B., A. M. contra P., C. A. sobre Divorcio Ordinario – CNCIV – SALA K

B., A. M. contra P., C. A. sobre Divorcio Ordinario – CNCIV – SALA K – 10/12/2010
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 10 días del mes de diciembre de 2010,
hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de
apelación interpuesto en los autos: "B., A. M. contra P., C. A. sobre Divorcio.
Ordinario", habiendo acordado seguir la deliberación y voto el orden del sorteo de
estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo: I.- La cuestión a resolver en esta alzada.//La actora inició demanda de divorcio contra su cónyuge por la causal de abandono
voluntario y malicioso del hogar y adulterio, solicitando el resarcimiento del daño
moral.Además de relatar las circunstancias que rodearon al alejamiento del marido del hogar
conyugal el 10 de febrero de 2005, señala que con posterioridad averiguó que convivía
con otra persona de sexo femenino, imputándole adulterio.A fs. 86 amplía los hechos señalando que la infidelidad de su cónyuge data del año 2004
y da cuenta de la desatención del marido cuando debió someterse a una intervención
quirúrgica en el útero, imputándole también injurias graves. El demandado niega los
hechos y a fs. 172/176 reconviene a la actora por divorcio por la causal de injurias
graves, especialmente el maltrato proferido por la esposa desde que él perdió su trabajo
como gerente en el Banco Francés. Describe además dos hechos que considera
injuriosos, el primero la postergación de la intervención quirúrgica de un pólipo en el
útero que dificultaba la relación sexual y el segundo en la retención de una suma de
dinero que su parte percibiera como indemnización por su desvinculación del Banco
Francés. Justifica su alejamiento del hogar en el mes de febrero de 2005 por las
actitudes y conductas injuriantes de su cónyuge y señala que ésta estuvo de acuerdo con
tal decisión. A su vez, a fs. 186/188 la actora contesta la reconvención negando los
hechos y solicita en consecuencia se decrete el divorcio por culpa exclusiva del esposo.La sentencia de fs. 826/837 desestima la reconvención deducida por el demandado y
hace lugar parcialmente a la demanda, por lo que decreta el divorcio de los cónyuges A.
M. B. y C. A. P., por culpa del esposo y por las causales de injurias graves y abandono
voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202, incs. 4 y 5 y 214 inc. 1 del Cód.
Civil)), con los efectos establecidos en los arts. 217, 218, 1306 y concordantes del
Código Civil. Considera que no se encuentra probada la causal de adulterio introducida
por la actora. Con costas al demandado vencido (art. 68, párrafo 1° del Cód. Procesal).
Condena al esposo a pagar la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral dentro del
plazo de diez días. Declara disuelta la sociedad conyugal. Contra dicho
pronunciamiento recurren ambas partes, el demandado expresa agravios a fs. 876/878 y
la actora a fs. 880/882, los que fueron contestados solamente por el demandado a fs.
886//887. A fs. 889/891 dictaminó el Señor Fiscal ante este tribunal, solicitando la
confirmación de la sentencia.II.- Los agravios de las partes.En general el marido apelante cuestiona la valoración de la prueba testimonial efectuada
por la juez de la anterior instancia y que ésta haya concluido que se encuentran
acreditadas las causales de injurias graves, infidelidad y abandono del hogar imputables
a su parte, no () considerando la testimonial y el resto de los elementos probatorios con
los que se acreditaron las injurias graves de su cónyuge. También se queja del
acogimiento del resarcimiento del daño moral y de la imposición de costas. En
consecuencia, solicita se revoque la sentencia decretando el divorcio por culpa exclusiva
de la esposa, con costas.- La actora se agravia porque en la sentencia no se ha
considerado probada la causal de adulterio y por el monto fijado en concepto de daño
moral por considerarlo exiguo.- En virtud de lo expuesto, consideraré los agravios de
los apelantes, distinguiendo las causales de divorcio que se imputan en la demanda y en
la reconvención, esto es, las injurias graves, el abandono voluntario y malicioso del
hogar y el adulterio atribuido al marido, para luego tratar la causal de injurias graves
que el demandado reconviniente atribuye a su cónyuge.- III.- La causal de adulterio.- El
adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero (conf. Belluscio,
Augusto César, Tratado de derecho de familia, T II, pág. 207;; Zannoni, Eduardo,
Derecho de Familia, T II, pág. 77; Maffía, Jorge, "La violación del deber de fidelidad
como causa de divorcio", en Jus, N° 3, pág. 125).- Como es sabido, la prueba directa del
adulterio resulta generalmente imposible, por lo que se ha admitido la posibilidad de
acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes.- En autos adquiere
particular relevancia la prueba testimonial producida, lo que es frecuente en los juicios
de divorcio, dadas las características propias de las relaciones de familia. En tal sentido,
de la apreciación conjunta de los dichos de los diferentes testigos –valorados conforme
a las reglas de la sana crítica- puede concluirse fehacientemente respecto de los hechos
que se pretenden demostrar (conf. CNCiv. Sala F, LL 115-550, CNCiv. Sala A, ED 25327; CNCiv. Sala C, ED 36-324).- El demandado cuestiona la declaración del hermano
y de otros parientes colaterales de la actora.- El art. 427 del Código Procesal dispone en
lo pertinente que no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en
línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente. En tal
sentido la doctrina mayoritaria había considerado aplicable el art. 427 al juicio de
divorcio, a pesar de lo prescripto por el art. 70 de la ley 2393, actualmente modificado
por la ley 23515, que se refería a todo tipo de prueba, por lo que hacía dudar sobre la
aplicabilidad de esa disposición (Conf. Belluscio, Tratado, T III, pág. 466; Borda,
Familia, I, n° 512; Spota, Tratado T II, vol. 2 n° 264).- De todas maneras coincidimos
con los autores citados que la prohibición contenida en el art. 427 excluye el testimonio
de consanguíneos o afines en línea directa de las partes en el juicio de separación
personal y divorcio, teniendo en cuenta el carácter absoluto de la exclusión
(Kielmanovich, Jorge, Derecho Procesal de familia, pág. 317), de allí que las
declaraciones prestadas por el cónyuge, los ascendientes o descendientes carecen de
eficacia en el proceso civil. – También se ha sostenido que dadas las particularidades
del juicio de divorcio y dejando a salvo la declaración de padres e hijos, respecto de los
cuales rige la prohibición, debe hacerse una interpretación amplia de la referida norma
procesal en cuanto a la admisión del testimonio de otros parientes (conf. Fassi, Código
Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, T I, pág. 80)En los juicios de divorcio y separación personal por lo general la prueba testimonial
consistirá en la declaración de personas notoriamente comprendidas dentro de las
generales de la ley, cuya eficacia probatoria no cabe analizar dogmáticamente ni
apriorísticamente sino a partir de la singular credibilidad que pueda merecer el
testimonio en concreto (Kielmanovich, ob.cit. pág. 317).Así, resulta admisible la declaración de parientes, amigos y dependientes, las que
deberán ser analizadas conforme a la sana crítica.- En el caso de autos comparto con la
juez de grado que las declaraciones del hermano, la tía y la prima de la actora deben ser
admitidas, pues además no estar comprendidos esos parientes como excluidos según el
citado art. 427, valorados de acuerdo a la sana crítica sus testimonios resultan
convincentes.- Respecto de los videos y fotografías obtenidos por investigadores
privados, no siempre la preconstitución de una prueba afecta su fuerza de convicción y
menos cuando esa prueba resulta concordante con la declaración de otros testigos que se
expresan de manera veraz y asertiva acerca de los hechos que fueron motivo de la
indagación.- Así, en el caso de autos se trajo como prueba distintos videos en los que se
ve al demandado con otra mujer por la calle y entrando en un departamento juntos y en
otra ocasión solo aquél abriendo la puerta con su propia llave, videos que observados
por los testigos reconocen a la mujer que vieron con el esposo, antes y después de la
separación.- En este aspecto, en mi criterio, resultan relevantes las declaraciones de L.
L. C. a fs. 379/380, G. R. L. a fs. 401/402 y R. O. B., este último reconoce a la mujer
como la que fue presentada por P. como analista de sistema en la oficina que tenían
juntos y a la que vio unas diez veces antes de la separación y después la vio besándose
con el esposo en la calle.- También todos refieren que vieron al demandado con esa
mujer (la del video) por la calle, "como pareja". Así L. precisa que los vio en la Avda.
Rivadavia y Acoyte.También surge de dichos testimonios que cerraban la oficina a la seis de la tarde y el
demandado llegaba tarde a su casa después de las diez de la noche, situación que
provocaba la preocupación de la actora.Además, N. S. P. a fs. 385/386 tenía conocimiento de la relación extramatrimonial del
demandado a través de compañeras de oficina y manifiesta que la hermana de la actora
no sabía cómo decírselo a ésta. Agrega que dado que el esposo decía que iba a pescar
los fines de semana con un amigo y A. se enteró que no era cierto, empezó a dudar y lo
hizo seguir con un detective.Si se encuentran acreditadas entonces las ausencias del marido los fines de semana y en
las fiestas familiares, sus llegadas tarde al hogar durante el último año del matrimonio y
el reconocimiento de la mujer del video por varios testigos, donde se la ve entrando
junto al demandado a un departamento, del que éste también tenía llave, esas
circunstancias resultan suficientes indicios que constituyen presunciones graves,
precisas y concordantes que prueban la causal de adulterio.Por ello, propondré al acuerdo hacer lugar al agravio de la actora.IV.- Las injurias graves.El demandado se queja porque la juez de grado consideró probada la causal de injurias
graves, principalmente la falta de asistencia moral al no encontrarse presente el esposo
en una intervención quirúrgica de la actora.- Específicamente en materia de injurias
graves se ha sostenido que su alegación genérica permite la prueba de todo hecho que
revista ese carácter, sin que sea necesaria su previa exposición, y siempre que medie una
breve relación de antecedentes que pinte el estado de quebrantamiento del hogar (Díaz
de Guijarro, Enrique, La alegación genérica de la causal de injurias graves en el juicio
de divorcio, JA 67-866). Sin embargo, como bien expresa Belluscio, dada la variedad de
hechos que pueden configurar injurias es necesaria por lo menos la alegación genérica
de los hechos, pues no se respetarían las normas directrices de la relación procesal si,
por ejemplo, se invocaran insultos y se probara infidelidad (Autor citado, ob.cit. lugar
citado).- De acuerdo al art. 377 del Código Procesal, tratándose las causales de divorcio
de hechos constitutivos alegados como fundamento de la demanda o reconvención, su
prueba incumbe a la parte que las invoca (conf. Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia,
T II, pág. 100, núm. 636; Lagomarsino-Uriarte, ob.cit., pág. 379).La prueba fundamental a producirse en el juicio de divorcio se refiere a que el cónyuge
ha incurrido en alguna de las causales legales, es preciso aportar todos los elementos de
prueba posibles a fin de establecer la verdad de la situación planteada entre los esposos;
en general tal prueba debe tener la necesaria fuerza de convicción para llevar al espíritu
de los jueces la seguridad de que son ciertos los hechos que se invocan (Belluscio,
Derecho de Familia, T III, pág. 436, núm. 821 y Manuel de Derecho de Familia, T I,
pág. 414, núm. 252, quinta edición actualizada).Como ya es tradicional, se define la causal de injurias como toda especie de actos
intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una
ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus
justas susceptibilidades (definición del juez Argentino G. Barraquero, en C.Civ. 1°,
agosto 6-1945, La Ley 39-748 y J.A. 1945-IV-68 y que desde entonces ha sido reiterada
en numerosos fallos jurisprudenciales, véase citas en Belluscio, Derecho de Familia, T
III, pág. 1233, nota 217). Se trata en definitiva de ofensas o menoscabo de un cónyuge
al otro y esas ofensas o menoscabo pueden provenir de actitudes, palabras, conductas
que, en general, importan agraviar a un esposo; pueden provenir del otro cónyuge o de
un tercero, consintiéndolo aquél; pueden referirse a las persona de uno de los esposos o
a su familia o a sus costumbres, a su forma de ser o de sentir (Zannoni, ob.cit. pág. 83,
núm. 627).- La causal de injurias graves por su amplitud comprende innumerables
situaciones, de allí que se la haya caracterizado como una causal residual. Si bien todas
las otras causales reciben tratamiento autónomo, no cabe duda que podrían ser tratadas
en la genérica calificación de injurias.- En definitiva, de las diversas definiciones que
pretenden dar marco a la causal se advierte que convergen gran variedad de hechos en
los que se destaca el carácter ofensivo o ultrajante de la conducta de uno de los
cónyuges hacia el otro y –como se ha destacado - ese comportamiento importa la
violación de los deberes nacidos del matrimonio (Acuña Anzorena, Arturo, El divorcio
en la ley 2393, LL 78, p. 673; Lagomarsino, Carlos, Las causales de divorcio, ob.cit. p.
32).Debe recordarse también que además de la imputabilidad, propia de todas las causales
de divorcio, la injuria debe ser grave, entendiendo a que la ofensa leve no constituye la
causal. Me refiero a una gravedad específica en el sentido que además de significar
graves incumplimientos a los deberes matrimoniales -también requeridos para todas las
causales- se trata de una gravedad como elemento propio de la injuria. En ese sentido
deberán valorarse los hechos injuriosos conforme a su relevancia e intensidad y de
acuerdo a las características personales de los esposos.- Examinaré los hechos
acreditados en autos, desde la perspectiva doctrinaria y jurisprudencial sobre la materia,
que comparto.- En principio cabe destacar que al expresar agravios el esposo no
desconoce su ausencia durante la intervención quirúrgica de su cónyuge, sino que
discute la poca seriedad de la misma.De todas maneras se encuentra acreditado por testigos que si bien la esposa le había
solicitado que cuidara a sus hijos durante esa intervención, el marido salió de
vacaciones ausentándose durante ese trance, que más o menos serio, tuvo que padecer
su cónyuge (conf. fs. 376 testimonio de A. L. F.; fs. 380 de L. L. C.; a fs. 385 N. S. P. y
a fs. 402 G. R. L.).En consecuencia, deberá rechazarse en este aspecto el agravio del demandado.En cuanto a la queja del esposo respecto del rechazo de la reconvención en la que
imputa a su cónyuge la causal de injurias graves, comparto la valoración de la prueba
que ha hecho la primer sentenciante y concluyo también destacando falta de
acreditación de la causal de injurias graves que se le imputan a la mujer. Así, resulta
contradictorio y pierde validez el testimonio de M. D. P. a fs. 791/792, por lo que no se
ha traído otra prueba de los hechos injuriantes invocados.Alega el reconviniente que la esposa lo injurió al retener dinero de una indemnización
que le pertenecía y señala que ha acreditado por constancias de la entidad bancaria que
la percibió.- En este aspecto cabe hacer varias consideraciones. En primer lugar, debe
destacarse que recaía sobre el demandado reconviniente acreditar la retención de ese
dinero por su cónyuge, pues contrariamente a lo que dice en el escrito de expresión de
agravios, la actora al contestar la reconvención negó específicamente ese hecho. De allí
que si –como dice- se hubiera probado que él efectivamente percibió esa indemnización,
ello no es suficiente para concluir que ese dinero se encontraba en poder de la actora y
que ésta lo retuvo.Corresponde, pues, rechazar también esta queja del demandado.V.- El abandono del hogar.La separación de hecho de los cónyuges se caracteriza distinguiendo un elemento
objetivo o material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo se refiere a la
circunstancia fáctica y por ende de prueba inequívoca de la supresión de la vida en
común. Se alude a la cesación de la cohabitación en forma permanente. El elemento
subjetivo, de más difícil caracterización por los matices que puede ofrecer, se refiere a
la voluntariedad, ya que sin éste la separación no tiene relevancia jurídica. En nuestro
derecho el elemento psíquico se tipifica como la "falta de voluntad de unirse", según
surge de los arts. 204 y 3575 del Código Civil (Hernández-Ugarte, Sucesión del
cónyuge, pág. 446).En materia de separación personal y divorcio la causal que nos ocupa, el abandono
voluntario y malicioso del hogar requiere voluntariedad, elemento esencial de todas las
causales de divorcio subjetivas e incluso para la separación de hecho como causal
objetiva que se califica como la falta de voluntad de unirse.Además de señalar dos especies netamente diferenciadas (la separación amistosa y la
separación forzada), Guastavino muestra en su análisis tres modalidades importantes de
la separación extrajudicial, desde el punto de vista subjetivo: 1) Separación de hecho
por voluntad unilateral de un cónyuge, tolerada por su consorte sin iniciar juicio de
divorcio. Asimila a éste el supuesto en el cual un cónyuge con sus actitudes ofensivas
obliga al otro a alejarse del domicilio conyugal, ya que la conducta del primero impone
unilateralmente la necesidad de separarse. En esta modalidad, y cuando no existen
causas justificantes la separación de hecho puede coincidir con la figura del abandono
del hogar; 2) Separación de hecho por doble abandono unilateral. En el caso de doble
ausencia unilateral, falta de acuerdo para establecer la separación y ella resulta de la
voluntad unilateral aislada de cada cónyuge. Los efectos de esta modalidad se regirían
por el principio de no compensación de culpas; 3) Separación de hecho consensual que
deriva del convenio de los cónyuges sin que exista causa que justifique legalmente la
desintegración del hogar. El consentimiento puede ser expreso cuando los esposos
manifiestan su deseo de vivir separadamente o tácito, cuando uno da su conformidad a
la iniciativa de separarse tomada por su consorte (Guastavino, Elías, Aspectos
subjetivos de la separación de hecho, JA 1968-II-3).- El art. 202 inc. 5 del Cód. Civil
enumera como causal de divorcio el abandono voluntario y malicioso del hogar.- En el
caso de la causal de divorcio de abandono del hogar, los requisitos legales son la
voluntariedad (propia de toda causal de divorcio) y la maliciosidad. Como
consecuencia, queda excluido de la tipificación el supuesto en el cual el cese de la
cohabitación estuviese justificado por circunstancias o motivos imputables al otro
cónyuge. De allí que la jurisprudencia, en forma reiterada, haya resuelto que "la
supresión de la vida común no caracteriza la causal de abandono voluntario y malicioso
del hogar cuando el esposo ha probado la existencia de motivos que legitiman esa
actitud e iniciado en consecuencia la demanda de divorcio (CNCiv. Sala F, junio 171971, JA 13-1972-310); cuando es consecuencia de motivos que hacen intolerable la
convivencia (CNCiv. Sala I, feb. 12.2004, LL 2004-C-985); o cuando se ha demostrado
la culpa del otro cónyuge por la causal de injurias (CNCiv. Sala B, ag. 15-2003, DJ
2003-3-1231 y CNCiv. Sala J, nov. 23-2001, LL 2002-E-48) o cuando el alejamiento
contó con el consentimiento del otro cónyuge.- La carga de la prueba de las causas que
legitiman el alejamiento del hogar recae sobre el cónyuge que produce la ruptura y tiene
como fundamento la presunción de que el deber de cohabitación subsiste entre los
cónyuges, por lo que aquél que la interrumpe incurre objetivamente en abandono. Pero
como dice Zannoni, la antijuridicidad objetiva de las causas de separación debe
corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas (Derecho de
Familia, T II, pág. 96, núm. 679).- Por ello, producida la ruptura de la convivencia,
como hecho objetivo, aquél que se ha alejado del hogar debe probar que tuvo causas
justificadas. – La carga probatoria que pesa sobre el cónyuge que se alejó del hogar
lleva a la otra conclusión doctrinaria y jurisprudencial en esta materia: "a quien invoca
el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento y si el
otro no acredita causas legítimas que lo justifiquen, permite presumir que el abandono
es voluntario y malicioso (Zannoni, Eduardo, ob.cit. pág. 96, núm. 632 ; Azpiri, Jorge
O. Juicios de divorcio vincular y separación personal, pág. 93; Belluscio, Augusto
César, Derecho de Familia, T III, pág. 306,núm. 756; Lagomarsino, Carlos A.R. Uriarte, Jorge A., Separación personal y divorcio, pág. 199, núm. 105 ; Méndez Costa,
María Josefa, D’Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, T II, pág. 329; Belluscio,
lugar citado, nota 682; además a manera de ejemplo y entre otros muchos: CNCiv. Sala
C, ag. 12-1974, LL 1975-A-763, 32.049-S; CNCiv. Sala A, julio 8-1974, LL 156-384;
CNCiv. Sala M, oct. 30-2000, ED 192-293, CNCiv. Sala G, abril 22-1997, LL 1998-B129; CNCiv. Sala A, marzo, 19-1999, LL 1999-E-537; CNCiv. Sala A, 2000-07-13, LL
2000-E-106; CNCiv. Sala E, 2000-02-22, LL2000-C-944, caso 15.041).- Las causas de
justificación del alejamiento obedecen a conductas culpables del otro cónyuge que
tornen intolerable la vida en común. No obstante también se ha justificado el retiro del
hogar por parte de la mujer por graves aprietos económicos o cuando obedeció a
prescripción médica como consecuencia de una enfermedad nerviosa del cónyuge que
se alejó, entre otras.- Desde otra perspectiva, se ha sostenido que frente al alejamiento
de un cónyuge se presupone la causa conjunta de ambos esposos en la ruptura de la
unión, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación (CNCiv. Sala C, marzo
7-1995, LL 1995-E-380; CNCiv. Sala C junio 11-1998, LL 1998-F-664). Es también la
posición de Solari, quien sostiene que el retiro del hogar no constituye otra cosa que un
conflicto previo que exige analizar y precisar cada caso (Solari, Néstor, La presunción
jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar, en LL 2008-C-296).- Si
bien es cierto que corresponde examinar las pruebas que permitan apreciar cuál era el
clima en que se desarrollaba la vida conyugal, como dice el autor citado, debe
determinarse sobre quien recae la carga de la prueba, y en esta materia adhiero a la
doctrina tradicional, en cuanto pesa sobre el que interrumpió la convivencia acreditar las
causas que la justifiquen. De otra manera, al fundamentar la posición en el art. 204, y
decir que a partir de esa norma la ley presume la causa conjunta, se hace pesar sobre
uno de los cónyuges (el que no interrumpió la convivencia), la prueba diabólica de
probar su inocencia, o sea que no dio causa a la separación. En definitiva, se extienden
para el supuesto de abandono las consecuencias de la mala técnica legislativa del art.
204, segunda parte del Código Civil, en la redacción introducida por la ley 23.515.Cabe también precisar el alcance de la causal de abandono del hogar, pues existe
divergencia doctrinal al respecto.- En efecto, en párrafos anteriores, seguimos a la
doctrina que entiende que el abandono voluntario y malicioso previsto como causal de
divorcio en el art. 202, inc. 5 del Código Civil implica la supresión de la vida en común,
con sustracción de los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber
de cohabitar. Entonces, cuando voluntariamente y con la intención de sustraerse al
cumplimiento de los deberes conyugales se produce el alejamiento del hogar se tipifica
la causal de abandono del hogar (Belluscio, Augusto César, Tratado de Derecho de
Familia, T III, pág. 30º, núms. 752/754; Azpiri, Jorge O. Derecho de familia, pág. 250;
D’Antonio, Daniel Hugo, en Derecho de Familia, T II, pág. 328). –
No obstante, también cabe señalar que otros autores extienden la noción de abandono
voluntario y malicioso a los supuestos en los cuales uno de los cónyuges se sustrae
deliberadamente de los deberes asistenciales que la convivencia matrimonial impone. Es
decir, que si bien entienden que en muchos casos el incumplimiento de los deberes
asistenciales se manifiesta juntamente con el abandono del hogar y, entonces, queda
subsumido o comprendido en éste, consideran que el abandono como causal de
separación y divorcio puede producirse cuando el cónyuge descuida en forma voluntaria
y maliciosa su deber de atención a las necesidades de su familia o cuando un cónyuge
desatiende al otro en una enfermedad que requiere de su permanente atención (Zannoni,
Eduardo Derecho de Familia, T II, pág. 97, núm. 633; Solari, Néstor E, El
incumplimiento alimentario como causal de divorcio vincular, La Ley 2008-E-751 ).
Vidal Taquini incluye en la noción al incumplimiento de todos los deberes
matrimoniales incluyendo el alejamiento del hogar. (Autor citado, Matrimonio civil,
pág. 392).En definitiva, la aplicación de la presunción hominis de la existencia de la voluntariedad
y malicia no es automática sino que deben analizarse las circunstancias que rodearon a
la ruptura matrimonial. – Debo aclarar que el derecho sanciona a quien incurrió en
conductas antijurídicas e incumplió deberes, no basta el desamor, a menos que ese
desamor haya llevado al cónyuge a cometer hechos u omisiones tales que haciendo
imposible la vida en común constituyan causales subjetivas de divorcio.No puede, por ende, la falta de amor justificar por ejemplo el abandono del otro
cónyuge. En todo caso podrá reflejarse en el conflicto que acredite una causal objetiva
de divorcio, cuando no se invoque y pruebe la culpabilidad del otro cónyuge, o llevar a
los cónyuges a un divorcio por presentación conjunta.- En el caso de autos, como queda
dicho no se han acreditado causales imputables a la actora que justificaran el
alejamiento del marido. Por el contrario, los testimonios resultan concordantes que fue
el marido quien en el último año del matrimonio cambió su conducta, entabló relación
sentimental con otra mujer y finalmente se fue de su hogar sin siquiera explicitar que se
alejaba causando la preocupación de toda la familia y principalmente de su esposa en
los primeros tres días hasta que se conoció la verdad.- Por ello, deberá confirmarse la
sentencia manteniendo la culpa del marido por haber incurrido en abandono malicioso
del hogar.VI.- El daño moral.El demandado reconviniente se agravia por considerar improcedente el daño moral y la
actora por el monto por estimar que resulta reducido.- De acuerdo a la doctrina sentada
en el fallo plenario de esta Cámara Civil del 20 de setiembre de 1994 en los autos "G.,
G.G. contra B. de G., S.M. sobre divorcio vincular" es susceptible de reparación el daño
moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio.El agravio del marido en cuanto a la procedencia del resarcimiento del daño moral
ocasionado a su cónyuge no resiste el análisis.En primer lugar sostiene que no resulta procedente porque no se han acreditado las
causales de divorcio que se le imputan. En tal sentido, como ya he analizado no sólo
resulta culpable del divorcio por las causales de abandono malicioso del hogar e injurias
graves, sino también se ha comprobado el adulterio.Además, no comparto con el demandado que no se indemnizan los daños provocados
por el divorcio en sí. Si bien no es el caso específico de autos, ni tuvo tratamiento en la
doctrina del caso plenario, considero que además del daño moral causado por los hechos
que constituyen las causales de separación personal y divorcio, también cabría
indemnizar los daños producidos por el divorcio en sí, que en algunos casos pueden
resultar de mayor entidad que los derivados de los hechos constitutivos de las causales.
De todas maneras, el demandado no ha desarrollado una crítica razonada a los
fundamentos del fallo en cuanto a que, además de los hechos ilícitos acreditados como
causales de divorcio, los testigos han dado cuenta del dolor, los padecimientos y las
humillaciones sufridas por la cónyuge al ir enterándose primero del cambio de conducta
de su cónyuge y de la falta de asistencia moral; después de su alejamiento y por último
del adulterio.Teniendo presente las circunstancias del caso y la prueba producida en cuanto a las
repercusiones en el ánimo de la actora la actitud de su esposo, así como el tiempo que le
llevó recuperarse, entiendo que debe incrementarse la suma fijada en concepto de daño
moral a la de $ 25.000.VII.- Las costas.En materia de costas el art. 68 del Código Procesal impone las costas al vencido
basándose en el principio objetivo de la derrota. Las costas son una consecuencia del
vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió
incurrir para obtener la satisfacción de su derecho. Por ello, y si bien ese principio no es
absoluto, la exención de las costas sólo puede disponerse cuando existen motivos
fundados; de lo contrario deberá estarse al principio objetivo de la derrota.No encontrando causas objetivas que permitan apartarme del principio citado, las costas
de ambas instancias deberán imponerse al demandado reconviniente vencido.En consecuencia, propongo a mi distinguido colega de Sala modificar la sentencia
declarando el divorcio por culpa del marido también por la causal de adulterio e
incrementar el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de $ 25.000.
Confirmarla en lo demás que decide y fue objeto de agravios. Las costas de ambas
instancias deberán ser soportadas por el demandado que resulta vencido (art. 68 del
Código Procesal).El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en
el mismo sentido a la cuestión propuesta.Fdo.: Lidia B. Hernández - Oscar J. Ameal - Camilo Almeida Pons - sec- (es copia).La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109
del RJN).///nos Aires, diciembre de 2010.Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto
precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia:1)
declarando el divorcio por culpa del marido también por la causal de adulterio e
incrementar el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de $ 25.000.
Confirmarla en lo demás que decide y fue objeto de agravios; 2) Las costas de ambas
instancias deberán ser soportadas por el demandado que resulta vencido (art. 68 del
Código Procesal);; 3) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en
autos liquidación definitiva (art. 279 del Código Procesal). La Dra. Silvia A. Díaz no
suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).Regístrese,
notifíquese y devuélvase.//Fdo.: Lidia B. Hernández - Oscar J. Ameal - Camilo Almeida Pons - sec- (es copia).-