consulta INS - Contraloría General de la República

División de Contratación Administrativa
Al contestar refiérase
al oficio Nº
03653
15 de marzo del 2016
DCA-0715
Señora
Antonieta Solís Mata
Subgerente Área Administrativa
INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS (INS)
Estimada señora:
Asunto: Se atiende en términos generales consulta formulada por el INS en relación con
los términos de la autorización dada en el oficio N°13462 (DCA-3231) del 04 de
diciembre del 2014.
Damos respuesta a su oficio SGA-00094-2016 de fecha 01 de febrero del año en curso, y
recibido en esta Contraloría General el 02 de febrero siguiente, por medio del cual plantea una
serie de consultas en relación con los términos de la autorización dada en el oficio N° 13462
(DCA-3231) del 04 de diciembre del 2014.
I.
Antecedentes
Mediante el oficio No. 13462 (DCA-3231) del 04 de diciembre del 2014, este órgano
contralor otorgó una autorización al Instituto Nacional de Seguros para que aplicara por el plazo
de un año el sistema alternativo a los procedimientos ordinarios de contratación, contenido en el
“Instructivo para la adquisición de medicamentos, implementos médicos e instrumental
quirúrgico.”
Con respecto al plazo de vigencia de la autorización, en dicho oficio esta División indicó lo
siguiente:
“2. La Administración deberá realizar una nueva publicación del Instructivo en el
Diario Oficial La Gaceta.
3. El plazo de la presente autorización es de un año, contado a partir de la nueva
publicación del Instructivo en el Diario Oficial La Gaceta.”
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Posteriormente, en La Gaceta N° 18 del 27 de enero del 2015, el Instituto Nacional de
Seguros publicó el Instructivo.
II.
Motivo de la consulta
Indica en su oficio que en el año 2015 el Instituto promovió compras con base en el
Instructivo y cuyo acto final se emitió dentro de la fase de vigencia de dicho instrumento, pero
que actualmente se encuentran en la etapa de firmeza, por lo que son susceptibles de ser
recurridas. Así las cosas, y siendo que el plazo de vigencia del instructivo venció el 28 de enero
del 2016, esa Administración nos consulta lo siguiente:
“De conformidad con lo expuesto, y tomando en consideración que desde el 28 de
enero del 2016, el ‘Instructivo para la adquisición de medicamentos, implementos
médicos e instrumental quirúrgico para el Instituto Nacional de Seguros’ se
encuentra vencido hasta tanto no se cuente con el pronunciamiento definitivo de
esa Contraloría. Se requiere aclaración de ese Órgano, para que nos indique si
(pese al vencimiento dicho), se tiene la competencia y facultad para la resolución
de los eventuales recursos y readjudicaciones.
De no ser así; apreciamos nos indiquen cuál sería el procedimiento para atender
las eventuales situaciones que se presenten de esta índole o la situación jurídica en
que quedarían estos procesos.”
III.
Criterio de la División
1. Sobre los alcances de nuestro pronunciamiento:
De previo a emitir el criterio solicitado es menester aclarar que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 29 de nuestra Ley Orgánica y en el Reglamento sobre la Recepción y
Atención de Consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Reglamento R-DC197-2011), únicamente se atienden las consultas que versen sobre materias propias de las
competencias constitucionales y legales otorgadas a este órgano contralor, siempre que no se
trate de situaciones concretas que debe resolver la institución solicitante.
No debe perderse de vista que la función consultiva de este órgano contralor consiste en
emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva
general, a efectos de que la Administración consultante pueda valorar las circunstancias
específicas de la situación concreta que le ocupa a la luz de los lineamientos que, en términos
generales, se brindan.
2. Con respecto al tema consultado:
Como ya se indicó, mediante el oficio No. 13462 (DCA-3231) del 04 de diciembre del
2014, este órgano contralor otorgó una autorización al Instituto Nacional de Seguros para que
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aplicara por el plazo de un año el sistema alternativo a los procedimientos ordinarios de
contratación, contenido en el “Instructivo para la adquisición de medicamentos, implementos
médicos e instrumental quirúrgico”, y con respecto al plazo de vigencia de dicha autorización, se
indicó que era de un año contado a partir de la publicación en La Gaceta de dicho instructivo.
Es por ello que nos consulta si pese al vencimiento del plazo para aplicar el Instructivo,
esa Administración tiene la competencia y facultad para la resolución de los eventuales
recursos y readjudicaciones.
Si el texto del instructivo que fue autorizado no contiene ninguna disposición que regule la
situación planteada, ello debe resolverse de conformidad con las normas y los principios
generales que rigen la aplicación temporal de las normas jurídicas en el tiempo.
Sobre este tema, la Procuraduría General de la República ha indicado lo siguiente:
“II-. LA APLICACION TEMPORAL DE LAS LEYES
La consulta que nos ocupa plantea así un problema de aplicación de las leyes en el
tiempo. Por lo que es necesario tomar en cuenta los principios establecidos al
respecto y que parten de la prohibición de dar efecto retroactivo a las normas en
perjuicio de persona alguna.
De conformidad con los principios que rigen la aplicación temporal de las normas,
éstas se aplican a los hechos o situaciones –presupuesto de hecho- previstos por la
norma: lo que significa que rigen aquéllos acaecidos a partir de su vigencia. De
conformidad con los artículos 34 y 129 de la Constitución Política, la ley rige hacia
el futuro aplicándose a los hechos o situaciones ocurridas durante su vigencia, no a
aquéllos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor ni -en principio- los
sucedidos con posterioridad a su derogación. Por lo que:
"El análisis, pues, del presupuesto de hecho de la norma y de la situación jurídica
sobre la que incide es esencial para entender las concretas soluciones de Derecho
transitorio ofrecidas por el ordenamiento, así como para subsumirlas en una de las
tres categorías reseñaladas (retroactividad, irretroactividad y ultraactividad)", C.
LOZANA: Exenciones Tributarias y Derechos Adquiridos, Colección Ciencias
Jurídicas, Editorial Tecnos, Madrid, p. 78.
Al respecto, la Procuraduría ha señalado:
"Efectivamente, el artículo 34 constitucional prohibe dar aplicación retroactiva a las
normas jurídicas cuando ello perjudique al administrado. La Constitución, conforme
con la terminología clásica, utiliza el concepto de "derechos adquiridos" y
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"situaciones jurídicas consolidadas" como límites a la aplicación retroactiva de las
normas. El punto es determinar el significado de cada uno de esos conceptos y
específicamente qué se entiende por irretroactividad".
Agregándose: "Al respecto, la doctrina moderna sobre el tema rechaza la noción de
"derechos adquiridos" porque no da cuenta de todos o de la mayor parte de los
problemas que pueden presentarse cuando se producen conflictos de leyes en el
tiempo. Por ejemplo, dicha noción no responde a los problemas relativos a los
efectos jurídicos a constituirse en el futuro respecto de un hecho o acto regulado
por una ley, con base en el cual se obtiene o consolida el derecho...". Dictamen N.
C-169-89 de 10 de octubre de 1989.
"En efecto, la "teoría de la supervivencia del Derecho abolido, que no es más que
una de las manifestaciones del principio que prohibe darle efecto retroactivo a las
leyes, la cual reiteradamente ha acogido este despacho en algunos de sus
dictámenes (véase al efecto oficio C-249-83 de 26 de julio de 1983), exige como
premisa general el respeto que la nueva ley debe a aquellas situaciones que se
hubieren consolidado al amparo de la anterior normativa o a los derechos que ya
hubieren adquirido los administrados a su luz. (...)
La temática de los derechos adquiridos y su significado, ha sido de las más
discutibles y anfibológicas de nuestra disciplina, lo que ha hecho que sus alcances
no siempre sean los más precisos. Sin embargo, existe un aspecto en el cual la
mayoría de los tratadistas han estado de acuerdo, y es el que nos dice que los
derechos adquiridos en sí constituyen un límite jurídico que se impone a la
voluntad del legislador de dar normas con carácter retroactivo. (...)
El término derecho adquirido está referido a aquel género de derecho que han
ingresado en forma definitiva en el patrimonio de su titular. Es en sí un poder
surgido de un acto adquisitivo cuya validez deviene de una ley precedente.
En concordancia con lo hasta ahora expuesto, tenemos que la regularidad de una
situación jurídica debe apreciarse de conformidad con la ley bajo la cual se
constituyó. La ley nueva no puede ni debe afectar hechos o actos que produjeron
situaciones jurídicas válidas bajo vigencia de la ley antigua ya derogada. La Ley
nueva regirá por seguridad jurídica, las condiciones de constitución de una situación
jurídica que no se habían presentado durante la vigencia de la ley derogada, pero
los elementos de la situación que hubieren surgido conservan su valor conforme lo
establecía la ley vieja". Dictamen C-058-88 de 24 de marzo de 1988.
(…)
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Acorde con lo expuesto, habrá retroactividad en la medida en que la ley nueva
pretenda regular los hechos o situaciones ocurrida durante la vigencia de la ley
anterior. Una situación determinada puede estar produciendo efectos (parte
dinámica) o bien los efectos pueden estar consolidados (parte estática), lo cual
debe ser considerado a fin de determinar si se está o no ante una aplicación
retroactiva de las normas.
El principio es que la ley nueva no puede afectar los efectos ya sucedidos y
consolidados de la situación. Respecto de la fase dinámica de la situación, la ley
nueva no puede afectar hechos o actos que produjeron válidamente situaciones
jurídicas bajo la vigencia de la ley anterior. Por lo que los requisitos de adquisición
o de nacimiento de la situación serán siempre regidos por la ley vigente al momento
en que la situación surge (teoría de la supervivencia del derecho abolido). En
cambio, respecto de las situaciones que se constituyan o extingan al momento o
con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, la ley nueva rige las
condiciones de constitución de la situación jurídica en la medida en que esas
condiciones no se habían presentado durante la vigencia de ley derogada por los
elementos de la situación que ya hubieren surgido conservan el valor conferido por
la ley antigua.
Igualmente, las situaciones en curso de extinción continuarán rigiéndose por la ley
de creación. Lo que significa que los efectos jurídicos ya consolidados no pueden
ser modificados por la ley posterior. Es decir, la ley nueva no puede regular la parte
estática, ya consolidada, del hecho o situación en cuestión. En tanto que sí puede
regular los efectos no constituidos o en curso de ejecución de la situación referida.”
(ver el dictamen C-165-1992 del 14 de octubre de 1992, reiterado en el C-075-2001
del 19 de marzo del 2001, el subrayado es nuestro).
Como puede observarse, la Procuraduría General reconoce que para determinar la
aplicación temporal de las normas existen tres principios, de retroactividad, de irretroactividad y
de ultraactividad, y el análisis debe hacerse en cada caso partiendo del presupuesto de hecho
de la norma y de la situación jurídica sobre la que incide.
En relación con el tema consultado, resulta oportuno citar lo indicado por este órgano
contralor en la resolución R-DCA-037-2007 del veintiséis de enero del dos mil siete, donde se
indicó:
“Así, al tenerse un recurso de objeción presentado en contra de una licitación por registro,
el 15 de enero de 2007, debemos partir de dos hechos fundamentales: por una parte, con
la ultra actividad de las normas de procedimiento acordadas en las disposiciones
transitorias se busca no introducir alteraciones sensibles en una delicada materia como
esta, donde están de por medio la tramitación de múltiples contrataciones destinadas a
brindar satisfacción de necesidades públicas, de donde se optó por conferir ultra actividad
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a las normas a partir de un hecho cierto cual es el momento de adoptar la decisión inicial.
Pero esa ultra actividad está únicamente referida al procedimiento, no a instancias
recursivas que se conocen conforme a las reglas vigentes al momento de interponerse y,
segundo, la licitación por registro como tal no existe a partir del 4 de enero pasado, de
modo que se debía asimilar, según lo explicado, una licitación abreviada, que es de
conocimiento de la propia entidad licitante, de forma que a partir de ese razonamiento se
resolvió su traslado a la propia entidad licitante para su conocimiento y resolución. De esa
forma, no se desatiende el principio de justicia administrativa y, se da cabal solución al
punto. La materia recursiva ha sido deslindada en dos instrumentos, de la materia
propiamente de procedimiento. Así, en la circular en que comunica esta Contraloría
General las cuantías aplicables a los tipos de procedimientos se establece que los
procedimientos iniciados, se concluye según las estimaciones vigentes al momento de su
determinación, no así en materia de recursos, en este caso de apelación, en que se
aplican las cuantías vigentes al momento de la adjudicación. Sobre el particular, la
circular publicada en el Alcance 10 a La Gaceta 42 del 28 de febrero de 2006, dispone en
su Transitorio III, lo siguiente: “Aquellos procedimientos que al entrar en vigencia esta
resolución ya tienen publicación o la invitación de aviso a participar realizado, continuarán
su trámite -hasta su finalización- según las formalidades propias del procedimiento
iniciado. Y de seguido, el transitorio IV, dispone: “IV.-El parámetro a utilizar para definir la
procedencia del recurso de apelación, es el de los montos vigentes al momento de la
adjudicación.” Como se observa se distingue claramente la fase de procedimiento, de la
materia recursiva. En el mismo sentido, el artículo 110.1 del derogado Reglamento
General de Contratación Administrativa, dispuso: “Los procedimientos de contratación
iniciados antes de la vigencia de la Ley de Contratación Administrativa se concluirán,
hasta el acto de adjudicación, conforme a las disposiciones vigentes al momento de
adoptarse la decisión de iniciar el concurso. A partir del primero de mayo de 1996, la
determinación de las adjudicaciones recurribles y los procedimientos de impugnación, se
regirán por las normas y parámetros de la Ley de Contratación Administrativa.” Como
puede verse, la inteligencia que subyace en esas normas es la de distinguir la fase de
procedimiento, a ser concluida con las reglas de rito vigentes al momento de darse inicio,
de la materia recursiva a la cual se aplican las nuevas reglas vigentes al momento en que
se presenten. Esa posibilidad es una posición más entre otras muchas que podría darse
en materia de aplicación de las normas en el tiempo y se conoce como el sistema de
“regulación aislada”, conforme al cual el procedimiento se segmenta en etapas a las
cuales se aplican las disposiciones vigentes al momento en que éstas se producen, en
contraposición de otro, extensivo, “de regulación conjunta”, conforme al cual, el
procedimiento se entendería como un continúo que debe ser concluido en todas sus
etapas, por las disposiciones vigentes al momento de que dio inicio. El punto es tratado,
en cuanto a la entrada en vigencia de nuevas legislaciones procesales, por Jesús
González Pérez, así: “existen dos posiciones para determinar qué legislación debe
aplicarse a los procedimientos o procesos pendientes a la entrada en vigencia de
una nueva legislación: uno es el denominado de "regulación aislada", en el que se
parte que "cada acto procesal se rige por la norma vigente al momento de su
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producción y el de "regulación conjunta", donde todo el proceso unitariamente
considerado debe regirse por la misma norma.” (González Pérez, Jesús. Derecho
Procesal Hispanoamericano Editorial Temis, S.A., Bogotá, 1985,, pp.32-34). De
conformidad con lo expuesto, no estima esta oficina que se haya incurrido en una
violación de los derechos del inconforme al remitir la objeción para que fuera resuelta por
la entidad licitante, siendo que el procedimiento impugnado debe ser asimilado al de
licitación abreviada y, de conformidad con las reglas de rito vigentes al momento de su
interposición, debía ser conocido por la entidad licitante.”
De la anterior forma dejamos evacuada su consulta.
Atentamente,
Firmado digitalmente por ALLAN
ROBERTO UGALDE ROJAS (FIRMA)
Fecha: 2016.03.15 15:08:27 -06'00'
Allan Ugalde Rojas
Gerente de División
MARLENE CHINCHILLA
CARMIOL (FIRMA)
Firmado digitalmente por MARLENE CHINCHILLA CARMIOL (FIRMA)
Nombre de reconocimiento (DN): serialNumber=CPF-01-0543-0851,
sn=CHINCHILLA CARMIOL, givenName=MARLENE, c=CR, o=PERSONA
FISICA, ou=CIUDADANO, cn=MARLENE CHINCHILLA CARMIOL (FIRMA)
Fecha: 2016.03.15 14:28:23 -06'00'
Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociada
CELINA MEJIA
CHAVARRIA (FIRMA)
Celina Mejía Chavarría
Fiscalizadora
CMCH/ksa
NI: 3095
G: 2016001101-1
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