LA REALIZACIÓN DEL B LA REALIZACIÓN DEL BIEN COMÚN

LA REALIZACIÓN DEL BIEN
BIEN COMÚN COMO FUNDAMENTO
FUNDAMENTO
DE LA CONSTITUCIONALIDAD
CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRESUNCIÓN
PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
ANTE LA NEGATIVA A COLABORAR
COLABORAR CON LA REALIZACIÓN
REALIZACIÓN DE LA
PRUEBA DEL ADN
MIRLA ARACELI TUBAC MONTESDEOCA
Guatemala, noviembre de 2009
LA REALIZACIÓN DEL BIEN
BIEN COMÚN COMO FUNDAMENTO
FUNDAMENTO
DE LA CONSTITUCIONALIDAD
CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRESUNCIÓN
PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
ANTE LA NEGATIVA A COLABORAR
COLABORAR CON LA REALIZACIÓN
REALIZACIÓN DE LA
PRUEBA DEL ADN
Tesis presentada al Consejo de la Facultad de Derecho
de la Universidad del Istmo por
MIRLA ARACELI TUBAC MONTESDEOCA
Al conferírsele el grado académico de
LICENCIADA EN DERECHO
Y los títulos profesionales de
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, noviembre de 2009
LA REALIZACIÓN DEL BIEN
BIEN COMÚN COMO FUNDAMENTO
FUNDAMENTO
DE LA
LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD
ANTE LA NEGATIVA A COLABORAR
COLABORAR CON LA REALIZACIÓN
REALIZACIÓN DE LA
PRUEBA DEL ADN
Por
MIRLA ARACELI TUBAC MONTESDEOCA
Asesor: Dr. Humberto Grazioso Bonetto
Guatemala, noviembre de 2009
DEDICATORIA
Este trabajo de graduación que representa la culminación de un largo
pero provechoso camino quiero dedicarlo a todas aquellas personas que
creyeron en mí, que me dieron su voto de confianza, su apoyo y su patrocinio
para iniciar y poder terminar mis estudios universitarios en esta licenciatura.
Con todas ellas comparto este logro, esperando haber cumplido sus
expectativas,
agradeciéndoles
los
conocimientos
adquiridos
y
los
que
seguramente obtendré durante el ejercicio de esta profesión.
A Dios, gracias por ponerme en el lugar y en el momento preciso
siempre.
RESUMEN
El presente trabajo de graduación tiene por objetivo dar a conocer la
reciente reforma y adición incluidas al Código Civil, Decreto 106 del Congreso de
la República, mediante las que se establece y regula la utilización de la prueba
del ADN como prueba principal de la filiación, para obtener su declaratoria
judicial ante la falta de reconocimiento voluntario.
Así mismo se incluye un estudio comparado de diversas legislaciones con
el fin de conocer las similitudes y diferencias existentes en la regulación que
cada una de ellas otorga a la prueba del ADN para decidir la filiación en juicio, y
de manera especial ante la negativa del sujeto llamado a colaborar con su
práctica al impedir la toma de muestra (s) necesaria (s) para realizar el análisis
del ADN ordenado judicialmente.
Por último presenta una serie de argumentos del porqué la declaratoria
judicial de paternidad dictada en un juicio ordinario de filiación aún en ausencia
de resultados de la prueba, si se cumplió con solicitar la participación de la parte
que se niega a colaborar con su práctica, es constitucional tomando como
fundamento
principal
la
pronunciamiento se logra.
realización
del
bien
común
que
con
dicho
ÍNDICE
ÍNDICE .........................................................................................................1
INTRODUCCIÓN ............................................................................................3
Capítulo I. El Estudio del ADN, su Funcionamiento y su Importancia como
Prueba de la Filiación .....................................................................................6
I.1 Consideraciones generales sobre la prueba del ADN ...............................6
I.1.1 El sistema HLA (Human Lymphocyte Antigenes) ...........................6
I.1.2 Estudio del ADN o prueba del ADN..............................................7
I.2 Muestras biológicas utilizadas para realizar el estudio del ADN ................9
I.3 Importancia del estudio del ADN para el Derecho en materia de filiación11
Capítulo II. Regulación del Estudio de la Prueba del ADN como Prueba de la
paternidad en el Derecho Comparado ...........................................................15
II.1 Legislación de la República de Perú ....................................................15
II.2 Legislación de la República Argentina .................................................19
II.3 Legislación de los Estados Unidos Mexicanos ......................................21
II.4 Legislación de la República de Chile....................................................24
Capítulo III. Regulación de la Prueba de ADN como Prueba de la Paternidad en
el Sistema Jurídico Guatemalteco..................................................................26
III.1 Breve Explicación del Proceso Legislativo del Decreto 39-2008 del
Congreso de la República ..........................................................................26
III.2 Análisis del texto normativo del Decreto 39-2008 del Congreso de la
República .................................................................................................28
III. 2.1 Parte Considerativa del Decreto 39-2008 ................................28
III. 2.2 Parte Dispositiva del Decreto 39-2008 ....................................31
Capítulo IV. El Bien Común como Fundamento Constitucional del Decreto 392008 del Congreso de la república ................................................................39
IV. 1 La naturaleza humana del Bien Común .............................................39
IV.2 Redacción negativa de los preceptos de la ley natural y su justificación42
1
IV.3 La legislación y su especial relación con el derecho natural, en la
consecución del bien común......................................................................43
IV.4 Aproximación al concepto del Bien Común .........................................47
IV.5 Características del Bien Común..........................................................50
IV.5.1 Esencia Distributiva del Bien Común.........................................51
IV.5.2 La autoridad en la sociedad .....................................................51
IV.5.3 Moralidad intrínseca del Bien Común ........................................51
IV.6 El Bien Común y el Decreto 39-2008 del Congreso de la República de
Guatemala ...............................................................................................53
CONCLUSIONES ..........................................................................................62
RECOMENDACIONES....................................................................................65
REFERENCIAS .............................................................................................67
2
INTRODUCCIÓN
Este trabajo surge de la necesidad de realizar un análisis del decreto 392008 del Congreso de la República por medio del cual se introduce, de manera
expresa, en el sistema jurídico guatemalteco la prueba del ADN como elemento
probatorio de la existencia o inexistencia de filiación ante la ausencia de un
reconocimiento voluntario.
La pregunta alrededor de la cual se desarrolla la investigación es la
siguiente ¿Cuál es el fundamento constitucional que permite la regulación de la
presunción y declaratoria de paternidad contenida en el decreto 39-2008 del
Congreso de la República?
Para llegar a responder esa pregunta los elementos estudiados son: el
ADN; el antecedente más próximo del estudio del ADN, conocido como el
sistema HLA por sus siglas en inglés; las muestras utilizadas en el estudio del
ADN y las técnicas para realizar el análisis científico del ADN; el ADN y su
importancia
en
el
campo
del
Derecho,
para
determinar
parentesco
consanguíneo en juicios ordinarios de filiación.
Así mismo se realizará un estudio comparado de varias legislaciones con
el fin de conocer cómo se encuentra regulada la prueba del ADN en procesos de
filiación y su valor probatorio, cuáles son las semejanzas y/o diferencias
imperantes entre los sistemas jurídicos examinados pero sobre todo con el
ordenamiento jurídico guatemalteco. Con este cotejo de información se
pretende evaluar cómo se ha abordado en otros países el tema de la prueba de
la filiación y sus implicaciones.
Para llegar finalmente a descubrir cuál es el fundamento constitucional
del citado decreto, se presenta una breve exposición sobre el bien común y sus
características y un análisis muy puntual de cómo éstas se reflejan en el
contenido del decreto antes aludido, para buscar con ello argumentos que
3
ayuden a fundamentar su apego a la Constitución Política de la República de
Guatemala.
De esa cuenta el presente trabajo de graduación desarrolla como tema
central la prueba del ADN en procesos de filiación, busca determinar su utilidad,
legalidad y constitucionalidad como medio de prueba en aquellos procesos que
tienen como pretensión determinar la paternidad, al declarar su existencia en
base a resultados científicos muy cercanos al 100%.
Como consecuencia de la relevancia que tiene esta prueba para fijar la
paternidad se analizará la consecuencia jurídica, que opera por disposición
expresa de la ley, ante la negativa del presunto padre a dar una (s) muestra (s)
para que la citada prueba pueda practicarse. Para lograrlo será necesario tomar
en cuenta el aspecto constitucional de esta prueba, pues aunque ahora es
posible atribuir la paternidad si el sujeto se niega a colabora con la práctica de
la prueba años atrás no se podía llegar a pensarlo siquiera, ya que si el sujeto
de prueba no otorgaba su consentimiento expreso para que se obtuviera de él
la (s) muestra (s) de su ADN, esta prueba no podía realizarse pues no existía
consecuencia jurídica con la cual se le pudiera conminar a colaborar con la
prueba, dando como resultado un proceso frustrado en el que no se podía
probar el nexo biológico reclamado a menos que se tuviera acceso a otro tipo
de pruebas que por ser menos certeras era más difícil conseguir la convicción
del juzgador.
Para conseguirlo el tipo de investigación que se seguirá en el presente
trabajo es una investigación mixta, pues se trata de un problema jurídico
complejo que necesita ser analizado desde varios puntos de vista.
Para tal
efecto se utilizará la investigación jurídico comparativa para estudiar y
confrontar el sistema jurídico guatemalteco con ordenamientos jurídicos
internacionales, tales como el de Perú, Chile, México y Argentina para lograr los
propósitos indicados con anterioridad y que básicamente consisten en conocer
4
constantes y variantes entre los diversos sistemas jurídicos respecto a la prueba
del ADN y su valor probatorio.
También se empleará la investigación jurídico descriptiva a través de la
que se pretende dar a conocer en qué consiste la prueba del ADN; ventajas y
desventajas médico-jurídicas de la prueba; su utilidad en juicios de filiación;
inconvenientes existentes para su análisis en juicio y posibles formas de
solucionarlos; la filiación y formas de probarla en juicio.
Por último se usará la investigación jurídico proyectiva por medio de la
cual se estudiará el decreto 39-2008 del Congreso de la República para hacer
una proyección a futuro del funcionamiento, ventajas, desventajas y resultados
que se obtendrán con la implementación de dicho decreto.
5
Capítulo I. El Estudio del ADN, su Funcionamiento y su Importancia
como Prueba de la Filiación
I.1 Consideraciones generales sobre la prueba del ADN
Para lograr una mejor comprensión sobre el tema que será desarrollado a
lo largo del presente trabajo, se considera oportuno realizar un pequeño estudio
del antecedente más próximo de la prueba del ADN, siendo éste el Sistema HLA,
por sus siglas en inglés.
Esto con el fin de conocer un poco más sobre la evolución de las pruebas
científicas en materia de paternidad y así mostrar el aporte científico que se ha
legado a la humanidad antes de la existencia de la prueba del ADN y aún
después de su llegada.
I.1.1 El sistema HLA (Human Lymphocyte Antigenes)
El sistema HLA, surge en 1952 con el propósito de evitar problemas de
incompatibilidades al momento de realizar transplantes de órganos. Fue Jean
Dausset quien descubrió los antígenos del sistema HLA (Human Lymphocyte
Antigenes). A raíz de este descubrimiento comenzaron a derivarse nuevos y más
novedosos procedimientos mediante los cuales se puede atribuir la paternidad
en base a un alto grado de seguridad.1
El sistema HLA básicamente consiste en “…individualizar la existencia de
determinado antígeno en las células nucleadas del cuerpo humano, (...)
excluyendo solamente los glóbulos rojos que carecen de núcleo. Para ello se
extrae sangre que se procesa para aislar muestras de glóbulos blancos, que
luego son sometidos al contacto con los anticuerpos específicos de cada
1
Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Tomo 4, 3era. edición, Editorial Abaco, Buenos Aires,
1,999, pág. 143
6
antígeno. Si las células examinadas sufren lesión por la acción de los
anticuerpos, es porque en ellas se encuentran los antígenos buscados. Aquellas
que permanecen indiferentes, revelan que no contiene el antígeno en
cuestión.”2
En consecuencia si del estudio realizado se encuentran los mismos
antígenos en las células del hijo y en las células del presunto padre se
comprueba el nexo biológico que existe entre ellos, afirmando la paternidad con
un alto grado de certeza.
Sin embargo, este método fue superado por un
sistema más moderno y que proporciona mayor seguridad, este es el estudio del
ADN.
I.1.2 Estudio del ADN o prueba del ADN
La estructura del ADN fue descubierta en 1953 por el bioquímico James
Watson y el biofísico Francis Crick. Fueron ellos quienes dieron a conocer la
estructura de la doble hélice del ADN, al explicar que en la molécula del ADN se
encuentra codificada toda la información genética de cada ser humano, misma
que está formada por dos cadenas que se enrollan en doble hélice.3 Gracias a
su aportación científica se sabe que a través del estudio del ADN se pueden
entender todos los elementos de una molécula para conservar la información y
manifestar la variación genética que se da entre los seres humanos4.
El ADN, también conocido como ácido desoxiribonucleico, contiene el
código genético que rige tanto las estructuras como la función de todos los
elementos del organismo.
Se encuentra constituido por cadenas, que están
2
Loc. Cit.
Fernández García, Rosa, “El método de investigación del genoma humano”, Cuadernos de Bioética, No.
7, (1991), 53-59
4Vázquez, Carlos Simón, Diccionario de Bioética (Director), Editorial Monte Carmelo, España, 2006,
pág. 401 y ss.
3
7
enrolladas en forma de doble hélice, mismas que a su vez están formadas por
nucleotidos que están enlazados en forma de eslabones.
Las cadenas del ADN tienen cuatro nucleotidos denominados A, G, C, T5
esos eslabones son portadores de toda la información genética que permite
caracterizar biológicamente a cada individuo. Es en orden de lo anterior que
“...el código de información del ADN sólo tiene cuatro letras pero el número de
mensajes que se puede escribir con él es prácticamente infinito.”6
Para Vicente Franch Meneu “El DNA es una doble cadena de
polinucleótidos formada por pares complementarios de las cuatro bases
nitrogenadas conocidas como A (adenina), G (guanina), C (citosina) y T (timina)
(...) La longitud del DNA de una célula humana es de, aproximadamente, 1
metro y su grosor de 2nm, 2 millonésimas de milímetro (...)”7
De igual manera cada célula humana está compuesta de 46 cromosomas
que a la vez están distribuidos en 23 pares. Al momento de la concepción se
hereda del padre un cromosoma de cada par y el otro de la madre.8 Estos
cromosomas heredados pasan a formar el código genético de un nuevo ser
humano, que contiene información compartida de sus progenitores.
De lo dicho anteriormente puede concluirse como lo advierte el Doctor
Jaime Berumen que el estudio del ADN consiste en analizar y comparar el
material genético del hijo y del supuesto padre, material que se encuentra en el
centro de las células, para determinar mediante porcentajes de seguridad muy
cercanos al cien por ciento (100%), de inclusión o exclusión, si entre ellos hay o
no un nexo paterno-filial.9
5Estas
letras corresponden a las iniciales de Adenina, Guanina, Citosina y Timina.
Yago, José, “El proyecto del genoma humano”, Cuadernos de Bioética, No. 7, (1991),28-34
7 Franch Meneu, Vicente, “Proyecto genoma humano: descubrir los secretos de los genes”, Cuadernos de
Bioética, No. 7, (1991) 38-52
8 Hernández Yago, José, Op. Cit., 28-34
9
Berumen Campos, Jaime, El Análisis del ácido desorribonucleico (ADN) en la identificación de
individuos, Ciencia y Desarrollo, pág., 34-41, México 1993.
6Hernández
8
En consecuencia, si el resultado del estudio se expresa como inclusión de
la paternidad, es debido a que existe una correlación alfanumérica exacta entre
los marcadores genéticos de las personas cuyo ADN fue analizado y por lo tanto
puede afirmarse que entre ello sí existe el parentesco consanguíneo
sospechado; por el contrario si el resultado se expresa como exclusión de la
paternidad se debe a que no existe una correlación alfanumérica entre los
marcadores genéticos analizados, y por ello se descarta científicamente la
posibilidad de que entre las personas sometidas a la prueba del ADN exista un
vínculo biológico.10
I.2 Muestras biológicas utilizadas para realizar el estudio del
ADN
Con los avances obtenidos, mediante el desarrollo de la ciencia y la
tecnología, sobre el estudio de la paternidad a través del ADN de las personas,
éste puede ser analizado recurriendo a varias muestras biológicas, dependiendo
de la mayor o menor disponibilidad de las personas sujetas al estudio.
Sin importar la muestra que se utilice para llevar a cabo la prueba del
ADN, el resultado que se obtendrá siempre será el mismo, de inclusión o de
exclusión de la paternidad.
Entre las muestras biológicas más utilizadas están:
a) La extracción de por lo menos 10 ml. de sangre por veno-punción
cubital.
b) El exudado bucal.
c) Las muestras de cabello o vellos pubianos.
d) Uñas.
10
Reglamento de la Ley No. 19.970, “Ley que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN”, publicado
en el Diario Oficial, Santiago, 10 de septiembre de 2008, artículo 24.
9
e) O cualquier tejido celular de las personas que se someterán al estudio
del ADN con el objeto de establecer su filiación.
Para realizar el estudio del ADN en la actualidad, se utiliza el análisis de
STR,11 que son regiones muy variables del ADN, este análisis se realiza
mediante muestras de sangre de la madre, del menor de edad y del supuesto
padre. Las muestras se ponen en un gel especial para luego ser expuestas a un
potencial eléctrico. De esa exposición se obtiene un patrón de bandas que se
asemejan a un código de barras de los productos que comúnmente se
encuentran en un supermercado. Las tres bandas se comparan, y su
comparación permite determinar la relación consanguínea entre las personas
objeto del estudio del ADN, afirmándola o excluyéndola.12
“Si bien los exámenes que se toman son simultáneos a las personas que
consultan, en la interpretación de los resultados se comienza por comparar a la
madre y el hijo. “Uno analiza en primer lugar las bandas de ADN del hijo y se
observa qué bandas o fragmentos de ADN ese hijo recibió de la madre. Luego,
todas las bandas de ADN que ese hijo tiene y no recibió de la madre,
obligatoriamente deben provenir del padre biológico. Esas bandas o fragmentos
los buscamos en el padre presunto que estamos analizando. Si todo lo que
11
Mediante esta técnica se recurre a la hipervariabilidad natural de ciertas regiones “silenciosas” del
ADN, y son conocidas como STR, por sus siglas en inglés (Short Tanderm Repeats). Así mismo de
acuerdo con el artículo 22 del Reglamento de la Ley No. 19.970 que crea el Sistema Nacional de Registros
de ADN para la República de Chile, se hace alusión a que esta técnica es la comúnmente utilizada para
establecer la huella genética, al consignar literalmente lo siguiente: “Artículo 22.- De la técnica común
para la determinación de una huella genética. La determinación de la huella genética se hará por
análisis de la o las regiones no codificantes, repetitivas y polimorfitas del genoma humano. La
amplificación de los fragmentos de longitud polimórfica, denominados repeticiones cortas en tandem o
STRs del ADN nuclear, se realizará usando la técnica de amplificación conocida como reacción en cadena
de la polimerasa o PCR. (…) El laboratorio que determine la huella genética, para posibilitar el ingreso de
una huella genética o uno o más registros del sistema, deberá utilizar los siguientes marcadores genéticos
o STRs: D3S1358, vWA, FGA, D8S1179, D21S11, D18S51, D5S818, D13S317, D7S820, THO1, TPOX,
CSF1PO, D16S539 (…)” El subrayado y resaltado son propios.
12
http:www.pruebadepaternidad.info/…. artículo “Un tercio de exámenes de ADN niegan paternidad,
página consultada el 18/03/2009
10
tiene el hijo está en la madre o en el padre presunto, es confirmado como padre
biológico” explica la Prof. Dr. Cifuentes.”13
I.3 Importancia del estudio del ADN para el Derecho en materia
de filiación
Indudablemente el problema central de la filiación se presenta cuando no
se da un reconocimiento voluntario, pues aunque es un deber paterno el
reconocer a los hijos extramatrimoniales los padres no siempre lo cumplen.
Bajo este supuesto “... los hijos tienen derecho a que su filiación quede
establecida a través de una sentencia judicial (...)”14
Sentencia que va a ser proferida en un proceso ordinario de filiación,
pues conforme al artículo 96 del Código Procesal Civil y Mercantil de la
República de Guatemala toda contienda que no tenga señalada una vía
específica para su tramitación se ventilará en juicio ordinario.
Acorde a lo
contemplado en el ordenamiento jurídico guatemalteco Jorge Mazzinghi,
respecto al trámite de la filiación afirma: “El estado de la familia interesa al
orden público (...) por lo cual debe ser debatido con la máxima amplitud, y para
que ello sea posible, el proceso adecuado es el ordinario.”15
En efecto un juicio ordinario de filiación es un proceso que tiene lugar
ante la ausencia de un reconocimiento voluntario, en él las partes deben probar
el nexo biológico entre el hijo (demandante) y el supuesto padre (demandado),
haciendo uso de todos los medios de prueba que la ley permite, para que
finalmente se declare su existencia o inexistencia mediante una sentencia
13
Loc. Cit. La Doctora Cifuentes es una profesional especialista en Genética y Bioestadística, y pertenece
al Programa de Genética Humana del Instituto de Ciencias Biomédicas de Chile.
14 Mazzinghi, Jorge Adolfo, Op. Cit., pág., 126
15Ibid., pág., 150
11
pasada en autoridad de cosa juzgada.
En este proceso si la sentencia es importante no menos importantes son
los medios de prueba diligenciados dentro del proceso pues con ellos se debe
buscar y lograr la convicción del juzgador para así obtener una sentencia
favorable. Al mantener un razonamiento lógico, como el anterior, y teniendo
presente que el objetivo del citado proceso es probar la filiación y conociendo
los avances de la ciencia y la tecnología en esta materia ¿Quién no pensaría en
requerir la prueba del ADN con el objeto de fijar con certeza la existencia o
inexistencia del nexo filial?
Tanto el demandante como el demando debieran de sentirse interesados
en auxiliarse de esta prueba ya sea porque se pretenda la declaración de la
filiación reclamada, o porque se pretenda la exclusión de la filiación que se
imputa. Como quedó apuntado anteriormente con el análisis del ADN se puede
comprobar científicamente la paternidad mediante porcentajes cercanos al cien
por ciento que puede ayudar al Juez a formar su juicio y a dictar una sentencia
más apegada a la realidad.
En definitiva el estudio del ADN en un juicio de filiación no es más que
una herramienta eficaz e idónea para convencer al Juez en un caso concreto,
sobre la existencia de la paternidad reclamada o la falta de ella, ya que sólo
utilizando las pruebas pertinentes e idóneas para probar lo que se pretende
probar se logrará una justicia más consciente, pues se basa en resultados
científicamente comprobados que en lugar de obstruir la justicia vienen a
coadyuvar al logro de la misma.
No obstante lo anterior, en la práctica suelen suscitarse una serie de
inconvenientes que dificultan la realización de la citada prueba, entre ellos, los
costos de la misma, la falta de laboratorios especializados, o los trámites
onerosos para custodiar su traslado y evitar su contaminación en el caso de que
deba realizarse en el extranjero, así como su imputación de inconstitucional si
12
decide forzarse al presunto padre a someterse a la práctica del estudio del ADN.
Este último es el problema más común con el que se ha tenido que batallar por
años cuando de este tipo de pruebas se trata.
El frecuente dilema que apela al sometimiento voluntario a estas pruebas
por parte del presunto padre, y que obstruye su realización es considerar el
sometimiento coactivo a la realización de la prueba como un atentado contra la
libertad, dignidad e intimidad de la persona objeto de dicha prueba.
Para fundamentar lo anterior se cita el párrafo de una sentencia emitida
por la Corte de Constitucionalidad de la República de Guatemala, la cual en su
parte conducente literalmente dice: “... esta Corte advierte que, al tenor de lo
dispuesto en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, la práctica de
determinadas pruebas científicas -tal el caso del examen ADN- hace imperativa
la participación espontánea del o los sujetos procesales que correspondan, y no
puede constreñirse a nadie para someterse a los mismos, sin contar con su
volición asertiva; (...)16”
Criterios como el sustentado anteriormente han dado lugar a que los
juicios de filiación no alcancen su objetivo de declarar en forma cierta si existe o
no el vínculo filial que la parte demandante reclama, pues aunque se tuviera la
posibilidad de ordenar la práctica de una prueba del ADN si ésta no estaba
consentida por el presunto padre biológico no podía llevarse a cabo ya que se
apelaba a su inconstitucionalidad.
Es por ello, que se hace imperativo preguntarse e indagar ¿Cuál es el
tratamiento que los diversos ordenamientos jurídicos han dado a la prueba del
ADN? ¿Cómo regulan su utilización en juicio? ¿Cuál es su valor probatorio?
¿Existen consecuencias jurídicas atribuibles a la (s) persona (s) que se niega (n)
a colaborar con la práctica de la prueba? y en su caso ¿Cuáles son? y
16
Corte de Constitucionalidad, Sentencia dictada en la ciudad de Guatemala el 15 de diciembre de 2004,
Expediente 1483-2004.
13
posiblemente la más importante ¿Cómo aseguran la realización de la prueba del
ADN en un juicio de filiación?
Para tal efecto y con el fin de obtener el mejor provecho de esta
investigación en primer lugar se analizará la prueba de la paternidad -ADN- y su
regulación en el derecho comparado, para luego estudiar en específico el
ordenamiento jurídico guatemalteco, y presentar en forma objetiva las
similitudes y/o diferencias que los diversos ordenamientos jurídicos presentan a
un problema común, que en el presente caso consiste en la fijación de la
paternidad mediante el apoyo de una prueba científica.
14
Capítulo II. Regulación del Estudio de la Prueba del ADN como Prueba
de la paternidad en el Derecho Comparado
Al haber definido en qué consiste el estudio del ADN pero sobre todo su
importancia dentro de un juicio de filiación para la fijación de la paternidad
cuestionada e imputada a un sujeto determinado, al presentarse como prueba
irrefutable de la paternidad, se realizará un breve estudio sobre la regulación de
la prueba del ADN en algunos sistemas jurídicos, para analizar y comparar la
valoración que se le atribuye ante la negativa del presunto padre a someterse a
la práctica la prueba.
Los ordenamientos jurídicos que se estudiarán serán aquéllos que de
alguna u otra manera guardan mayor o menor relación con el sistema jurídico
guatemalteco, y que podrían ayudar a entender la constitucionalidad de la
prueba del ADN valorada aún en contra de la negativa del sujeto llamado a
colaborar con la práctica de la prueba.
II.1 Legislación de la República de Perú
El ordenamiento jurídico de Perú, cuenta con una legislación interesante
de este tema, en donde la fuerza de las pruebas biológicas y su importancia en
juicio ya se apreciaban desde 1999, ya que fue en enero de ese año cuando se
reformó el artículo 402, inciso 6) del Código Civil peruano abriendo la puerta a
la utilización de pruebas del ADN para comprobar en juicio la paternidad
extramatrimonial, y lograr así su declaración judicial.
Varios años más tarde al Poder Legislativo de Perú no le bastó dicha
reforma y con el afán de lograr una pronta administración de justicia, en el año
2005 emitió una nueva ley, la Ley número 28457 “Ley que regula el
procedimiento de filiación judicial de paternidad extramatrimonial” que introdujo
15
al sistema jurídico de la nación peruana un nuevo proceso de filiación para
establecer la paternidad extramatrimonial, que se caracteriza por ser rápido y
moderno. Esta ley entró en vigencia en enero del año 2005 y por medio de ella
se regula la acción para establecer la filiación en casos de paternidad
extramatrimonial, mediante el estudio del ADN de la madre, del menor y del
presunto padre.
Los cambios que esta ley trajo al sistema jurídico de Perú pueden
resumirse en 2, una modificación al Código Civil con relación a la determinación
de la paternidad extramatrimonial mediante el estudio del ADN y la creación de
un nuevo proceso de filiación para establecer la paternidad extramatrimonial.
Con relación al primero de los cambios, con la entrada en vigencia de
esta ley el artículo 402 del Código Civil, permite que la paternidad
extramatrimonial pueda ser declarada judicialmente cuando el vínculo biológico
pueda establecerse mediante la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o
científicas que proporcionen un grado de certeza igual o mayor que la que
actualmente puede obtenerse con en el estudio del ADN. En tal sentido la ley
reza: “Artículo 402º.- Procedencia de la declaración judicial de
paternidad extramatrimonial. La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada: (…) 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el
presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza (…)”17
Con relación al segundo de los cambios que introdujo la citada ley, el
proceso de filiación que se instaura se caracteriza por tener pocas instancias y
17
Congreso de la República de Perú, Ley No. 28457, “Ley que regula el proceso de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial”, publicada el 08/01/2005 en el Diario Oficial “El Peruano”, Primera
Disposición Complementaria. Adicionalmente es necesario hacer mención que esta reforma no es más
que una ratificación de la primera reforma introducida en el Código Civil en 1999 mediante la Ley No.
27048 que fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 06/01/1999 por la que se introdujo una
reforma al artículo 402, inciso 6) del Código Civil que se pronuncia en el mismo sentido que la afirmada
por la Ley No. 28457.
16
por la brevedad de las mismas.
De tal suerte que la persona interesada
interpone su demanda, el Juez notifica y emplaza al demandado para que
formule oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado. Éste
puede oponerse o no, que de la misma manera al vencerse esos diez días el
Juez tendrá una resolución judicial declarando o no la filiación reclamada,
dependiendo del fruto de la oposición.
La clave de este proceso está en lo que se notifica y la única oposición
que puede plantear el demandado. Conforme al artículo 1º de la Ley 28.457,
“Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”,
al demandado se le notifica una resolución en la que se le imputa la filiación
reclamada. Por lo que quien demanda no tiene que probar si existe o no la
filiación que se pretende, pues la ley y el Juez la presumen al momento de
emitir la resolución declarando la filiación demandada.
No obstante lo anterior, y en virtud del derecho de defensa que tiene
toda persona, en el presente proceso, la ley invierte la carga de la prueba, y
deja en manos del demandado toda actividad probatoria, siendo éste quien está
llamado a probar si lo que el demandante asegura es o no es cierto, respecto a
la filiación que se le imputa. Para tal efecto la Ley 28.457 le permite oponerse,
dentro del plazo de diez días de haber sido notificado, a través del único medio
de prueba que está permitido -el estudio del ADN-.
De acuerdo con el artículo 2º de la referida Ley, la única oposición que
puede interponer el demandado consiste en que este se obligue a realizarse la
prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes de haber sido
notificado, con el fin de rebatir la pretensión del demandante. “(…) El ADN será
realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. (…)”18 y para compensar
este sacrificio la ley, establece que el costo de la prueba será absorbido por el
demandante.
18
Ibid, artículo 2º
17
Si el demandado decide oponerse, y el resultado del estudio del ADN es
negativo la oposición se declarará fundada, y al demandante se le condenará al
pago de costas y gastos procesales.19 Si por el contrario, el análisis del ADN es
positivo, la oposición se declarará infundada y la primera resolución que se le
notificó al demandado, en la que se le imputaba la paternidad, se convertirá en
declaración judicial de paternidad, condenando al demandado al pago de costas
y gastos del proceso, según lo establece el artículo 4º de la misma Ley.
Si el demandado opta por no plantear oposición a la imputación de
filiación que se le hace, dentro del plazo que para el efecto se le fija, esa
primera resolución también se convertirá en declaración judicial de paternidad.
En ambos casos la resolución puede ser apelada dentro del plazo de tres días, y
el Juez que conoce de la apelación ha de resolver en un plazo no mayor de diez
días. Así lo establece el artículo 5º de la Ley 28.457.
De lo dicho anteriormente se puede concluir que la legislación de la
República de Perú busca proteger los derechos de los menores de edad que son
producto de una relación extramatrimonial, y que ante la ausencia de un
reconocimiento voluntario pretenden determinar su filiación recurriendo a los
tribunales de justicia. Para conseguir su pretensión los dotan de una normativa
nueva, que ofrece una solución apegada a los avances científicos y tecnológicos,
como lo es el estudio del ADN para determinar con certeza la existencia del
vínculo consanguíneo.
Acorde con esta ley, para la determinación de la paternidad en un
proceso seguido con este objeto, el estudio del ADN del menor y del presunto
padre representa la prueba reina del proceso, y es la única salida que el
demandado tiene para probar que no es el padre del menor cuya paternidad se
le imputa, ya que si se niega a colaborar con la práctica de la citada prueba, el a
quo que está conociendo el proceso “premia” su negativa con hacer efectiva la
19
Ibid, artículo 3º
18
orden judicial en que se le declara padre del menor de edad que demanda el
establecimiento de su filiación, sin necesidad de recabar otra prueba más.
En otras palabras el demandado -el presunto padre- al momento de ser
notificado únicamente tiene 2 caminos: someterse a la prueba o el negarse a
someterse a la misma, pero en este último caso asumiendo las consecuencias
de su omisión, porque el Juez tendrá como ciertas las aseveraciones del
demandante y lo declarará como padre del menor.
En este sistema jurídico puede adjudicarse judicialmente la paternidad a
toda aquella persona que sin justa causa se oponga a colaborar con la práctica
de la prueba del ADN. Este procedimiento se tiene por constitucional pues se
considera que tienen prelación los derechos de los menores de edad que
demandan conocer su origen biológico y los derechos provenientes del
establecimiento del mismo, también porque en ningún momento se le está
vedando al presunto padre el ejercicio de ninguno de sus derechos, pues al
notificársele la orden judicial por el que se le está imputando una filiación se le
deja la libertad para que pueda oponerse a esa resolución mediante un estudio
del ADN en el que se demuestre con un 0% de exclusión, que no es el padre.
No obstante lo anterior, la única deficiencia de esta ley es no definir en
qué consiste “la justa causa” para no acudir a la práctica de la prueba, pues de
esta manera el determinarla en juicio siempre será subjetiva y dependerá del
criterio del juzgador acoger o no las causales presentadas por el demandado
aduciendo que son justificaciones de su omisión. Fuera ello parece una
legislación que busca resguardar los derechos de los menores en pro de una
pronta administración de justicia.
II.2 Legislación de la República Argentina
Argentina no difiere mucho de lo regulado en Perú, ya que dentro de su
19
ordenamiento jurídico cuenta con la Ley 23.511 que organiza el Banco de datos
Genéticos, la cual establece en su artículo 4º una sanción para el sujeto que se
niegue a someterse al análisis del ADN siendo requerida su participación por
una autoridad judicial competente.
Esta sanción consiste en tener su negativa como indicio contrario a la
posición por él mantenida. En tal sentido la ley textualmente dice: “(…) Cuando
fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión
apareciese verosímil o razonable. Se practicará el examen genético que será
valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas
científicas en la materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el
renuente (…)” El resaltado es propio.
Como quedó asentado anteriormente para la legislación argentina la
negativa del presunto padre a someterse al estudio del ADN constituye un
indicio, pero ¿Qué es un indicio? En palabras de Guillermo Cabanellas “un indicio
es una (…) conjetura derivada de las circunstancias de un hecho. Sospecha que
un hecho conocido permite sobre otro desconocido. (…)”20
Visto de esta
manera un indicio, en términos generales, representa el punto de partida para
llegar a la conclusión que se busca, que por sí mismo no constituye la
conclusión de un caso, pero que suma argumentos para llegar a ella.
De esta manera el indicio que la citada ley establece es una sospecha de
la paternidad, más no la prueba de la misma. Por lo que el Juez ha de tener la
actitud renuente del demandado como una sospecha de la paternidad en su
contra, más no como una certeza de su existencia. De tal suerte, que el indicio
puede ayudar al Juez a formar su convicción al momento de dictar sentencia, ya
que aunado a otros medios de prueba puede llevarle a inclinar la balanza en un
20
Cabanellas de Torres Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Editorial Eliasta, 15ª.
edición, 2001, pág. 202.
20
sentido o en otro; pudiendo fallar a favor o en contra del demandante o del
demandado.
De lo indicado anteriormente puede concluirse que la legislación
argentina también atribuye consecuencias jurídicas a la actitud negativa del
sujeto que no colabore con la práctica de la prueba, pues considera su actitud
como un indicio de la paternidad cuestionada. El problema que presenta es que
al ser considerada un indicio, por si mismo no puede probar la paternidad sino
que tiene que ser valorado en conjunto con otras pruebas, y en todo caso su
valoración individual será siempre subjetiva pues dependerá del Juez que esté
conociendo el caso acoger el indicio y atribuir con él la paternidad o bien
descartarlo, restándole importancia al momento de dictar sentencia.
II.3 Legislación de los Estados Unidos Mexicanos
México es otro país que por estar geográficamente más próximo a
Guatemala interesa analizar cómo tiene regulada la prueba del ADN en los
procesos de filiación, para probar con ella la relación biológica entre un menor
de edad y el presunto padre.
Este país cuenta con la “Ley de los derechos de las niñas y niños en el
distrito federal”, misma que en su artículo 5, apartado B), inciso I) reconoce el
derecho de los niños a conocer su identidad, a tener una familia, a solicitar y
obtener información sobre su origen, la identidad de sus progenitores y a
conocer su origen genético. Norma que faculta a los menores de edad a poder
demandar ante los tribunales de justicia dichas pretensiones solicitando como
medio de prueba ad hoc a tales objetivos, la prueba del ADN de los supuestos
padres.
Cierto es que por medio de esta norma no se puede someter
coactivamente a los presuntos padres a la práctica de dicha prueba, por lo que
21
ellos pueden negarse a otorgar o a dejar que se les extraiga la (s) muestra (s)
necesaria (s) para realizar el análisis de su ADN, pero en todo caso a la luz de lo
preceptuado por el artículo 382 del Código Civil para el Distrito Federal de
México la paternidad siempre se presume, salvo prueba en contrario21.
Otra normativa importante es el Código Civil para el Estado de Nuevo
León, México, que fue publicado en el Periódico Oficial el 06/07/1935, y que
experimentó una importante reforma en el año 2003, mediante la cual se le
incorporó un artículo que permite recurrir a la prueba genética del ADN para
establecer la paternidad dudosa en juicio, e incluso constreñir al supuesto padre
a someterse a la práctica de la prueba bajo apercibimiento de tener por
establecida la filiación reclamada en su contra, si se negaré a colaborar con la
sustanciación de la misma.
En tal sentido el artículo 381 Bis del Código Civil para el Estado de Nuevo
León, México literalmente dice: “La paternidad y la maternidad pueden probarse
por cualquiera de los medios ordinarios. Para estos efectos, la prueba del ADN,
prueba biológica molecular de la caracterización del ácido desoxirribonucleico de
las células, realizada por instituciones certificadas para este tipo de pruebas por
la Secretaría de Salud del Estado, tendrá validez plena. Si se propusiera esta
prueba y el presunto progenitor no asistiere a la práctica de la prueba o se
negare a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá la filiación, salvo
prueba en contrario.”
De lo anterior puede extraerse que la norma citada trata de resguardar
los derechos de los menores de edad que buscan establecer su filiación y que
para evitar que esta pretensión quede desvirtuada por artimañas del sujeto
llamado a colaborar con la prueba, se encuentra dotada de una sanción jurídica
21
Esta opinión fue compartida por la Ministra, Olga Sánchez Cordero de García Villegas en la conferencia
organizada por el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, México, que se llevó a cabo el 13 de
marzo de 2009. Para profundizar sobre este tema consultar el material “La interpretación constitucional y
el derecho familiar”
22
que puede obrar en contra del supuesto padre biológico, ya que si éste no
proporciona la muestra de sangre o el tejido celular que le sea requerido para
llevar a cabo el análisis del ADN, o bien si no se presenta al lugar en donde han
del sustanciarse estas pruebas, se le atribuirá la paternidad respecto al menor
que promovió la demanda en su contra.
Así lo ha determinado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la nación mexicana “…Esta Primera Sala ha establecido que tratándose de los
juicios de paternidad en los que se ofrece la prueba en genética molecular
(ADN), es constitucional que el juez haga uso de las medidas de apremio
previstas en la ley para lograr que el demandado se someta a dicha prueba. Así
mismo, se determinó que si a pesar de la imposición de dichas medidas de
apremio no se logra vencer la negativa del demando para realizarse la prueba,
la consecuencia de esa conducta será que opere la presunción de la filiación,
salvo prueba en contrario.
Ahora bien, dentro de las medidas de apremio
establecidas por la ley se encuentra el uso de la fuerza pública, pero esta
medida debe utilizarse sólo para presentar al demandado al lugar donde deba
tomarse la muestra genética, pero de ninguna manera para que con esta
medida se obtenga dicha muestra, pues de considerar que con tal providencia
se pudiera forzar al presunto padre para obtener la mencionada muestra,
ninguna razón de ser tendría haber establecido que en caso de que persistiera
la negativa para realizarse esa prueba, se tendrían por presuntamente probados
los hechos que se pretendían acreditar.”22
Como puede apreciarse de lo expuesto, México cuenta con normas
jurídicas por medio de las cuales busca resguardar los derechos de los menores
de edad que buscan judicialmente el esclarecimiento de su filiación, teniendo la
22
Dictamen de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, octubre de 2006, copia del
mismo se encuentra en http://www.pruebadepaternidad.info/?p=200, página consultada el 15/04/2009.
23
negativa a colaborar con la práctica de la prueba como presunción de la
paternidad en su contra, salvo prueba en contrario.
Por ello, si el demandado no presenta una mejor prueba para rebatir la
presunción de paternidad el Juez no tendrá más que confirmar la presunción y
dictar sentencia a favor del demandado declarando judicialmente la paternidad.
II.4 Legislación de la República de Chile
Otro sistema jurídico que no puede dejar de mencionarse en este trabajo
de investigación es el de Chile, que cuenta con normas específicas que regulan
la prueba del ADN y su valor probatorio en juicio, incluso ante la negativa
injustificada del presunto padre a practicarse la prueba.
Fue en 1998 cuando en la República de Chile se promulgó la Ley de
Filiación, por medio de la cual se va abriendo brecha a la investigación de la
paternidad cuestionada o dudosa. Sin embargo, esta ley al momento de
aplicarse presentó varios problemas prácticos que ocasionaron que múltiples
juicios de filiación quedaran estancados en los tribunales de justicia, entre ellos:
a) La obligación de adjuntar a la demanda como mínimo 2 medios de
prueba, para que se le pudiera dar trámite a la demanda.
b) El valor probatorio de la prueba de ADN.
c) La falta de colaboración del presunto padre para donar las muestras
necesarias para llevar a cabo el estudio del ADN.23
El primero de lo anteriores problemas, representaba una negación de
justicia para aquellas personas que pretendían iniciar un juicio de filiación y que
23
http://www.senador.cl/prontus_senado/antialone.html?page=http://www.senador.cl/prontus_senado/site/
artic/20050521/pags/20050521120618.html, consultada el 15/04/2004
24
sólo contaban con la posibilidad de conseguir mediante una orden judicial que
se ordenara el examen del ADN del presunto padre; el segundo de ellos,
implicaba que aunque se pudiera recurrir a pruebas científicas como el ADN, la
prueba no tenía un valor legal suficiente para obligar al Juez a fallar conforme
los resultados obtenidos, ya que su valor probatorio dependía completamente
del criterio judicial de quien estuviera conociendo; y el tercero de los
inconvenientes que presentaba la Ley de Filiación se refería al aspecto volitivo
del presunto padre, como sujeto de prueba, que en la mayoría de los juicios de
filiación no se lograba obtener su colaboración, y su negativa daba lugar al
atasco de procesos, que se veían impedidos a proseguir con su trámite.
De esa cuenta, en el año 2004 se aprobaron una serie de modificaciones
a dicha ley, por medio de las cuales ahora se permite en materia de filiación
presentar demanda sin necesidad de acompañar ningún medio de prueba
adicional para que ésta sea admitida para su trámite. Así mismo se atribuye a
la prueba del ADN un valor probatorio por medio del cual se puede tener como
prueba suficiente de la paternidad para que el Juez falle conforme a sus
resultados, y ante la negativa del presunto padre a realizarse estudio del ADN,
el Juez presumirá su paternidad. “…En caso que la persona a quien se le imputa
la paternidad se oponga al examen del ADN, el juez lo llamará de nuevo y si se
resiste otra vez, el juez tomará este factor como una presunción positiva de
paternidad o maternidad…”24
En consecuencia puede afirmarse que Chile también tiene una legislación
que contempla consecuencias jurídicas para la negativa del supuesto padre a
colaborar con la práctica de la prueba, presumiendo en su caso la paternidad,
para proteger de esta manera los derechos de los menores de edad que
indefensos reclaman ante los tribunales el establecimiento de su filiación.
24
http://www.dudalegal.cl/filiacion-en-chile.html consultada el 15/04/2009.
25
Capítulo III. Regulación de la Prueba de ADN como Prueba de la
Paternidad en el Sistema Jurídico Guatemalteco
III.1 Breve Explicación del Proceso Legislativo del Decreto 392008 del Congreso de la República
El nuevo camino para el esclarecimiento de la paternidad en el sistema
jurídico guatemalteco se ve impulsado por la iniciativa de ley propuesta por el
Organismo Ejecutivo, a través del Presidente de la Republica, Álvaro Colom
Caballeros. Quien elevó a consideración del Congreso de la República un
proyecto de ley, por medio del cual se pretende modificar el artículo 221 del
Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Gobierno, en el sentido de agregar
una causal más para poder declarar judicialmente la paternidad en los juicios de
filiación, valiéndose de las ventajas que ofrece la prueba genética, conocida
comúnmente como prueba del ADN.
La exposición de motivos que se acompañó a la iniciativa de ley,
reconoce los avances de la ciencia y la tecnología en cuanto al análisis del
parentesco consanguíneo y su prueba irrefutable mediante el estudio del ADN
de las personas entre las que se pretende establecer la existencia o inexistencia
de un nexo filial. Así mismo enfatiza la necesidad de regular la prueba del ADN
dentro del ordenamiento jurídico guatemalteco, para ser utilizada como una
herramienta ad hoc en la investigación biológica de la paternidad, y permitir que
ésta pueda declararse judicialmente ante la falta de un reconocimiento
voluntario.
La parte dispositiva de la iniciativa estaba compuesta por 2 artículos, el
primero de ellos que se refería a la reforma y el segundo, a su entrada en
vigencia. De esa cuenta el texto original del artículo 1 de esta iniciativa era el
26
siguiente: “Artículo 1. Se reforma el artículo 221 del Decreto Ley 106 y sus
reformas, Código Civil, por adición del numeral 5º. el cual queda así:
“5º.
Cuando
el
resultado
de
la
prueba
biológica
del
Ácido
Desoxirribonucleico -ADN-, resulte congruente científicamente con el presunto
padre, madre e hijo. Si el presunto padre se negare sin causa justificada a
someterse a la práctica de dicha prueba dispuesta por el tribunal, su negativa se
tendrá como presunción de paternidad, salvo prueba en contrario.
La prueba del Ácido Desoxirribonucleico -ADN-, deberá ser ordenada por
juez competente a cualquier institución pública o privada nacional, que tenga la
capacidad de realizarla, en su defecto a instituciones extranjeras de reconocido
prestigio. El juez deberá ser escrupuloso en la forma de que se practique esta
prueba.”25
Por su parte el segundo artículo que la iniciativa establecía una entrada
en vigencia automática a la publicación del decreto en el Diario Oficial.
Esta iniciativa fue presentada al Congreso de la República en febrero del
año 2008; fue puesta en conocimiento del Pleno del Congreso de la República el
4 de marzo del mismo año y las comisiones que conocieron de ella para su
estudio y dictamen, fueron las comisiones de la Mujer y Legislación y Puntos
Constitucionales.
Con el dictamen favorable de estas comisiones los
Legisladores reconsideraron el proyecto y redactaron su texto definitivo, tanto la
parte considerativa como la dispositiva que quedó contenida en 3 artículos.
De esa cuenta el decreto 39-2008 fue aprobado por el Congreso de la
República el 23 de julio del año 2008, luego pasó al Organismo Ejecutivo para
su sanción, promulgación y publicación.
El Organismo
Ejecutivo ordenó su
publicación el 22 de agosto del año 2008, y fue publicado en el Diario Oficial el
25
Congreso de la República, Dirección Legislativa (Control de Iniciativas), iniciativa número de registro
3766, página 4.
27
25 de agosto del mismo año, entrando en vigencia el día siguiente de su
publicación.
El texto del decreto 39-2008 del Congreso de la República, producto de la
iniciativa de ley estimulada inicialmente por el Organismo Ejecutivo, está
compuesto por la parte considerativa, que incluye 3 considerandos, y la
dispositiva, que contiene 3 artículos en total.
III.2
Análisis del texto normativo del Decreto 39-2008 del
Congreso de la República
III. 2.1 Parte Considerativa del Decreto 39-2008
El primer considerando literalmente dice: “CONSIDERANDO: Que el
Estado de Guatemala, se organiza para proteger a la persona y a su familia; su
fin supremo es la realización del bien común, debiendo garantizar el desarrollo
integral de la persona, así como legitimar que el hombre y la mujer, cualquiera
que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades y que
la Constitución Política de la República establece la protección a la familia
promoviendo su organización sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de
derechos de los cónyuges, la paternidad responsable, así como la protección a
menores, protegiendo la salud, física, mental y moral; debiéndoles garantizar su
derecho a la alimentación, salud, educación, seguridad y previsión social.” El
subrayado es propio.
De este primer considerado se pueden extraer varias ideas que buscan
afianzar el contenido de las disposiciones normativas de este decreto, ya que en
él se retoma el texto de varios artículos de la Constitución Política de la
República de Guatemala, entre ellos el artículo primero, en donde se establece
el fin supremo del Estado, así como la protección que éste está llamado a
28
brindar a la persona y a la familia; y los artículos 47, 50, 51 del mismo cuerpo
normativo que se refieren a la familia y la protección de los menores de edad y
sus principales derechos reconocidos por la Constitución.
El
segundo
considerando
de
esta
interesante
norma
reza:
“CONSIDERANDO: Que los elementos establecidos para que se declare
judicialmente la paternidad son insuficientes, poco determinantes y limitativos,
puesto que pareciera que solo si se dan los elementos detallados en el artículo
objeto de la reforma26, se puede justificar, probar y declarar la paternidad en la
vía judicial, sin estimar los avances científicos en la materia.”
En este apartado considerativo los Legisladores dejan entrever que si
bien existían formas para probar en juicio la paternidad, estos métodos eran
antiguos, tediosos, difíciles de probar en algunos casos, y en otros irreales, y
como consecuencia incompletos para determinar el nexo filial cuestionado. Con
esto se reafirmaba la necesidad de actualizar la normativa en materia de
filiación pues aunque el artículo 221 se ocupaba de regular las causales para la
procedencia de la declaración judicial de la paternidad, esta regulación era
deficiente e ineficaz para lograr los resultados anhelados en este tipo de
procesos.
Esos problemas aunados a la creciente falta de paternidad responsable
que afecta no sólo al país, sino que también al mundo entero, llevó a los
miembros del Congreso a acoger la iniciativa presentada por el Ejecutivo, y
permitir que además de las 4 causales contenidas en dicho artículo, apareciera
una causal más en donde se pusiera de manifiesto la relevancia de los
26
El texto del artículo 221 del Código Civil, antes de la reforma era: “Artículo 221. Casos en que puede
ser declarad la paternidad. La paternidad puede ser judicialmente declarada:
1º Cuando existan cartas, escritos o documentos en que se reconozca;
2º Cuando el pretensor se halle en posesión notoria de estado de hijo del presunto padre;
3º En los casos de violación, estupro o rapto, cuando la época del delito coincida con la de la concepción;
y
4º Cuando el presunto padre haya vivido maridablemente con la madre durante la época de la
concepción.”
29
resultados obtenidos a través de la prueba del ADN para el esclarecimiento y
determinación de la paternidad.
De esta manera se logra aprovechar los avances científicos en esta
materia permitiendo a su vez que el Derecho se realice en su naturaleza
dinámica, para la cual está llamado constantemente, mediante una renovación
en cuanto a sus contenidos para adecuarlos a la realidad humana que busca
regular. Adecuación que se va logrando en el tiempo atendiendo las
necesidades existentes y las soluciones emergentes del progreso en el estudio
de las diferentes ciencias de las que el Derecho se auxilia para servir a la
consecución del bien común.
Este ajuste normativo se ve justificado, porque a través de sus reformas,
modificaciones y adiciones se busca el pronunciamiento de sentencias más
justas y apegadas a la realidad, en pro en una administración de justicia pronta
y cumplida.
Por último conviene analizar el tercer considerando de este decreto, el
cual dice literalmente: “CONSIDERANDO: Que el juicio ordinario para el
reconocimiento de paternidad constituye un proceso largo y desgastante, sobre
todo para la mujer, que en muchos casos afronta un litigioso vergonzoso, e
incluso para el menor por lo que, algunas veces prefiere no recurrir a la vía
judicial, dejando de esta forma en desamparo emocional y económico a los
menores de parte de sus padres, siendo por lo tanto, la prueba de ADN, idónea
para estos procesos con un 99.99% de certeza, cumpliendo de esta forma con
la aplicación de la ley en forma pronta y cumplida y no sometiendo a las madres
a juicios que menoscaban su dignidad y la de sus hijos.”
El subrayado es
propio.
Del texto anterior se puede percibir que los Legisladores al aprobar esta
norma estaban conscientes de los resultados que se podían obtener con el
análisis del ADN del padre, de la madre y del menor que reclama su filiación, en
30
un juicio que tuviera por objetivo despejar las dudas sobre la paternidad. Este
convencimiento parte del hecho de que científicamente se puede probar la
paternidad, sin dejar lugar a la incertidumbre, ya que esta prueba genética
puede arrojar resultados superiores al 90% mediante los cuales se puede
concluir sobre la paternidad o la inexistencia de ella, y así dictar una sentencia
más justa y realista.
Luego, de haber examinado la parte considerativa del decreto 39-2008
del Congreso de la República de Guatemala, se analizará su parte dispositiva,
con el fin de entender mejor en qué consiste este decreto y conocer las normas
que por medio de él se implementan en el ordenamiento jurídico de Guatemala.
III. 2.2 Parte Dispositiva del Decreto 39-2008
Este decreto quedó contenido en tres artículos, el primero reforma el
artículo 200 del Código Civil; el segundo adiciona el numeral 5º al artículo 221
del mismo cuerpo normativo; y el tercero se refiere a la entrada en vigor de
este decreto.
Estos son los artículos afectados por esta reforma, y ante ello se
procederá a analizar en primer lugar el texto del Código Civil y en segundo lugar
el texto de la reforma, para poder comprender mejor el sentido de las
modificaciones acordadas, partiendo de cómo estaba regulado y como quedó
regulado como consecuencia de esta reforma.
De esa cuenta el artículo 200 del Código Civil decía literalmente:
“Artículo 200. Prueba en contrario. Contra la presunción del artículo anterior,
no se admite otra prueba que la de haber sido físicamente imposible al marido
tener acceso con su cónyuge en los primeros ciento veinte días de los
trescientos
que
precedieron
al
nacimiento, por
ausencia,
enfermedad,
impotencia o cualquiera otra circunstancia.”
31
En principio este artículo es una norma que está conectada con el artículo
199 de ese mismo cuerpo normativo, pues en éste se regula de manera expresa
la presunción de paternidad a favor del hijo, en una relación matrimonial,
estableciendo 2 casos en que se le tiene por concebido durante el matrimonio.
En tal sentido el artículo 199 dice literalmente: “…El marido es padre del hijo
concebido durante el matrimonio, aunque éste sea declarado insubsistente, nulo
o anulable.
Se presume concebido durante el matrimonio:
1º El hijo nacido después de ciento ochenta días de la celebración del
matrimonio, o de la reunión de los cónyuges legalmente separados; y
2º El hijo nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución
del matrimonio.”
Por lo anterior, puede concluirse que el artículo 200 busca completar la
regulación de la presunción de paternidad a favor del hijo contenida en el
artículo 199, y que para el efecto establecía una única causal en la que por
disposición legal podía impugnarse la presunción contenida en el artículo 199, y
que básicamente consistía en la imposibilidad del marido de haber tenido acceso
carnal con la madre en los primeros 120 días de los 300 días previos al
nacimiento del menor.
Con la entrada en vigencia del citado decreto y lo dispuesto en su
artículo primero se modificó el artículo 200 del Código Civil, y quedó redactado
literalmente de la siguiente manera: “Artículo 200. Prueba en contrario.
Contra la presunción del artículo anterior no se admiten otras pruebas que la
prueba molecular genética del Ácido Desoxirribonucleico (ADN), así como haber
sido físicamente imposible al marido tener acceso con su cónyuge en los
primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento, por
ausencia, enfermedad, impotencia o cualquiera otra circunstancia.”
32
De esa cuenta, y en adición a la causal inicialmente contenida en el
artículo 200, para poder impugnar la presunción de paternidad fijada en el
artículo 199, la ley agrega un medio de prueba más, la prueba científica del
ADN. Con la cual todo aquél que sienta dudas sobre la paternidad que se le
imputa respecto a un hijo nacido dentro de una relación matrimonial, puede
acudir a los tribunales y mediante una prueba del ADN puede confirmar si es o
no padre del menor.
Al considerar los términos en los que quedó establecida esta norma,
puede apreciarse, que si bien el artículo 199 busca resguardar los derechos del
menor, y promover la paternidad responsable; el 200 busca proteger los
derechos del hombre que en algún momento pueda sentirse engañado respecto
al vínculo consanguíneo que lo une al menor de edad, y le permite recurrir a la
prueba del ADN para corroborar mediante esta prueba si el menor es o no su
hijo.
Otra importante modificación que sufrió el Código Civil guatemalteco fue
la adición de un numeral más al artículo 221. Antes de la reforma este artículo
decía literalmente: “Artículo 221. Casos en que puede ser declarada la
paternidad. La paternidad puede ser judicialmente declarada:
1º Cuando existan cartas, escritos o documentos en que se reconozca;
2º Cuando el pretensor se halle en posesión notoria de estado de hijo del
presunto padre;
3º En los casos de violación, estupro o rapto, cuando la época del delito
coincida con la de la concepción; y
4º Cuando el presunto padre haya vivido maridablemente con la madre durante
la época de la concepción.”
Como puede verse se trata de un artículo que regula los casos en los que
mediante una sentencia judicial se puede declarar como padre al hombre que
33
voluntariamente no ha querido reconocer a un menor de edad, que es su hijo
biológicamente.
Este reconocimiento forzoso se tramita en la vía ordinaria, a instancia de
parte interesada, que en este caso es el menor de edad que reclama el
establecimiento de su filiación, y es dentro del proceso donde debe probarse el
nexo filial para que el Juez dicte sentencia por medio de la cual atribuya la
paternidad al sujeto a quien se le imputa, y que ha sido demandado en virtud
de ello. Con ese fin deben diligenciarse pruebas que sean capaces por si solas
de lograr el convencimiento del Juez, para que éste pueda dictar sentencias
conscientes, apegadas a la realidad y a la veracidad de las pruebas rendidas en
el proceso.
Fue en ese sentido que el artículo 2 del decreto 39-2008 del Congreso
modificó el sistema jurídico guatemalteco al establecer literalmente lo siguiente:
“… Se adiciona el numeral 5º. al artículo 221, el cual queda así: “5º. Cuando el
resultado de la prueba biológica, del Ácido Desoxirribonucleico -ADN-, determine
científicamente la filiación con el presunto padre, madre e hijo. Si el presunto
padre se negare a someterse a la práctica de dicha prueba, ordenada
por juez competente, su negativa se tendrá como prueba de la
paternidad, salvo prueba en contrario.
La prueba del Ácido Desoxirribonucleico -ADN-, deberá ser ordenada por
juez competente, pudiendo realizarse en cualquier institución de carácter
pública o privada, nacional o extranjera especializadas en dicha materia. Este
medio de prueba, deberá cumplir con los requisitos establecidos en la ley para
su admisibilidad. En juicios de impugnación de paternidad o maternidad, será
admisible en iguales condiciones y circunstancias, la prueba molecular genética
del Ácido Desoxirribonucleico –ADN-.” La negrilla es propia.
Por la razón anterior los Congresistas decidieron agregar a dicho artículo
una causal más, por medio de la cual el menor pudiera obtener la tutela de sus
34
derechos, estableciendo en forma certera su filiación, al recurrir a un medio de
prueba infalible que puede confirmar la paternidad con porcentajes muy
cercanos al 100% partiendo de la comparación del material genético que el
menor adquirió del padre y de la madre biológica. Para tal efecto la norma está
dotada de una consecuencia jurídica que tiende a asegurar que todo proceso
ordinario de filiación pueda llegar a sentencia para resolver la paternidad
cuestionada sea a favor o en contra del demandante o del demandado, pues
todo dependerá de los resultados de la prueba del ADN o bien a falta de estos,
atendiendo a la presunción de paternidad que opera ante la negativa del sujeto
llamado a colaborar con la práctica de la prueba.
El tercer artículo de este decreto se refiere a la entrada en vigencia de
esta importante reforma, pero a diferencia de la iniciativa de ley que promovía
una entrada en vigor al momento de su publicación, este decreto decidió
reservarse su entrada en vigencia para un día después de su publicación. De
esa cuenta el decreto 39-2008 del Congreso de la República de Guatemala salió
publicado en el Diario Oficial de Centroamérica el 25 de agosto del año 2008 y
adquirió plena validez el 26 de agosto del mismo año.
De todo lo considerado anteriormente se resaltan las siguientes
observaciones: la diferencia entre el texto de la iniciativa de ley y el decreto 392008; la presunción de paternidad y su valoración en juicio.
35
Las diferencias entre el texto de la iniciativa de la ley y el decreto 392008 del Congreso de la República se pueden resumir así:
Iniciativa de ley
Decreto 39-2008
1. Promovida por el Organismo
Ejecutivo
1. Emanado del Congreso de la
República
2. Redactada en 2 artículos
2. Redactado en 3 artículos
3. Buscaba adicionar un numeral
3. Reforma el artículo 200 del
5º al artículo 221 del Código
Código
Civil
y
adicionó
el
Civil
numeral 5º al artículo 221 del
Código Civil.
4. Consideraba
la
negativa
4. Considera
la
negativa
del
injustificada del presunto padre
presunto padre a someterse a
a someterse a la prueba del
la
ADN
presunción de paternidad, salvo
como
presunción
de
paternidad, salvo prueba en
prueba
del
ADN
como
prueba en contrario
contrario
5. Deja sin definirse las causales
5. Para
evitar
este
problema
que puede considerarse como
contempla que toda negativa
“justa
del presunto padre opera como
causa”
para
que
el
presunto padre se niegue a
presunción de paternidad
practicarse la prueba del ADN
6. Contemplaba una entrada en
6. Establece la entrada en vigencia
vigencia de la reforma el mismo
de
estas
reformas
el
día
día de su publicación en el
siguiente de su publicación en
Diario Oficial
el Diario Oficial
36
Para concluir y a manera de resumen puede decirse que antes de la
entrada en vigencia del decreto 39-2008 del Congreso de la República de
Guatemala, la posibilidad de recurrir a la utilización de pruebas científicas como
el ADN, era casi nula, ya que si el sujeto objeto de la prueba se negaba a que
se le extrajera una pequeña muestra de sangre para realizar el estudio de su
ADN, la prueba del ADN ya no podía proceder, pues se tachaba de
inconstitucional el hecho de someter a una persona a la citada prueba sin su
consentimiento.
El sometimiento forzoso a la realización de la prueba era considerado
como un atentado contra la libertad, dignidad e intimidad de la persona objeto
de dicha prueba, y por ello si no se obtenía su consentimiento la prueba no
podía realizarse.
Esta clase de criterios dieron lugar al entrampamiento de
procesos dilatando sus procedimientos y sus tiempos, y con ello se desvirtuaba
la posibilidad de dictar sentencias realistas pues carecían de pruebas que
coadyuvaran a tal efecto, pues aunque se tuviera la posibilidad de ordenar la
práctica de una prueba de ADN, si la misma no contaba con la anuencia del
presunto padre, el estudio de su ADN no podía llevarse a cabo, ya que realizarla
en contra de su voluntad era bajo los argumentos de muchos, inconstitucional.
En virtud de ello y con el fin de evitar obstáculos para declarar el derecho
controvertido en los juicios de filiación entró en vigencia el decreto 39-2008 del
Congreso de la República de Guatemala, que busca establecer una medida para
evitar el estancamiento de procesos de filiación previendo una consecuencia
jurídica a la negativa del presunto padre a participar en la práctica de la prueba,
ya que si se niega a colaborar o proporcionar la (s) muestra (s) necesaria (s)
para realizar la práctica de esta prueba biológica, “…su negativa se tiene como
prueba de la paternidad ...” 27
27
Congreso de la República de Guatemala, Decreto 39-2008, artículo 2.
37
Luego de conocer los criterios que se imponían cada vez que se ordenaba
una prueba del ADN, antes de la entrada en vigencia del decreto 39-2008 y
conociendo ahora la consecuencia jurídica que éste trae aparejada, es necesario
preguntarse ¿Cuál es el fundamento constitucional que faculta para regular la
presunción de paternidad así establecida en el decreto 39-2008?. Y no
precisamente por considerar que esta normativa sea inconstitucional sino más
bien para presentar el fundamento de su constitucionalidad y evitar así que
posteriormente en juicio o fuera de él se argumente la inconstitucionalidad de la
presunción de paternidad establecida en este decreto, pretendiendo con ello
dejar en total desamparo los derechos de los menores de edad que reclaman
ese esclarecimiento de su filiación mediante una sentencia judicial.
38
Capítulo IV.
El Bien Común como Fundamento Constitucional del
Decreto 39-2008 del Congreso de la república
Para llevar a cabo el estudio de la constitucionalidad de la presunción de
paternidad contenida en el decreto 39-2008 se iniciará por conocer un poco más
a fondo sobre el fin del Estado, es decir el bien común, porque si bien es cierto
el bien común es un tema que en el campo del derecho es de muy frecuente
uso, puede ser que su utilización no sea la adecuada acorde a su verdadera
naturaleza.
En ese orden de ideas se buscará llegar a conceptualizar el bien común y
sus características, para luego realizar un análisis comparativo entre el bien
común y sus características y el texto del decreto, con el fin de demostrar
porque el bien común es el fundamento constitucional de esta norma jurídica.
Dicho de esa manera el primer punto a tratar es la naturaleza humana
del bien común.
IV. 1 La naturaleza humana del Bien Común
De acuerdo a las enseñanzas de Santo Tomás, hay que recalcar que el
ser humano posee una inclinación natural, que se conoce con el nombre de
inclinación racional, por medio de la cual es capaz de distinguir y seguir, no sólo
el bien de la verdad sino además el bien de la vida social.28 Con ello resaltando
no únicamente su naturaleza individual sino también su naturaleza social, que
como miembro de una comunidad, cualquiera que ésta sea, esta llamado por su
propia naturaleza a procurar en comunión con otros una serie de condiciones
28
González Ana Marta, Claves de Ley Natural, Ediciones Rialp, S.A., España, 2006, pág. 141.
39
que harán de sus relaciones mutuas una convivencia más amena, cordial,
armoniosa y menos hostil.
De tal manera que atendiendo a la naturaleza y a las propias limitaciones
(necesidades) de la persona, siempre se ha sentido, se siente y se sentirá
inclinada a vivir en comunión con otras personas, formando con ellas una
sociedad, pero no una sociedad común, sino una sociedad de personas. Lo
anterior más allá de resaltar el origen de la sociedad, lo que busca es subrayar
que sin esa vida en sociedad a la persona le sería imposible alcanzar la
realización de su perfeccionamiento, la perfección de su ser, puesto que es,
precisamente la sociedad la que permite a cada persona gozar y/o usar de las
condiciones de existencia y desenvolvimiento (materiales y espirituales) que
necesita para lograr su plenitud.29
Por ello no se puede hablar de persona sin tocar el tema del bien común,
ya que estos dos conceptos (persona y bien común) son nociones que se
complementan mutuamente.
Son conceptos correlativos entre sí, ya que al
hablar de bien común necesariamente debemos referirnos a la persona humana,
pues justamente la sociedad de personas existe y se justifica en la conservación,
el desarrollo y el perfeccionamiento de la persona humana.
Así mismo Ana Marta González afirma que toda comunidad de personas
-familia y ciudad en principio- son sociedades humanas, no sólo porque se
encuentren formadas por personas sino porque se encuentran llamadas a
realizar y procurar un modo de vida realmente humano por y para aquéllos a
quienes va dirigido. En esa convivencia es en donde toman mayor sentido las
facultades de las que se encuentra dotado el ser humano, pero muy
especialmente la razón, por medio de la cual toda persona es capaz de
distinguir lo conveniente de lo perjudicial, el bien del mal y lo justo de lo injusto;
29
Maritain, Jacques; La persona y el bien común; Club de Lectores; Buenos Aires, Argentina; 1968;
pág.54
40
y en base a ese razonamiento consciente, actuar en consecuencia, procurando
así el bien común.
Por ello, el bien común pierde su justificación de llamarse asimismo bien
común si no retorna a las personas y se redistribuye entre ellas; si no respeta la
dignidad humana, y si no está subordinado a la ley natural y a las reglas de la
justicia.
En tal sentido no hay que olvidar que “Por la naturaleza misma de las
cosas, el hombre, como parte de la sociedad, se ordena al bien común y la obra
común para la que se asocian los miembros de la sociedad, y renuncia si es
preciso a otras actividades por naturaleza más nobles que las del cuerpo
político, en aras de la comunidad; y por esa misma razón, la vida social impone
a su vida de persona, tomada como parte del todo, no pocas restricciones ni
renunciamientos. Mas por lo mismo que estos sacrificios y renuncias son
exigidos por la justicia y la amistad, contribuyen no poco a elevar el nivel
espiritual de la persona.”30
Si lo anterior es cierto, no menos cierto es que de las propias
inclinaciones naturales se desprende y se nutre el contenido de la ley natural,
esto se debe a que sus preceptos están destinados a proteger justamente esos
bienes naturales, presentándose como reglas universales dirigidas a todo
hombre y aplicables en todo momento y circunstancia, ya que su fin último es
normar la vida del hombre, para que éste en sus relaciones con el alter no
trascienda sus derechos limitando otros que aunque no sean suyos son de
alguien más, que pretende como persona que le sean reconocidos en todo
tiempo y en todo lugar porque forman parte de su patrimonio sustancial.
La forma en la que se expresan los preceptos de la ley natural será
desarrollada a continuación.
30
Ibid. pág.71
41
IV.2 Redacción negativa de los preceptos de la ley natural y su
justificación
Para lograr el respeto de lo que es natural a cada persona, al parecer la
única forma que se ha encontrado hasta el día de hoy es mediante la llamada
redacción negativa y restrictiva de los preceptos de la ley natural. Por medio de
la cual, se invita al sujeto de derecho a no actuar en forma que transgreda sus
propios derechos o los derechos de alguna otra persona, ya que de realizar tal
restricción su actitud descuidada debe ser castigada. En tal sentido, se nos dice
por ejemplo “no hay que hacer daño a los demás” en lugar de “debemos
construir una sociedad justa”.
Lo anterior tiene sentido bajo dos aspectos, primero, porque la ley
natural no se presenta como un manual para hacer el bien, con el cual el ser
humano se sienta bien y satisfecho porque una vez agotados los incisos allí
especificados cada persona ha cumplido con su parte del “contrato”, teniendo
permiso para portarse mal de allí en adelante.
Muy por el contrario, los
preceptos de la ley natural se presentan como una serie de restricciones que
toda persona debe atender a lo largo de su vida, y que son inagotables en
cuanto a su ejercicio y validez; y segundo, porque permiten que sea la razón
práctica quien determine prudentemente, bajo cada situación particular en la
que la persona se encuentre, la forma en la que debe actuar para evitar hacer
daño a los demás, indicando cómo es que el hombre debe comportarse (activa
o pasivamente) en las relaciones sociales, en esa lucha constante de dar a cada
uno lo suyo, sin atribuirse lo de los demás.
Con esta redacción negativa de los preceptos de la ley natural se permite
a la razón práctica que sea esta quien vaya realizando la justicia en las distintas
y más variadas situaciones sociales en las que la persona se mueve.
Esa
realización de justicia que por añadidura se va alcanzando en menor o mayor
42
grado en la medida en la que esas restricciones se vayan atendiendo, lleva,
algunas veces directa y otras indirectamente, a una sociedad más justa y por
ende más humana, pues la razón práctica al limitar una acción o permitirla, lo
hace porque entiende que estos actos de justicia tienen importancia para el bien
común, pues es la ley natural la que proporciona premisas universales en las
que ha de basarse el actuar humano.
IV.3 La legislación y su especial relación con el derecho natural,
en la consecución del bien común
De acuerdo con las líneas precedentes, es importante conocer como la
vida en sociedad necesariamente requiere la existencia de normas, que como
los preceptos de la ley natural busquen encaminar a las personas, en un recto
obrar, a la procuración del bien común, y por ello es preciso detenerse a
analizar la relación que existe o debiera existir entre la ley natural y la ley
humana en esa inagotable búsqueda del bien común.
Por un lado, se sabe que la legislación es un ámbito de la política, por
medio de la que se buscar regular, mediante una serie de normas, la
convivencia humana para permitir armoniosamente su coexistencia, definiendo
los límites del actuar libre pretendiendo así evitar la vulneración del bien común.
Por otro lado, debe quedar claro que en el proceso legislativo no se trata
únicamente de crear leyes por el simple hecho de querer crearlas, ni porque es
una de las funciones esenciales del Estado, sino más bien el legislador debe ser
consciente que a través de este proceso deben crearse normas jurídicas
encaminadas a la consecución del bien común, siendo allí donde el derecho
natural toma especial relevancia ya que es éste el que debe dar contenido y
43
especial orientación al derecho positivo, para que éste siempre sea justo y por
tanto permanezca apegado a lo que es natural y debido a la persona humana.
Es decir, el derecho natural o ley no escrita, como le llamaban los
antiguos, no es en sí un invento del hombre ni el producto de un movimiento
histórico, éste derecho está inscrito en el corazón de cada hombre, su principal
precepto es llamado la regla de oro, y reza: “hacer el bien y evitar el mal”, sus
preceptos se encuentran inmersos en la propia naturaleza humana, y tienen la
característica de ser considerados universales e invariables.
En tal sentido la “…ley natural es el conjunto de cosas que se deben
hacer o no hacer, que se siguen de ahí de un modo necesario por el simple
hecho de que el hombre es hombre…”31 Importante es resaltar que por medio
de esta ley al ser humano se le reconocen derechos, pero no se trata de
derechos de cualquier clase sino aquellos que se encuentran unidos de manera
particular a la propia naturaleza humana, que le son anejos a su propia esencia,
pues el hombre por ser persona ansia, pretende y merece un trato digno.
Justamente por la ley natural cada hombre tiene el derecho de ser
respetado y el derecho de poder ejercer los derechos que le son inherentes, que
le son debidos desde siempre, para siempre y en todo lugar, ya que éstos
trascienden espacio y tiempo y permanecen exigibles siempre. Es por ello, que
con razón se dice que la “…noción de derecho y la noción de obligación moral
son correlativas, las dos reposan sobre la libertad propia de los agentes
espirituales: si el hombre está moralmente obligado a las cosas necesarias para
el cumplimiento de su destino, tiene por ello el derecho de realizar su destino y
tiene derecho a las cosas que son necesarias para ello.”32
Con el conocimiento previo de las nociones expuestas anteriormente se
procederá a explicar el vínculo que debe existir entre la ley natural y la ley
31
Maritain, Jacques, Los derechos del hombre. Cristianismo y democracia; serie pensamiento; ediciones
Palabra; Madrid; año 2001; pág 56
32
Ibid. pág.58
44
humana para conseguir normas jurídicas.
Ese vínculo gira en torno de lo
siguiente: “… la ley escrita contiene el derecho natural, más no lo instituye, ya
que éste no toma fuerza de la ley sino de la naturaleza: pero la escritura de la
ley contiene e instituye el derecho positivo, dándole fuerza de autoridad…”33
Sólo de esta manera el derecho positivo podría llamarse asimismo como un
derecho legítimo, capaz de imponerse en la sociedad y de obtener la obediencia
de sus destinatarios, pues tanto su contenido como su fin estarían marcados por
un sentido de justicia.
Lo anterior resalta dos aspectos: primero el origen de ambos y segundo
la relación que debe existir entre ellos.
Con relación al origen es acertado
insistir en que ambos tienen un origen distinto, ya que el derecho positivo tiene
su origen en la voluntad de los hombres; mientras que el derecho natural tiene
su origen en la propia naturaleza humana. Por tanto, al no compartir un mismo
origen, el derecho positivo no podría disminuir ni quitar fuerza al derecho
natural, puesto que la voluntad del hombre no puede hacer variar la propia
naturaleza humana.
Con respecto a la relación que existe entre ambos no cabe duda que
entre el derecho natural y el derecho positivo debe existir una necesaria
conexión, pues sólo en la medida en la que la ley humana contenga y desarrolle
los preceptos del derecho natural, ella obtendrá su juridicidad y su
obligatoriedad.
Sólo mediante ese vínculo el derecho positivo cobrará fuerza de ley y será
capaz de imponerse a la conciencia de sus destinatarios. Lo anterior, no quiere
decir otra cosa más que el ser humano ante la norma jurídica justa tiene no sólo
la responsabilidad moral sino además legal de acatar sus preceptos. Por el
contrario, ante una ley humana injusta tiene la responsabilidad moral de
desobedecer sus reglas, pues al no tener su origen en el derecho natural está
33
González Ana Mart. Op.Cit. pág. 155
45
lejos de procurar el bien común pudiendo colocar en peligro la existencia de
éste. De esta manera la ley humana injusta, por mucho que ose llamarse “ley”
se queda sin fuerza para siquiera pretender obligar a su cumplimiento.
En otras palabras, si las normas del derecho positivo se inspiran y toman
su contenido en los preceptos del derecho natural se vuelven más perfectas y
más justas, pues buscan regular la convivencia humana partiendo de lo que es
connatural
al
ser
humano,
reconociendo
y
respetando
su
dignidad,
estableciendo derechos y fijando obligaciones, más apegadas a la propia
naturaleza humana, y por como consecuencia una legislación por medio de la
cual se busca la realización del bien común.34
Por lo anteriormente expuesto, puede advertirse que el ordenamiento
jurídico es garante del bien común y como tal sus normas deben ser el reflejo
de tan noble cargo. Para que ello pueda concretarse debiera permitir que sea el
derecho natural quien le inspire y dé contenido jurídico a sus normas, ya que el
carácter universal e inmutable de los preceptos del derecho natural siempre se
harán patentes, pues aunque cambie la forma de pensar o de valorar los bienes
y derechos que ahora posee la persona, la naturaleza prevalecerá invariable al
paso de los años, considerando bueno lo que en verdad lo es y malo aquello
que siempre lo ha sido, lo mismo con lo justo y lo injusto. Un ejemplo claro de
esto es el debate sobre la eutanasia, en el que se coloca el deseo de anticipar la
muerte en el mismo plano que el derecho a la vida, y con ello tratando de hacer
valer una concepción absolutamente individualista del derecho.
“En efecto: al suponer que cualquier deseo individual debe encontrar eco
en el ordenamiento jurídico, este último deja de ser automáticamente el garante
del bien común para convertirse en arbitro dispensador de supuestos beneficios
individuales…”35 por eso cuando se apela a deseos individuales no puede
34
35
Maritain, Jacques. Los derechos del hombre. Cristianismo y democracia. pág 62
González Ana Marta. Op. Cit. pág. 159
46
hablarse de bien común en sentido estricto, pues se está tomando como bien
común lo que para una persona o para un grupo de personas es beneficioso o
satisfactorio, pero descuidando los intereses del resto de la sociedad. Esto lejos
de ser un bien común, lo que es un bien individual y egoísta.
Por ello con razón debe afirmarse que el bien individual no debe ser
considerado como un fin en sí mismo, sino que se encuentra siempre
subordinado al bien común, porque éste es superior al bien individual.36
Posiblemente a veces tome trabajo entender esto ya que no se posee un
concepto claro de lo que significa el bien común y sus implicaciones. Para
prevenir esto, las siguientes líneas desarrollan el bien común y sus
características.
IV.4 Aproximación al concepto del Bien Común
Explicada la relación entre la legislación y el derecho natural en la
consecución del bien común ahora es preciso explicar en qué consiste este bien
denominado común y sus principales características, para no confundirlo con
otro tipo de bien.
En base a ello, lo primero que debe afirmarse es que “…la sociedad tiene
un bien propio y una obra propia, que son distintas del bien y de la obra de los
individuos que la componen. Pero este bien y esta obra son y deben ser
humanos por esencia y, por consiguiente, se pervierten si no contribuyen al
desarrollo y al bienestar de las personas humanas.”37 Este bien propio de toda
comunidad humana es el bien común, pero ese bien que le es propio a la
sociedad no debe entenderse jamás como:
36
37
Ibid. pág. 50
Maritain, Jacques, Los derechos del hombre. Cristianismo y democracia. pág. 17
47
• La simple acumulación de los bienes individuales de los miembros que la
componen.
• La suma de bienes individuales.
• La colección de bienes privados.
• Ni como el bien propio de un todo.
El bien común no debiera confundirse de esa manera, ya que el bien común
es diferente del bien de cada uno; de la misma forma que es diferente de la
suma de los bienes de cada uno, pues es superior al bien de los individuos. Se
trata de un bien que alcanza a todos, y se presenta como un fin que beneficia a
todos, que es común para todas las personas. Por ello, ha de entenderse como
el bien que es común a todas las personas.
Como lo afirmaba el propio Jacques Maritain: “El bien común es la buena
vida humana de la multitud, pero de una multitud de personas, es decir, de
totalidades que son a la vez carnales y espirituales y principalmente
espirituales… El bien común de la sociedad es su comunión en el bien vivir; es
por tanto común al todo y a las partes, partes que son ellas mismas todos; ya
que la noción misma de persona significa totalidad; partes sobre las que se
vuelca y que deben beneficiarse de él. Bajo pena de desnaturalizarse el mismo,
el bien común implica y exige el reconocimiento de los derechos fundamentales
de las personas, y los derechos de la sociedad familiar… y comporta como valor
principal la mayor accesibilidad posible (es decir, compatible con el bien del
todo) de las personas a su vida de personas, a su libertad de expansión y a las
comunicaciones de bondad que de ahí proceden.”38
Por su parte Santo Tomas decía que el bien común no consistía
únicamente en que los hombres vivan, sino que vivan bien. Así mismo que ese
vivir bien se refleja necesariamente en el bien particular de las personas que
38
Ibid. pág. 18-19
48
forman la comunidad social. También afirmaba que el bien común es mejor que
el bien de una persona aislada. Por tanto “el bien común dejaría de serlo, si
desconociese la primordial validez ética de los derechos fundamentales de
dignidad y libertad de la persona humana.”39
Porrúa Pérez concluye que el bien común consiste en el conjunto de
condiciones económicas, sociales, culturales, morales y políticas que son
necesarias para que la persona humana pueda lograr su desarrollo material y
espiritual como persona que es, así como miembro de una familia, parte de una
empresa, miembro del Estado, o de cualquier otra asociación de personas.40
Se trata pues de un bien, que representa el fin de toda comunidad de
personas (sociedad), y por el que todos deben trabajar y en el que todos se
deben beneficiar, pues sólo a través de él las personas pueden alcanzar el pleno
desarrollo de su ser, ya que no comporta únicamente la tenencia de bienes
materiales sino también el reconocimiento y ejercicio de los espirituales.
En tal sentido sólo reconociendo la dignidad de la persona humana
podrán crearse condiciones igualmente dignas en donde el hombre pueda ser
tratado como persona que es y desarrollarse hasta alcanzar su fin último, ya
que “… el bien común, por ser bien común humano, por esencia está
destinado… al servicio de la persona humana.”41
De esa cuenta, “Lo que constituye el bien común de la sociedad política,
no es pues solamente el conjunto de bienes o servicios de utilidad pública o de
interés nacional (caminos, puertos, escuelas, etc.) que supone la organización
de la vida común, ni las buenas finanzas del Estado, ni su pujanza militar; no es
solamente el conjunto de justas leyes, de buenas costumbres y de sabias
instituciones que dan su estructura a la nación, ni la herencia de sus gloriosos
recuerdos históricos, de sus símbolos y de sus glorias, de sus tradiciones y sus
39
Porrúa Pérez, Francisco; Teoría del Estado; 35 edición; Editorial Porrúa; México; 2002 Pág.289
Ibid. pág. 295
41
Maritain, Jacques; Persona y bien común. pág. 30
40
49
tesoros de cultura. El bien común comprende, sin duda, todas esas cosas, pero
con más razón muchas otras: algo más profundo, más concreto y más humano;
porque encierra en sí, y sobre todo, la suma (que no es simple colección de
unidades yuxtapuestas, ya que hasta en el orden matemático nos advierte
Aristóteles que 6 no es lo mismo que 3+3), la suma digo o la integración
sociológica de todo lo que supone conciencia cívica, de las virtudes políticas y
del sentido del derecho y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de
prosperidad material y de tesoros espirituales, de sabiduría tradicional
inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de
felicidad, de virtud y de heroísmo, en la vida individual de los miembros de la
comunidad, en cuanto todo esto es comunicable, y se distribuye y es
participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándoles así a
perfeccionar su vida y su libertad de persona. Todas estas cosas son las que
constituyen la buena vida humana de la multitud.”42
Al haber quedado establecido en qué consiste el bien común lo siguiente
es conocer sus características y estudiar en qué consiste cada una de ellas.
IV.5 Características del Bien Común
De acuerdo con Jacques Maritain 3 son las características principales del
bien común, por medio de las cuales se comprende mejor su esencia y se evita
confundirlo con otro tipo de bien, siendo estas:
a) Su esencia distributiva,
b) La autoridad en la sociedad, y
c) Su moralidad intrínseca.
42
Ibid. pág.58-59
50
IV.5.1 Esencia Distributiva del Bien Común
La primera de las características del bien común es su esencia
distributiva, por medio de la cual ha de entenderse que debe permitirse a todas
las personas ser participes de él, al ser distribuido a ellas, y mediante el cual las
personas mismas puedan alcanzar paulatinamente su desarrollo.
De acuerdo con esta característica el bien común es un medio de
desarrollo, ya que mientras más bien común existe, y es gozado por las
personas, más cerca están estas de alcanzar su fin, su realización personal,
pues se encuentran en condiciones más humanas que facilitan una vida más
digna, acorde a la dignidad propia de cada persona.
IV.5.2 La autoridad en la sociedad
La segunda característica del bien común es lo que Maritain llamaba “la
autoridad en la sociedad”.
Esta característica se enfoca en la figura de los
líderes sociales (gobernantes) resaltando su misión de llevar a la comunidad de
personas a alcanzar el bien común, tomando decisiones que por justas sean
reconocidas y obedecidas por todas las personas que comprenden la sociedad,
incluidas ellas mismas.
Se refiere a la autoridad que dirige a los hombres
miembros de la sociedad hacia el bien común.
IV.5.3 Moralidad intrínseca del Bien Común
La tercera característica del bien común es su moralidad intrínseca, que
se refiere a lo que es propio a una comunidad de personas, que precisamente
por estar compuesta de personas, cada una de ellas merece un trato digno,
51
tiene derecho a un recto vivir y convivir armoniosamente manteniendo
relaciones de justicia. “Por ello, el bien común pide el desarrollo de las virtudes
en el conjunto de los ciudadanos y, por ello, todo acto político injusto e inmoral
constituye por sí mismo un daño infligido al bien común…”43 Esta característica
hace alusión a lo que es justo para cada persona y por lo tanto a lo que cada
persona tiene derecho
Lo anterior se fundamenta en la aspiración de todo hombre de ser
tratado como persona. Aspiración que sólo puede ser realizable por medio del
continuo reconocimiento de la dignidad humana, de la existencia de un derecho
positivo, impregnado de gran sentido de justicia, para lograr de esta manera
una vida más justa, a través de relaciones de justicia y el reconocimiento de los
derechos de cada uno.
En tal sentido se expresa Maritain al afirmar: “La obra política hacia la
que todo esto debe tender es la buena vida humana de la multitud, la mejora
de las condiciones de la vida humana misma, el perfeccionamiento interno y el
progreso –material sin duda, pero también espiritual y moral-, gracias al que los
atributos del hombre pueden realizarse y manifestarse en la historia.”44
Luego de conocer las características del bien común se procederá a
analizar como estas se ven reflejadas en el Decreto 39-2008 del Congreso de la
República de Guatemala, haciendo de él una verdadera ley, cuya regulación es
constitucional, que goza de legitimidad y obligatoriedad por su contenido de
justicia, elementos necesarios para imponerse a la conducta de las personas a
las que va dirigida.
43
44
Maritain, Jacques, Los derechos del hombre. Cristianismo y democracia. pág 19
Ibid. pág 42-43
52
IV.6 El Bien Común y el Decreto 39-2008 del Congreso de la
República de Guatemala
De acuerdo con lo anterior tres son las características que hacen que el
bien común sea lo que es, que no se confunda con otro tipo de bien y que no
pierda su esencia, ahora corresponde analizar como esos elementos se
encuentran reflejados en el decreto 39-2008 del Congreso de la República, por
medio del cual se introdujo una reforma y una adición al Código Civil, Decreto
Ley 106, habilitando con ello la utilización de la prueba del ADN en procesos de
filiación, con el objeto de determinar en forma certera la existencia del vinculo
sanguíneo reclamado o bien su exclusión.
Para tal efecto en primer lugar se estudiará la Constitución Política de la
República de Guatemala, en los pasajes conducentes con la norma aludida, y
que sin duda son el principal fundamento que habilita la existencia e
implementación del decreto citado.
En ese sentido es necesario reafirmar que el preámbulo de la
Constitución permite comprender el espíritu y los principios de las normas que la
integran así como los valores y los principios que les dan contenido: En él se
afirma que la Constitución Política de la República de Guatemala es
eminentemente humanista y como tal reconoce la primacía de la persona
humana. De igual manera reconoce que el Estado es el encargado de promover
el bien común y de impulsar la plena vigencia de los derechos de la persona
fortaleciendo el Estado de Derecho para que gobernantes y gobernados actúen
con absoluto apego de la ley.
Con lo anterior es evidente que el principal objetivo del Estado de
Guatemala ha sido siempre la consecución del bien común para que sea dentro
de éste donde la persona humana, que es un fin en sí misma, pueda alcanzar su
pleno desarrollo. Fin que nuevamente se recoge en el artículo primero de la
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Constitución de la siguiente manera: “…El Estado de Guatemala se organiza
para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del
bien común.”
Tanto el preámbulo como la primera norma de la Constitución facultan a
los legisladores y hacen que estos se encuentren legitimados para elaborar
normas jurídicas por medio de las cuales se cree, se promueva y se persiga el
bien común, para que así la persona humana como un todo que es, compuesta
de cuerpo y alma, pueda alcanzar la perfección que por naturaleza le
corresponde, ya que la persona humana, no importando la edad que tenga,
aspira a ser tratada como persona y por ende a poder gozar de los derechos
que le son propios a su condición.
En tal sentido, el Estado de Guatemala en orden a su fin (el bien común)
está llamado crear y desarrollar los medios a través de los cuales cada uno
pueda lograr el desarrollo de su ser.
Fue por ello, que el decreto 39-2008 del Congreso de la República nace
como una herramienta útil para la búsqueda del bien común por medio de la
cual el Estado sacrifica el bien particular en pro del bien común, puesto que
sacrifica el bien egoísta y particular del padre que no asume su rol dentro de la
sociedad al negar su paternidad respecto del menor de edad que la reclama
ante los tribunales de justicia, para promover y defender el bien común, que es
superior a cualquier bien privado existente. Esta promoción del bien común se
ve reflejado en el bienestar que puede crearse a los menores de edad y a sus
respectivas madres al definirse la paternidad dudosa; en el derecho que tiene el
hijo a tener un nombre y a conocer su origen biológico; en la situación jurídica
de hijo de que va a quedar investido el menor y en los derechos consecuentes
de los que va a poder gozar y poder reclamar frente al padre.
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Para terminar de comprender como las tres características del bien
común se concentran en el decreto 39-2008, se procederá a explicar cada una
de ellas y su conexión con el texto del decreto.
La característica distributiva como quedó apuntado líneas arriba, se
logra cuando se extiende la participación del bien común a todas las personas,
cuando se permite que éstas puedan alcanzar paulatinamente el desarrollo de
ser.
Tomando en cuenta lo anterior, esta característica se encuentra en este
decreto, puesto que a través de su normativa se permitir al menor de edad que
su filiación pueda quedar establecida en forma científica utilizando la prueba del
ADN, o bien mediante la presunción de paternidad que opera en contra del
sujeto que se niega a colaborar con la práctica de la prueba. Si el examen del
ADN se realiza no habrá lugar a dudas que la sentencia que se pronuncie estará
más encauzada a la realidad, puesto que parte de resultados científicos al
estudiar material genético del padre, de la madre y del menor de edad, de
donde puede desprenderse la existencia del vínculo consanguíneo o la
inexistencia de parentesco.
Por otra parte si la prueba del ADN a pesar de ser ordenada judicialmente
no logra realizarse, sea porque el supuesto padre no se presenta al lugar en
donde se llevará a cabo el análisis del ADN o bien porque el supuesto padre
simplemente se niega a aportar la muestra requerida para que los expertos
realicen la comparación del material genético, la sentencia que se dicte ante su
falta de disposición igualmente es justa, porque su actitud negativa lo que
proyecta es una falta de interés tanto en sus derechos como en los derechos del
propio hijo.
Además porque si tuviera una posición diferente de la que se le imputa lo
lógico es pensar que lucharía y trataría de defenderla haciendo uso de la prueba
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más idónea para demostrar que él no es el padre y para que cese toda
acusación contra él. Bajo ese supuesto se sometería a la prueba del ADN sin
siquiera pensarlo, para que sus resultados demuestren la exclusión de la
paternidad.
Sin embargo, si él está convencido de que sí es el padre biológico,
también por sentido común es lógico pensar que no se quiere someter a la
prueba del ADN porque prefiere no seguirse desgastando física, moral y
económicamente en el proceso y porque se conoce y reconoce que sin
necesidad de resultados de la prueba genética él es el padre y que con los
resultados de la comparación genética simplemente se confirmaría la
paternidad. Bajo este supuesto su negativa a colaborar con la prueba del ADN
es por tanto un aceptación tácita de su paternidad.
En base al razonamiento anterior, la sentencia que se emite como
consecuencia de su negativa, en su contra y a favor del menor de edad, es
constitucional puesto que no se están vedando ni limitando derechos de
ninguna índole. Por el contrario con una sentencia de esta clase lo que se está
logrando es reconocer la existencia de derechos y obligaciones en una relación
de padre e hijo.
Con esta declaración se busca el respeto mutuo de los
derechos para mantener una convivencia pacífica dentro la sociedad, situación
que encamina a las personas no sólo al vivir, sino al bien vivir como lo advertía
Santo Tomás.
Un buen vivir que permitirá al hijo y a su madre luchar por
alcanzar el desarrollo de su ser, ya que al contar el menor de edad con la
condición de hijo, legalmente reconocida y amparada a través de una sentencia
judicial, la vida le cambia, él como su madre pueden tener acceso a una calidad
de vida mejor de la que tienen.
En otras palabras la norma es realmente justa ya que se encamina a la
promoción del bien común protegiendo ante un posible bien egoísta el bien de
los menores de edad que siempre son personas más vulnerables a otras, ya que
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durante su minoría de edad permanecen indefensos e incapaces de poder
defender y ejercer por sí solos sus propios derechos.
De esa cuenta, aparece el Estado como garante del bien común y en su
defensa protege los intereses de los menores de edad que no han sido
reconocidos voluntariamente, mediante normas jurídicas por medio de las que
se busca defender sus derechos para evitar una alteración grave del bien común
que podría evidenciarse en la negación de un nombre, por ejemplo, que es
derecho del que toda persona debiera gozar.
Por ello, el atribuir la paternidad a una persona por el simple de hecho de
que ésta no colaboró con la práctica de la misma, no es en sí una violación a su
libertad como derecho, pues la libertad de la persona no se está coartando
desde el momento que al supuesto padre se le invita a ser partícipe de la
práctica de la prueba del ADN con el fin de esclarecer la dudosa paternidad y a
la vez para defender su derecho dentro del juicio, quedando por supuesto
sujeto a los resultados que arroje el estudio del ADN.
De esta manera se promueve el bien común ya que se tiene una norma
jurídica que en principio contempla la utilización de la prueba biológica del ADN
para procesos de filiación extramatrimonial, y además porque tiene una sanción
para el sujeto que se negare a colaborar con su realización. Por otro lado, el
juez si verifica su negativa en juicio hace efectiva la sanción y le atribuye la
paternidad, logrando de esta forma que el bien común sea de todos, por todos
y para todos.
La segunda característica del bien común denominada la autoridad en
la sociedad se refleja en el decreto ya que se trata de una ley emanada del
poder legislativo, quien es el encargado de la elaboración de leyes para buscar
con ellas la ordenación de la sociedad al bien común.
Debido a ello, los
legisladores tienen el deber de crear normas justas que se vean inspiradas en el
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fin del Estado, en el derecho natural pero de manera muy especial en la
primacía de la persona humana.
En tal sentido, la Constitución indica que el fin supremo del Estado es la
consecución del bien común, y en consecuencia está llamado a garantizar la
protección social, económica y jurídica de la familia, y en ese orden promover la
paternidad responsable bajo la base de la igualdad de derechos y obligaciones
de los padres y de los hijos, sin importar si estos son o no nacidos de
matrimonio, porque ante la ley todos los hijos son iguales y tienen derecho a
gozar de las mismas oportunidades siendo poseedores de los derechos que
corresponden a toda persona.
Por lo tanto, con esta norma jurídica e inspirados en los principios y
valores predefinidos por la Constitución se entiende que todos los hijos, nacidos
dentro o fuera del matrimonio, tienen iguales derechos. Así mismo derivado de
las propias inclinaciones naturales del hombre aspiran no sólo a ser tratados
como hijos sino también a que se les reconozca jurídicamente la condición de
hijos y poder disfrutar así de los derechos que de ello se deriven.
Para lograr la defensa de lo que es connatural a la propia persona
humana este decreto busca garantizar esos derechos asegurando que todo
menor que acuda a tribunales y demande el establecimiento de su filiación
puede llegar a establecerla mediante la utilización de la prueba genética del
ADN o aún si esta no puede realizarse por renuencia del supuesto padre
mediante la presunción de paternidad.
En resumen de lo anterior la segunda característica del bien común se
encuentra en el decreto 39-2008 primero porque se trata de una norma que fue
creada por el Organismo Legislativo y segundo porque es una ley que surge a la
vida jurídica para resolver un verdadero problema con el auxilio de otras
disciplinas y aprovechando los avances de la ciencia y la tecnología. Además es
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una norma perfecta pues trae aparejada la sanción que habrá de aplicarse a
quien se oponga a la realización de la prueba biológica.
Así mismo porque con esta nueva norma lo que se resalta es la
naturaleza dinámica del Derecho para lograr la realización de la justicia, ya que
por medio de este decreto se modificaron 2 artículos del Código Civil a través de
los cuales se busca dar acceso a los menores de edad para que puedan tener
mediante una sentencia judicial la declaratoria de filiación que voluntariamente
les ha sido vedada. Esta actualización del derecho se justifica ya que en la
forma en que los artículos del Código Civil estaban redactados anteriormente no
se garantizaba que los procesos de filiación cumplieran su cometido, por el
contrario al estar desprovistos de consecuencias jurídicas se dejaba la puerta
abierta para que cualquier persona mal intencionada pudiera rehusarse a
colaborar con la práctica de la prueba del ADN señalando como inconstitucional
cualquier intento por obtener en forma coactiva su participación.
La tercera característica del bien común denominada moralidad
intrínseca se observa en este decreto ya que por medio de esta normativa lo
que se pretende es que todas las personas puedan tener un trato como
verdaderas personas, en donde se respete su dignidad y sus derechos.
Situación que nada más se puede lograr imponiendo reglas, deberes y
obligaciones y atribuyendo sanciones a los infractores de toda regla.
Es por eso que el decreto 39-2008 contiene un supuesto jurídico por
medio del cual se pretende elevar la vida de las personas dignificando su
existencia. Para lograr ello se encuentra revestido de una consecuencia jurídica,
que consiste en la presunción de paternidad, que operará ante la negativa del
supuesto padre biológico a prestar la (s) muestra (s) requerida (s) por los
expertos para realizar la comparación genética del padre, de la madre y del hijo.
De tal manera que el decreto 39-2008 es en sí mismo una norma jurídica
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perfecta pues busca asegurar el pronunciamiento de una sentencia judicial por
medio de la cual se decidan todos los procesos ordinarios de filiación,
declarando la paternidad o bien excluyéndola.
Con ello se logra el respeto de la dignidad de las personas que participan
en el proceso, pues si se obtiene una sentencia a favor del demandante se
resalta su dignidad y se confirma la existencia de los derechos que le son
propios como persona, y los derechos que ahora le corresponden como hijo
legalmente reconocido, creándole la expectativa de poder gozar de una vida
mejor de la que actualmente tiene.
Por otro lado, si el resultado de la prueba genética es la exclusión de
paternidad se pronunciará una sentencia favorable para el demandado, por
medio de la cual se decidirá su situación jurídica, desvaneciéndose la imputación
de paternidad que inicialmente se le había atribuido. Esta sentencia le permite
al supuesto padre biológico recobrar su tranquilidad, misma que se refleja en su
estado físico, psicológico y económico, y así dejar de preocuparse por ser parte
de un proceso y lo desgastante que eso puede ser.
En ambos supuestos la sentencia que se dicte será igualmente justa y
constitucional pues los resultados que de ella se desprenden van encaminados a
la consecución del bien común, permitiendo que la persona pueda desarrollar
paulatinamente su ser, ya que mediante ella se resalta la dignidad del hombre y
se reconocen judicialmente los derechos que son propios de cada persona.
Dicha sentencia servirá de título ejecutivo para exigir el respeto de los derechos
y el cumplimiento de las obligaciones allí establecidas, mismos que la persona
ansia gozar y ejercer teniendo como limitante únicamente los derechos de los
demás evitando su vulneración.
Al tomar en cuenta todo lo dicho anteriormente se concluye que el
decreto 39-2008 del Congreso de la República tiene justificada su existencia al
poseer como fundamento de su constitucionalidad la realización del bien común,
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ya que todas sus características se reúnen en el texto del decreto. Además
porque de acuerdo con la forma en la que se pretende regular la declaratoria
judicial de paternidad y su forma de probarla en juicio se reafirma el respeto de
los derechos inherentes a la persona y se permite su goce, disfrute y exigibilidad
frente al resto de personas.
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CONCLUSIONES
La prueba del ADN al consistir en la comparación del material genético
del hijo, del padre y de la madre para determinar entre ellos la existencia de
algún vínculo consanguíneo es la prueba idónea para demostrar científicamente
la paternidad, pues sus resultados ofrecen un 99.99% de certeza respecto de la
inclusión o exclusión de paternidad.
Debido a lo determinante de sus resultados es lógico pensar que en un
juicio ordinario de filiación sea la prueba del ADN la primera prueba en ofrecerse
por cualquiera de la partes del proceso o bien por ambas a la misma vez, ya que
cada una quiere para probar la paternidad o bien demostrar que no existe
respecto del menor que la está exigiendo.
Incluso para el juez la prueba del ADN viene a ser una herramienta útil,
confiable e idónea por medio de la cual puede alcanzar su convicción pues se
trata de una prueba científica que se ha estudiado por varios años, cuyos
resultados se basan en el análisis de datos reales (muestras del material
genético de las partes), y cuya utilización se ha expendido por el mundo debido
al grado de certeza que ofrece para determinar la paternidad.
En concordancia con lo anterior fue que el ordenamiento jurídico de
Guatemala se actualizó permitiendo el ingreso de dos reformas al Código Civil,
por medio de la cuales se reconoce el avance de la ciencia y la tecnología en el
campo de la filiación y el aporte que la prueba del ADN puede dar para la
determinación de la paternidad ante la falta de un reconocimiento voluntario.
Así surge a la vida jurídica el decreto 39-2008 del Congreso de la
República por medio del cual se reformaron dos artículos del Código Civil
regulando expresamente la prueba genética del ADN en juicios de filiación, su
valor probatorio y la presunción de paternidad que se hará efectiva si el
presunto padre se niega a colaborar con la práctica de la prueba.
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Lo regulado en este decreto se estudió detenidamente en el contenido de
este trabajo con el fin de establecer si sus disposiciones no chocaban con
derechos reconocidos por la Constitución Política de la República, y en base a
ese análisis se determinó que en efecto este decreto y lo regulado en él es
constitucional puesto que con él lo que se busca es la realización del bien
común y que en ningún momento la presunción de paternidad establecida ante
la negativa del supuesto padre a colaborar con la práctica de la prueba biológica
puede ser considerada como inconstitucional, pues no es más que una sanción
justa ante una verdad evidente (la existencia de paternidad), ya que al no
acudir a la práctica de la prueba lo lógico es suponer que no acudió porque ya
conoce los resultados de la prueba y antes de someterse prefiere que se le
declare como padre.
De esa manera no se viola su derecho de libertad e intimidad, primero
porque al momento de ordenarse la prueba se le invita a ser partícipe de la
prueba y a través de ella poder defender sus derechos y su postura de “no ser
el padre del menor” y él haciendo uso de su libertad y voluntad decide no acudir
a la práctica de la prueba; segundo, se respeta su derecho de intimidad ya que
al decidir no acudir a la práctica de la prueba se respeta su derecho de
abstenerse y no se le obliga a someterse a la práctica, ni se extraen de él
coactivamente las muestras para realizar el análisis comparativo del ADN. Sin
embargo, su actitud descuidada y negativa respecto de sus derechos no puede
afectar los derechos del menor de edad, es por eso que de todas manera se
hará efectiva la presunción de paternidad en su contra y así se declarará en la
sentencia pues la incertidumbre de su filiación podría generarle cierto perjuicio
en el desarrollo de su personalidad y como persona, efectos que podrían
verificarse a corto, mediano y/o largo plazo.
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Dicho en otras palabras la falta de colaboración de su parte es una
muestra de la existencia del derecho que le asiste al menor de edad a ser
reconocido como hijo, ya que al no colaborar con la prueba biológica lo que está
haciendo es sembrar nuevas dudas que encaminan al juzgador a pensar que el
supuesto padre en realidad es el padre del menor, y le atribuye una valoración
legal a su negativa al considerarlo mediante sentencia judicial como el padre del
menor.
Es de esta manera que se cumple la función legislativa del Estado pues el
decreto 39-2008 del Congreso de la República es una norma que fue creada con
absoluto apego a lo establecido y resguardado por la propia Constitución, que
se encamina a la realización del bien común, siendo éste el fundamento
constitucional de la regulación de la presunción de paternidad, en donde en
lugar de vulnerar derechos lo que pretende es la defensa de los mismos.
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RECOMENDACIONES
A continuación se presentan una serie de recomendaciones relacionadas
con el tema tratado en este trabajo de graduación, que van encaminadas a
resguardar los derechos inherentes a la persona humana.
Para la toma de la muestra del tejido celular de las personas involucradas
es oportuno observar los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la
muestra, y en tal sentido sólo obtener de los sujetos la (s) muestra (s) que sean
necesarias para determinar la correspondencia del ADN entre ellos y no abusar
extrayendo más material genético del que científicamente es necesario para
realizar la prueba del ADN.
Al momento de ordenarse la prueba del ADN también debe limitarse el
alcance de la misma, restringiéndola a conocer únicamente si existe entre las
personas sometidas un vínculo consanguíneo y así evitar que se extienda el
análisis a conocer otros aspectos genéticos, hereditarios, patológicos, o de
cualquier índole que puedan conocerse mediante el estudio pero cuya
información no es relevante para el objeto del proceso, y porque además
pertenecen a la esfera de la intimidad de la persona.
La práctica de la prueba debiera realizarse en instituciones públicas y/o
privadas, nacionales o internacionales, que estén autorizadas o certificadas para
realizar este tipo de prueba, cuyas instalaciones e instrumentos sean adecuados
y salubres para realizar el análisis del ADN y así no se exponga a las personas a
la posibilidad de adquirir alguna enfermedad que afecte su salud.
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Debe promoverse a nivel nacional la creación de laboratorios, públicos
y/o privados, que estén especializados para realizar pruebas del ADN para que
toda la población pueda tener acceso a éstas, ya que de acuerdo con la teoría
de la oferta y la demanda, al existir varios laboratorios ofreciendo el mismo
servicio estos tratarán de acaparar el mercado compitiendo en precio y en la
calidad del servicio que prestan. Con esta recomendación lo que se busca es
que el costo de la prueba no sea demasiado elevado, que todos puedan pagar
su precio, y que antes de pensar en mandar a realizar el análisis del ADN al
extranjero puedan optar por realizarlo en Guatemala.
No sería ético ni jurídico aportar al proceso ordinario de filiación un
resultado de una prueba del ADN que se haya realizado de acuerdo a muestras
que se obtuvieron sin el consentimiento de la persona, ya que esto sí devendría
en violatorio de los derechos de libertad, intimidad e integridad de la persona.
La última recomendación se plantea en forma de pregunta y con la
esperanza de sembrar alguna inquietud, pues conociendo los avances de la
ciencia y la tecnología en materia de paternidad se sabe que la prueba del ADN
ofrece resultados del 99.99% de certeza sobre la inclusión o exclusión de la
paternidad, y en busca de una administración de justicia pronta, expedita y ágil.
¿No convendría replantearse el proceso de filiación? ¿No convendría establecer
un proceso específico para la filiación con instancias, procedimientos, términos y
plazos más reducidos?
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REFERENCIAS
Referencias Bibliográficas:
Berumen Campos, Jaime, El Análisis del Ácido Desorribonucleico (ADN) en la
Identificación de Individuos, Ciencia y Desarrollo, pág., 34-41, México, 1993.
Cabanellas de Torres Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Eliasta,
15ª. Edición, Buenos Aires, 2001.
González Ana Marta, Claves de Ley Natural, Ediciones Rialp, S.A., España, 2006.
Maritain, Jacques; La Persona y el Bien Común, Club de Lectores, Buenos Aires,
Argentina, 1968.
Maritain, Jacques, Los Derechos del Hombre. Cristianismo y Democracia, Serie
Pensamiento, ediciones Palabra, Madrid, 2001.
Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Tomo 4, 3era. edición, Editorial
Abaco, Buenos Aires, 1,999
Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del Estado, 35 edición, Editorial Porrúa, México,
2002.
Vázquez, Carlos Simón, Diccionario de Bioética (Director), Editorial Monte
Carmelo, España, 2006
Referencias Normativas:
Nacionales:
Constitución Política de la República de Guatemala
Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Gobierno
Decreto 39-2008 del Congreso de la República
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Sentencia de la Corte de Constitucionalidad pronunciada en la ciudad de
Guatemala el 15 de diciembre de 2004, Expediente 1483-2004
Internacionales:
Código Civil para el Distrito Federal de México
Código Civil para el Estado de Nuevo León, México
Código Civil de la República de Perú
Código Civil de la República de Chile
Ley número 27048 del Congreso de la República de Perú
Ley número 23.511 que organiza el Banco de datos Genéticos de la República
Argentina
Ley número 28457 “Ley que regula el procedimiento de filiación judicial de
paternidad extramatrimonial” de la República de Perú
Ley de los derechos de las niñas y niños en el distrito federal de México
Reglamento de la Ley número 19.970, “Ley que crea el Sistema Nacional de
Registros de ADN” del Congreso de la República de Chile
Referencias Electrónicas:
http://www.senador.cl/prontus_senado/antialone.html?page=http://www.senad
or.cl/prontus_senado/site/artic/20050521/pags/20050521120618.html, página
consultada el 15/04/2004
http://www.dudalegal.cl/filiacion-en-chile.html, página consultada el 15/04/2009
http://www.pruebadepaternidad.info/?p=200, página consultada el 15/04/2009
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http:www.pruebadepaternidad.info/…. artículo “Un tercio de exámenes de ADN
niegan paternidad, página consultada el 18/03/2009
Otras Referencias:
Fernández García, Rosa, El Método de Investigación del Genoma Humano,
Cuadernos de Bioética, No. 7, (1991).
Franch Meneu, Vicente, Proyecto Genoma Humano: descubrir los secretos de los
genes, Cuadernos de Bioética, No. 7, (1991)
Hernández Yago, José, El Proyecto del Genoma Humano”, Cuadernos de
Bioética, No. 7, (1991)
Iniciativa de ley número de registro 3766 del Congreso de la República
Dictamen de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
octubre
de
2006,
copia
del
mismo
se
encuentra
en
http://www.pruebadepaternidad.info/?p=200, página consultada el 15/04/2009
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