Poligamia y derechos laborales: posibles interacciones

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
SOCIEDAD INTERNACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
X CONGRESO EUROPEO DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sevilla, España
21 al 23 de septiembre de 2011
POLIGAMIA Y DERECHOS LABORALES: POSIBLES INTERACCIONES
PONENCIA A LA QUE SE ADSCRIBE
EL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS RELACIONES LABORALES ANTE
LOS CAMBIOS ECONÓMICOS Y SOCIALES
Iván Antonio Rodríguez Cardo
Profesor Titular (interino)
Universidad de Oviedo
España
RESUMEN
La poligamia está tipificada en España como delito, y se considera un acto contrario al
orden público. Sin embargo, los tribunales han llegado a reconocer efectos a todos los
matrimonios en materia de pensión de viudedad. En este contexto, deben clarificarse las
consecuencias de esa situación en la esfera jurídico-laboral, pues determinados
derechos, en particular los de conciliación, se vinculan al matrimonio, y es necesario
determinar si todos los cónyuges en matrimonios poligámicos tienen tal condición a
efectos legales, o si, en cambio, sólo se considera cónyuge al primero de todos ellos.
SUMARIO
1. Introducción
2. La prohibición legal de la poligamia
3. ¿El orden público como límite infranqueable?
4. Repercusiones laborales de la poligamia
a) Presunción de trabajo familiar
b) Permisos
c) Reducciones de jornada
d) Traslados
e) Excedencias
f) Extinción del contrato
5. Conclusiones
1. Introducción
La inmigración es sinónimo de diversidad. Si las tradiciones, los rasgos
culturales o las creencias religiosas varían incluso entre regiones de un mismo país, las
diferencias se acentúan cuando la persona proviene de otro Estado, y más si el lugar de
origen se sitúa en un entorno cultural muy distinto. Como es sabido, el Corán, en el Sura
4, apartado 3, afirma lo siguiente: «si teméis no ser equitativos con los huérfanos,
entonces, casáos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero si teméis no
obrar con justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas. Así, evitaréis mejor el
obrar mal». Ese es el pasaje que justifica la aceptación de la poligamia por parte de los
Estados de tradición islámica.
La poligamia despliega sus efectos, principalmente, en el orden civil, pero
también puede repercutir en la esfera laboral –y de Seguridad Social-, lo que obliga a
interrogarse sobre la adecuación de la normativa española a esa realidad. El aumento de
la inmigración hace cada vez más factible que se susciten situaciones potencialmente
litigiosas, y en las que las reglas sobre conciliación o compatibilización de la vida
laboral y familiar adquieren una nueva dimensión.
El Derecho del Trabajo, por consiguiente, se ve obligado a dar respuesta a
situaciones novedosas, que no tienen fácil encaje en los parámetros que han servido para
diseñar las normas laborales. Pese a que la diversidad familiar es un factor que explica
alguna de las reformas recientes en materia de jornada de trabajo (interrupciones,
suspensiones, adaptaciones de jornada), resulta evidente que la poligamia no se
encontraba en la mente del legislador. Las razones podrían ser múltiples, pero entre
ellas, destaca, a buen seguro, que esa es una práctica ilícita en España, que se tipifica
como delito.
No será objeto del presente estudio la posible repercusión de la poligamia en
materia de Seguridad Social, en particular respecto de la pensión de viudedad, pues en
presencia de varios cónyuges aparentemente legítimos la atribución de la condición de
beneficiario suscita problemas específicos1.
1
Vid. SSTSJ de Galicia de 2-4-2002 (recurso de suplicación 4795/1998), de Cataluña de 30-7-2003
(recurso 2864/2002), de Madrid de 29-7-2002, 26-12-2003 y 31-5-2005 (recursos de suplicación
3180/2002, 5943/2003 y 2344/2005) y de Valencia de 6-6-2005 (recurso de suplicación 1558/2005).
2. La prohibición legal de la poligamia
La poligamia, en sus dos vertientes de poliandria (mujer casada con dos o más
hombres) y, la más frecuente, poliginia (varón unido a dos o más esposas), es una
práctica prohibida por el ordenamiento español. En efecto, el art. 217 CP tipifica como
delito la celebración «de segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste
legalmente el anterior», y establece como sanción una «pena de prisión de seis meses a
un año». Aunque la aplicación de la Ley Penal está supeditada a un riguroso criterio
territorial (art. 8.1 CC), el art. 23 LOPJ aclara que el orden penal de la jurisdicción
puede extenderse más allá del territorio español, pero se exigen una serie de requisitos
que, en conclusión, no permiten perseguir el matrimonio bígamo o polígamo entre
extranjeros celebrado de acuerdo a su legislación específica en otro país, pero sí el de un
español contraído fuera de España2.
En ese contexto, cuando uno de los contrayentes es español únicamente se
tomará en consideración el primer enlace, pues es nulo el matrimonio celebrado por
personas ya ligadas por un anterior vínculo matrimonial (art. 73.2 CC, en relación con el
art. 46.2 del mismo texto legal). Sin embargo, la capacidad matrimonial se rige por la
ley personal, que viene determinada por la nacionalidad (art. 9 CC); en consecuencia,
aunque el ordenamiento español haya optado por la monogamia3, no puede impedir que
en otros se reconozcan como válidos varios vínculos matrimoniales simultáneos; de este
modo, si su ley personal lo admite un extranjero podría contraer dos o más matrimonios
al mismo tiempo sin que por ello incurra en el delito tipificado por el art. 217 CP.
La conclusión resulta obvia si el matrimonio se celebra fuera de España, aunque
pudiera resultar más dudosa la calificación del enlace celebrado en España por
extranjeros conforme a su ley personal. El bien jurídico protegido por el precepto penal
«es el matrimonio, como institución nuclear de la estructura jurídica de la familia, y
cuyo carácter monogámico y estatuto jurídico se ven lesionados» ante la celebración de
segundo o ulterior matrimonio4, por cuanto «lo que se protege, en definitiva, es la
institución matrimonial monogámica como única institución lícita para modificar el
estado civil a través del matrimonio»5; lógicamente, cuando un ordenamiento jurídico
2
Vid. STS (Penal) de 3-7-1989 (Recurso de casación 3015/1986).
Vid. STS (Penal) de 31-1-1986 (Id. Cendoj: 28079120011986100530).
4
Cfr. J.J. GONZÁLEZ RUS, “Delitos contra las relaciones familiares”, en M. COBO DEL ROSAL
(Dir.), Compendio de Derecho Penal español (Parte Especial), Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 350.
5
Cfr. F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal (Parte Especial), Decimocuarta Edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pág. 290.
3
configura el matrimonio a partir de valores diferentes, y a ese ordenamiento remite la
ley personal de los contrayentes, tales consideraciones decaen, porque el ordenamiento
español presupone que el segundo matrimonio implica adulterio, atenta «contra la
dignidad»6 y lesiona derechos subjetivos del primer cónyuge.
Desde esa perspectiva, el matrimonio polígamo celebrado por extranjeros
conforme a su ley personal no parece encajar en el tipo penal, pero aun así podría
reputarse nulo7, por contrario al orden público, como se desarrollará en el epígrafe
siguiente. Conviene asimismo traer a colación el art. 16 CE, que consagra la libertad
religiosa; el matrimonio poligámico celebrado por personas legitimadas para ello por su
ley personal no atenta contra las libertades públicas y derechos fundamentales, ni contra
la seguridad y salud de los demás, y ni siquiera contra la moralidad pública justamente
entendida, únicos límites a ese derecho fundamental a tenor del art. 3 LO 7/1980, de 5
de julio, de Libertad Religiosa.
3. ¿El orden público como límite infranqueable?
El matrimonio poligámico es muestra, probablemente, de un conflicto de
civilizaciones que plantea interesantes cuestiones desde la perspectiva de los derechos
sociales8. La normativa laboral española no prevé reglas específicas sobre la poligamia,
porque las limitaciones al derecho de reagrupación familiar tienen otra significación
(art. 17 LOE). En esa situación de cierto vacío normativo es necesario acudir al
concepto de orden público, para determinar si la poligamia entre extranjeros resultaría
admisible en el ordenamiento español. El art. 12.3 CC es taxativo al disponer que «en
ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden
público». Por su parte, el Reglamento de la UE 44/2001 considera que las obligaciones
de reconocer decisiones y dotar de fuerza ejecutiva no resultan de aplicación a los
documentos públicos de otro país cuando sean manifiestamente contrarios al orden
público del Estado requerido (arts. 34.1 y 57.1).
6
Vid. Resolución de la DGRN de 10-12-2004.
En contra, vid. STEDH Refah Partisi v. Turquía, de 13-2-2003.
8
«Conflicts of civilisation are a fascinating topic of research. However, in practice, these conflicts are
probably among the most difficult to settle»; cfr. M.C. FOBLETS, “Conflicts of Law in Cross-Cultural
Family Disputes in Europe Today. Who will reorient conflicts law?”, en F. STRIJBOSCH y M.C.
FOBLETS, Relations familiales interculturelles, Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati,
Oñati, 1999, pág. 8.
7
En esa línea, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo
español defiende –con el fin de denegar la adquisición de la nacionalidad española por
residencia- que «la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación
española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un
límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC). Entendido el
orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables
sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la
incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la
poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de
aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de
contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art.
217 CP). Es perfectamente ajustado a derecho, por ello, que la Administración española
considere que alguien cuyo estado civil es atentatorio contra el orden público español no
ha acreditado un “suficiente grado de integración en la sociedad española”»9.
Sin embargo, cabe otra interpretación, pues no se produce en este supuesto la
remisión, vía norma de conflicto, a una ley foránea que contraríe el orden público
español, sino que debe determinarse si una institución expresamente proscrita en España
puede desplegar efectos cuando el correspondiente negocio jurídico se celebra
válidamente conforme a la ley aplicable. La cuestión se desplaza al terreno del
reconocimiento de efectos; y en ese contexto el orden público no debe actuar con tanto
rigor, por un elemental respeto a manifestaciones culturales que han de coexistir –y con
mayor intensidad en un futuro cercano- con tradiciones patrias. El orden público no ha
de servir como «instrumento de tutela de la integridad moral de la sociedad nacional»10,
sino como garantía de un nivel mínimo de seguridad y autonomía individual, puesto que
el orden público como límite a la norma de conflicto constituye una excepción, que,
como tal, debe interpretarse restrictivamente. El reconocimiento de efectos, por lo
demás, permite mantener la prohibición, como lesión al orden público, de determinadas
prácticas amparadas en la costumbre de un determinado pueblo, y más aquellas que
vulneran derechos fundamentales como la integridad física, tradicionales en algunas
culturas.
9
Vid. STS (Cont-Adv.) de 26-2-2010 (Recurso de casación 5507/2006).
Cfr. A. MOTILLA DE LA CALLE (Coord.), El matrimonio islámico y su eficacia en el Derecho
Español, Universidad de Córdoba, Córdoba, 2003, pp. 148-149.
10
No se está en presencia de la aplicación de una ley extranjera contraria al orden
público, ni del reconocimiento de una sentencia o documento público con fuerza
ejecutiva, sino únicamente de la admisión de los efectos que son propios a un
matrimonio válidamente celebrado conforme a la ley aplicable. De lo contrario, los
matrimonios poligámicos ni siquiera merecerían la consideración de convivencia de
hecho, al menos si se atiende al sector doctrinal que califica la monogamia como
requisito para el nacimiento de una unión de hecho, aunque el argumento presupone que
se está cometiendo adulterio11. La excepción de orden público, en su acepción más
restrictiva, justifica la negativa al reconocimiento de efectos en España de actos
válidamente celebrados en el extranjero12. Pero si se lleva esta interpretación al extremo,
podría conducir a resultados desproporcionados13.
Como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia francesa14, debe adoptarse un
concepto de orden público «atenuado» en estos supuestos15, que reconozca los
pertinentes efectos a los matrimonios celebrados válidamente conforme a la ley personal
de los contrayentes. Seguramente, la misma conclusión debiera haberse adoptado,
aunque ahora ya carece de relevancia, respecto de los matrimonios homosexuales
celebrados válidamente en otro Estado; el matrimonio póstumo, que excepcionalmente
se reconoce en otros países a las parejas de los fallecidos en combate, podría constituir
un ejemplo más de aplicación de la doctrina del orden público atenuado.
4. Repercusiones laborales de la poligamia
11
Vid. E. ESTRADA ALONSO, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil español, Segunda
Edición, Civitas, Madrid, 1986, pp. 69-70.
12
Vid. SAP de Barcelona de 10-5-2004 (JUR 181213).
13
A modo de ejemplo, esa interpretación obligaría a denegar la totalización de períodos de cotización en
otros países –incluso de la UE- cuando esos períodos se correspondan con el trabajo de un menor de
dieciséis años en actividades no artísticas, por más que conforme a la ley personal del menor y en el país
de ejecución del trabajo tal prestación de servicios estuviera admitida.
14
«La réaction à l´encontre d´une disposition contraire à l´ordre public n´est pas la même suivant qu´elle
met obstacle à l´acquisition d´un droit en France ou suivant qu´il s´agit de laissez se produire en France
les effets d´un droit acquis sans fraude à l´étranger et en conformité avec la loi ayant compétence en
vertu du droit internacional privé français»; cfr. sentencias de la Cour de Cassation Chemouni vs.
Chemouni de 28-1-1958 y 19-2-1963; pueden consultarse en B. ANCEL e Y. LEQUETTE, Grands arrêts
de la jurisprudence française de droit international privé, Tercera Edición, Dalloz, 1998, pp. 235 y ss.
15
En Francia, la doctrina del «orden público atenuado» tiene efectos en el ámbito del Derecho Privado
(liquidación del régimen económico matrimonial, alimentos, sucesiones) y no vincula al Sistema de
Seguridad Social, porque una de las causas del rechazo a los matrimonios poligámicos en los Estados
occidentales, o al menos así lo ha apuntado un sector doctrinal, es el coste económico que ello supondría
para los poderes públicos; vid. J. ZAMORA, El Derecho Internacional Privado ante el matrimonio
poligámico: experiencias francesa y británica y su eventual repercusión en España, Revista de Derecho
Privado, 1982, pp. 112 y ss.; A.P. ABARCA JUNCO (Dir.), Derecho Internacional Privado, Volumen II,
Segunda Edición, UNED, Madrid, 2004, pp. 100-102.
Los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar tienen como propósito
que la condición de trabajador no interfiera desmedidamente en la esfera familiar, y
viceversa. La evolución del concepto de familia no permite centrar exclusivamente la
atención en las familias tradicionales. Ese reduccionismo perjudicaría la efectividad de
las normas, e incluso podría incurrir en discriminación [arts. 4.2.c) y 17 ET]. La
poligamia es una forma matrimonial admitida por la ley personal de los contrayentes, y,
si se reconocen sus efectos en España a partir de la doctrina del orden público atenuado,
el trato desigual con distintas formas de convivencia no parece justificarse. No obstante,
el ejercicio de derechos vinculados al matrimonio cuando un mismo trabajador tiene
varios cónyuges simultáneamente es una situación desconocida en nuestro derecho, y
por ello difícil de articular.
a) Presunción de trabajo familiar
La poligamia puede generar dificultades interpretativas en el terreno de la
presunción de trabajo familiar. Esa actividad, como se sabe, no se considera relación
laboral salvo prueba en contrario [art. 1.3.e) ET]. A estos efectos, es familiar el
cónyuge, pero no el mero conviviente, de modo que la prestación de servicios para una
pareja de hecho hace entrar en juego otra presunción, la de laboralidad (art. 8.1 ET). De
este modo, si no se reconocen efectos a los matrimonios poligámicos la presunción de
trabajo familiar sólo sería de aplicación, en el mejor de los casos, al considerado como
cónyuge legítimo –el primero-, mientras que el resto habría de atenerse a la presunción
de laboralidad.
En cambio, el reconocimiento de efectos a todos los matrimonios a partir de la
doctrina del orden público atenuado ha de repercutir en aquellas situaciones en las que
el ordenamiento laboral toma como referencia al cónyuge. En consecuencia, se ve
afectada la presunción de trabajo familiar, que se extendería a cualquiera de los
cónyuges, incluso a todos ellos a la vez si prestasen servicios para la persona con quien
han contraído matrimonio, con las repercusiones –positivas o negativas- que ello puede
ocasionar.
Ahora bien, cuando la prestación de servicios no se produce entre cónyuges, sino
entre personas que «comparten» un mismo cónyuge, la presunción de laboralidad
operaría en toda su intensidad, porque no hay grado de parentesco alguno, ni por
consanguinidad ni por afinidad, salvo redefinición de este último, que daría lugar a una
«asimilación a la afinidad».
b) Permisos
Como es sabido, el art. 37.3.a) ET concede al trabajador quince días naturales
retribuidos en caso de matrimonio. Es un permiso clásico, concebido para un modelo de
familia tradicional; por eso, su disfrute parecía estar limitado a una única ocasión. Sin
embargo, la posibilidad de romper el vínculo matrimonial y celebrar un nuevo enlace
obliga a plantearse si el derecho a este permiso puede ejercitarse más de una vez.
El art. 37 ET no se pronuncia, y de su tenor literal no se desprende ninguna
limitación. En consecuencia, es posible que en caso de matrimonios sucesivos el
trabajador disfrute de este derecho cada vez que se case. Desde la modificación operada
por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el juego combinado de los arts. 81 y 86 CC permite
solicitar el divorcio una vez transcurridos tres meses de matrimonio, o incluso antes
«cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o
de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio». Por
consiguiente, es posible que una misma persona contraiga matrimonios sucesivos en un
breve espacio de tiempo, y no hay sustento legal claro para denegar el permiso; así lo
dispone explícitamente algún convenio colectivo16.
En ese contexto, y siempre que se acepte que el segundo o ulterior matrimonio
es susceptible de producir efectos en España (difícilmente se podrán considerar válidos
en tanto el concepto de orden público no cambie), no se aprecia obstáculo para que el
trabajador polígamo pueda disfrutar de ese derecho después de cada enlace; es más,
algunos convenios colectivos –desde luego no pensando en la poligamia- mejoran la
duración del permiso para el segundo o ulterior matrimonio17.
Como propuesta de lege ferenda, sería recomendable que el legislador
estableciese algún límite al disfrute de estos permisos (una vez al año, o cada dos años),
para compatibilizar los distintos intereses en juego, porque no parece razonable que el
16
Vid. art. 24.1 del Convenio colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la Región de Murcia
(BORM de 7 de noviembre de 2007)
17
El art. 20.a) del Convenio colectivo para confitería, pastelería, masas fritas y turrones de la Región de
Murcia (BORM de 27 de enero de 2011), reconoce un permiso retribuido de quince días naturales en caso
de matrimonio, pero aumenta la duración a veinte días naturales «si es en segundas o restantes nupcias».
trabajador pueda disfrutar de varios meses de permiso retribuido en un mismo año por
la misma causa. Como se apuntó, no es un problema limitado a la poligamia, pues la
reducción de los plazos para el divorcio puede plantear problemas similares respecto de
españoles, agudizados por el eventual reconocimiento convencional del permiso a las
parejas de hecho.
Asimismo, debería plantearse la licitud de una cláusula convencional –nunca de
una decisión unilateral del empresario- que redujese –o eventualmente suprimiese- la
duración del permiso para segundas y ulteriores nupcias. En este sentido, algún
convenio colectivo ya impide volver a ejercitar este derecho si el permiso se ha
disfrutado con anterioridad dentro de un determinado plazo18. Una interpretación literal
del art. 37 ET conduciría a considerar la cláusula nula –el precepto legal no establece
limitaciones-, pero esa primera aproximación habría de matizarse, por cuanto el
contexto social ha cambiado sustancialmente desde la aprobación de la norma, y deben
valorarse otros factores, principalmente la afectación al empresario, pues se trata de un
permiso retribuido. En último término, aunque no parece admisible una cláusula
convencional que proceda a una supresión total del permiso para segundas o ulteriores
nupcias, sí parecen legítimas ciertas restricciones, en forma de plazos mínimos para
solicitar nuevamente su disfrute.
El coste económico en tales situaciones, por cierto, podría esgrimirse como un
argumento empresarial para justificar el despido de un trabajador, o, en su caso, la no
renovación del contrato. La extinción motivada por el disfrute de este permiso en varias
ocasiones quizá merecería la calificación de despido improcedente, y no nulo, pues no
se aprecia una causa discriminatoria, sino la reacción del empleador ante un perjuicio
económico que puede resultar desmedido.
Junto al permiso por matrimonio, la poligamia también puede repercutir en el
permiso de dos días –o cuatro con necesidad de desplazamiento- «por el nacimiento de
hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o
intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad» [art. 37.3.b) ET]. Desde luego,
ninguna dificultad se aprecia para reconocer el permiso por nacimiento de hijo en
supuestos de poligamia, porque el vínculo que une a los progenitores resulta en tal caso
indiferente.
18
Dos años, a tenor del art. 36 del IV Convenio Colectivo Sectorial de las Cadenas de Tiendas de
Conveniencia.
En relación con los permisos por infortunio familiar, es claro que pese a su
omisión debe considerarse incluido al cónyuge, como en su momento advirtiera el
TCT19. El art. 48 EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril) no alude a los «parientes», a
diferencia del ET, sino a los «familiares», lo que sin duda facilita la interpretación
favorable a la inclusión del cónyuge. En cambio, el conviviente de hecho se encuentra
excluido, salvo que por convenio colectivo se disponga lo contrario20.
En tal contexto, se genera la duda de si el permiso puede ser utilizado ante el
infortunio de cualquiera de los cónyuges del trabajador polígamo. En ausencia de
restricciones legales, la solución, nuevamente, depende del reconocimiento de los
efectos de esa clase de uniones. En caso de considerar nulo el segundo o ulterior enlace,
el trabajador no podría ejercitar el derecho al permiso ni siquiera valiéndose de la
cláusula convencional de extensión a los convivientes de hecho, pues, como se dijo, las
reglas sobre uniones de hecho siempre presuponen que ninguno de los convivientes está
casado, como claramente se deduce, por ejemplo, del art. 174.3 LGSS, en relación con
la pensión de viudedad («no hallándose impedidos para contraer matrimonio»). En
cambio, el reconocimiento de los efectos de tales matrimonios permitiría al trabajador
recurrir a ese permiso ante el infortunio de cualquiera de sus cónyuges, solución
seguramente más respetuosa con la diversidad que puede predicarse en la actualidad del
concepto de familia, aunque con efectos distorsionadores desde la perspectiva jurídica,
económica y de la organización empresarial.
c) Reducciones de jornada
Las situaciones de reducción de jornada por motivos de conciliación de la vida
laboral y familiar no se ven afectadas prima facie por el estado civil del trabajador. La
reducción de jornada por lactancia (art. 37.4 ET), por nacimiento de hijos prematuros o
necesitados de hospitalización (art. 37.4 bis ET), guarda legal y cuidado de un menor
afectado por cáncer (art. 37.5 ET) se reconocen, aunque no en posición equiparable, al
«padre» y a la «madre», de modo que la poligamia no juega ningún papel, porque la
condición de progenitor no depende del estado civil. La misma respuesta procede en
relación con los descansos de maternidad y de paternidad (arts. 48.4 y 48 bis ET), cuya
problemática, a estos efectos, es idéntica.
19
20
Vid. STCT 18-10-1988 (Ar. 485).
Vid. STSJ de Cataluña de 26-5-2006 (Recurso de suplicación 2811/2005).
En cambio, y de modo análogo a lo expuesto en el apartado anterior, la
reducción por guarda legal puede suscitar una problemática específica en situaciones de
poligamia. Esa reducción de jornada no se reconoce exclusivamente para el cuidado de
menores, sino también cuando el trabajador «precise encargarse del cuidado directo de
un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de
edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo, y que no desempeñe
actividad retribuida». Pese a la omisión del cónyuge, una interpretación finalista del
precepto obliga a considerarlo comprendido, máxime cuando sobre los miembros de la
pareja recae la obligación legal de «socorrerse mutuamente» (art. 68 CC). En
situaciones de poligamia se plantea la misma disyuntiva que en relación con los
permisos, puesto que del reconocimiento de efectos a los distintos matrimonios
dependerá que el trabajador pueda ejercitar lícitamente estos derechos cualquiera que
sea el cónyuge que necesite cuidados.
d) Traslados
El estado civil también es determinante para acceder a ciertos derechos
reconocidos a consecuencia de un traslado. En primer lugar, la compensación por gastos
de traslado debe comprender «tanto los gastos propios como los de los familiares a su
cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los
límites mínimos establecidos en los convenios colectivos» (art. 40.2 ET). En segundo
lugar, el art. 40.3 ET reconoce el derecho a la reagrupación familiar, puesto que «si por
traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la
misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de
trabajo».
No parece problemático que estas previsiones se apliquen en casos de poligamia,
siempre que se reconozcan los efectos al matrimonio válidamente celebrado conforme a
la ley personal. En caso contrario, el primer matrimonio –que se consideraría el único
legítimo- generaría el derecho a la reagrupación familiar, mientras que si esa situación
tuviera lugar entre cónyuges unidos por segundo o ulterior matrimonio no cabría
recurrir a ese precepto. El convenio colectivo podría reconocer a los convivientes more
uxorio el derecho a esa reagrupación, y pese a que un matrimonio polígamo no es
equiparable a la convivencia de hecho, impedir la reagrupación en tal situación es una
opción claramente contraria al espíritu de las normas de conciliación de la vida laboral y
familiar, máxime cuando el empleador únicamente dé ocupación a uno de los cónyuges,
además de a quien ha sido objeto de traslado.
e) Excedencias
La excedencia por cuidado de hijos no suscita problemas particulares en
situaciones de poligamia, pues lo determinante, de nuevo, es la condición de progenitor.
En cambio, la excedencia por cuidado de otros familiares (art. 46.3 ET) plantea
idénticas dificultades que los permisos por infortunio familiar y la reducción de jornada
por guarda legal, ante la ausencia de mención expresa al cónyuge.
En efecto, esa modalidad de excedencia se justifica «para atender al cuidado de
un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de
edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no
desempeñe actividad retribuida». Pese a la omisión, el cónyuge ha de considerarse
comprendido en ese apartado, por razones similares a las que ya se expusieron en los
apartados relativos a permisos y reducciones de jornadas. Además, no puede olvidarse
que el cónyuge, aunque no es pariente, sí forma parte de la familia, y el art. 46.3 ET
alude expresamente a familiares, y no a parientes, lo que sin lugar a dudas facilita una
interpretación en ese sentido.
En situaciones de poligamia, y siempre bajo la premisa de que se reconocen los
efectos a todos los matrimonios válidamente celebrados conforme a la ley personal de
los contrayentes, el trabajador podría solicitar una excedencia para cuidar de cualquiera
de sus cónyuges. Como se sabe, la reserva de puesto de trabajo se extiende hasta un
máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general,
y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de una familia de categoría especial. A
efectos del reconocimiento de la condición de familia numerosa la Ley 40/2003, de 18
de noviembre (art. 2), no permite computar a más de dos «ascendientes». Es decir,
cualquiera que sea el número de matrimonios, sólo cabe computar al trabajador y a uno
de sus cónyuges. Por supuesto, todos los hijos, siempre que cumplan las condiciones del
art. 3 de esa norma, habrán de computarse con independencia de que uno de sus
progenitores sea distinto.
f) Extinción del contrato
La poligamia del trabajador no parece justa causa para la extinción del contrato,
pues no se aprecia que esa situación familiar pueda afectar a las obligaciones laborales.
Por supuesto, pueden imaginarse situaciones, pero son más supuestos de laboratorio que
circunstancias con visos de realizarse. A modo de ejemplo, cabría pensar en un
trabajador extranjero que prestase servicios para una empresa de tendencia (v.gr.,
colegio religioso católico), y que posteriormente se convirtiera al Islam y practicase la
poligamia. Seguramente en ese contexto podría considerarse que la situación familiar
del trabajador es manifiestamente contraria al ideario del centro21, y por tanto justa
causa de despido (objetivo por ineptitud sobrevenida, porque no se incurre en un
incumplimiento grave y culpable merecedor de un despido disciplinario).
Resulta más realista valorar si la poligamia puede tener alguna incidencia en la
causa de despido disciplinario que contempla el art. 54.2.c) ET, que alude a «las ofensas
verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los
familiares que convivan con ellos». Todos los cónyuges son familiares si se admite que
el matrimonio polígamo ha de tener efectos. Ahora bien, aun en caso contrario, y pese a
que en sentido estrictamente técnico no se generaría esa relación familiar, la evidente
analogía obliga a decantarse por la misma solución aunque se defienda que el segundo o
ulterior matrimonio resultan nulos. Una ofensa verbal o física grave a una persona que
convive con un trabajador tiene entidad suficiente por sí misma para justificar el
despido, sin que parezca adecuado recurrir al principio pro operario para reducir la
sanción, ante la notoria gravedad de la conducta del ofensor.
Por supuesto, también cabría proceder al despido disciplinario cuando la
poligamia sea la razón por la que se acosa al empresario o a las personas que trabajan en
la empresa, puesto que esa configuración familiar encajaría en la referencia a la
«religión» o a las «convicciones» [art. 54.2.g) ET]. Pero en otro caso, más allá de lo
señalado para las empresas de tendencia, o en algún otro supuesto excepcional en el que
pueda producirse un daño real a los intereses de la empresa, parece evidente que el
despido decidido por el hecho de que el trabajador practique la poligamia es nulo, no
sólo porque afecte al estado civil, sino porque en último término supone un ataque a la
libertad religiosa.
5. Conclusiones
21
Vid. SSTC 5/1981, de 13 de febrero, STC 77/1985, de 27 de junio, y 47/1985, de 27 de marzo.
La capacidad matrimonial se rige por la ley personal (art. 9.1 CC), y ello puede
provocar una serie de distorsiones en la normativa laboral cuando la situación familiar
del trabajador no se ajuste a los cánones clásicos, sino que responda a los parámetros de
otra tradición cultural. Pese a que «desde la Constitución cabe postular la “neutralidad”
de los sistemas de protección social respecto a las distintas opciones familiares»22, el
Derecho del Trabajo sitúa en una posición de privilegio al cónyuge como sujeto que por
irradiación puede disfrutar de ciertos beneficios. La concepción del matrimonio en
España se asienta en una serie de valores muy ligados a la doctrina católica, y ello
puede chocar con la tradición de otros países.
Esa es, seguramente, una de las principales razones que explican la resistencia a
reconocer efectos a los matrimonios poligámicos válidamente reconocidos conforme a
una ley foránea. Es cierto que en el caso musulmán pueden traerse a colación
argumentos basados en la discriminación por razón de sexo, pero en todos ellos se parte
de la desigualdad de la mujer, y no resultarían extrapolables a los supuestos en los que
una mujer pudiera contraer matrimonio con varios hombres. Parece más conveniente
buscar un argumento con virtualidad en cualesquiera situaciones.
En el contexto actual, caracterizado por el notable incremento de la inmigración,
el respeto a las libertades ideológica y religiosa, por un lado, y el propósito de impulsar
las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, por otro, justifican el
reconocimiento de efectos de los matrimonios poligámicos válidamente celebrados
conforme a la ley personal de los contrayentes; cuestión distinta es la conveniencia de
que el legislador introduzca ciertas cautelas, en orden a reducir el coste económico y
organizativo que habrían de afrontar las empresas.
Una solución de esa índole resulta más adecuada que la situación actual,
marcada por una notable indefinición. Si se apuesta por que sólo es válido el primer
matrimonio, y nulos los ulteriores, los problemas prácticos podrían multiplicarse,
porque la acreditación del orden de celebración no siempre es sencilla, e incluso podrían
haber tenido lugar matrimonios simultáneos. Resulta dudoso que el aplicador de la
norma pueda priorizar entre varios cónyuges -todos ellos legítimos conforme a su ley
personal- con base en criterios no definidos (el primero en el tiempo habitualmente,
pero ese tiempo puede ser el de celebración del matrimonio, o el de la solicitud del
derecho correspondiente, o el de la entrada en España o el de conocimiento y/o
22
Cfr. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Seguridad Social, maternidad y familia, RL, nº
14, 2000, pág. 4.
reconocimiento del enlace por el ordenamiento español); a la postre, hacer de mejor
derecho a un cónyuge que a otro por un mero factor temporal podría resultar
incoherente, e incluso discriminatorio por razón de sexo si se deja al arbitrio de uno solo
de los contrayentes, normalmente el varón.
La posibilidad de fraude existe, en la medida en que si el trabajador reside en
España con uno sólo de sus cónyuges, difícilmente le será exigido que acredite si tiene
otros cónyuges en su país de origen, y cuál es el orden de celebración de los
matrimonios. Esa inseguridad jurídica aconseja que el legislador prevea explícitamente
estas cuestiones, que, en verdad, servirán asimismo para resolver ciertas dificultades que
se plantean con españoles, precisamente por la paulatina flexibilización en las reglas
sobre extinción del vínculo matrimonial.
BIBLIOGRAFÍA: ALENDA SALINAS, M., Matrimonio religioso y delito estatal de bigamia, Revista
Española de Derecho Canónico, nº 55, 1998 y “Poligamia musulmana y unión de hecho”, en AA.VV.,
J.M. MARTINELL y M.T. ARECES PIÑOL (Ed.), Uniones de hecho, Universidad de Lérida, Lérida,
1998; CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Matrimonio y parejas de hecho”, en A.L. CALVO
CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho de familia internacional, Colex, Madrid,
2003; FOBLETS, M.C., “Conflicts of Law in Cross-Cultural Family Disputes in Europe Today. Who will
reorient conflicts law?”, en F. STRIJBOSCH y M.C. FOBLETS, Relations familiales interculturelles,
Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, Oñati, 1999; LOIS GONZÁLEZ, M., ¿Cuál es el
valor del multiculturalismo para las mujeres? Género y tolerancia en el contexto de la inmigración
europea, RIPS (Revista de Investigaciones Políticas y Sociológicas), vol. 4, nº 001, 2005;
LOUSSOUARN, Y., BOUREL, P., y DE VAREILLES-SOMMIÈRES, P., Droit internacional privé,
Octava Edición, Dalloz, París, 2004; MORETÓN TOQUERO, M.A., Delitos contra las relaciones
familiares: matrimonios ilegales, Bosch, Barcelona, 2001; MOTILLA DE LA CALLE, A., (Coord.), El
matrimonio islámico y su eficacia en el Derecho Español, Universidad de Córdoba, Córdoba, 2003;
OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, P., La celebración y el reconocimiento de la validez del
matrimonio en Derecho Internacional Privado español, Aranzadi, Pamplona, 2002; PRATS CANUT,
J.M., “Delitos contra las relaciones familiares”, en G. QUINTERO OLIVARES (Dir) y F. MORALES
PRATS (Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Tercera Edición, Aranzadi,
Pamplona, 2002; SEGRELLES DE ARENAZA, I., “Reflexiones sobre la constitucionalidad del delito de
bigamia”, en AA.VV., Política criminal y reforma penal, EDERSA, Madrid, 1993; VARGAS GÓMEZURRUTIA, M., Matrimonio poligámico, orden público y extranjería, AL, nº 33, 2003; VEGA
GUTIÉRREZ, A.M., La unidad del matrimonio y su tutela penal. Precedentes romanos y canónicos del
delito de bigamia, Comares, Granada, 1997; ZAMORA, J., El Derecho Internacional Privado ante el
matrimonio poligámico: experiencias francesa y británica y su eventual repercusión en España, Revista
de Derecho Privado, 1982.