TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
D.C.
SALA DE DECISIÓN PENAL
Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER
Radicación:
Procedencia:
11001 6000 100 2010 00114 01
JUZGADO 5 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE
BOGOTÁ
Procesado:
Delito:
EDILSON ANDRÉS SOLANO Y GABRIEL ARTURO BERNAL
VARGAS
HURTO
Asunto:
APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO-NIEGA PRECLUSIÓN
Decisión:
REVOCA Y DECRETA LA NULIDAD
Aprobado acta:
N° 81
Ciudad y fecha:
BOGOTÁ D.C., 14 DE JULIO DE 2011
1.
OBJETO
Se resuelve la apelación interpuesta por el Ministerio Público
contra el auto proferido el 19 de mayo de 2011 por el Juzgado 5
Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual
negó la nulidad solicitada contra la aprobación del allanamiento.
2.
HECHOS
Fueron puestos en conocimiento a través de informe del 8 de julio
de 2009 suscrito por el Investigador JULIÁN RICARDO
BUITRAGO CUBIDES, donde se dijo que por fuente humana se
dio a conocer la existencia de una organización criminal liderada
por alias OMAR en el sector de Puente Aranda y Fontibón que
desarrollaba acciones delincuenciales para hurtar vehículos de
carga utilizando la suplantación de identidad, razón por la cual la
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fiscalía ordenó la interceptación de sendos abonados que permitió
la captura de los procesados.
3.
ANTECEDENTES PROCESALES
(i) El 7 de julio de 2010 el Juzgado 21 Penal Municipal celebró
audiencia de formulación de imputación en contra de los
procesados por los delitos de concierto para delinquir en concurso
con secuestro simple agravado, hurto calificado y agravado y
porte de armas de fuego, cargos que no fueron aceptados por los
procesados y les impuso medida de aseguramiento en centro de
reclusión; (ii) el 6 de agosto de de 2010 la fiscalía presentó escrito
de acusación por el delito de hurto calificado y agravado, teniendo
en cuenta que por los demás se celebró preacuerdo, que fue
repartido al Juzgado 5 Penal del Circuito; (iii) el 20 de octubre de
2010 instalada audiencia de acusación los procesados se
allanaron a los cargos imputados por la fiscalía; (iv) el 17 de
marzo de 2011 se celebró audiencia de individualización de pena
y sentencia en la que el Ministerio Público solicitó la nulidad de la
aprobación del allanamiento a cargos porque se desconoció la
estructura básica del proceso al no haberse garantizado la
devolución de lo apropiado; (v) el 19 de mayo de 2011 el juzgado
negó la nulidad solicitada, decisión que fue recurrida por el
Ministerio Público; (vi) el 7 de junio de 2011 el proceso fue
repartido al Magistrado Ponente para resolver la apelación.
4.
COMPETENCIA
Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la
apelación, pues según los artículos 34-1 y 42 de la ley 906 de
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2004, es el superior funcional y territorial del juzgado que profirió,
en primera instancia, el auto apelado.
5.
AUTO APELADO
5.1
PÚBLICO
SOLICITUD DE NULIDAD DEL MINISTERIO
De conformidad con los dispuesto por la Corte Suprema de
Justica en las sentencias radicado 29473 del 14 de mayo de
2009, MP. Quintero Milanés y la 23312; que refieren a la
aplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, explicó que
cuando se trata de delitos en los que el sujeto activo ha obtenido
un incremento patrimonial, dentro de los que se encuentran todos
los delitos contra el patrimonio económico, es necesario, para
aprobar el allanamiento a cargos, que se reintegre por lo menos el
50% del valor de lo apropiado y se garantice el recaudo del
remanente.
Dijo que en el caso concreto fueron varias las conductas
ejecutadas por los procesados en distintas fechas que les
produjeron un incrementos patrimonial que de conformidad con el
artículo 349, exige para poder continuar con la tramitación de la
actuación que se reintegre por lo menos el 50% de ese valor y se
garantice el remanente de dicho incremento, de lo contrario se
incurrirá en una violación del debido proceso.
Solicitó que se decrete la nulidad de la aprobación del
allanamiento hecho por los procesados, por no haberse
reintegrado el valor de lo apropiado ni garantizarse el valor del
remanente.
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5.2
DECISIÓN DEL JUZGADO
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Citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia proferida en el
radicado N° 34829 del 27 de abril de 2011, MP. JOSÉ LUIS
BARCELÓ CAMACHO, en la que indicó que la exigencia del
artículo 349 del CPP., no pesa sobre quien unilateralmente se
acoge a los cargos, pues esa exigencia cuando el allanamiento es
producto de una negociación de un acuerdo de la fiscalía cuando
los imputados o personas sujetos pasivos de la acción penal se
ponen en contacto con la fiscalía para procurar con ello algún
beneficio, razón por la cual consideró que no se encuentra
vulnerado el debido proceso.
6.
APELACIÓN
El Ministerio Público precisó que no comparte la decisión del
juzgado pues si bien es cierto la sentencia citada como
fundamento del juzgado para sustentar su decisión fue proferida
por la Corte Suprema de Justicia, el proceso decidido por la Corte
Suprema de Justicia se sigue en contra de la Exdirectora de la
Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, se discute el
cumplimiento del artículo 349 en un preacuerdo por un delito de
prevaricato en el que la discusión y su descripción típica no tiene
incluida el tema del incremento patrimonial.
Precisó que la ratio decidendi de esa sentencia se refiere a la
aplicación del artículo 349 en los preacuerdos y precisó que dicho
pronunciamiento en el numeral 4 que de acuerdo a la
interpretación que se ha hecho, solo constituye una obiter dicta
que no tiene relación con el asunto de fondo que decidió la Corte,
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pues el problema se centró respecto del delito de prevaricato que
en su descripción típica no tiene un incremento patrimonial.
Explicó la sentencia indicando que la Corte hizo especial énfasis
en las diferencias entre el allanamiento a cargo y el preacuerdo,
para indicar que discrepa de la decisión recurrida teniendo en
cuenta que en el caso concreto los delitos por los cuales los
procesados se allanaron a cargos generaron un incremento
patrimonial a favor de éstos por lo que hasta que no se reintegre
el equivalente al 50% de ese incremento y se asegure el recaudo
del remanente no es posible la aprobación del allanamiento.
Citó como precedente la sentencia proferida por ésta Sala de
decisión dentro del radicado 2010 07083 01 del 9 de marzo del
2011 por el delito de concierto para delinquir y estafa agravada,
en la que se definió el tema que se acá se analiza, insistiendo que
si se debe restituir al menos el 50% del incremento percibido y se
haya asegurado el recaudo del remanente y procedió a explicar la
providencia.
Solicitó decretar la nulidad de la aprobación del allanamiento por
cuanto la misma implica una afectación a derechos sustancias y
desconocimiento del debido proceso.
7.
NO RECURRENTES
7.1
FISCALÍA
Indicó que no se puede aceptar que el Ministerio Público se
separe de una decisión de la Corte Suprema de Justicia y en
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cambio tome una proferida por el Tribunal para argumentar su
apelación, pues en ese caso ninguna de las dos sería precedente.
Dijo que no es técnico interponer la nulidad porque si bien la
figura del allanamiento y la del preacuerdo son diferentes, el
allanamiento sí es procedente en el caso concreto teniendo en
cuenta que lo que no proceden son los beneficios, lo anterior en
virtud del principio de economía procesal.
Solicitó confirmar la decisión recurrida en el entendido de que se
debe aprobar el allanamiento pero con la precisión de que los
procesados no obtendrán beneficio alguno por el allanamiento.
7.2
DEFENSA DE LOS PROCESADOS
Manifestó su acuerdo con la decisión que fue recurrida y como
sustento de su argumento citó una providencia del Tribunal del
Cali de los Magistrados BORDA, TELLO y ARISA, del 2 de
diciembre de 2010, decisión que revocó la del juzgado del circuito
que invalidó el allanamiento a cargos en ese caso concreto y con
base en la cual solicitó confirmar la decisión recurrida.
8.
CONSIDERACIONES
El recurrente plantea un problema jurídico: ¿es requisito para la
aceptación del allanamiento a cargos, haber reintegrado por lo
menos el 50% del valor equivalente al incremento económico
percibido y haber asegurado el recaudo del remanente?
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El problema jurídico planteado por el recurrente en el caso bajo
estudio ya fue resuelto por esta Sala de decisión en auto
interlocutorio del 9 de marzo de 2011, radicado 11001 6000 050
2010 07083 01, aprobado mediante Acta N° 29; decisión que será
reiterada por la Sala, al considerar que la respuesta al problema
jurídico planteado es que si.
El artículo 349 del CPP dice: “… en los delitos en los cuales el
sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento
patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con
la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por
ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure
el recaudo del remanente…”. El nomen iure de este artículo es:
“… improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado
o acusado…”.
Este título hace referencia, a su vez, al título segundo, capítulo
único del mismo código, titulado: “… PREACUERDOS Y
NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O
ACUSADO…”, dentro del cual se encuentran comprendidas tanto
el preacuerdo como el allanamiento a la imputación y a la
acusación, y verificadas la coincidencia entre los dos títulos, no
queda la menor duda de que la norma, por disposición expresa,
es aplicable por igual a ambas instituciones.
Atendiendo la razón de ser de la restricción a la procedencia del
preacuerdo y del allanamiento a cargos, se observa que la misma
concurre por igual a ambas instituciones, pues uno de los fines del
derecho penal es el deshacer los efectos negativos del delito, y
cuando el delito comporta un enriquecimiento indebido a cargo del
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agente, es contrario a ese fin permitir que el proceso se termine
anticipadamente con la concesión de rebajas de penas, a pesar
de que ese efecto adverso del enriquecimiento indebido persista.
Por esta razón no es cierto que la aplicación de la disposición del
artículo 349 del CPP, tanto a preacuerdos como a los
allanamientos a cargos, comporte una aplicación analógica de
una norma restrictiva, pues como quedó expuesto, explícitamente
la misma norma identifica que se aplica a ambas instituciones.
Esta condición sustancial no afecta en general el carácter de
derecho premial que se quiso imprimir a la Ley 906 de 2004
porque se puede distinguir que las rebajas de pena por
preacuerdo y por allanamiento a cargos operan en general para
todos los delitos. Pero esta regla tiene varias excepciones
previstas por el mismo legislador, como ocurre en los delitos de
secuestro y extorsión, o cuando los menores de edad son
víctimas de homicidio y lesiones dolosas, secuestro y delitos
sexuales. La misma excepción ocurre cuando, cualquiera que sea
el delito, si genera un enriquecimiento patrimonial indebido para el
agente.
En los casos reseñados como excepción a la regla de
procedencia de los preacuerdos y del allanamiento a cargos,
subyace, además, razones de política criminal que no son
asimétricas frente a la Constitución Política, como quiera que esta
norma (artículo 349 del CPP) ya fue estudiada en su
constitucionalidad y se concluyó positivamente que era exequible,
en la sentencia C-059 de 2010.
El juzgado sustentó su decisión citando la sentencia proferida el
27 de abril de 2009 por la Corte Suprema de Justicia dentro del
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radicado 34829, MP., José Luis Barceló Camacho, en la que
analizó el artículo 349 del CPP, y estudio las figuras del
preacuerdo y del allanamiento para concluir, entre otros aspectos,
que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de
2004 se aplica respecto del acuerdo más no del allanamiento.
Decisión de la que respetuosamente la Sala se aparta conforme a
las consideraciones ya expuestas y teniendo en cuenta lo previsto
en el artículo 230 de la Constitución1; siendo necesario recordar
no solo que la misma no solo no es vincúlate sino además que se
requieren tres decisiones en el mismo sentido proferidas por la
Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia para que se
constituya doctrina probable, tal y como lo prevé el artículo 4 de la
Ley 169 de 19862, que fue declara exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C - 836 de 2001, el 9 de agosto de
2001, en la que explicó:
“…6. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte
Suprema
proviene
(1)
de
la
autoridad
otorgada
constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su
función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia
ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la
1
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial…”
2
“…Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casaci ón,
sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podr án aplicarla en
casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue err óneas
las decisiones anteriores…”
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igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las
autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como
confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento
jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola
continuamente con la realidad social que pretende regular.
Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte
Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina
probable está constituida por un número plural de decisiones
judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de
derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al
confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más
o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular
adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su
decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres
decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para
dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios
formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como
juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute
probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no
debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer
las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte
Suprema…”.
En ese orden de ideas, la Sala mantiene su posición respecto a
que se debe reintegrar por lo menos el 50% del valor equivalente
al incremento económico percibido y haber asegurado el recaudo
del remanente para que se pueda aprobar el allanamiento a
cargos, tesis que además ha sido adoptada por otras Salas de
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decisión de ésta misma Corporación3, insistiendo que solo de ésta
manera, se reafirman los derechos de las víctimas porque en
congruencia con las razones político criminales que justifican esta
excepción a la regla de propiciar la terminación anticipada de los
procesos por renuncia de los procesados a su derecho a un
proceso ordinario a cambio de una rebaja de pena, es enviar el
mensaje claro a los procesados por delitos entre cuyos efectos
esté el de crearles un enriquecimiento patrimonial indebido con
origen en el delito, de que si no se despojan voluntariamente de
ese enriquecimiento a favor del restablecimiento de los derechos
de las víctimas, no serán dignos de merecer la rebaja de penas,
que alivian solo a favor de ellos los efectos aflictivos de una pena
justa.
Se precisa que si bien en audiencia de formulación de acusación
la fiscalía dijo que no se logró cuantificar totalmente el delito,
teniendo en cuenta que se presentaron 16 hurtos y había algunos
conductores que no sabían el valor de la mercancía, indicó que
hasta ese momento y conforme con la información recaudada, lo
cuantificable ascendía a más de 1000 millones de pesos4, razón
por la cual la fiscalía deberá precisar a qué cifra asciende el 50%
que debe ser restituido por los acusados para que se pueda
proceder con el allanamiento y a cuanto el saldo que debe ser
garantizado, siendo esa la suma que la defensa deberá tener en
3
Auto interlocutorio del 9 de junio de 2011, radicado 110016000023200900978 02, MP. Alberto
Poveda Perdomo, en la que se indicó: “…Aceptar que los procesos que terminen mediante
allanamiento a cargos no les es aplicable la exigencia del art ículo 349 de la Ley 906 de 2004, no
solamente conduce a una discriminación odiosa en la aplicación de la ley, sino que deja la v ía libre
para que todo tipo de usurpador de la riqueza pública y privada se beneficie de importantes descuentos
de pena sin preocuparse de las víctimas; es decir, ampararía una impunidad grosera para el sentido
común que valora la legitimidad de la justicia. En esta hip ótesis lo único que le interesa al acusado es
purgar rápidamente la exigua pena privativa de la libertad que se le imponga, para salir a disfrutar de
las grandes sumas de dineros amasadas mediante el delito. Y ese tampoco fue el querer del legislador
ni allá conduce la hermenéutica que reclama de los jueces propugnar por un orden justo …”.
4
Cd de audiencia de acusación del 20 de octubre de 2010 video_6 minuto 10:44
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cuenta para cumplir con el requisito previsto en el artículo 349 del
CPP.
El juzgado, al momento en que proceda a rehacer la actuación,
debe precisar a los procesados que en caso de allanarse a
cargos, no serán beneficiados con ninguna rebaja de pena, si no
reintegran el 50% de lo apropiado y garantizan el recaudo del
saldo, con base en la liquidación concreta que presente la fiscalía,
por cuanto la aceptación que estos manifiesten debe estar basada
en un consentimiento informado, no solo de la imputación fáctica y
jurídica sino además de los derechos a los que renuncian y los
beneficios que obtendrán o no, y que en el caso concreto se
reduce a que de no serán beneficiados con ninguna rebaja sino
reintegran el valor de lo enriquecido.
En mérito de lo expuesto, la sala de decisión penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
9.
RESUELVE
9.1
Decretar la nulidad de lo actuado a partir,
inclusive, de la decisión proferida el 20 de octubre de 20105 por el
Juzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá,
mediante el cual aprobó el allanamiento a cargos de los
procesados, para que se rehaga la actuación en los términos
expuestos.
9.2
Requerir a la Fiscalía 4 de la Unidad de Fiscalías Delegadas
Antiextorsión y Secuestro para que de manera concreta
5
Folio 80 de la carpeta del juzgado
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cuantifique y precise a cuánto asciende el valor equivalente a lo
apropiado y establezca cual es la cifra que los procesados deben
reintegrar a título de 50% del incremento económico percibido y
cuanto es el valor que se debe asegurar a título de remanente.
9.3 Remitir la actuación al juzgado para que rehaga la actuación
con estricto apego a la legalidad vigente.
9.4
Contra este auto no procede ningún recurso.
9.5
Devuélvase la carpeta al juzgado de origen.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
ALBERTO POVEDA PERDOMO
LUIS FERNANDO RAMÍREZ CONTRERAS
FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER