dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

DICTAMEN 39
DICTAMEN Nº. 39/2000, de 13 de junio.*
Expediente relativo a resolución del contrato con referencia CN-AB-95-120 y denominación “Acondicionamiento de la carretera CM-3218, p.k. 0,000 al 20,000. Tramo:
Intersección CM-332- Valdeganga”.
ANTECEDENTES
Mediante resolución del Consejero de Obras Públicas de fecha 14 de septiembre de
1999, se adjudicó el contrato referido a la empresa FCC C., S.A. en la cantidad de mil cincuenta y nueve millones doscientas ochenta y tres mil seiscientas cuatro pesetas
(1.059.283.604 ptas.), resolución que fue notificada a la empresa contratista con fecha 22 de
septiembre de 1999, según se acredita con el correspondiente acuse de recibo.
Con fecha 7 de octubre de 1999 se formalizó el contrato administrativo entre la empresa contratista y la Consejería de Obras Públicas, acordándose en su cláusula tercera lo siguiente:
“El plazo de ejecución de las obras es de DIECIOCHO (18) MESES, contados desde el
día siguiente al de la firma del Acta de Comprobación de Replanteo.
La comprobación del replanteo tendrá lugar dentro del plazo de UN (1) MES, contado
desde la fecha de aprobación del Plan de Seguridad y Salud de la obra.
La presentación del Plan de Seguridad y Salud de la Obras se presentará en el plazo
máximo de UN (1) MES a contar desde el día siguiente a la firma del presente contrato.
El plazo de garantía es de 24 MESES, desde la Recepción de las obras”.
El citado Plan de Seguridad y Salud de la obra fue aprobado con fecha 21 de enero de
2000 mediante resolución del Director General de Carreteras, Transportes y Comunicaciones, siendo comunicada FCC C., S.A. mediante escrito de 2 de febrero de 2000, sin que
conste en el expediente remitido la fecha de presentación del citado Plan por parte de la
empresa contratista.
Con fecha 6 de marzo de 2000, la Delegación Provincial de la Consejería de Obras
Públicas de Albacete, remitió a dicha Consejería, el acta de comprobación de replanteo de
obra en cuestión, sin suscribir por el adjudicatario, así como un informe elaborado por el
Director de la obra.
En el acta de comprobación del replanteo, de fecha 3 de marzo de 2000, el representante de la empresa contratista expresó su negativa a suscribirla por ser extemporánea al tiempo
que hacía reserva del derecho a solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 150
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por su parte, el Director de las
obras, en su informe de la misma fecha, expone que tras la formalización del contrato “se
iniciaron conjuntamente con la empresa los trabajos de comprobación topográfica y viabilidad técnica del proyecto”, sin que durante el desarrollo de estos trabajos se planteara por
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Ponente: José Sanroma Aldea
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ninguna de las partes “problema alguno respecto a la disponibilidad de los terrenos, su idoneidad y viabilidad del Proyecto”. Afirma igualmente que una vez aprobado el plan de seguridad y salud, con fecha 3 de febrero de 2000, se preparó el acta de comprobación del replanteo, según se puede comprobar en sus archivos informáticos, requiriendo verbalmente a
partir de esa fecha al representante de la empresa adjudicataria en Albacete, D.A.P. sobre la
necesidad de comenzar las obras lo antes posible. Finalmente con fecha 3 de marzo de 2000,
y aprovechando la presencia de dos de los representantes de la empresa en Albacete, D.A.C.
y D.J.E.F., se les planteó la necesidad de formalizar el acta de comprobación de replanteo a
lo cual se negaron.
Con fecha 9 de marzo de 2000, FCC C., S.A. remitió un escrito a la Dirección General
de Carreteras solicitando la resolución del contrato formalizado con la Consejería de Obras
Públicas con fecha 7 de octubre de 1999, al amparo del artículo 150 apartado a) de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas por haberse sobrepasado en exceso el plazo para el levantamiento del acta de comprobación de replanteo.
A la vista de dicho escrito la Consejería de Obras Públicas efectuó dos requerimientos
a la empresa contratista para que procediese a suscribir el acta de comprobación del replanteo y a iniciar la ejecución de las obras, requerimientos que fueron contestados por la misma
aduciendo básicamente que no cabe la suscripción el acta de comprobación de replanteo,
dado que la causa para la resolución tiene su origen en la propia demora de la Administración en levantar dicho acta, y que “la Administración se empecina en dar comienzo a unas
obras sobre las que no se ha firmado su Acta de Comprobación de Replanteo, de manera que
como el plazo para el inicio de la obra se fija precisamente en la firma de ese acta, no existe
hito para el comienzo en su ejecución”.
Tras el correspondiente informe de la Dirección de obra de 10 de abril de 2000, en el
cual se señala que habiendo recorrido, en esa misma fecha, desde Albacete hasta Valdeganga, el tramo de carretera correspondiente a las obras contratadas, se ha observado la ausencia de cualquier actividad relacionada con la obra, el Consejero de Obras Públicas, con fecha 18 de abril de 2000, acordó iniciar el procedimiento de resolución del contrato formalizado por dicha Consejería y FCC C., S.A., el 7 de octubre de 1999, por incumplimiento
culpable de las obligaciones contractuales del adjudicatario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 g) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el art. 127 b) del Reglamento General de Contratación.
Tramitado el correspondiente expediente de resolución contractual el mismo culmina
con la propuesta de resolución formulada por el Secretario General Técnico de la Consejería
de Obras Públicas, con fecha 15 de mayo de 2000, declarando que procede resolver la resolución del contrato formalizado por la Consejería de Obras Públicas y FCC C., S.A. motivada por un incumplimiento culpable de la obligación contractual esencial del contratista de
iniciar la ejecución de la prestación comprometida, con las consecuencias que para el caso
establece el artículo 114.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
- Examinado el expediente que se somete a dictamen se constata que con anterioridad
al acuerdo de inicio del expediente resolutorio, dictado por la Administración con fecha 18
de abril de 2000, el contratista, mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2000, solicitó la
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resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 150, apartado a) de la Ley
13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas que contempla la
demora en la comprobación del replanteo como causa de resolución del contrato de obras.
Ante dicha solicitud, la Administración debió incoar el correspondiente expediente resolutorio a instancias del contratista; acuerdo que no hubiera impedido a la Administración
llevar a cabo las actuaciones que estimó procedentes en el sentido de requerir en dos ocasiones al contratista para que procediese en el plazo de diez días a suscribir el acta de
comprobación de replanteo e iniciase la ejecución de las obras, advirtiéndole de que si así
no lo hiciera se deduciría su voluntad de no realizar la prestación objeto del contrato, lo
que conllevaría el inmediato inicio del oportuno expediente de resolución.
A la vista de las actuaciones que obran en el expediente puede concluirse que lo que se
ha producido de hecho es una acumulación en un único expediente resolutorio de las pretensiones de la Administración y el contratista, acumulación que era legalmente posible en
virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
habiéndose examinado a lo largo del procedimiento tanto la causa resolutoria invocada por
el contratista como la invocada por la Administración, como no podía ser de otra forma
dada la íntima conexión existente entre ambas pretensiones y la identidad de hechos en
base a los que se afirman o niegan las causas de resolución, y sin que quepa argüir por
parte del contratista indefensión alguna, dado que contra dicha acumulación, en caso de
que se hubiera producido formalmente mediante el correspondiente acuerdo, no cabe recurso alguno según dispone el precepto legal mencionado.
Ha de advertirse por tanto que la indebida negativa de la Administración a iniciar el
procedimiento resolutorio a solicitud del contratista es, a la vista de lo actuado, jurídicamente irrelevante y plenamente convalidable en la propia resolución que ponga fin al procedimiento, que habrá de contener un pronunciamiento sobre las causas resolutorias invocadas por ambas partes.
- La comprobación del replanteo se configura legalmente como un acto unilateral de
la Administración. En efecto, según señala el mencionado artículo 142, es la Administración quien comprueba, a través del servicio encargado de las obras, y tal comprobación ha
de efectuarla en presencia del contratista, constituyendo por tanto una obligación esencial
de aquélla pues de su cumplimiento depende que el contratista pueda o no iniciar la obra.
Atendiendo al mismo precepto legal debe señalarse que a dicha obligación esencial de la
Administración se corresponde el derecho del contratista a asistir y cuya renuncia expresa
o de hecho simplemente conlleva una carga con distintos efectos según sea la posición que
adopte la Administración ante la ausencia del contratista, y las resultas de las incertidumbres de la comprobación del replanteo llevada a cabo sin su presencia.
Que la presencia del contratista sea lo normal es perfectamente lógico dado el supuesto, también normal, de que ambas partes están interesadas en el cumplimiento del contrato,
y por tanto en colaborar en el acto a partir del cual -mediante su reflejo en el acta- se le va
a dar inicio. Pero no es descartable que tal ausencia se produzca por diversas motivaciones
que, pueden expresar tanto una confianza del contratista en que el replanteo y su comprobación han sido correctos, como una falta de colaboración reveladora de una voluntad
reticente al cumplimiento del contrato.
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Ciertamente la obligación que tiene la Administración de realizar la comprobación del
replanteo conlleva el hacerlo en presencia del contratista, y por tanto ésta, aún concebida
como un derecho del mismo, puede cobrar el contenido de un deber de colaboración cuando la Administración requiere reiteradamente esa presencia ante una eventual complejidad
de la comprobación del replanteo, y su renuncia, no sólo implicará unas cargas en el desenvolvimiento posterior de la ejecución del contrato, sino también puede ser tomada como
un indicio revelador de su voluntad reticente al cumplimiento ya en su inicio del mismo (así,
por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1992, R.J. Aranzadi
627).
Respecto al plazo para efectuar la comprobación del replanteo, la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas remite en su artículo 142 al plazo que se consigne en el contrato, si bien establece como límite máximo el de un mes desde su formalización. Respecto
de este plazo ha de señalarse que en virtud de la Disposición final primera de la Ley, el
mismo tiene carácter supletorio pudiendo ser aumentado o disminuido por la legislación de
las Comunidades Autónomas, si bien y ante la ausencia de regulación en la materia por
parte de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, habrá que atenerse al citado
plazo máximo de un mes. Por otra parte y siguiendo la dicción legal del precepto que estamos comentando, debe hacerse constar que dicho plazo máximo solamente podrá ser superado en “casos excepcionales justificados”; con esta previsión el legislador está reconociendo a la Administración un cierto margen de discrecionalidad para fijar el plazo más
adecuado, si bien ello no significa que pueda libremente convocar cuando quiera para
efectuar la comprobación, dado que, frente a lo que establecía al respecto el artículo 127,
apartado a) del Reglamento General de Contratación, ahora se dispone que las causas que
podrían legitimar para alterar el citado plazo máximo sean causas excepcionales y justificadas, debiendo en consecuencia quedar debidamente acreditadas y consignadas en el
contrato o en el pliego de cláusulas administrativas particulares como parte integrante del
contrato, de modo que tal ampliación pueda implicar la aceptación del contratista.
A diferencia de la comprobación del replanteo como hecho material, el acta constituye
el medio de formalización de dicha comprobación, configurándose por tanto como un acto
administrativo de trámite que determina el comienzo de la ejecución del contrato según se
ha señalado al inicio de esta consideración. Dispone además el tan citado artículo 142 que
dicha acta “será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la
misma al órgano que celebró del contrato”, la Ley impone por tanto la obligación de que
dicha acta sea firmada por ambas partes, obligación que, por otro lado, es consecuente y se
corresponde con el derecho de cada una de las partes a tener constancia de cuanto se derive de la misma. En lógica consecuencia el incumplimiento de esta obligación no puede ser
alegada por la parte incumplidora como impedimento para el comienzo de la ejecución del
contrato.
- La cláusula tercera del contrato pone de manifiesto una incoherente técnica jurídica
al hacer objeto de encadenamiento o sucesión temporal dos actos, la comprobación del
replanteo y la aprobación del Plan de Seguridad y Salud que pueden incluso simultanearse
aún cuando deban producirse uno para dar inicio a la ejecución del contrato y el otro para
el inicio de las obras.
Tal cláusula ha sido sin embargo consentida por ambas partes, no habiendo sido en
ningún momento objeto de discusión por parte del contratista conforme se deduce tanto de
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los escritos en los que solicitó la resolución contractual, como de las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia. El entendimiento de una cláusula que remite a la “firma”
del acta de comprobación del replanteo para computar el plazo de ejecución de las obras y
que remite a la presentación y aprobación del Plan -sin que se fije a esta última fecha alguna por lo que sería de aplicación el plazo supletorio de tres meses que regula el artículo
42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre- para establecer el plazo de la comprobación
del replanteo, ha de realizarse desde una interpretación armónica de ambas determinaciones, interpretación que habrá de estar orientada por el cumplimiento de la concorde voluntad expresada en el contrato y por la finalidad de éste, de modo que tal cumplimiento no
pueda quedar al arbitrio de una sola de las partes.
Pues bien, en aplicación de esta cláusula contractual la fecha límite para llevar a cabo la comprobación del replanteo, habida cuenta de que el Plan de Seguridad y Salud se
aprobó el 21 de enero de 2000, es la del 22 de febrero, y la eventual demora en la comprobación del replanteo habría que referenciarla en todo caso a esta fecha y no a la de formalización del contrato, que tuvo lugar el 7 de octubre de 1999.
Resulta que la comprobación del replanteo, y en consecuencia su formalización en el
acta, y con esta el inicio de la ejecución del contrato, excede, por pacto contractual, en más
de cuatro meses el plazo máximo de un mes fijado por el artículo 142 sin que la excepcionalidad que esta misma norma permite haya sido justificada en el contrato; ahora bien, esta
ampliación del plazo que se produce por aplicación de la cláusula contractual se realiza
tanto para dar un plazo al contratista (un mes para presentar el Plan de Seguridad y Salud)
como para -sin señalarle plazo específico- dar lugar a la obligada aprobación del mismo
por la Administración.
En consecuencia la eventual demora en la comprobación del replanteo alegada por el
contratista como causa resolutoria cuyo fundamente primero es evitar el retraso en el inicio
de la ejecución del contrato, habrá de tener en cuenta que éste se ha proyectado por aplicación de esta cláusula, -cuya aplicación, ha de insistirse nunca ha sido discutida- más allá
del mes que marca el artículo 142, sin que por ello pueda quedar afectado el principio del
mantenimiento del contrato.
- Desde la firma del contrato, la empresa contratista tuvo plena constancia de que el
plazo para efectuar la comprobación del replanteo iba a ser superado por aplicación de la
cláusula tercera del documento contractual, aún cuando sólo fuera por el hecho de que al
contratista se le otorgaba un plazo de un mes para la presentación del Plan de Seguridad y
Salud, y para la comprobación del replanteo se le otorgaba un mes a la Administración
desde la fecha de aprobación del Plan. Es en su escrito de alegaciones de fecha 25 de abril
cuando el contratista pasará a afirmar explícitamente que “la situación de demora” hay
que cifrarla “entre la firma del contrato y el trámite de comprobación del replanteo”. Tal
afirmación es significativamente expresiva de que su alegación contraviene el principio de
buena fe, por cuanto sólo de ese modo puede hablarse como hace de un “exceso” en la
demora de la comprobación del replanteo pero obviando que tal “exceso” deriva del pacto
contractual, del plazo que se ha tomado la misma empresa contratista para presentar su
plan, del plazo que tenía la Administración para aprobarlo, y del plazo que, desde esta
aprobación, se establecía para efectuar la comprobación del replanteo. Todo lo cual bastaría para desestimar la pretensión resolutoria instada por el contratista, porque pretende sin decirlo- que se tenga por no puesta la cláusula tantas veces referida; y porque si, even5
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tualmente, se obviara su aplicación, el “exceso” en la demora de la comprobación del replanteo sería imputable no sólo a la Administración sino a la propia empresa contratista,
que se tomó un plazo de un mes para elaborar el Plan y que consintió en que la Administración se tomara más de tres meses para aprobarlo.
El silencio del contratista ante la sucesión de hechos que tuvieron lugar con posterioridad a la firma del contrato, esto es la realización de los trabajos de comprobación del
replanteo y la aprobación del Plan de Seguridad y Salud, con fecha 21 de enero de 2000, su
pasividad ante los requerimientos verbales efectuados por la Administración para que asistiese al levantamiento del acta de comprobación, hecho éste que en ningún momento ha sido
negado por aquél, así como su negativa a la firma de dicha acta expresando en la misma
que se reserva el derecho a solicitar la resolución contractual, demuestran que su conducta
pugna con el principio de buena fe que, según ha señalado el Tribunal Supremo, “en el
ámbito de las relaciones contractuales administrativas debe tener, al menos tanta virtualidad como en el Derecho Privado” (Sentencias de 1 de febrero de 1982, R.J. Aranzadi 603),
y que implica que “cada parte ha de llevar a cabo las prestaciones a su cargo de suerte que
facilite la realización del fin del contrato, ajustándose a lo que en su día hubieran convenido y tratando de no hacer más gravosa la posición de la otra parte” (Sentencias de 19 de
diciembre de 1989, R. J. Aranzadi 9213; y de 22 de abril de 1997, R. J. Aranzadi 951).
Y resulta también contrario a las pautas que ofrece el mencionado principio de buena
fe que el contratista aduzca que no existe hito para el comienzo en la ejecución de las obras
por no haberse firmado el Acta de Comprobación de Replanteo, dado que solamente a él es
imputable el que no se haya procedido a la firma de dicha Acta, en este sentido debe tenerse
presente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que el principio de
buena fe “protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es
tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento
que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes “venire
contra factum propium” (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999, R. J.
Aranzadi 1633).
Atendiendo por otra parte a las consecuencias que se derivan del principio del mantenimiento del contrato administrativo, tampoco puede admitirse la causa resolutoria invocada por el contratista. En este sentido debe tenerse en cuenta que la resolución contractual
se contempla por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como última ratio en la economía
de los contratos administrativos cuya aplicación queda siempre supeditada a las concretas
exigencias del interés público, y que la resolución del contrato juega cuando el incumplimiento demostrado de una de las partes impide a la otra la ejecución de su correspondiente
prestación (entre otras, Sentencias de 14 de enero de 1991 (R.J. Aranzadi 538, y de 2 de
abril de 1992, R.J. Aranzadi 2994). En el presente supuesto no puede mantenerse que haya
existido una voluntad manifiesta de la Administración a incumplir sus obligaciones, ni que
su actitud haya impedido que el contratista cumpliera las suyas, antes al contrario, primero
los requerimientos verbales efectuados al contratista para que asistiera al levantamiento
del acta de comprobación de replanteo, y después los requerimientos escritos de fecha 14 y
23 de marzo de 2000 para que firmara dicho acta de comprobación e iniciase la ejecución
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de las obras en un plazo determinado, evidencian su voluntad de dar estricto cumplimiento
a lo pactado.
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