Consideraciones en torno a una nueva regulación de la jurisdicción

Consideraciones en torno
a una nueva regulación de
la jurisdicción voluntaria
N el Segundo Encuentro Jurídico de Cantabria celebrado en esta ciudad de Santander el
pasado mes de octubre, dirigido por el Excmo. Sr.
D. Cesar Tolosa Triviño, presidente del Tribunal
Superior de Justicia de Cantabria, me correspondió
participar en una mesa redonda sobre el Proyecto
de Jurisdicción Voluntaria.
Ese mismo día el Gobierno retiró el Proyecto
de Ley de esta jurisdicción, que en su tramitación
parlamentaria se encontraba ya en el Senado.
Quisiera en unas breves líneas hacer unas reflexiones en torno a cómo en mi opinión debe regularse el futuro proyecto de Ley de esta Jurisdicción
que ya lleva un considerable retraso.
Como es sabido, la Jurisdicción Voluntaria comprende una serie de “actos” o, mejor, “procedimientos”, en los que, pese a no existir litigio al no estar
planteada “cuestión entre partes conocidas y determinadas”, la ley establece la necesidad de que esos
actos, procedimientos o “expedientes”, se tramiten
y sustancien ante un juez.
Tales procedimientos, muy numerosos y de
contenido muy diverso, durante todo el siglo XX
han venido estando regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que, después de un Libro
primero, de carácter general, dedicaba todo un libro a la “jurisdicción contenciosa” y otro libro a la
“jurisdicción voluntaria”. Respondía la ley procesal
a una tradición de siglos que tomaba como fundamental la distinción entre jurisdicción contenciosa
(así llamada porque había litigio entre las partes)
y jurisdicción voluntaria (cuyo nombre respondía
a la inexistencia de litigio o contienda entre partes conocidas y determinadas, como es propio del
proceso civil).
El famoso artículo 1.811 de la vieja Ley de Enjuiciamiento de 1881 formulaba con mucho acierto el
concepto de jurisdicción voluntaria al disponer que
comprendiera aquellos actos o procedimientos “en
los que sea necesaria o se solicite la intervención
del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión
alguna entre partes conocidas y determinadas”.
En los procedimientos de jurisdicción voluntaria
hay “interesados” pero no “partes” propiamente dichas. Formalmente estos procedimientos se caracterizaban por unas formalidades menos solemnes
que las del proceso y los procedimientos concluían
por medio de un auto en lugar de la sentencia como
es propio de las actuaciones procesales propiamente dichas.
Frente a la LEC de 1881, la vigente de 2000 ha
tomado otra opción legislativa: remitir la regulación
de la jurisdicción voluntaria a una ley especial o específica, cuyo Proyecto superó la tramitación parlamentaria ante el Congreso, cambiando de nombre.
El Proyecto, al ser remitido a las Cortes, se denominaba “Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria
para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los
derechos de la persona en materia civil y mercantil”
(con lo que indicaba la trascendencia jurídica de
los procedimientos regulados), cuyo nombre ha
sido simplificado quedando reducido a “Proyecto
de Ley de Jurisdicción Voluntaria”, sin más. Pero el
que se haya reducido el nombre de la materia que
se regula no quiere decir que la regulación deje de
servir para los fines que antes se expresaban: “facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos
en materia civil y mercantil”.
Es importante no perder de vista esta observación porque demuestra la importancia y trascendencia que el propio legislador reconoce a la
jurisdicción voluntaria, cualquiera que sea la sede
legislativa en la que venga regulada.
La opción tomada por la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, en contraste con la derogada, es
defendible siempre que no se utilice para oscurecer
la naturaleza y la importancia de la jurisdicción voluntaria. Por la misma razón que se ha dejado para
una Ley específica la regulación de la extensa materia de las quiebras, los concursos de acreedores
Procuradores
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E
Firma invitada
dionisio mantilla. Decano del Colegio de Procuradores de Cantabria
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Firma invitada
y sus preliminares de suspensión de pagos y quita y
espera, materias que han pasado todas a la posterior
“Ley Concursal” de 2003 y por la misma razón que
se ha dejado fuera de la Ley de Enjuiciamiento Civil la
regulación del Arbitraje, del que se ha ocupado otra
ley posterior (la actual Ley 60/2003), se comprende
que le legislador haya decidido hacer otro tanto con la
extensa materia de la jurisdicción voluntaria, remitiéndola a una ley específica. De ese modo se logra que
el Código del proceso civil no sea tan extenso como
era la LEC de 1881 y resulte más manejable.
Hasta aquí no hay objeciones que hacer al criterio
seguido por el legislador.
Cosa muy diferente es si con la nueva regulación
se pretende la llamada “desjudicialización de la jurisdicción voluntaria”, entregándola a funcionarios administrativos (notarios, registradores, etc.), que, por
muy competentes que sean, ni ejercen jurisdicción ni
están cerca del juez.
Es aquí donde las críticas al Proyecto de regulación, que se ha retirado del Senado, pueden resultar
pertinentes.
Para poder comprender mejor esta afirmación, resulta conveniente realizar un resumen, siquiera sea de
síntesis, sobre la formación histórica de la jurisdicción
voluntaria y su evolución.
Como es sabido, la jurisdicción voluntaria se origina en Roma, junto con el proceso civil. Un famoso
texto del Digesto (que se atribuye al comentarista
Marciano) llamó jurisdicción voluntaria a los procedi­
mientos judiciales que se seguían sin oposición en-
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Los principios fundamentales o
garantías, aunque se proclaman para
el proceso civil, también se extienden
y son exigibles en los procedimientos
de jurisdicción voluntaria. Y éste es
el mejor argumento para demostrar
que si no estamos ante procesos, sí
ante procedimientos que deben estar
sometidos al control judicial, y que
por lo tanto no deben ser entregados
a funcionarios
Procuradores
tre partes. Era esa nota la que los distinguía de los
“juicios” en los que la acción se interponía por un
ciudadano contra otro, entre los cuales existía un
conflicto de intereses que impedía el goce pacífico
de los bienes. En ambos procedimientos intervenía
el juez, pero en los de jurisdicción voluntaria actuaba
“Inter. Volentes” mientras que en los de jurisdicción
contenciosa lo hacía “Inter. Nolentes”. De ahí que hoy
digamos que en los primeros hay “interesados” mientras que en los segundos existen “partes” ­conocidas
y determinadas, y que en los primeros no hay contienda o cuestión litigiosa mientras que en los segun­
dos existe un litigio, un conflicto que el juez tiene que
resolver en términos coercitivos mediante la sentencia y su paso en cosa juzgada.
Los investigadores del Derecho Romano suelen
aceptar que la jurisdicción voluntaria surgió para evitar que los interesados para obtener una autorización
o aprobación judicial tuviesen que utilizar las formas
del juicio, acudiendo a simular un juicio en el que en
realidad no había litigio alguno. Las hipótesis debían
ser frecuentes porque se crearon unos jueces especiales para estos casos: los jueces “cartularios” que,
como dice su nombre, en realidad actuaban formulando “cartas” o documentos, es decir, como si fuesen
notarios, sin realizar el genuino cometido de “juzgar”.
Un texto de las antiguas fuentes define a los jueces
cartularios diciendo que “son aquellos jueces ordinarios que tienen jurisdicción ‘Inter. Volentes tantum’,
es decir, sólo cuando entre los interesados no había
la verdadera contienda propia de la ‘litis’ ”.
Esta construcción se recuperó cuando el “ius
c­ommune” se extendió por toda Europa y es la que
ha llegado hasta nuestros días a través de los procedimientos de los siglos XVIII y XIX y de la anterior
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Lo cual es razonable porque, como señaló Gómez Orbaneja, “en el
proceso simulado romano había ejercicio de auténtica
jurisdicción ya que el magistrado conducía la ‘litis’ por
el procedimiento de las acciones de ley y él era ajeno
a la eventual confabulación de las partes”.
Pero con la renovación de los estudios procesales en la segunda mitad del siglo XIX, que supuso
un nuevo planteamiento metodológico de la antigua regulación de las acciones y de los juicios, se
cuestionó si los procedimientos de jurisdicción vo­
luntaria suponían auténtico ejercicio de la jurisdicción. Para la mayoría de los autores, a la hora de
definir la jurisdicción lo importante no es que intervenga un juez sino “lo que hace” ese juez, y como
en los procedimientos de jurisdicción voluntaria
no declara derechos ni establece condenas para su
cumplimiento o ejecución, en esos casos no hay
auténtico ejercicio de jurisdicción.
Hay en contra, opiniones doctrinales muy solventes que defienden que los procedimientos de jurisdicción voluntaria suponen auténtica jurisdicción.
Procuradores
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Entre ellos podemos destacar a Carnelutti, para el
cual lo que caracteriza a la jurisdicción voluntaria es
que el juez actúa sobre “un proceso en litis”. Al
proceso con “litis” o litigio se contrapone el proceso
con un “negocio”. El primero es propio de la jurisdicción contenciosa, y el segundo de la jurisdicción
voluntaria. Con diferentes argumentos sostienen la
naturaleza jurisdiccional de los procedimientos de
jurisdicción voluntaria autores tan notables como
Satta, Micheli (que dedicó tres estudios importantes
a esta materia) y De Marini en Italia.
En España la mayoría de la doctrina concluye que
la jurisdicción voluntaria es una pseudojurisdicción,
por las razones ya indicadas al principio. Pero esto
no significa que esa materia (que es de gran importancia para la vida jurídica de los ciudadanos) deba
alejarse de la intervención judicial. Como dijo con
su acostumbrada profundidad Gómez Orbaneja: “si
nos atenemos al concepto de jurisdicción, la materia
de la jurisdicción voluntaria no entra en el Derecho
Procesal Civil”. Pero añade: “Pero éste –es decir, el
Derecho Procesal Civil– no puede desentenderse de
ella, porque se trata de procedimientos atribuidos a
los jueces y tribunales que pueden producir efectos
sobre los derechos civiles similares a los que produce
una sentencia judicial”.
Efectivamente, los efectos que pueden derivarse
–y que generalmente se derivan– de las resoluciones
que ponen fin a los procedimientos de jurisdicción
voluntaria son la piedra de toque para demostrar que
se trata de materias que son y deben seguir siendo
judiciales o sometidas en todo caso al control judicial.
a) Esas resoluciones poniendo fin al procedimiento de jurisdicción voluntaria, si quedan consentidas
por los interesados, despliegan toda su eficacia jurídica. Por ejemplo, el auto que autoriza una adopción
o declara ausencia legal de una persona desaparecida, o el auto que autoriza a vender unas mercade­
rías para evitar que perezcan, o acuerda abrir las es­
cotillas de un buque que se encuentra en puerto o el
que hace una declaración de herederos abintestato y
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“
El futuro proyecto de ley debe tener
como punto fundamental de partida
“la sustancial aproximación con
la jurisdicción voluntaria
y la jurisdicción contenciosa”
tantos otros. Son resoluciones que si se consienten producen sus plenos efectos a pesar de que han sido obtenidas sin utilizar el cauce del proceso.
b) Por el contrario, si esas resoluciones no son consen­
tidas y son impugnadas por medio de recurso, se genera una inequívoca actividad jurisdiccional, como si de la
auténtica jurisdicción contenciosa se tratase.
c) En todo caso, como quiera que se trata de múltiples
materias, todas de gran importancia para el disfrute de los
bienes o de los derechos, es indudable que si el buen sentido aconsejó durante siglos atribuir esos procedimientos
al juez, el mismo criterio debe mantenerse para el futuro,
cualquiera que sea la sede legislativa en la que se regulen
tales materias (un libro de la Ley de Enjuiciamiento Civil
o una ley específica, es algo diferente).
Pero en nuestra época, dominada por las garantías
procesales, a cuya proclamación se han dedicado ­tantos
esfuerzos, hasta ser consagradas en la Constitución, acaso encontramos el mejor argumento para defender la judicialidad de los procedimientos de jurisdicción voluntaria.
Es, ante todo, poco relevante que la sustanciación de tales procedimientos se encomiende personalmente al juez
o se atribuya al secretario judicial. Es también escasamente relevante que incluso el secretario judicial pueda dictar
en primer grado las resoluciones que pongan punto final a los expedientes de jurisdicción voluntaria, dado que
siempre quedará abierta la puerta del estricto control judicial posterior. Lo verdaderamente decisivo es que en esos
procedimientos no pueden faltar las garantías procesales
fundamentales, ésas que proclama la ley fundamental. Por
ejemplo, el principio de audiencia o de contradicción, que
obliga a prestar audiencia a todos los interesados. O por
ejemplo el principio de igualdad para el promovente y para
los demás interesados.
Los principios fundamentales o “garantías”, aunque
se proclaman para el proceso civil, también se extienden
y son exigibles en los procedimientos de jurisdicción
voluntaria. Y éste es el mejor argumento para demostrar
que si no estamos ante procesos sí estamos ante procedimientos que deben estar sometidos al control judicial, y
que por lo tanto no deben ser entregados a funcionarios
administrativos o gubernativos.
Todo ello nos lleva a la conclusión de que la jurisdicción voluntaria debe seguir estando vinculada a los jueces
y tribunales, y así entiendo debe ser en el futuro proyecto,
que en realidad, aunque la regulación se contenga en la
ley separada del código procesal, todavía refuerza más el
carácter judicial de dichos procedimientos.
En su consecuencia, el futuro proyecto de ley, en opinión de este procurador, debe tener como punto funda­
mental de partida “la sustancial aproximación con la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa”, y que
las garantías del artículo 24 de la Constitución son también aplicadas en estos procedimientos y especialmente
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por
supuesto, declarando expresamente que la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser supletoria. q
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