Lima, cuatro de marzo Del año dos mil nueve.

Lima, cuatro de marzo Del año dos mil nueve.‐ VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO: además; PRIMERO.‐ Viene en apelación la resolución número cuatro, de fecha veinticuatro de julio del año dos mil ocho, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia de Lima, que obra a fojas ciento noventa y seis, que concede la solicitud de medida cautelar innovativa solicitada por Formas Continúas y Derivados Sociedad Anónima contra CONSUCODE, y en consecuencia dispusieron se suspenda los efectos de la resolución número mil trescientos ochenta y tres –dos mil ocho – TC – S tres, de fecha veinte de mayo del año dos mil ocho, expedida por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, con lo demás que contiene; SEGUNDO.‐ Es objeto de la presente medida cautelar es la suspensión de la resolución administrativa mil trescientos ochenta y tres – dos mil ocho – TC – S tres, de fecha veinte de mayo del año dos mil ocho, que declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Formas Continuas y Derivados Sociedad Anónima contra la resolución número mil ciento cuatro – dos mil ocho – TC – S tres, de fecha quince de abril del año dos mil ocho, que dispuso imponerle una sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el período de diez meses, y por sus efectos, confirmar respecto de este extremo la citada decisión; TERCERO.‐ La medida cautelar tiene por finalidad “(...) garantizar la posibilidad práctica de la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la función de neutralizar los probables daños que podrían ocasionarse a la parte (o la que será parte) que tiene (probablemente) la razón por la causa de la duración del proceso de cognición o de ejecución(...)” (Eugenia Ariano Deho; en: La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos; revista de Investigación; Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Marcos; año dos mil; número tres; diciembre del dos mil; página ochenta y nueve); CUARTO.‐ Si bien es cierto que al dictarse este tipo de medida precautoria no es del caso efectuar un análisis exhaustivo sobre el fondo de la pretensión, pues ello es objeto del proceso principal, y menos examinar la certeza del derecho pretendido, no es menos cierto que, conforme al numeral seiscientos once del Código Procesal Civil, el juzgador debe apreciar los fundamentos expuestos por el solicitante y examinar la prueba anexa a la petición, para determinar si se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado y si es necesario emitir la decisión precautoria preventiva del juzgador por constituir un peligro para su derecho la demora en el proceso. En ese sentido también, al evaluarse las pruebas adjuntas a la solicitud cautelar, debe tenerse presente lo previsto en el numeral seiscientos doce de la misma codificación en cuanto señala que la concesión de esta clase de medidas precautorias importa un pre juzgamiento y tiene naturaleza provisoria; que para la concesión de una medida cautelar es exigible el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) apariencia del derecho invocado, ii) el peligro en la demora y iii) la contracautela; QUINTO.‐ Por ello es preciso en primer lugar verificar la Apariencia del derecho invocado; fumus bonis juris; la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, en sede cautelar es suficiente que la existencia del derecho aparezca verosímil, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia en el principal declarara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar; SEXTO.‐ Analizando los presentes autos, se advierte que la empresa accionante ha señalado que se ha vulnerado su derecho al debido proceso en el proceso administrativo, específicamente su derecho a la prueba, toda vez que ofrec ió expresamente como medio probatorio el informe que debía emitir el Ministerio del Interior sobre el Pasaporte número uno cinco tres cinco dos siete seis del cual se extrajo una hoja para la realización de la prueba de laminación, a efectos de acreditar que dicha hoja había sido proporcionada por la DIGEMIN; asimismo, señala que se transgredió el principio de verdad material, puesto que se habría proporcionado información falsa en tanto que la prueba previa de laminación no se habría realizado ante la entidad; SEPTIMO.‐ Lo expuesto en el considerando anterior no ha sido desvirtuado por la entidad recurrente con los fundamentos del presente medio impugnatorio, toda vez que de fojas ciento treinta y cinco y ciento treinta y seis se tiene el pedido formal de José Luis Paz Nava, quien señala que ante Idelfonso Saldaña Azañedo Jefe de la Unidad de Asuntos Administrativos de la Dirección General de Migraciones y naturalización del Ministerio del Interior, gestionó una prueba de laminación de láminas de seguridad para pasaportes a fin de verificar la calidad del producto requerido, entregando para ello una lamina de seguridad y recibiendo después una hoja del pasaporte número uno cinco tres cinco dos siete seis ya laminada, la cual entregó luego a la empresa accionante; por tanto, de la lectura de la resolución administrativa materia de suspensión se tiene que ésta reseña la participación de Saldaña Azañedo y se hace referencia a José Luis Paz Nava, sin embargo no se aprecia tratamiento apreciativo de la prueba antes mencionada. Por tanto, se advierte que la presente solicitud cautelar cumple con el requisito de verosimilitud del derecho invocado; OCTAVO.‐ Respecto al Peligro en la demora, periculum in mora, que se define en la doctrina como la constatación por parte del Juez que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que éste jamás se ejecute con eficacia (Monroy Gálvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Lima, Studium mil novecientos ochenta y siete, páginas veinticinco y siguientes); en el presente caso, debe apreciarse que el tiempo que demore en resolverse la cuestión de fondo en el principal, puede perjudicar a la empresa recurrente, máxime si la resolución cuestionada se dispuso imponerle una sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el período de diez meses; NOVENO.‐ Respecto a la Contracautela, debe estarse a lo señalado por el A Quo en el considerando décimo de la apelada, respecto a que se considera prudente fijar una caución proporcional al valor referencial de la licitación pública número cero cero uno – dos mil siete – IN – OGA que fue de un millón cuatrocientos ochenta mil cuatrocientos setenta y siete nuevos soles con treinta céntimos, siendo la suma de catorce mil cuatrocientos ochenta nuevos soles con cuarenta y siete céntimos, que es el equivalente al uno por ciento del valor antes señalado que deberá ser abonado mediante carta fianza bancaria de realización automática; DECIMO.‐ Que, por las razones anotadas, la solicitud de medida cautelar presentado por la actora cumple con todos los requisitos señalados en el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil y la resolución apelada se haya arreglada a derecho y a lo actuado; en consecuencia: CONFIRMARON la resolución apelada de fojas ciento noventa y seis, su fecha veinticuatro de julio del año dos mil ocho, que Concede la medida cautelar solicitada por Formas Continúas y Derivados Sociedad Anónima; en los seguidos con CONSUCODE sobre Medida Cautelar; y, los devolvieron; Vocal Ponente señor Miranda Molina.‐ S.S. TICONA POSTIGO SANTOS PEÑA MIRANDA MOLINA MAC RAE THAYS ARANDA RODRÍGUEZ Crb Corte Suprema de Justicia de la República Sala Civil Transitoria Apelación N° 5284‐2008 Lima Medida Cautelar PAGE ‐ PAGE 1 ‐