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II.XVII. Delitos contra la salud pública: tráfico de estupefacientes… (arts. 368378)
1. Bien jurídico protegido. Diversidad de opiniones: la salud pública como conjunto
de la salud de las personas individuales; seguridad y orden públicos; salud individual
del conjunto de los posibles afectados. Valor del consentimiento del afectado
(consumidor); problemas que plantea. Problemática de la conducta de consumo
(ilícito administrativo en ciertos casos).
2. Objeto del delito (tóxicos, estupefacientes, psicotrópicos): sustancias cuya
introducción en el organismo da lugar a dependencia (sea psíquica, como la
necesidad de continuar su consumo, sea orgánica, como la alteración funcional ante
la carencia o síndrome de abstinencia) y tolerancia (necesidad de incrementar las
dosis). Requisito adicional de su definición en las listas de sustancias definidas en
convenios internacionales sobre la materia. A dichas sustancias se añaden los
precursores (art. 371), entendidos como sustancias o materias de las que pueden
obtenerse por derivación sustancias estupefacientes. Según la legislación española,
es preciso distinguir las que causan grave daño a la salud y las que no (art. 368).
Sobre algunas drogas en concreto (AAPTS 7 junio de 1994 y 23 marzo de 1998).
3. Estructura del tipo: anticipación de la tutela mediante la creación de tipos de
peligro. Restricciones teleológicas o materiales (aduciendo que no se da la
antijuricidad en sentido material) en casos de insignificancia, autoconsumo por
personas ya dependientes o donación a familiar dependiente… Problemas derivados
de conductas de consumo compartido, donación de droga…
Dificultad para apreciar la tentativa; admisión jurisprudencial. Dificultad para apreciar
la complicidad puesto que el concepto definido de autor en el art. 368 es unitario;
admisión jurisprudencial.
4. Tipo objetivo:
a) Conducta básica (art. 368). Definición de variedad de conductas con redacción
casi omniabarcante: i) actos de cultivo, elaboración o tráfico; ii) o de otro modo se
promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o iii) la posesión para estos fines.
b) Supuestos agravados:
Agravaciones 1 (art. 369): i) en razón del sujeto afectado (suministro a menores de
18 años, disminuidos psíquicos o personas sometidas a tratamiento de
deshabituación o rehabilitación); ii) en razón del sujeto activo (culpable fuere
autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y
obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, perteneciere a una
organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad
difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional, participare en otras
actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito,
en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados); iii) en
razón del lugar de comisión (en centros docentes, en centros, establecimientos o
unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de
deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades, o se introdujera o sacare
ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese
la realización de tales conductas); iv) en razón del medio empleado (empleo de
violencia o exhibición o uso de armas para cometer el hecho, adulteración de las
sustancias, manipulación o mezcla entre sí o con otras, incrementando el posible
daño a la salud); v) en razón de la cantidad (cantidad de notoria importancia: sobre
la notoria importancia: cfr. APTS 21 de octubre de 2001).
Agravaciones 2 (arts. 370 y 372): i) en razón del empleo de menores de 18 años o a
disminuidos psíquicos para cometer estos delitos; ii) en razón del sujeto activo, pena
agravada a jefes, administradores o encargados de las organizaciones; iii) casos de
extrema gravedad (cfr. art. 370.II) (APTS 27 de abril de 1995).
c) Tráfico de precursores (art. 371): i) fabricar, transportar, distribuir, comerciar o
tener equipos, materiales o sustancias; ii) enumeradas en el cuadro I y cuadro II de
la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988,
sobre el tráfico ilícito de estupefacientes; iii) a sabiendas de que van a utilizarse en el
cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas.
d) Supuestos atenuables (art. 376): pena inferior en uno o dos grados a la señalada
por la ley para el delito en cuestión, cuando i) el sujeto haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las
autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para
obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o
para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las
que haya pertenecido o con las que haya colaborado; y ii) el reo que, siendo
drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite
suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación,
siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.
5. Tipo subjetivo: i) dolo (no es preciso que afecte a elementos técnicos o de detalle
sobre la nocividad…); ii) ordenación de la conducta a promover, favorecer o facilitar
el consumo ilegal. Prueba de la preordenación al consumo ilegal; y iii) en su caso,
dolo referido a los elementos que constituyen las agravaciones.
6. Otras cuestiones: decomiso de las sustancias (art. 374) (APTS 5 octubre de
1998); valor de sentencias de tribunales extranjeros (art. 375); valor para determinar
la cuantía de la pena de multa (art. 377); consecuencias accesorias aplicables a
organizaciones (art. 369.2).
7. Situaciones concursales: con delito de contrabando (concurso ideal de delitos,
pero fijación jurisprudencial del criterio de que es concurso de normas, AAPTS 25
noviembre de 1997 y 19 julio de 2000). Concurso con posibles delitos de homicidio o
lesiones (sobredosis). Concurso (de delitos) con lavado de capitales.