Reflexiones La segunda mitad del año, y en particular el último

Reflexiones
La segunda mitad del año, y en particular el último trimestre, estuvo marcado por dos
cuestiones de fuerte gravitación institucional: el fallo de la Corte Suprema sobre la Ley de
Medios y el proyecto de reforma del Código Civil.
Ambas cuestiones han generado un intenso debate político e institucional, en especial en la
comunidad jurídica.
El fallo de la Corte en el caso “Clarín” cerró una larga etapa sobre la discusión de la
constitucionalidad de la Ley de Medios, para abrir otra relativa a la implementación
específica de la adecuación del Grupo Clarín a las exigencias y restricciones sobre el
número de licencias y porcentajes de mercado que establece la nueva ley. Justamente, se
abre un nuevo potencial debate a la luz de una serie de lineamientos fijados por el citado
fallo relativas a la necesidad de una aplicación no discriminatoria de dicha ley por una
autoridad regulatoria políticamente independiente, condición que dudosamente cumplen las
autoridades del AFSCA.
El fallo de la Corte Suprema tiene una serie de implicancias y generó repercusiones que
trascienden el caso particular.
En primer lugar, y con total independencia de la opinión que se tenga acerca del contenido
de la decisión de la Corte, el dictado de la sentencia en cuestión ocurrió en un momento y
circunstancias que poco contribuyeron a la credibilidad de la Corte Suprema (o al menos de
alguno de sus miembros) como órgano independiente del poder político. Es que el fallo se
dictó en forma inmediata (solo dos días después) a la elección legislativa en la que el
gobierno sufrió un fuerte retroceso respecto de su apoyo en la anterior elección general del
2011. Por ello, la oportunidad de su dictado fue percibido como una incursión de la Corte
en la arena política que desplazó de la atención pública el impacto del resultado electoral.
En relación al contenido del fallo, sus repercusiones trascendieron el caso “Clarín”, y la
decisión específica relativa a la constitucionalidad de la Ley de Medios.
El voto mayoritario integrado por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y
Petracchi, para fundar su decisión, incursionó en una serie de consideraciones –quizás
innecesarias para resolver la cuestión específica en debate- en los que no pareciera haberse
puesto especial cuidado sobre sus posibles efectos colaterales en relación al régimen
aplicable a las concesiones, licencias y contratos estatales en general.
Nos referimos al tratamiento que efectuó la sentencia respecto del alcance de los derechos
emergentes de las licencias de radiodifusión que habían sido otorgadas al Grupo Clarín, que
se encontraban plenamente vigentes y habían generado derechos subjetivos.
2
Al fundar su decisión de que el Grupo Clarín debía adecuarse a las limitaciones
sobrevinientes a sus licencias existentes establecidas por la Ley de Medios, y que en varios
casos implican una terminación anticipada de las mismas por vía de desinversión, el voto
mayoritario (con una disidencia de los ministros Maqueda, Fayt y Argibay) equiparó la
situación de dichos licenciatarios a la de quienes no gozan de un derecho adquirido. Es que
no obstante que los actores contaban con una licencia firme, la Corte aplicó a su respecto la
doctrina de que ante cambios legislativos, nadie tiene derecho al mantenimiento de una
situación legal determinada.
El fallo pareció no reparar en que aquella doctrina tradicional de la Corte tiene una
excepción muy clara cuando existen derechos adquiridos, como los emergentes de una
concesión, licencia o contrato.
Es de esperar –y existen circunstancias que permiten ser optimistas al respecto- que este
fallo no será determinante hacia el futuro en relación a dicha cuestión. En primer lugar, las
circunstancias sugieren de que se trató de una decisión influida por el contexto político del
enfrentamiento entre el Gobierno y el Grupo Clarín. Las declaraciones del presidente la
Corte Suprema en la que reconoció haberse reunido poco antes con el Secretario Legal y
Técnico de la Presidencia de la Nación –luego aclaradas en el sentido de que no hablaron
de este caso- contribuyeron a la formación de una impresión de qué criterios políticos
podrían haber influido en la resolución del caso.
En segundo lugar, el fallo contó con una mayoría ajustada: 4 contra 3 votos. Finalmente,
esta Corte, con la misma composición, con el voto de 6 de sus miembros (el Dr. Zaffaroni
no participó) dictó en el año 2009 un fallo en el cual en el contexto de una modificación
legislativa sobreviniente que establecía cargas impositivas, hizo prevalecer los derechos
adquiridos de un concesionario minero al amparo del régimen de promoción minera.
En cuanto a la reforma del Código Civil, se presenta una situación compleja y poco
auspiciante. El Código Civil regula un sinnúmero de cuestiones que afectan la vida diaria
de las personas (desde cuestiones de la personalidad, familia, domicilio, sucesiones hasta
numerosas y variadas relaciones contractuales de diaria aplicación) y se encuentra vigente
desde 1870; es decir, más de 140 años, no obstante contar con múltiples reformas, aunque
la última reforma integral tuvo lugar en 1968. Son varios los países en situación similar:
Francia (1804); España (1888); Alemania (1900); Chile (1855); y Perú (1852).
Por ello, y considerando que un nuevo código regirá por varias décadas, hubiera sido
deseable que la reforma contara con un amplio consenso político y social. Nada de ello
ocurrió, a punto que el proyecto de reforma fue aprobado por la mayoría solitaria del
oficialismo.
Pero, la ausencia de consenso político-social es aún peor. En primer lugar, el proyecto
original en el año 2011 fue el producto de una comisión de los cuales dos de sus tres
3
integrantes (los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci) eran
miembros de la Corte Suprema. Ello presenta una situación no ideal en cuanto a que el
proyecto de reforma fue diseñado por miembros del tribunal de última instancia en su
aplicación. Este proyecto, luego de un significativo esfuerzo de presentarlo en todo el país,
fue archivado, posiblemente como consecuencia del distanciamiento que se produjo entre el
Gobierno y la Corte Suprema en relación a los diferentes proyectos de reforma de la justicia
que debilitaban la independencia de ésta.
Pero, el proyecto de reforma del Código Civil, resurgió súbitamente en forma inmediata del
dictado de sentencia de la Corte Suprema sobre la Ley de Medios.
El análisis de las reformas propuestas trasciende largamente el propósito de estas
reflexiones. No obstante, una de las cuestiones que mayor crítica y resistencia han creado
en la sociedad es la regulación sobre la responsabilidad extracontractual del Estado.
El proyecto de reforma sustituye la regulación uniforme que el Código Civil contiene sobre
la responsabilidad estatal en términos equivalentes a la responsabilidad de cualquier parte
privada, por un sistema consistente en la delegación legislativa a regular la materia por el
Estado Nacional y cada una de las jurisdicciones provinciales y la Ciudad de Buenos Aires.
No sólo se delega la regulación de la responsabilidad estatal y la de los funcionarios
públicos en las partes directamente interesadas, (vgr cada una de las jurisdicciones
involucradas), sino lo que es peor, se establecen pautas tendientes a limitar severamente la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios por sus propios actos ante la sociedad,
consagrando en los hechos un régimen de impunidad. En función de estas pautas, el
Congreso acaba de dar media sanción a una ley que regula la responsabilidad del Estado
Nacional y de sus funcionarios en forma absolutamente limitada y contraria a la evolución
jurisprudencial. Ello afecta no solo a empresas, sino primordialmente a las personas de
carne y hueso, que ante accidentes de las que sean responsables agentes estatales, casos de
“gatillo fácil”, dolo o negligencia de funcionarios públicos, se encontrarán desamparadas en
cuanto a sus posibilidades de obtener resarcimiento económico, en virtud de “limbo”
jurídico originado en la falta de regulación de la materia por la jurisdicción relevante o por
leyes restrictivas que dejan inerme al ciudadano frente a la prepotencia estatal. Además,
esta situación será previsiblemente contraproducente en términos de generar mayor cuidado
y previsión por el sector público.
Sobre el cierre de esta edición, se han producido dos acontecimientos con significación
institucional: una positiva y otra negativa.
La primera, consiste en el anuncio de un principio de acuerdo entre el Gobierno Nacional y
Repsol en relación a la expropiación de las acciones de su propiedad en YPF en abril del
2012. Cualquiera fuera la opinión que pudiera tenerse sobre la conveniencia de tener una
empresa petrolera estatal y el hecho de la expropiación, así como sobre el desempeño de
4
Repsol, resultaba inaceptable que pasado más de 18 meses de la expropiación, el Estado
Nacional no hubiera ofrecido suma indemnizatoria alguna, lo que convertía su accionar en
confiscatorio.
Es positivo pues que el Gobierno haya revisado su conducta al respecto que afectó la
credibilidad de la Argentina, y fue costosa en términos de inseguridad jurídica, pues
influyó negativamente en la realización de inversiones en el sector hidrocarburos que
resultan indispensable para superar el enorme y creciente déficit energético.
No obstante este aspecto positivo, queda el interrogante sobre la razonabilidad de haber
tomado una decisión expropiatoria que exige el pago de grandes sumas, que en ausencia de
la intervención estatal hubieran podido dedicarse a hospitales, vivienda, educación y
justicia, como asimismo a paliar las enormes necesidades sociales que están a la vista.
Por otro lado, resulta preocupante la decisión del Gobierno de impulsar la designación
como conjueces para la Cámara de Casación Penal a una serie de candidatos cuyo mérito
mayor pareciera consistir en ser políticamente cercanos al Poder Ejecutivo, lo que sugiere
un nuevo avance a expensas de la independencia del Poder Judicial.
En las últimas semanas, se modificó positivamente la conducta del Gobierno hacia un
mayor diálogo y reconocer algunos de los muchos problemas que afectan al país y que son
responsables del manifiesto deterioro en las condiciones económicas y sociales ocurridas en
los últimos 2 años.
Sin embargo, si existiera una decisión firme de revertir las tendencias negativas de los
últimos años, es preciso, entre muchas otras cosas, restaurar la seguridad jurídica y la
credibilidad y fortaleza de nuestras instituciones republicanas, particularmente la
independencia del Poder Judicial. La sociedad empieza a tomar conciencia de esta
necesidad imperiosa, aunque el camino por delante es muy largo. Cuanto antes se
comience a transitarlo, antes podrán verse los resultados positivos.
El Director.
5