Conflictos de interés de los administradores y dispensa del

“Conflictos de interés de los
administradores y dispensa del
deber de lealtad”
14 de junio de 2016
Ponentes: José Ramón Del Caño Palop, Secretario del Consejo de
Corporación Financiera Alba; Pedro Portellano Díez, Abogado en J&A
Garrigues. Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad
Autónoma de Madrid.
Moderador: Jesús Quijano, catedrático de Derecho Mercantil de la
Universidad de Valladolid y consejero académico de Allen&Overy.
Fundación para la investigación sobre el Derecho y la Empresa
www.fidefundacion.es
El deber de lealtad de los administradores ante los conflictos de interés ha ganado una
gran importancia a nivel jurídico tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital. De
las consecuencias legales de la misma hablaron el 14 de junio dos expertos, en una
jornada organizada por la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa.
La Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa, Fide, organizó el 14
de junio una jornada sobre los conflictos de interés de los administradores y la dispensa
del deber de lealtad.
En la configuración de los deberes fiduciarios de los administradores tras la reforma de
la Ley de Sociedades de Capital destaca el alcance resultante para el deber de lealtad y,
como parte esencial de su contenido, el tratamiento de los conflictos de interés de los
administradores, que combina cláusulas generales y casuística detallada.
Moderó la sesión Jesús Quijano, catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de
Valladolid y consejero académico de Allen&Overy, además de miembro del Consejo
Académico de Fide. En su opinión, el tema “está lleno de implicaciones en otros
ámbitos”.
En el de la responsabilidad de los administradores, “puede dar lugar a una peculiar
exigencia de responsabilidad, tanto por los daños infringidos por el administrador, como
desde el punto de vista de la acción social, que puede ser ejercida por los accionistas sin
que medie una iniciativa previa que busque un acuerdo de la junta general”. La cuestión
"se hace más compleja todavía desde el punto de vista de la acción jurídica”.
La reforma ha tipificado una regla de imperatividad en cuanto a la exigencia del deber
de lealtad, atemperada por un “generoso” margen de dispensa en el caso concreto, “que
hay que saber utilizar bien”. Todo este conjunto de aspectos plantea cuestiones
interpretativas y de aplicación, tan complejas como relevantes en la práctica societaria.
A eso hay que añadir, dijo, la complejidad de las diferencias en el alcance del deber de
lealtad entre las sociedades cotizadas y no cotizadas, y entre las anónimas y limitadas.
Por último, señaló el alcance práctico en el funcionamiento ordinario de los consejos de
administración. “Es muy frecuente, más de lo que se pudiera pensar. Basta ver el listado
de asuntos en los que se puede sustanciar un conflicto de interés, para ver que en
muchos casos el administrador se puede ver en un conflicto de interés sobrevenido,
como recibir un obsequio de un tercero: una cesta de navidad que llega sin haberla
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pedido puede generar un conflicto de interés, seguramente en función de su contenido
y de quien sea su remitente”.
Pedro Portellano, abogado en J&A Garrigues, y profesor titular de Derecho Mercantil en
la Universidad Autónoma de Madrid, analizó a fondo el asunto, del que es experto. “Con
la reforma de la ley se ha distensionado el deber de diligencia de los administradores y
se ha endurecido el régimen de lealtad. De todas las manifestaciones del deber de
lealtad, la central es la relativa a la prohibición de los conflictos de interés”.
“Los administradores están hechos de la misma materia que los que nos hayamos aquí
presentes, y en la vida lo mejor cuando se tiene algún problema es mirarlo de frente”.
En Alemania, Reino Unido o EE.UU., señaló, hay muchas sentencias sobre conflictos de
interés, mientras que en España “hay muchas sobre competencia, o sobre operaciones
vinculadas, pero nada más. O bien los españoles tienen estándares próximos a los
celestiales, o bien aquí hay un problema del que ni en los propios órganos de
administración, ni los propios administradores, son conscientes”.
En la ley se recoge que una de las manifestaciones del deber de lealtad es
procedimental: abstenerse de las votaciones relacionadas con conflictos de interés
(artículo 228); y otra es material: una serie de conductas prohibidas (artículo 228). Esta
última es una “amalgama” de varias influencias, tanto anglosajonas como españolas,
incluida la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Entre las prohibiciones materiales, hay un apartado dedicado a las operaciones
vinculadas. “Cuando se realiza una operación vinculada (“OV”) existen dos factores de
riesgo: la necesidad o conveniencia, por un lado, y las condiciones –el precio- por otro.
En las sociedades cotizadas se amplía el perímetro objetivo: se considera que hay OV,
en el sentido de la LSC, no solo cuando la contraparte es un administrador, sino también
cuando la contraparte es un accionista significativo”.
Si antes los tribunales se centraban en las OV en las que el administrador tenía otra
empresa, ahora se centran en las que se producen entre empresas del mismo grupo,
“que son las más complicadas”. El Tribunal Supremo “ha dejado meridianamente claro
que el deber de lealtad de los administradores de empresas filiales no queda suprimido
por el interés de grupo, sino modulado y matizado. En las operaciones entre matriz y
filial, o entre dos hermanas, para que la operación sea lícita, y garantizar que los
administradores han cumplido con su deber de lealtad, es importante acreditar que la
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sociedad filial no ha sufrido un perjuicio”. El Supremo no quiere “afirmaciones
grandilocuentes, quiere pruebas líquidas, prácticamente habla de números”.
El de las sociedades públicas, con mayoría del capital en manos de la Administración,
“es un tema muy delicado: ¿qué pasa cuando el Consejo tiene que decidir si pagar o si
recurrir un impuesto?” Estas sociedades no están exentas del régimen de conflicto de
interés, recordó.
Otra prohibición material es utilizar el nombre de la sociedad, o invocar la condición de
administrador para influir “indebidamente” en operaciones privadas. “Es el único
supuesto en el que no cabe dispensa”, subrayó Portellano. “A un administrador no le es
exigible que oculte su condición. La ley está pensando en el administrador que no
contrata a un proveedor aunque sea la mejor oferta, porque obtiene algo. Esta conducta
es intolerable, porque quien sale perjudicada es la sociedad”.
También recoge la ley la prohibición de recibir retribuciones de terceros (incluidos, los
propios socios) y regalos, (salvo los de mera cortesía). “Puede darse el caso de que un
accionista de referencia prometa a los administradores, particularmente a los
ejecutivos, una retribución extra que sale de su bolsillo, a cambio de determinados
objetivos, que pueden ser perfectamente lícitos, como incrementar el valor de la
cotización. Aparentemente no hay que poner tacha, porque todos salen ganando, y la
sociedad no gasta más”, explicó. “El problema viene de la naturaleza humana: forma
parte de la cultura sentirnos agradecidos por quien bien nos trata, y es posible que se
nos vaya la mano con esos objetivos lícitos y no actuemos con la necesaria
imparcialidad”.
“¿Por una botella de vino regalada a un consejero va a pasar algo? No va a torcer su
criterio por eso, pero a partir de ahí todo es más complicado. Un administrador que
tiene un patrimonio de 100 millones de euros, podemos pensar que no se va a sentir
violento por un reloj de 10.000 euros, pero no nos engañemos: a nadie le gusta gastar
de su propio patrimonio”.
La clave de los regalos, dijo Portellano, “está, entre otras cosas, en la ocasionalidad. No
puede ser ilícito, por ejemplo, que te inviten a un restaurante de lujo. Los consejeros
son hombres de negocios, y muchos negocios se cierran en comidas. Lo que no es lícito
es que sistemáticamente te inviten a sitios muy exclusivos sin una justificación real”.
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Por lo que atañe a la prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio de la
sociedad, el administrador no podrá, por un lado, realizar actividades necesarias o
convenientes para el desarrollo del objeto social de la compañía, ni, por el otro, aquellas
actividades (que aun no formando parte del objeto social, ni siendo actividades
necesarias o convenientes para el mismo) respecto a las cuales la sociedad (bien sea la
junta, bien sea el órgano de administración) ha manifestado su interés. Es decir, “en una
empresa de transporte, por ejemplo, no podrá aprovechar una oportunidad de negocio
con combustible, y lo hará la sociedad, salvo que medie dispensa porque ésta no
quiere”.
Tampoco podrá el administrador competir con la sociedad “ni de forma actual ni
potencial”, es decir, que basta que el administrador constituya la sociedad para realizar
la actividad, o que la sociedad de la que es administrador tenga un planteamiento
“serio” para invertir en un futuro en esa actividad. Asimismo, “un socio que sea
competidor de la sociedad de la que es accionista no puede exigir el derecho de
representación proporcional en el Consejo”.
El lado práctico
El segundo ponente José Ramón del Caño, Secretario del Consejo de Corporación
Financiera Alba, subrayó la importancia de la “imperatividad” del deber de lealtad. “La
razón es que no se puede poner en manos de un administrador el cumplimiento de sus
obligaciones fundamentales en relación con una sociedad, no se puede dejar en manos
de una de las partes el cumplimiento del contrato, porque lo más probable es que
surgieran casos en los que la sociedad saldría perjudicada y el administrador
beneficiado”.
Esa imperatividad no es absoluta, salvo en el caso de la invocación del nombre de la
sociedad para influir en operaciones privadas, “donde no cabe la dispensa en ningún
caso”. Lo que no se admiten son las dispensas en los estatutos, subrayó Del Caño. Los
permisos deben ser para casos singulares.
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Lo que no impide la ley es que la sociedad prescinda del régimen de dispensa, y sea más
exigente, pidiendo requisitos adicionales o eliminando la posibilidad totalmente.
“Cuando el administrador se encuentra en una situación de conflicto, puede abstenerse
completamente, o bien plantear el conflicto, hacerlo transparente y solicitar la
autorización. Aunque el resultado no sea necesariamente dañoso, el deber de lealtad
obliga a hacer transparente el conflicto. La comunicación, además, tiene que ser
expresa”.
No podrán, lógicamente, “invocarse pactos de confidencialidad” ante la sociedad,
porque hay “un deber previo de lealtad”. Si a lo largo de la tramitación se produce algún
cambio significativo, ese cambio ha de ser informado. Las comunicaciones deben
dirigirse al presidente del consejo de administración.
¿Y quién resuelve? Puede ser la junta general de accionistas, o bien el consejo. El
inconveniente de esta segunda opción, dijo Del Caño, es que “es posible que los
administradores tengan una actitud benévola, en previsión de que les ocurra a ellos
posteriormente”. Para evitarlo, se pasa a un órgano superior. La ventaja de que decida
el consejo es que es más ágil y barato.
La Ley de Sociedades de Capital adopta una solución intermedia: que los conflictos de
mayor rango los decida la junta general, y los de menor, el consejo. También decide la
junta si hay un administrador único, o si todos los administradores están en conflicto.
La dispensa debe ser, como la comunicación del conflicto, expresa, por simetría y para
facilitar la impugnación. “Existirá el deber de abstención por parte del administrador o
administradores afectados. La ley pide que el resto actúe con independencia. En caso de
haber riesgo de conflicto futuro, deberían abstenerse”.
En todo caso, dijo Del Caño, “aunque los españoles no somos más divinos que otros, no
es muy frecuente encontrarse con situaciones de conflictos de interés, más allá de las
operaciones vinculadas, que sí puede pasar con algo más de frecuencia”.
Portellano destacó, en ese sentido, el “extraordinario cambio que ha dado España en
cuanto a la profesionalización de los consejeros, del que se han beneficiado sobre todo
las empresas cotizadas”.
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