrica,
Colombia y México, por mencionar tan sólo algunos ejemplos, basta
echar un vistazo al trabajo que han realizado las cortes constitucionales de éstos y otros países al momento de enfrentar algún conflicto
derivado del multiculturalismo para detectar una pregunta medular:
¿cómo debe responder la Constitución a las exigencias o demandas
de igualdad, por parte de ciertos miembros de un grupo étnico, cultural o religioso minoritario, que van en contra precisamente de las
prácticas o creencias de esos grupos minoritarios? (Jackson y Tushnet
2006, 1314-63).
La respuesta, como ya se dijo, no puede ser dicotómica. Es necesaria una respuesta con matices, condiciones, circunstancias. Pero la
solución a esta interrogante tampoco puede ser construida meramente
desde el balcón teórico o abstracto; es indispensable tener siempre un
pie en el terreno práctico del problema social en cuestión. Esto exige
construir una metodología constitucional que permita aquilatar, en los
diferentes escenarios posibles, estas dos cosmovisiones; supone ubicar
los puntos de encuentro entre el texto constitucional y el derecho
consuetudinario indígena; definir sus diversas graduaciones armónicas;
trazar los límites de lo tolerable frente a los usos y costumbres y, no
menos importante, precisar los supuestos en los que el individuo puede
salirse de la lógica comunitaria. La tensión constitucional entre los
derechos individuales y culturales exige un mapa para sortearla. Sólo
de esta manera, con una ruta constitucional previamente diseñada,
se puede dificultar el paso a la arbitrariedad y al prejuicio, y permite
legitimar el balance que finalmente realicen los jueces constitucionales
entre estas formas de regular la vida social.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
López Noriega
101
Análisis
Por ello, se considera que es a partir de esta perspectiva metodológica que se puede exprimir el mayor número de lecciones de la sentencia
Shilubana v Nwamitwa, de la Corte Constitucional de Sudáfrica, sin
resbalar en los errores propios de un desconocimiento del contexto
en que se adoptó esta decisión. En efecto, a pesar de las enormes diferencias constitucionales y culturales entre Sudáfrica y México hay un
hilo común que los une en este tema. A ambos su pluralismo jurídico
les plantea un mismo reto metodológico: ¿cómo procesar de manera
no arbitraria y legítima esta tensión entre dos valores constitucionales
que, en una primera y rápida lectura, aparentan ser excluyentes?
Lecciones de la sentencia Shilubana v Nwamitwa
Los hechos que dan origen a esta sentencia se pueden resumir en que
son una disputa entre dos personas por asumir el cargo de jefe de su
comunidad, regida por el derecho consuetudinario indígena.
Por una parte está Shilubana, quien fue designada por las autoridades de la comunidad como jefe, lo que rompió con la tradición de
nombrar a un hombre. Y, por la otra, está Nwamitwa, quien demandó a Shilubana para él ocupar el puesto, con el argumento de que
al nombrarla la comunidad había hecho un cambio de linajes de la
familia tradicional, lo cual era inadmisible pues los usos y costumbres
señalaban que el método para elegir al jefe de la comunidad era precisamente hereditario (el primogénito varón).
La Corte Superior de Pretoria y la Suprema Corte de Apelaciones
le concedieron la razón a Nwamitwa. Ambos tribunales señalaron que
Nwamitwa, al ser el hijo mayor del jefe inmediato anterior, tenía el derecho a sucederlo. En respuesta, Shilubana presentó una demanda ante
la Corte Constitucional de Sudáfrica, arguyendo discriminación por
sexo; mientras que Nwamitwa insistió en su defensa que se trataba de
un cambio no autorizado de linajes en el sistema familiar tradicional.
102
Ahora bien, la Corte Constitucional sudafricana inició su decisión
con un aspecto metodológico clave: ¿cuál debe ser el enfoque apropiado si se busca determinar una norma de derecho consuetudinario, el
cual es parte integral del derecho sudafricano y fuente independiente
del derecho? El primer paso, señaló la Corte sudafricana, fue considerar las tradiciones de la comunidad en cuestión, pues no hay que
olvidar que el derecho consuetudinario es un bagaje de reglas que se
han desarrollado paulatinamente a lo largo de los siglos.
En segundo término, hay que tener presente que las comunidades
que se rigen de acuerdo con este sistema tienen la oportunidad de
desarrollar su derecho. Lo cual significa que las prácticas de una comunidad son clave para determinar el contenido de una norma de derecho
consuetudinario; éste se debe definir con referencia tanto a la historia
como al uso presente que le da cierta comunidad. Esto implica que el
derecho consuetudinario es “viviente” y, por lo mismo, no siempre es
fácil de determinar, sobre todo cuando hay una disputa acerca de éste
en una comunidad. En tales circunstancias, las partes deben esforzarse
para compilar la mayor evidencia posible de la práctica actual de la
comunidad ante los tribunales, mientras que éstos tienen la obligación
de examinar el derecho en el contexto de la comunidad y, en su caso,
reconocer los avances que se hubiesen producido.
El tercer factor que el juez constitucional, continúa la Corte sudafricana, debe tener presente al momento de determinar una norma
de derecho consuetudinario, es que éste debe estar en balance con el
valor de la seguridad jurídica, el respeto de los derechos de terceros y
la protección de los derechos constitucionales. Lo cual implica que la
flexibilidad del derecho consuetudinario permite que éste avance, pero
de tal manera que evite la vulneración de los derechos de los individuos.
La ponderación de estos ingredientes dependerá de cada caso concreto;
sin embargo, el juez constitucional por lo menos debe tomar en cuenta
las implicaciones del cambio del derecho consuetudinario para los
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
López Noriega
103
Análisis
derechos constitucionales, el proceso mediante el cual el supuesto
cambio aconteció o está sucediendo y, por último, la vulnerabilidad de
las partes afectadas por dicha modificación.
Con esto, la Corte sudafricana traza un plan de trabajo mínimo
al momento de enfrentar una disputa o diferencia interpretativa en
el derecho consuetudinario, lo cual permite desprender algunas primeras lecciones de esta sentencia. Una de éstas señala que los jueces
constitucionales deben considerar las tradiciones de la comunidad
pero también las prácticas presentes, lo que exige que se estudien los
usos y costumbres de manera amplia, evitando el riesgo de caer en
reduccionismos o parcialidades que impedirían un conocimiento vasto
de los ingredientes que nutren el derecho consuetudinario.
Además, se establece la obligación de utilizar como punto de referencia los derechos constitucionales en por lo menos dos sentidos
para evaluar el derecho consuetudinario. Por un lado, en caso de que
haya un cambio en las reglas de la comunidad, el deber de asegurar
que dicho desarrollo sea compatible con la seguridad jurídica y la
protección de los derechos de terceros y, por tanto, que tal cambio no
vaya en detrimento de éstos. Y, por el otro, la obligación de promover
el significado y los objetivos de la carta de derechos constitucionales,
lo cual en concreto se traduce en el deber de determinar si hay una
necesidad de modificar el derecho consuetudinario para armonizarlo
con la Constitución.
Esto resulta, claramente, en que el sistema constitucional sudafricano fija como criterio de evaluación del derecho indígena los derechos
individuales. Cuando hay un cambio en el derecho consuetudinario
es necesario cuidar que esta modificación no afecte ningún derecho,
así como cuando sea indispensable impulsar algún desarrollo del derecho consuetudinario, para evitar que éste le niegue a un individuo
o grupo cierta protección del texto constitucional.
104
López Noriega
jefe de su comunidad, consistió, por una parte, en que él es el hijo mayor del jefe inmediato anterior; por ello, de acuerdo con la práctica del
linaje tradicional familiar, él debía ser el jefe actual de su comunidad.
Por la otra, señaló que las autoridades tradicionales carecían de facultad
para designar como jefe a cualquier persona que no fuese el heredero.
Respecto del primer argumento, la Corte Constitucional sudafricana planteó que si bien era cierto que en el pasado la práctica en
la comunidad en cuestión consistía en que el jefe le heredaba este
cargo a su primogénito varón, eso no significaba que necesariamente
fuera una regla consuetudinaria plena en la actualidad. Es necesario,
como se describió líneas arriba, considerar las prácticas del pasado
pero también las del presente. La premisa es que si se está frente a
un cambio, éste nulifica los usos y costumbres pasados como fuente
del derecho; es decir, el cambio es parte del derecho consuetudinario
e inclusive puede ser su motor, al ser un punto de quiebre entre las
prácticas pasadas y futuras. Dice la Corte Constitucional de Sudáfrica:
Cuando una norma se derive de la tradición, y no haya indicación
alguna de que su desarrollo contemporáneo haya ocurrido o esté ocurriendo, la práctica del pasado será suficiente para establecer una regla.
Pero cuando la práctica contemporánea de la comunidad sugiera que
un cambio se ha producido, la práctica pasada no será suficiente por
sí sola y no establecerá por sí misma un derecho con certeza [...] La
práctica pasada [...] es consecuentemente importante, mas no decisiva
en la determinación de si el señor Nwamitwa tiene o no el derecho que
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Hay que ver ahora cómo siguió la Corte sudafricana esta ruta de
trabajo constitucional respecto de los hechos y argumentos presentados
en este caso. La defensa de Nwamitwa, para sostener las decisiones de la
Corte Superior y la de Apelaciones que le dieron la razón al nombrarlo
reclama (Corte Constitucional de Sudáfrica 2008, 31, párrafos 1 y 2).
105
Análisis
Una vez resuelto este aspecto, esta Corte saltó al segundo argumento
de Nwamitwa: las autoridades tradicionales no tenían facultad para
cambiar la práctica del linaje tradicional familiar y, en ese sentido, designar a Shilubana como jefa de la comunidad. Acerca de esto, la Corte
recordó que existe un imperativo de adecuar los usos y costumbres de
las comunidades indígenas al significado y objetivos de la Constitución; tarea que no puede corresponder exclusivamente a los tribunales
cuando se les presente una disputa de derecho consuetudinario. Ésa
sería una lectura demasiado estrecha de esta exigencia. De ahí que,
a juicio de esta Corte, las autoridades tradicionales, para efectos de
inyectarle dinamismo al reto de adecuar el derecho consuetudinario
con el texto constitucional, también pueden impulsar estos cambios
cuando lo consideren pertinente. Esto significa que las autoridades
tradicionales en escrutinio, al designar a Shilubana como jefa de la
comunidad, quebraron una práctica del pasado que discriminaba a las
mujeres en el ámbito de la participación política para armonizarla con
los derechos individuales establecidos en la Constitución.
El artículo 211(2) prevé específicamente el derecho de las comunidades tradicionales para funcionar de acuerdo con su propio sistema
de derecho consuetudinario, incluyendo la posibilidad de modificar o
abandonar leyes. Una comunidad debe estar facultada para actuar por
sí misma, para alinear sus costumbres con las normas y los valores de
la Constitución [...] Es apropiado que la Corte ejerza sus facultades
derivadas del artículo 39(2) de tal forma que empodere a la comunidad para continuar con el desarrollo [...] Debe sostenerse que tienen
la autoridad para actuar bajo consideraciones constitucionales, a fin
de cumplir con su papel en cuestiones relacionadas con la jefatura
tradicional. Sus acciones, reflejadas en el nombramiento de la señorita
Shilubana, representan, consecuentemente, un desarrollo del derecho
106
López Noriega
consuetudinario (Constitución de la República de Sudáfrica, artículo
211, inciso 2, artículo 39, inciso 2, 2012).
Corte Constitucional sudafricana residía en la ponderación entre el
cambio que se estaba gestando en la comunidad, a efectos de romper
la tradición que le negaba a las mujeres la oportunidad de ocupar el
cargo de jefe, y el valor de la seguridad jurídica y la protección de los
derechos de terceros.
Acerca de este último asunto, la Corte señaló que los efectos
jurídicos de las acciones de las autoridades tradicionales eran claros
respecto a la designación de Shilubana como jefa de la comunidad.
Se trataba de un cambio que había sido registrado en resoluciones
escritas, lo cual aseguraba su certeza jurídica. Además, este cambio
no afectaba la situación de un jefe de la comunidad en funciones; en
caso contrario sí se estaría frente a una posible violación de derechos
adquiridos. En este sentido, lo que defiende Nwamitwa no es más
que la expectativa de ser nombrado jefe, lo cual de ninguna manera
puede ser obstáculo para concretar el cambio de una práctica del
derecho consuetudinario, sobre todo si tal modificación busca evitar
la discriminación de la mujer en la esfera política.
El valor de reconocer el desarrollo efectuado por una comunidad tradicional de su propio derecho no está, en el presente caso, superado por
factores relacionados con la seguridad jurídica o la protección de los
derechos [...] [la autoridad tradicional] trató de actuar para confirmar
los valores constitucionales en la jefatura tradicional en su comunidad.
Tenía facultad para hacerlo. Un acto de ponderación de los efectos de
su acción no revela ninguna consideración que debería impedir que
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
A estas alturas, la última cuestión que le faltaba resolver a la
esta Corte reconozca sus acciones como tales [...] Las conclusiones
107
Análisis
de la Corte Superior y de la Corte de Apelaciones, según las cuales
las autoridades tradicionales no tenían facultad para actuar como lo
hicieron, son incorrectas. Se equivocaron en optar por un enfoque
demasiado estrecho, ligado a la idea de que un hosi [jefe] nunca es
nombrado, sino que nace como tal [...] (Corte Constitucional de
Sudáfrica 2008, 44, párrafo 4).
La Corte Constitucional de Sudáfrica al final le concedió la razón a
Shilubana, al revocar las decisiones de la Corte Superior y la de Apelaciones y sostenerla en el cargo de jefa de su comunidad. Sin embargo,
para el propósito de este texto, lo más relevante, más allá del sentido de
la resolución, es que la Corte Constitucional siguió puntualmente la
ruta de trabajo que trazó para resolver este asunto. Lo anterior obliga
a plantearse lo siguiente: ¿qué otras lecciones se pueden desprender
ahora de la manera en que la Corte Constitucional de Sudáfrica aplicó
su metodología para definir el enfoque adecuado que debe adoptarse
para determinar una norma de derecho consuetudinario?
Un aspecto clave en este proceso de aplicación fue la manera en
que la Corte sudafricana entendió los usos y costumbres como fuentes
del derecho consuetudinario, y los alcances de las autoridades tradicionales frente a estos usos. En vez de aceptar una lectura inflexible
de las prácticas, la Corte consideró que los usos y costumbres que se
vienen arrastrando del pasado serán derecho consuetudinario mientras
no haya indicio alguno de que estén en proceso de modificación. Es
cierto, no es sencillo detectar estos cambios con nitidez, sobre todo
justo cuando se están desarrollando; pero el momento en que el cambio se está gestando nulifica las prácticas del pasado como fuente del
derecho consuetudinario y se erige como punto de referencia para
una nueva regla de este derecho.
Este aspecto es de suma importancia, pues con ello la Corte elimina una concepción inexorable de los usos y costumbres: descarta
108
la posibilidad de entender la tradición como una nata que aísla a la
comunidad e impide los cambios dentro de ésta. Es decir, los jueces
sudafricanos evitan de esta manera relegar a las comunidades indígenas a una visión historicista de su dinámica social, que entiende
que las sociedades avanzan mediante leyes inmutables de la historia.
Las sociedades pensadas como una esencia ajena a los vaivenes fruto
de las decisiones y el azar, son las que albergan de manera latente el
germen idóneo para justificar la opresión (Popper 1973). O de qué
manera, entonces, se podrían impulsar cambios para mejorar las
condiciones de igualdad de las mujeres en la participación política,
si los usos y costumbres de antaño apuntan en una dirección opuesta
y son inmutables. Simplemente, esta rancia lectura conservadora de
los usos y costumbres elimina la posibilidad de reformas graduales.
El valor, por tanto, de esta posición de la Corte consiste en que
establece las condiciones mínimas para un diálogo entre las minorías
indígenas y la cultura hegemónica. Cierto, al imprimirle el carácter
flexible a los usos y costumbres que nutren el derecho consuetudinario,
evita ubicar esta tensión constitucional en el terreno de las incompatibilidades absolutas, para más bien relativizar la discusión y así abrir
opciones de arreglos entre ambas cosmovisiones. Pues si los cambios
en los usos y costumbres no pudiesen ser fuente del derecho consuetudinario, no habría manera de adecuarlo al significado y objetivos
de la Constitución.
Algo más: una vez que la Corte Constitucional concluyó, de manera
coherente, que las prácticas que integran el derecho consuetudinario
no son inexorables y están abiertas a modificaciones, agregó un aspecto
clave: estos cambios no tienen que ser realizados exclusivamente por los
tribunales a golpe de sentencias. Las autoridades tradicionales también
tienen facultades para impulsar los cambios que consideren pertinentes,
sobre todo si éstos se dirigen a armonizar sus usos y costumbres con el
texto constitucional. Habrá ocasiones en que, efectivamente, ante la
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
López Noriega
109
Análisis
pasividad de ciertas comunidades, el Estado será el que obligue a reformar prácticas que vulneren alguno de los derechos constitucionales.
Pero las autoridades tradicionales tienen facultades para realizar estos
cambios por decisión propia.
Esto se traduce en un fortalecimiento de la autonomía de las comunidades, toda vez que por medio de sus autoridades tradicionales
tienen la posibilidad de reflexionarse como comunidad y separarse de
ciertos usos y costumbres que ya no consideren adecuados. Inclusive,
una autonomía entendida en estos términos implica la libertad de
rebelarse a una determinada tradición y evitar así atarse al pasado,
y con ello tener la oportunidad de construir su propio futuro como
grupo social. Pero por si no fuese suficiente, también se apuntala su
autonomía en el sentido de ofrecerles la opción de plantear, en primer
término, la manera más adecuada para ajustar sus usos y costumbres
con la Constitución, sin estar supeditados a la propuesta de armonización que le presenten los tribunales, que siempre pueden cometer
el error de privilegiar aspectos innecesarios de la cultura hegemónica
frente a la indígena —aunque esto no implica, claro está, que los
tribunales dejen de ser quienes revisen, al final, la viabilidad de las
propuestas realizadas por los pueblos indígenas—.
Los avances en México
Es necesario, ahora, explorar algunos de los criterios que han elaborado
nuestros tribunales respecto de este tema, en particular aquellos emitidos por el tepjf, que en su papel de órgano límite en esta materia le
corresponde, en buena medida, definir las herramientas para sortear la
tensión entre la igualdad de género de las mujeres en la participación
política y los usos y costumbres de los pueblos indígenas.
La idea, por supuesto, es relacionar los criterios del tepjf con los
puntos que se destacaron de la sentencia Shilubana v Nwamitwa, que
bien se pueden resumir de la siguiente manera: el deber de los jueces
110
constitucionales de considerar las tradiciones de la comunidad, pero
también las prácticas presentes; la obligación de utilizar como rasero
de evaluación del derecho consuetudinario los derechos constitucionales; entender los usos y costumbres no de manera inexorable, sino
flexible y abierta a los cambios; además, ratificarle a las autoridades
tradicionales la posibilidad de realizar las modificaciones que consideren pertinentes, sobre todo si éstas buscan adecuarse a la Constitución.
Como punto de partida está una tesis que emitió el tepjf con el objetivo de trazar un límite a los usos y costumbres indígenas frente a los
derechos individuales. En ella señaló que los pueblos indígenas que celebren procesos electorales de acuerdo con el sistema de usos y costumbres,
independientemente de las características de dichas costumbres, deben
respetar el principio angular del sistema democrático: la universalidad
del sufragio; sin ninguna discriminación que distorsione la ecuación “una
persona igual a un voto”. La Constitución protege el reconocimiento
y tutela los derechos de las comunidades indígenas, siempre que en el
ejercicio de éstos no se impulsen prácticas antidemocráticas. Cualquier
tradición, concluye el tepjf, que no cumpla con esta exigencia quedaría
excluida del manto protector del texto constitucional (Tesis CLI/2002).
En esta misma línea, el máximo órgano judicial electoral reforzó
este criterio al señalar que la autoridad administrativa electoral tiene la
obligación de realizar las consultas correspondientes en la comunidad
para determinar si la mayoría de sus integrantes decide celebrar elecciones por el sistema de usos y costumbres. Estas consultas, no obstante,
deben cumplir con ciertos requisitos mínimos, tales como respetar los
derechos humanos y el criterio de mayoría, tener un carácter democrático y equitativo, respetar el consentimiento libre de los integrantes de la
comunidad, realizarse de manera pacífica, etcétera. Con esto se busca
que el método con el que una comunidad indígena decida someterse al
sistema de usos y costumbres se ciña a los límites encaminados a proteger la igualdad y, en general, los derechos humanos (Tesis XLII/2011).
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
López Noriega
111
Análisis
El tepjf, con estos y otros criterios jurisprudenciales, ha erigido
a los derechos constitucionales como la pauta de evaluación de los
usos y costumbres. Se trata de criterios no muy sofisticados que por
momentos resbalan en lugares comunes de la literatura relacionada
con los derechos humanos, pero son un buen punto de partida. El reto,
por tanto, consiste en que este rasero enriquezca los argumentos para
tener la capacidad de responder a algunos de los supuestos que se han
estudiado en el caso sudafricano. Por ejemplo, la seguridad jurídica y
los derechos de terceros vistos como límites a los cambios en los usos
y costumbres, así como la responsabilidad de los tribunales ante la
pasividad de comunidades indígenas que mantienen tradiciones que
difieren del significado y objetivo del proyecto constitucional.
El otro tema clave, y en el que el tepjf tiene una asignatura pendiente aún mayor, es el relacionado con los ingredientes que integran
el derecho consuetudinario indígena. Al respecto, este Tribunal señaló
en un criterio reciente que los usos y costumbres constituyen el marco
jurídico y político mediante el cual una comunidad indígena tiene
la posibilidad de autogobernarse y regular sus relaciones sociales. Lo
anterior permite el respeto y la conservación de su cultura. Esto significa que el orden jurídico de estos pueblos se integra a las normas
consuetudinarias y aquellas que establezca el órgano de producción
normativa de mayor jerarquía (Tesis XLI/2011).
El problema de este criterio es su generalidad, pues deja de abordar
cuestiones relevantes como las siguientes: ¿los usos y costumbres son
inexorables o flexibles? ¿Las facultades de las autoridades tradicionales de producir normas jurídicas incluyen la posibilidad de impulsar
cambios en las tradiciones? ¿Cómo se deben entender los usos y costumbres: volteando sólo al pasado o siguiendo su hilo evolutivo hasta
el presente? ¿Cuál debe ser, pues, el enfoque apropiado si se busca determinar una norma de derecho consuetudinario indígena, sobre todo
112
López Noriega
las comunidades indígenas y en relación con el texto constitucional.
Ahora bien, es cierto que los órganos judiciales se van pronunciando a partir de la problemática social que por diversos motivos se
procesan institucionalmente en los casos judiciales que conocen. El
tepjf no puede definir por completo su agenda de trabajo. Por ello,
buena parte de sus criterios se han dirigido a otros temas, como que
las autoridades electorales deben hacer todo lo necesario dentro de
sus facultades para llevar a cabo las elecciones por usos y costumbres
(Jurisprudencia 15/2008); la definición de la edad mínima para ocupar
un cargo de elección municipal en el sistema de usos y costumbres
(Tesis XLIII/2011); la obligación de las autoridades de aplicar directamente lo establecido en la Constitución y en los tratados internacionales, ante la ausencia de una regulación legal de los derechos de
las comunidades indígenas (Tesis XXXVII/2011); la autoadscripción
y la conciencia de identidad como elementos suficientes para que un
ciudadano se acredite como integrante de una comunidad indígena
(Jurisprudencia 4/2012), y un largo etcétera.
Lo deseable, por tanto, es que empiecen a llegar asuntos en los
que el tepjf se tenga que pronunciar en relación con los aspectos
más finos de esta discusión que, como se analizó líneas arriba, son
indispensables para trazar las vías idóneas respecto a cómo deben interrelacionarse los derechos individuales y los usos y costumbres indígenas. Mientras eso sucede, lo que le toca a este Tribunal es tratar
de exprimir al máximo los casos que le llegan, para ir definiendo
los criterios que aún faltan en la literatura constitucional acerca de
este tema.
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
si se está ante un cambio en los usos y costumbres o se busca impulsar
una modificación en éstos? Éstas son algunas preguntas indispensables
para entender las características de los usos y costumbres, en particular
el aspecto de su flexibilidad, así como su manera de operar dentro de
113
Análisis
III. Conclusiones
El problema de desigualdad entre el hombre y la mujer en las comunidades indígenas es mayúsculo, en el ámbito de la participación
política y en muchas otras esferas sociales. El reto no es sencillo, existe
una tensión entre la demanda de igualdad de género de algunos de
los integrantes de los pueblos indígenas y ciertos usos y costumbres
de éstos que perpetúan una posición disminuida de la mujer.
En principio, ambas posiciones son hasta cierto punto legítimas,
sobre todo a partir de la reforma constitucional en materia indígena
de 2002, que les otorgó a estas comunidades la autonomía para organizarse conforme a sus tradiciones. Por ello, si la idea no es propiciar un
choque de absolutos, la imaginación institucional debe enfocarse en
la tarea de armonizar estas dos cosmovisiones: derechos individuales
versus usos y costumbres.
Este acertijo exige que nuestros tribunales, en buena medida los
órganos encargados de resolver esta tensión constitucional a partir de
problemas concretos, no se encierren en un provincianismo judicial.
Esto no significa que las cortes extranjeras necesariamente tengan las
soluciones constitucionales más acertadas. Más bien, la idea detrás del
derecho constitucional comparado es que el explorar sentencias de
otros países permite azuzar la creatividad de los operadores jurídicos
para sortear mejor los retos que se les van presentando. Y así es como
hay que estudiar y aprovechar la sentencia Shilubana v Nwamitwa de
la Corte Constitucional de Sudáfrica. ¿Qué les dice esta decisión, en
el contexto mexicano, a nuestros jueces y académicos?
Lo más relevante de esta sentencia no es propiamente el sentido
de su decisión, sino la ruta que traza para llegar a ésta, así como las
reglas del juego para que ambas cosmovisiones se interrelacionen y
establezcan un diálogo no polarizador entre sí. Hay que ver y entender que los usos y costumbres de una comunidad indígena deben
114
estudiarse de manera amplia, rastreando sus orígenes en el pasado sin
dejar de seguir su evolución hasta el presente; que se debe fijar como
límite tolerable a las tradiciones indígenas los derechos individuales
protegidos por la Constitución; que hay que impulsar el dinamismo
de los usos y costumbres, al no entenderlos como inexorables, sino
flexibles y abiertos al cambio; que al otorgar a los pueblos indígenas
una autonomía amplia por medio de sus autoridades, esto les permita
rebelarse ante ciertas tradiciones y realizar de primera mano propuestas
de adecuación con el texto constitucional; y no olvidar que cualquier
cambio en los usos y costumbres indígenas debe evitar afectar los
derechos de terceros y cimbrar la seguridad jurídica.
Con esto, la sentencia sudafricana ofrece a los lectores mexicanos
una interesante batería de criterios que bien pueden ser aprovechados,
con independencia de las diferencias entre Sudáfrica y nuestro país,
para nutrir el debate que gira en torno a este tema. Ante una población
indígena, dentro de un país de millones de ciudadanos, donde las
mujeres que viven de acuerdo con sus tradiciones sufren una profunda
discriminación en no pocas ocasiones, uno de los desafíos del Estado
mexicano consiste en estar preparado con las mejores herramientas
institucionales para procesar los diversos conflictos derivados de esta
tensión constitucional.
En este sentido, al revisar los criterios del tepjf, es claro que el
estudio de esta sentencia se ubica como una de las grandes asignaturas
pendientes de la justicia constitucional del país. Pero como se señaló
líneas arriba, esto no es sólo responsabilidad del máximo Tribunal
electoral. Mientras no lleguen a la arena judicial los casos que aborden el amplio abanico de problemas relacionados con el pluralismo
jurídico mexicano, no habrá oportunidad de construir mejores criterios
constitucionales.
Construir, por tanto, una justicia constitucional a la altura de las
exigencias del proceso de consolidación democrática del país implica
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
López Noriega
115
Análisis
un desafío doble: elevar el nivel de discusión de los operadores jurídicos, a partir, por ejemplo, del estudio de sentencias extranjeras y de
doctrina novedosa, así como organizar a la sociedad civil para que lleve
su problemática diaria a los tribunales constitucionales. Este breve
estudio, en su justa proporción, busca sumarse a ese esfuerzo. Ojalá
cumpla con ese propósito.
IV. Fuentes consultadas
Barrera-Bassols, Dalia. 2006. “Mujeres indígenas en el sistema de representación de cargos de elección. El caso de Oaxaca”. Revista
Agricultura, Sociedad y Desarrollo 1, vol. 3 (enero-julio): 19-37.
Buruma, Ian. 2006. Murder in Amsterdam. The death of Theo van Gogh
and the Limits of Tolerance. Nueva York: The Penguin Press.
Constitución de la República de Sudáfrica. 2012. Sudáfrica: Asamblea Constitucional. Disponible en http://www.justice.gov.
za/legislation/acts/1996-108.pdf (consultada el 19 de agosto
de 2014).
Corte Constitucional de Sudáfrica. 2008. Shilubana and Others v
Nwamitwa. Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9. Disponible en
http://www.constitutionalcourt.org.za/Archimages/11064.PDF
(consultada el 19 de agosto de 2014).
Jackson, Vicki y Mark Tushnet. 2006. Comparative constitutional law.
eua: Foundation Press.
Jurisprudencia 15/2008. COMUNIDADES INDÍGENAS. LA AUTORIDAD ELECTORAL DEBE PROVEER LO NECESARIO
PARA LLEVAR A CABO LAS ELECCIONES POR USOS Y
COSTUMBRES (LEGISLACIÓN DE OAXACA). Disponible
en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1170 (consultada el 1 de septiembre de 2012).
116
López Noriega
4/2012. COMUNIDADES INDÍGENAS. LA CONCIENCIA
DE IDENTIDAD ES SUFICIENTE PARA LEGITIMAR LA
PROCEDENCIA DEL JUICIO PARA LA PROTECCION DE
LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.
aspx?idTesis=1516 (consultada el 1 de septiembre de 2012).
Kemelmajer de Carlucci, Aída. 2003. Las acciones positivas. En El
principio constitucional de igualdad, comp. Miguel Carbonell,
229-82. México: cndh.
López Noriega, Saúl. 2011. “La conversación constitucional o el uso
del derecho constitucional comparado”. Reforma Judicial. Revista
Mexicana de Justicia 18 (julio-diciembre).
Rosenfeld, Michel. 1996. Towards a reconstruction of constitutional
equality. En Western rights? Post-communist application, ed.
Andras Sajó, 161-92. La Haya: Kluwer Law International.
Tesis CLI/2002. USOS Y COSTUMBRES. ELECCIONES EFECTUADAS BAJO ESTE RÉGIMEN PUEDEN SER AFECTADAS SI VULNERAN EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
DEL SUFRAGIO. Disponible en http://www.te.gob.mx/IUSE/
tesisjur.aspx?idTesis=320 (consultada el 1 de septiembre de 2012).
XXXVII/2011. COMUNIDADES INDÍGENAS. ANTE LA AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL DE SUS DERECHOS,
DEBE APLICARSE LO DISPUESTO EN LA CONSTITUCIÓN
Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Disponible en
http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1502 (consultada
el 1 de septiembre de 2012).
Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras
Popper, Karl. 1973. La miseria del historicismo. Madrid: Alianza/
Taurus.
117
Análisis
XLI/2011. COMUNIDADES INDÍGENAS. NORMAS QUE
INTEGRAN SU SISTEMA JURÍDICO. Disponible en http://
www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1507 (consultada el
1 de septiembre de 2012).
XLII/2011. USOS Y COSTUMBRES. A LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA ELECTORAL CORRESPONDE CONSULTAR A LA COMUNIDAD, SI OPTA POR CELEBRAR
ELECCIONES BAJO ESE RÉGIMEN Y SOMETER EL
RESULTADO AL CONGRESO DEL ESTADO. Disponible
en http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1508 (consultada el 1 de septiembre de 2012).
XLIII/2011. USOS Y COSTUMBRES INDÍGENAS. EDAD
MÍNIMA PARA OCUPAR UN CARGO DE ELECCIÓN
MUNICIPAL (LEGISLACIÓN DE OAXACA). Disponible en
http://www.te.gob.mx/IUSE/tesisjur.aspx?idTesis=1509 (consultada el 1 de septiembre de 2012).
Vázquez, Rodolfo. 2001. Liberalismo, Estado de Derecho y minorías.
México: Paidós/unam.
Zegada Claure, María Teresa. 2012. Indígenas y mujeres en la democracia electoral. Análisis comparado. México: tepjf.
118
Shilubana and Others v Nwamitwa,
Case CCT 03/07 [2008] ZACC 9
es el número 3 de la colección Sentencias Relevantes
de Cortes Extranjeras.
Se terminó de imprimir en enero de 2015
en Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A.
de C.V. (iepsa), calzada San Lorenzo 244,
colonia Paraje San Juan, CP 09830, México, DF.
Su tiraje fue de 2,500 ejemplares.