Panel I - Ecuador - Español - Centro de Información Judicial

Proceso de Consolidación de la Justicia Constitucional en el Marco de la
Independencia Judicial
PATRICIO PAZMIÑO FREIRE
Presidente de la Corte Constitucional del Ecuador
En primer lugar, y antes de entrar en materia, quisiera manifestar mi profundo agradecimiento a
los organizadores de la Conferencia de las Cortes de las Américas, por la deferencia que han tenido
con la Corte Constitucional del Ecuador, y particularmente conmigo, al invitarme a compartir con
ustedes estos días de trabajo y reflexión en la bella ciudad de Buenos Aires.
Mi complacencia es mayor si tenemos en cuenta que he sido invitado a un encuentro de juristas
donde, en principio, la justicia constitucional no es la protagonista. Esta actitud abierta que en primera
instancia puede ser leída como un simple acto de cortesía institucional, que no dejo de agradecer, a mi
modo de ver refleja posición jurídica sustancial de quienes concibieron este encuentro: entiendo que
en realidad es el reflejo de un cambio copernicano en la concepción del derecho, la justicia y por sobre
todo de la cultura jurídica latinoamericana, en el sentido de reconocer lo que los expertos denominan
el proceso de constitucionalización del derecho en nuestro continente.
Dicho lo cual, quisiera plantearles el objeto de mi intervención. Hablaré, si ustedes tienen a bien,
de la consolidación de la justicia Constitucional ecuatoriana y su relación con el principio de
independencia de la función judicial.
Para ello, comenzare mi exposición pasando revista al proceso constituyente que dio como
resultado la aprobación de la Constitución ecuatoriana actualmente vigente, particularmente me
referiré al proceso de discusión y aprobación del capítulo 4 del título IV de la nueva carta, que
incorpora la función judicial y la justicia indígena;1 en segundo término analizare para ustedes la
imagen de la Justicia en el paradigma constitucional garantista, que incorpora la Constitución frente al
lugar que tenía la jurisdicción en el Estado de Derecho clásico de estirpe liberal; y finalmente,
concluiré mi intervención aludiendo al importante papel que tienen hoy día los jueces ordinarios
ecuatorianos como jueces constitucionales y garantes últimos de la eficacia de las garantías de los
derechos.
I. PROCESO CONSTITUYENTE Y FUNCIÓN JUDICIAL
En relación con la primera cuestión planteada, quisiera conducirlos abruptamente a la realidad
política ecuatoriana del último año y medio, para hacer un recorrido rápido por proceso constituyente
ecuatoriano de 2007 - 2008.
Comenzaré con una afirmación tajante: El actual gobierno ecuatoriano fue elegido en noviembre
de 2006 con una motivación clara: el deseo del pueblo de transformar las caducas estructuras políticas,
económicas y jurídicas que gobernaron al país en los últimos 50 años, las cuales como en muchos
países de nuestro entorno llevaron al país a una situación de postración institucional y moral sin
precedentes, que se reflejo en la permanente inestabilidad política ecuatoriana de la ultima década y
que incluso nos llevo a perder nuestra moneda, símbolo natural de la soberanía nacional.
La metamorfosis de esas estructuras tiene dos elementos esenciales: el desmonte de la estructura
económica neoliberal que en 15 años había desarmado el Estado y llevado a la diáspora a mas de 3
millones de compatriotas; y, la necesidad de una revolución política y jurídica que aparte de modificar
el sistema electoral transformará la noción tradicional de democracia representativa entendida como
1
Haré énfasis en la exposición de esta parte en los innumerables debates que se desataron al interior de la
Asamblea constituyente respecto de la reforma a la justicia y la configuración de la función judicial.
supremacía absoluta de una mayoría, por la idea de democracia constitucional y participativa, pensada
como lugar de realización de la supremacía de la Constitución.2
Para lograr este último propósito lo más importante era conseguir algo muy básico: la sujeción
del poder al derecho y la garantía del orden jurídico por un poder independiente a los partidos políticos
tradicionales, condición que en el Ecuador no había podido realizarse en los 20 años anteriores de
predominio neoliberal.
Para que esto fuera posible, entre las muchas transformaciones institucionales se planteó la
necesidad de construir una Justicia Constitucional eficaz y altamente profesionalizada totalmente
independiente del resto de los poderes del Estado, incluida la función judicial. Sobre este particular, al
interior de la Constituyente se discutieron profundas modificaciones de la estructura y función de los
jueces relacionadas con la necesidad de dar efectos reales y concretos al principio de supremacía de la
Constitución en materia judicial.
La discusión se focalizó en dos puntos: la capacidad de controlar constitucionalmente las
decisiones judiciales, y, el nombre y lugar dentro de la estructura del Estado de la Corte Suprema de
justicia.
En cuanto a lo primero la cuestión era diseñar un mecanismo jurídico que hiciera posible el
control jurídico de las decisiones de los jueces a fin de garantizar la sujeción de todos los servidores
públicos a la Constitución. El dispositivo que encontraron los constituyentes fue la llamada “Acción
Extraordinaria de Protección”, mediante la cual cualquier ciudadano, que sintiera afectado sus
derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva por cuenta de una decisión judicial, podría
solicitar a la Corte Constitucional la la tutela jurisdiccional y como consecuencia de ello reparación
inmediata de la vulneración a sus derechos.3
Los enemigos de la figura,4 consideraron a la iniciativa constituyente como una grave
vulneración a la unidad judicial y seguridad jurídica, así como a la independencia de la función
judicial.
Los defensores de esta tesis argumentan que, la revisión de las decisiones judiciales por parte de
la justicia constitucional crea una instancia adicional y elimina la predecibilidad que debe tener el
derecho en un Estado de Derecho, introduciendo por la puerta de atrás el subjetivismo y la
arbitrariedad en las decisiones judiciales. Consideran en ese mismo sentido que darle capacidad a un
ente ajeno a la función judicial para “enmendar la plana” de los jueces viola el principio de la unidad
jurisdiccional, según el cual ninguna persona o autoridad podrá desempeñar funciones judiciales a
excepción de los jueces y funcionarios judiciales. Finalmente consideran que la creación de un
mecanismo jurídico como la acción extraordinaria de protección atenta contra la autonomía e
independencia judicial en tanto pone en entredicho la autoridad de lo jueces para tomar libremente sus
decisiones sin estar sujetos a la tutela de un órgano o poder ajeno a ellos mismos.
Olvidan, sin embargo, quienes así argumentan contra el proyecto constitucional, que la “acción
extraordinaria de protección” nunca fue pensada por el constituyente como un control judicial
adicional, sino que se trata de un control estricto de constitucionalidad de las decisiones judiciales, que
al igual que cualquier decisión de autoridad pública debe estar conforme al texto de la Constitución.
Con esta defensa ultramontana de la intangibilidad de las decisiones judiciales desconocieron
además el derecho comparado europeo y latinoamericano. Recordemos que a partir de la irrupción del
constitucionalismo del Estado Social, ( en los años 20 del siglo pasado), la Constitución tiene una
naturaleza mayoritariamente jurídica y por ende normativa, razón por la cual debe existir un
2
Escobar C. Constitucionalimo más allá de la Corte Constitucional, En: AAVV. Neoconstituionalismo y
Sociedad, Quito, 2008, pp. 218
3
Ver Artículo 437 de la Constitución de la Republica de Ecuador.
4
Con verguenza debo decir que los enemigos del Amparo contra sentencias judiciales coinciden con una porción
importante del establishment jurídico del país y una parte significativa de los miembros de la judicatura, que han
sido formados y defienden una visión muy conservadora de lo jurídico.
organismo extra - sistémico que garantice esa condición normativa; posición que además a sido
adoptada por todos los ordenamientos jurídicos latinoamericanos en los últimos 20 años.5
En ese sentido, lo que en realidad hay detrás de la impugnación de esta parte de la Constitución
es la lucha final del positivismo criollo por impedir la constitucionalización del derecho y la
consolidación de la Constitución como norma,6 a través de un defensa “fuera de época” del fetichismo
legal, la pandectistica y la paragrafomanía de la teoría positivista de la fuentes del derecho, que ya en
los años 30 del siglo pasado denunciaban autores tan prestigiosos como Alf Ross,7 y que por lo tanto
no tienen cabida a estas alturas del siglo XXI.
En cuanto al lugar de la antigua Corte Suprema de Justicia en el conjunto de la estructura del
Estado, una de las discusiones mas álgidas de la Constituyente8 se produjo cundo se planteó la
urgencia de transformar dicha instancia judicial en una Corte Nacional de Justicia con un numero de
miembros menor,9 adecuado a la dignidad de la función, a las necesidades de justicia de la población y
al tamaño del país.
Con independencia de las entendibles resistencias personales derivadas del natural sentimiento de
agravió de aquellos antiguos magistrados que se vieron constreñidos a perder su magistratura mediante
un mecanismo tan poco ortodoxo desde el punto de vista del derecho liberal como el azar, es evidente
que desde una lógica de racionalización y optimización de los escasos recursos no existía justificación
para mantener una institución tan grande como la antigua Corte Suprema de Justicia. En un país tan
pequeño y tan pobre como el Ecuador se consideró necesario ajustar el tamaño de la institución a las
necesidades de la población.
En lo tocante al nombre de la institución el acuerdo mayoritario al interior de la Asamblea
Constituyente fue cambiar la nomenclatura institucional, de forma tal que se reflejara desde el mismo
nombre de las Cortes de justicia la vinculación de todos las funciones estatales al poder supremo de la
Constitución. En ese sentido, en un Estado Constitucional de los Derechos, donde la Constitución es la
norma suprema del ordenamiento, no podía ni puede haber organismos e instituciones que se
califiquen de supremos, porque no existe soberanía ni supremacía mas alla del pueblo y su
Constitución.
II. EL MODELO DE JUSTICIA DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN
En lo tocante al modelo de justicia y al papel de los jueces en el nuevo ordenamiento
constitucional ecuatoriano, tenemos que según el artículo 1 de la nueva Constitución el nuevo Estado
ecuatoriano es un Estado Constitucional de los Derechos y Justicia.
Este cambio aparentemente semántico tiene una significación enorme porque implica la
superación definitiva, en el Ecuador, del Estado legalista o de legalidad, que había prevalecido en el
país desde los inicios de la República por allá en 1830, para adoptar el llamado modelo constitucional
garantista o garantizado.
El paradigma constitucional garantista10 pretende en última instancia la re - materialización de la
Constitución11 a través de su conversión en norma jurídica, o mejor, en conjunto normativo12
5
Kelsen H., Teoria pura del Derecho, Editorial Lozada, Buenos Aires, 1941.
Montaña J. “La Función Judicial y la justicia indígena en la nueva Constitución Ecuatoriana”, En: Desafios
Constitucionales, la Constitución Ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Minsiterio de Justicia Quito, 2008, pp.
203.
7
Sobre el particular Ver: Ross A. Teoría de las fuentes del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid 2007, pp. 241 a 249.
8
Discusión que fue una de las causas mediatas de la renuncia del primer presidente de la Asamblea
Constituyente Alberto Acosta, quien defendía en contra de la opinión mayoritaria de sus compañeros la
intangibilidad del poder judicial.
9
La antigua Corte Suprema de Justicia tenìa 31 miembros; la actual corte Nacional de justicia tiene 21 jueces.
10
Desde hace unos 20 años la palabra garantismo ha entrado en el léxico jurídico con fuerza. Con ese termino se
quiere designar un modelo de derecho orientado a garantizar y hacer realidad tangible los derechos
6
plenamente eficaz. Como se sabe, el objetivo principal de este modelo de Constitución es justamente
garantizar efectivamente los derechos de las personas mediante un sistema de garantías jurídicas eficaz
y moderno,
Ahora bien cumplir con este designio implica como es obvio transformaciones en la propia
estructura y funcionamiento del Estado que se convierte en un “Estado jurisdiccional” debido a la
metamorfosis del rol de los jueces que asumen un papel activo y esencial en el proceso de creación del
derecho vigente y se convierten en realizadores materiales de los valores y principios constitucionales.
La estructura del Estado se modifica en tanto se produce una superación radical de la teoría de la
separación de poderes en la versión clásica montesquiana.13 Particularmente, en lo que atañe a la
función judicial, la asunción de este modelo garantista de Estado implica cambiar la tradicional
imagen de los jueces como “poder invisible y nulo” para transformarlos en eje articulador y garantía
básica de la existencia misma del Estado, a través de su labor de interpretes y aplicadores de los actos
normativos y de poder del resto de las funciones publicas.
En ese sentido, a partir de que los jueces se convierten en agentes esenciales de la axiología
constitucional, la práctica judicial se transforma. Concretamente ésta deja de ser una mera operación
de subsunción de normas, vinculada a la lógica formal aristotélica para convertirse en un proceso
fundamentalmente retórico donde la argumentación y la hermenéutica se convierten en el escenario
privilegiado de acción judicial.
Por supuesto que este modelo de Constitución y de Justicia choca, en el caso ecuatoriano, con la
con la cultura jurídica dominante en el país, que es, como la mayoría de las latinoamericanas,
tributaria de la visión mas atrasada del positivismo jurídico europeo, visión que como hemos dicho
condena a los jueces a desempeñar un rol totalmente dependiente y mecánico frente a los otros poderes
públicos, y que convierte al juez en un verdadero autómata ciego cuya subjetividad social, moral y
política en nada incide a la hora de tomar decisiones jurisdiccionales.14
Al contrario de esta visión, la nueva Constitución ecuatoriana, representa una ruptura
epistemológica radical respecto del modelo de jurisdicción y de justicia existente en el pasado,
reemplazándolo por un orden jurídico en donde el ejercicio de la función judicial se transforma en el
constitucionales de las personas. Según el tipo de derechos garantizados: se habla de distintos tipos de
garantismo: Se habla de garantismo patrimonial para designar aquellas técnicas jurídicas que se encargan de
garantizar el derecho a la propiedad y sus derechos conexos, de garantismo penal para designar aquellas técnicas
y prácticas dirigidas a proteger el derecho a la libertad frente a ese terrible poder que significa el arbitrio punitivo
del Estado, mediante su estricto sometimiento a la ley, garantismo social para designar el conjunto de garantías,
todavía muy escasas, dirigidas a tutelar los llamados derechos sociales y en particular la Educación, la salud y la
vivienda. Sobre el particular Ver: Ferrajolli, L. Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid 2006; Derechos y
Garantías: la ley del mas débil, Editorial Trotta, Madrid 2001; Democracia y Garantismo, Editorial Trotta,
Madrid 2008.
11
Sobre el concepto de “rematerializaciòn constitucional” Ver: Prieto Sanchis, L. “Tribunal Constitucional y
Positivismo Jurìdico” En: VVAA. Teoria de la Constituciòn Ensayos Escogidos, editorial Porrua, México, 2005.
pp. 305 a 346.
12
Sobre la distinción técnica entre norma y conjunto normativo Ver: Aragón M. Interpretaciòn de la
Constitución y el carácter objetivado del Control Constitucional , En: Ferrer Mc Gregor, E. Interpretación
Constitucional, Tomo 1, Editorial Porrua, México 2005.
13
La teoría clásica de la división del poder, atribuida a Montesquieu, considera que en un Estado debe haber tres
clases de poderes: el legislativo, el poder ejecutivo, y el “poder de juzgar”. Mediante el primero, se hacen las
leyes, mediante el segundo se hace la paz y la guerra y se establecen relaciones internacionales y mediante la
tercera se castiga los crímenes y se juzgan las diferencias entre particulares. Segùn Montesquieu estas funciones
no solo están separadas sino que se limitan unas a otras a través de la facultad de autobloqueo que tienen
atribuida. Como es conocido, en opinión de Montesquieu el poder legislativo debía estar en manos de las
cámaras legislativas, el poder ejecutivo en manos del rey y la facultad de juzgar debía ser un “poder invisible y
nulo” ejercido en forma transitoria por personas extraídas especialmente para ello del pueblo llano. Como se ve
la “separación de poderes” tal cual la conocemos hoy dista mucho de la teoría liberal clásica aquí citada.
14
De acuerdo con la perspectiva positivista la función del juez se reduce a conocer y encontrar aquella única
“respuesta correcta” que necesariamente contiene el ordenamiento jurídico.
mecanismo básico de generación de legitimidad del sistema político, lo cual quiere decir que a partir
del momento en que se asume este modelo constitucional, los jueces comenzarán a participar
realmente en la definición y control de las políticas públicas a raíz de la necesaria aplicación directa e
inmediata de los derechos constitucionales.
Un modelo jurídico como el aquí esbozado implica por supuesto que el transito de la regla
general a la decisión concreta se hace mediante un proceso de argumentación e interpretación, sobre la
base del sentido común, de los valores y del balance de interés políticos del juez, que tiene como
antecedente la conciencia jurídica popular15 y de la idea de justicia imperante en la sociedad, de tal
suerte que el derecho vigente no se halla en la leyes debidamente aprobadas, sino que la realidad del
derecho se encuentra en realidad en las acciones de los tribunales.16
III. INDEPENDENCIA JUDICIAL Y PAPEL DE LOS JUECES ORDINARIOS COMO JUECES
CONSTITUCIONALES
Si asumimos como verdadero que en este modelo constitucional garantista, el derecho vigente es
aquel efectivamente aplicado por los jueces, obviamente que esto implica la previa garantía de la
independencia de los jueces para tomar las decisiones constitucionales. Independencia en la toma de
las decisiones concretas (conocida como independencia interna) pero también y fundamentalmente
una independencia externa entendida como autonomía política, administrativa y financiera de la
función judicial respecto de los demás poderes del Estado, lo cual sin embargo no puede ser entendido
como patente de corso para la irresponsabilidad o la autarquía.
Ahora bien, esa independencia sin embargo esta limitada por una decisión política ideológica del
propio constituyente: al ser convertidos en jueces constitucionales los jueces ecuatorianos están
obligados a ser los primeros defensores de la Constitución, aspecto que implica, de hecho, asumir y
aceptar una militancia ideológica en las toldas del constitucionalismo garantista.
La primera consecuencia de esa obligada militancia pasa por aceptar que la existencia de las
garantías jurisdiccionales de los derechos es el elemento esencial de la existencia del Estado
Constitucional de derecho, y que la correcta actuación de los jueces en ese contexto no depende tanto
y exclusivamente de la existencia de un correcto enunciado normativo constitucional, cuanto de la
aplicación que de ese enunciado normativo hagan los propios jueces competentes para convertirlas en
normas vigentes,17 de acuerdo con los postulados básicos de la ideología constitucional.
Y ahí es donde, en el caso ecuatoriano actual llegamos un punto critico : en la medida en que la
aplicación práctica y la interpretación de las llamadas garantías judiciales de los derechos es
competencia exclusiva de los jueces ordinarios,18 estos por supuesto deben estar teoricamente
preparados para asumir esa grave responsabilidad.
Pero la cuestión no es fácil: la constitucionalización del derecho implica fundamentalmente, y
antes que todo, una revolución cultural que como todo cambio cultural es de largo aliento. No depende
entonces, aunque se deba comenzar por ahí, de un simple proceso de formación o capacitación de los
operadores jurídicos, sino que es en realidad una cuestión de decisión ideológica personal y colectiva:
los jueces constitucionales, en el contexto del neoconstitucionalismo se convierten por propia
definición, en agentes revolucionarios y por lo tanto en sujetos progresistas.
15
ver: Ross A., Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, pp. 99
Sobre esta visiòn reralista del derecho vigente Ver Ross A., Op. Cit. pp 55 a 105.
17
Sobre la diferencia entre enunciado normativo y Norma vigente Ver: Atienza M. El Derecho Como
Argumentación, Editorial Ariel Barcelona 2007.
18
Recordemos que de acuerdo con el modelo constitucional ecuatoriano vigente la defensa de los derechos
fundamentales no es tarea de la Corte Constitucional como ente especializado de control de constitucionalidad,
como ocurre en el modelo clásico kelseniano de control de constitucionalidad, sino que es un modelo mixto
parecido al colombiano donde los jueces ordinarios son jueces de los derechos fundamentales.
16
Y esa situación es algo que no depende de la mayor o menor independencia del juez, sino de la
asunción de nuestra condición de realizadores concretos de los valores y principios de la Constitución
y de nuestra apropiación entusiasta del constitucionalismo como ideología.
Como ven el reto es inmenso, por el riesgo tan grande de fracaso y la labor futura titánica, pero
sin lugar a dudas emocionante y sustancial para el futuro de nuestra sociedad.
IV. CONCLUSIÓN
Llegados aquí es necesario construir una conclusión provisional. Lejos de la imagen apocalíptica
de muchos juristas ecuatorianos que identifican la constitucionalización del derecho con el “fin de la
república”, el proceso constituyente de 2008 ha representado un fortalecimiento sin precedentes en la
historia jurídica del país de su función pues la nueva Constitución les entrega la grave misión de ser
los garantes últimos y definitivos de la eficacia del modelo constitucional en su conjunto.
Existe un fortalecimiento objetivo de la jurisdicción porque los jueces ordinarios, que antes eran
meros guardianes de la legalidad hoy en día son, por disposición de la Constitución, todos ellos jueces
constitucionales; pero también porque el ejercicio de aplicación del derecho en este nuevo contexto de
constitucionalización del derecho cambia radicalmente: a partir de ahora la principal herramienta del
juez ya no es la ley sino la Constitución y los valores constitucionales; finalmente el uso de la
Constitución, esto es su interpretación, no es igual que la interpretación de la ley, al ser la Constitución
un conjunto normativo abierto compuesto en su mayor parte de valores y principios, la labor
hermenéutica no puede basarse ya en los métodos clásicos de interpretación creados por Savigny, sino
que cobra sustancial fuerza la retórica y argumentación racional como métodos de solución de los
problemas constitucionales.
El juez en definitiva se transforma por obra de la Constitución y sus valores en el principal agente
político del cambio revolucionario que vive nuestro país, y esto no es baladí.
Muchas Gracias.