1 el juicio justo. imputabilidad disminuida

EL JUICIO JUSTO.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
ALFREDO CORDOBA ARTURO
CORPORACION UNIVERSIDAD LIBRE
MAESTRIA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ
2.014
1
EL JUICIO JUSTO
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
ALFREDO CORDOBA ARTURO
Tesis de grado presentada para optar por el título de Magister en Derecho Penal
Dr. RODRIGO ORJUELA GARCIA
Director
CORPORACION UNIVERSIDAD LIBRE
MAESTRIA EN DERECHO PENAL
BOGOTÁ
2.014
2
PRESENTACION
La tesis “EL JUICIO JUSTO, IMPUTABILIDAD DISMINUIDA”, presentada al
Centro de Investigaciones, para optar el título de Magister en Derecho Penal y
Criminología por el Dr. ALFREDO CORDOBA ARTURO. Hoy tres (03) de junio del
año 2014, en Bogotá D.C.
_________________________________
Dr. ALFREDO CORDOBA ARTURO
Correo electrónico: [email protected]
3
Nota de aceptación
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
Firma del Presidente del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
Bogotá D.C. Junio 03 de 2014
4
Dedicatoria.
El Autor
A los jueces de la República,
Quienes tienen la difícil y casi “divina” labor de juzgar.
A mi hijo Leonardo…Mi regalo de Dios.
5
CONTENIDO
Pág.
RESUMEN
9
INTRODUCCION
13
CAPITULO 1
ASPECTOS PRELIMINARES
16
1.1.
FORMULACION DEL PROBLEMA
16
1.2.
JUSTIFICACION
16
1.3.
OBJETIVOS
17
1.3.1. General
17
1.3.2. Específicos
17
1.4.
18
MODELO UTILIZADO
CAPITULO 2
EL JUICIO JUSTO COMO GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO
19
2.1.
19
ASPECTOS GENERALES
2.1.1. Concepto
19
2.2.
21
ALCANCE NORMATIVO INTERNACIONAL
2.2.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
21
2.2.2. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Declaración
22
Americana)
2.2.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
2.2.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana)
22
24
25
2.2.5. Otras normas que protegen este derecho
26
2.3. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Y LEGAL EN COLOMBIA
2.3.1. Principio de juicio justo – Concepto.
6
26
CAPITULO 3
43
LA EQUIDAD EN EL MARCO CONSTITUCIONAL DE AMERICA LATINA
43
3.1.
ASPECTOS GENERALES
43
3.1.1.
Enunciado
45
3.2.
LA EQUIDAD EN EL MARCO CONSTITUCIONAL DE AMERICA LATINA
45
3.2.1.
Argentina.
45
3.2.2.
Chile.
46
3.2.3.
Ecuador.
47
3.2.4.
México.
48
3.2.5.
Nicaragua.
48
3.3.
LA EQUIDAD EN LA CARTA POLITICA DE COLOMBIA
CAPITULO 4
59
LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA, DERECHO Y DEBER.
59
4.1.
DEFINICIONES DE IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
62
4.2.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA EN OTRAS LEGISLACIONES
62
4.2.1.
En la Legislación Chilena (Código Penal)
64
4.2.2 En la Legislación de Perú (Código Penal)
66
4.2.3 En la Legislación de México, Estado de Jalisco (código penal).
67
4.2.4 En la Legislación de Panamá (código penal)
68
4.2.5 En la Legislación de Bolivia (Código penal)
69
4.2.6 En la Legislación de Francia (código penal)
69
4.2.7 En la legislación de Costa Rica (código penal)
72
4.2.8. En la Legislación del Salvador (código penal)
74
4.2.9 En la legislación de Argentina (código penal)
75
4.2.10 En la Legislación Española (Código Penal)
77
4.2.11 En la legislación Venezolana (código penal)
79
4.2.12 En la legislación Alemana (código penal)
7
CAPITULO 5
LA PÉRDIDA DE LOS CONTROLES PRIMARIOS – IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
81
“LA TEORIA DE LA RANA”
81
5.1.
ASPECTOS GENERALES
81
5.1.1.
La pérdida de los controles
83
5.2.
¿QUÉ SON LOS CONTROLES PRIMARIOS?
83
5.2.1.
Conciencia.
84
5.2.2.
Dignidad Humana.
84
5.2.3.
Autoestima.
85
5.3.
LA VOLUNTAD.
88
5.4.
CONCEPTO
89
5.5.
DERECHO COMPARADO
5.6.
CRITERIOS DE IMPUTABILIDAD DISMINUIDAD EN NUESTRA LEGISLACION
PENAL.
89
5.7.
LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA EN EL PROYECTO DEL C.P.P.
5.8.
PROPUESTA DE ARTÍCULO PARA LA REFORMA A LA JUSTICIA SOBRE
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.
90
92
93
95
CONCLUSIONES
97
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
8
Resumen.
El presente trabajo busca plantear una discusión de la necesidad de proteger los
controles primarios de las personas en todos los ámbitos de su vida social para
conservar
personas
sanas,
libres
pensadoras,
respetuosas
con
sus
conciudadanos y a la vez exigentes del mismo respeto.
Con el análisis del tema de la imputabilidad disminuida en el campo del derecho
penal se visualizaran fenómenos sociales de consecuencias jurídicas que están
protegidos en la Carta Política, pero que han sido ignorados en forma reiterada por
quienes tienen la labor de juzgar.
Se abrirá en este trabajo la discusión en el campo social sobre las circunstancias
que afectan a grupos de comunidades o a individuos, que en virtud de sus
condiciones y circunstancias especiales merecen un trato diferente por el derecho
penal, discusión, que permite mostrar un Estado que ha sido indiferente, ausente y
su respuesta, a esta problemática social, es la cárcel.
Con este trabajo se busca visibilizar una temática, que aunque a diario se
presenta en el desarrollo social de la comunidad, no es percibida como un
fenómeno social al que hay que tener en cuenta, estudiándolo, comprendiéndolo,
entendiéndolo y aplicando las herramientas de carácter jurídico para morigerar sus
resultados, sino que, se ignora a pesar de su importancia.
Todos los seres tienen controles primarios, necesarios para vivir normalmente,
pero estos pueden ir degradándose por circunstancias exógenas al individuo que
lo convierten poco a poco, casi imperceptiblemente en el objeto de otros.
La comunidad ha permitido, al ignorar estos controles primarios, que muchas
personas, incluso, comunidades de individuos que por circunstancias de los
9
fenómenos sociales negativos, pierdan sus controles primarios, por lo cual, sus
reacciones dentro del seno de la sociedad son diferentes en virtud de su falta de
capacidad para comprender los fenómenos sociales y auto-realizarse frente a esa
comprensión, pero conservando esas capacidades, solo que en forma disminuida.
Desde el punto del campo del derecho penal, este fenómeno se conoce como “la
imputabilidad disminuida”.
Este trabajo pretende resaltar las circunstancias en que una persona puede
convertirse en un imputable disminuido, y a la vez dejar sobre el tapete la
discusión de que se debe hacer frente a este fenómeno social que podría ser una
especie de minusvalía en la identidad nacional.
Finalmente, se pretende resaltar la falencia en los administradores de justicia de
aplicar un juicio justo que va más allá de la normatividad, y contrario sensu, exigen
pruebas más allá de lo evidente y notorio, negándose a aplicar la reducción en la
dosificación punitiva, violando de esta forma derechos fundamentales por simples
tecnicismos jurídicos, así mismo es una llamada al legislativo para que aborde
desde el punto de vista constitucional la reparación de las victimas del Estado, por
su omisión o ausencia total.
Palabras Claves: Controles primarios, juicio justo, imputabilidad disminuida, la
prueba notoria, equidad.
Astract.
This document seeks to raise a discussion of the need to protect the primary
controls of persons in all areas of their social life to keep people healthy, free
classical, respectful with their fellow citizens and at the same time demanding the
same respect.
10
With the analysis of the issue of the accountability decreased in the field of criminal
law, social phenomena of legal consequences which are protected in the Charter
policy, but which have been ignored repeatedly by those who have the task of
judging will be displayed.
Opens this work discussion in the social field on the circumstances that affect
groups of communities or individuals, which by virtue of their conditions and special
circumstances deserve different treatment by the criminal law, argument, which
allows you to display a status that has been indifferent, absent and its response to
this social problem is jail.
This work seeks to make visible a theme, that although every day occurs in the
social development of the community, is not perceived as a social phenomenon
that must be taken into account, studying it, understanding it, understanding it and
applying legal tools for moderating its results, but it ignored despite their
importance.
All individuals have primary controls , necessary to live normally controls, but they
can go to deteriorate by exogenous circumstances the individual making it little by
little, almost imperceptibly in the other object.
Community has enabled, ignore these primary controls, that many people, even
communities of individuals who by circumstances of negative social phenomena,
lose their primary controls, therefore their reactions within the society are different
under his lack of ability to understand social phenomena and auto - perform
against this understanding, while retaining those capabilitiesonly that in diminished
form.
11
From the point of the field of criminal law, this phenomenon is known as
"diminished responsibility".
This document aims to highlight the circumstances in which a person can become
a chargeable decreased, and at the same time leave on the table discussion that
should deal with this social phenomenon, which could be a handicap in the national
identity.
Finally, aims to highlight the flaw in the administrators of Justice apply a fair trial
that goes beyond the norms, and contrary sensu, require evidence beyond the
obvious and notorious, refusing to apply the reduction punitive dosing, infringing
rights thus fundamental for simple legal technicalities, is also a call to the
legislature that deal from the constitutional point of view the repair of victims of the
Stateby its omission or total absence.
Key Words: Controls primary, fair trial, diminished responsibility, the notorious test
fairness.
12
INTRODUCCION
El presente trabajo, tiene por objeto abrir un debate sobre la necesidad de jalonar
un cambio en la forma como se está fallando en los estrados judiciales, cambio
que requiere romper con algunos paradigmas creados a través de toda una
formación y cultura positivista que se ha constituido en una verdadera talanquera
que no permite el desarrollo de la Carta Política, a pesar de la claridad de su
mandato. No se pretende regresar al “gobierno de los jueces” de la Francia de los
años de 1880 a 1936, se busca crear un espacio de opinión que permita a
nuestros jueces y magistrados repensar en la idea de crear armoniosamente con
la Constitución, los tratados y mecanismos internacionales, una sociedad que se
sienta identificada con el sistema judicial en virtud de la práctica de juicios justos.
Así mismo, presento a la opinión pública, lo que me he permitido llamar “La Teoría
de la rana, o la pérdida de los controles primarios”. Pretendo en forma sencilla y
sin adentrarme en las honduras de la psiquiatría, mostrar un fenómeno que si bien
es cierto no es nuevo para el mundo de la psiquiatría, y por lo tanto su tratamiento
médico no es desconocido, sin embargo, en el mundo del derecho y en especial el
derecho penal, sus efectos fatalmente se tornan injustos y se confunden entre las
tesis que han pretendido encuadrar en una norma, conductas que aunque
comprensibles a la luz del Estado Social de Derecho, han sido y siguen siendo
ignoradas, olvidando que la génesis del problema se contrae a la misma sociedad
como responsable directa y por consiguiente a un Estado que está obligado a
solucionar dichas falencias, solución que no puede ser como hasta ahora,
únicamente de carácter represivo, sino, que debe asumir la deuda social y
replantear las políticas públicas en busca de su pago justo.
13
Esta teoría tiene como fin, hacer un llamado a toda la sociedad, para que tome
conciencia de sus grandes potenciales, pero sobre todo de aquellas limitaciones
que nos son creadas y que asimilamos como algo natural a pesar que no nos
gustan, terminando en un punto en donde no sabemos cuándo perdimos los
controles de nuestra propia existencia y más aún, cuando este fenómeno se
vuelve comunitario y comenzamos a pensar que simplemente somos la parte de
un todo fracasado, que genera pérdida de identidad y terminamos creyendo que
somos “así de limitados”, porque “este país es así”.
Uno de los mayores retos a que nos enfrentamos, consiste en repensar las
condiciones y circunstancias que rodean un hecho delictivo en algunas personas,
que teniendo unas condiciones especiales frente al derecho, siempre se las ha
tratado con un mismo rasero y sin diferencia alguna a pesar de ser diferentes. Y
aunado a lo anterior, los administradores de justicia, pretenden ignorar o
desconocer las circunstancias, a pesar de lo evidente y notorio de las mismas,
exigiendo la prueba de su existencia, como si se tuviera que demostrar lo que ya
está demostrado por evidente, por ser un hecho notorio.
Este trabajo replantea un tema que a pesar de tener más de cien años de
existencia en el mundo del derecho, pareciera que ignorarlo es más fácil que
abordarlo; lamentablemente ignorarlo, contribuye en un enorme porcentaje al
hacinamiento constante en nuestras cárceles, y por ende a la violación de
derechos fundamentales de manera recurrente, que nos coloca como uno de los
países menos desarrollados en el conocimiento y la defensa de los derechos
humanos.
14
La falta de una verdadera política criminal, conlleva a que el legislativo actúe en el
campo del derecho penal, casi siempre de forma coyuntural, y las soluciones que
se plantean frente al aumento de los delitos, sea la construcción de más cárceles,
que en la práctica se traduce en más hacinamiento, porque no se construyen
cárceles, pero si aumenta en forma exponencial el número de personas con
privación preventiva de su libertad o condenadas. El Estado ha sido ajeno a su
responsabilidad histórica, frente a estas personas o grupos de personas que por
falta de presencia del Estado, han sido víctimas de abuso sistemático, despojo,
violencia e ignorancia extremas, de grupos al margen de la ley o de la
delincuencia organizada. Estas personas no requieren de cárceles, requieren de
lugares donde se les reconstruya un mínimo de dignidad y autoestima, si esto,
resulta más costoso, que construir cárceles, es un problema de carácter
económico que está ligado profundamente al olvido, que por décadas el Estado
brindó a la población más desprotegida y vulnerable. Algún día, el Estado obligado
por las circunstancias, deberá responder con humanidad y reparar a estas
víctimas.
El modelo de investigación que se utilizará, será la combinación de dos métodos
de investigación (exploratorio – documental).
15
CAPITULO 1
ASPECTOS PRELIMINARES
1.5.
FORMULACION DEL PROBLEMA
¿Se está respetando en Colombia el juicio justo en aquellas personas o grupos
de personas que se han visto, en forma sistemática, expuestas a abusos,
marginalidad, despojo, violencia, pobreza e ignorancia extremas?
1.6.
JUSTIFICACION
En Colombia, los administradores de Justicia, al omitir la rebaja en la dosificación
punitiva de aquellas personas o grupos de personas que han sido expuestas en
forma sistemática a abusos, marginalidad, despojo, violencia, pobreza e
ignorancia extremas, están violando no solo el debido proceso traducido en un
juicio justo, sino además, están violando derechos fundamentales que están
protegidos en un Estado Social y democrático de derecho como lo es Colombia,
de acuerdo con los postulados de nuestra Carta Política.
Es por ello, que la importancia de este trabajo, radica en hacer un llamado de
atención a quienes administran justicia, para que sea la razón del derecho dentro
del marco del juicio justo, y no solo la represión, el objeto de sus fallos.
16
1.7.
OBJETIVOS
1.7.1. General
Crear conciencia en los administradores de justicia, que las circunstancias
de abuso sistemático, de despojo, violencia, pobreza, e ignorancia
extremos, en que grupos de personas, en forma individual o colectiva, han
vivido en las últimas décadas en nuestro país, ha generado para ellas, unas
circunstancias diferentes, que hacen que cuando estén expuestas al rigor
del derecho penal, el tratamiento que reciban sea diferente al resto del
grupo social.
1.7.2. Específicos
 Plantear el tema de la imputabilidad disminuida en el campo del derecho
penal visibilizando fenómenos sociales de consecuencias jurídicas que
están protegidos en la carta política “artículo 13” pero que han sido
ignorados en forma reiterada por quienes tienen la labor de juzgar.
 Abrir una discusión en el campo social sobre las circunstancias que afectan
a grupos de comunidades o a individuos sin que el estado se pronuncie o
prevenga dichos fenómenos.
 Hacer un recorrido por el derecho comparado con el fin de visualizar que
siendo este un fenómeno de carácter universal, y por lo tanto, está
arraigado en las diferentes constituciones y leyes, su impacto a pesar de
eso, sigue siendo desconocido.
17
1.8.
MODELO UTILIZADO
El modelo de investigación utilizado surge de la combinación de dos métodos de
investigación a saber:
El método documental y el método exploratorio.
En cuanto al método documental, esta investigación se basa en el derecho
comparado latinoamericano, así como, en las diferentes fuentes de jurisprudencia
y doctrina relacionadas con el tema y en cuanto al método exploratorio, es el
producto de la práctica litigiosa durante veinticinco (25) años, de los cuales
diecisiete (17) fueron como Defensor Público de la Defensoría Pública de
Colombia, adscrita a la Defensoría del Pueblo y más de cuatro (04) años en la
práctica docente que como Coordinador Académico de la Defensoría Pública se
ejerció con fines exploratorios, en la búsqueda de nuevas y mejores alternativas
de defensa de las personas más vulnerables, quienes son el objeto de la Defensa
Pública en Colombia y en donde se encontraron graves falencias en los
administradores de justicia por su falta de compromiso en algunas ocasiones o por
su formación exegética que no permite abrir espacios fuera de la norma y que con
el cambio de Constitución se exige que en los fallos este inserto el derecho a la
interpretación más allá de la norma a través del bloque de constitucionalidad.
18
CAPITULO 2
EL JUICIO JUSTO COMO GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO
2.3.
ASPECTOS GENERALES
2.1.1 Concepto
El derecho a un juicio justo, es un derecho esencial y se rige en el respeto al
imperio de la Ley, este derecho se encuentra relacionado en el artículo diez (10)
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Sexta enmienda a la
Constitución de los Estados Unidos, y el artículo sexto (6) del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, así como numerosas otras constituciones y declaraciones
a lo largo del mundo. El derecho a un juicio justo es uno de los derechos humanos
más amplios y todos los instrumentos internacionales de derechos humanos lo
consagran en más de un artículo.
La celebración de un juicio justo e imparcial puede definirse como:
“aquella garantía de carácter procesal, comprendida dentro del derecho a la jurisdicción,
que es absolutamente imprescindible para que los particulares puedan solucionar los
litigios sobre sus derechos y obligaciones de tipo civil o laboral o administrativo, o
establecer su responsabilidad e inocencia en materia penal”.
1
A nivel internacional, no existe una definición clara o unificada de lo que es o no
un juicio justo, por lo que en cada Nación varía este concepto. A pesar de las
variaciones en la redacción y la colocación de los derechos a un juicio justo
diversos instrumentos internacionales de derechos humanos definen el derecho a
un juicio justo en líneas generales los mismos términos y su objetivo es asegurar
1
Tomado de http://seminarioabierto.com/derechos15.htm el día 06 de noviembre de 2011.
19
la administración de la justicia. Como mínimo, el derecho a un juicio justo incluye
los siguientes derechos:

El derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial

El derecho a una audiencia pública

El derecho a ser oído dentro de un plazo razonable

El derecho a un abogado

El derecho a la interpretación
El objetivo de este derecho, es asegurar que los derechos en cada área del
derecho se cumplan conforme lo preceptúen las leyes, en su correcta
interpretación jurídica, sin que factores externos o subjetivos influyan en el fallo, en
general, este derecho busca la correcta administración de justicia.
Como antecedentes, se pueden tener los siguientes2:
Carta Magna inglesa (del año 1215) que desde esa época establece el derecho a
la justicia, que no se puede negar, vender, ni retrasar, mientras que en la obra de
Bracton " Legibus et consuetudinibus angliae” señala la equidad como una
característica del juez.
En Inglaterra, con la "Petición de derechos" (de 1628) se prohíbe juzgar a los
acusados de acuerdo con una ley "marcial, en 1640, mediante la Ley de Habeas
Corpus abolió la "Star Chamber" y los tribunales basados en la prerrogativa real.
Además privó al Rey y a su Consejo Privado la jurisdicción en asuntos civiles y
penales.
2
Tomado de http://seminarioabierto.com/derechos15.htm el día 18 de octubre de 2012.
20
Por otra parte los revolucionarios franceses de 1789 eliminaron la prerrogativa real
de nombrar jueces especiales para un determinado juicio de una sola causa o de
una persona. Influidos por el pensamiento de la separación de poderes, enunciado
por Montesquieu, en 1748, se consagró este mismo principio en la "Declaración de
Derechos del hombre y del Ciudadano." Se consagró, además, en la mencionada
declaración, el principio de presunción de inocencia como elemento necesario de
un juicio imparcial en materia penal.
En los Estados Unidos de América del Norte la separación de poderes de
Montesquieu fijó la autonomía entre las ramas del poder público en un sistema de
controles y equilibrios para moderar las acciones de los demás poderes. Las
enmiendas V y VI de la Constitución norteamericana consagran otros elementos
del juicio justo e imparcial que son: La prohibición de declarar contra sí mismo, la
privación de libertad deberá ser realizada sólo por los medios procedimentalmente
establecidos por la ley, el juicio debe ser rápido y público, se establece el Derecho
de defensa e Información sobre las causas de la detención.
2.4.
ALCANCE NORMATIVO INTERNACIONAL
2.4.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
Respecto a un juicio justo, tenemos en esta declaración que:
Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente
y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal.
Artículo
11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en
el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie
21
será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueron
delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.”
2.4.2. Declaración
(Declaración
Americana
de
Derechos
y
Deberes
del
Hombre
Americana)
Al respecto menciona que:
“Artículo XVIII. Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de
los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe
que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma
imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de
acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes
o inusitadas.”
2.4.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al derecho
interno mediante Ley 74 de 1968, expresa en su artículo 14:
“Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente
y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos
u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público
22
o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la
vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa
será
pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o
en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso
y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada,
si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la
justicia lo exija, a que se le nombre
defensor
de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y
a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un
intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser
obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria
condenado haya sido indultado
firme haya sido ulteriormente revocada, o el
por haberse
producido
o descubierto
un hecho
plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una
pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos
que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país.”
23
A su vez en su artículo 15 continúa desarrollando este derecho a un juicio justo,
como sigue:
“Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento
de cometerse,
fueran delictivos
según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.”
2.4.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Convención Americana)
En lo que respecta a este tema tenemos que el artículo 8 y 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (Ley 16 de 1972) indica:
“Artículo 8. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable,
por un juez o tribunal
competente, independiente
e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
24
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa
de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como
testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a
no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.”
Continúa desarrollando el tema del juicio justo en su artículo 9, en el que se
menciona que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
2.4.5. Otras normas que protegen este derecho
- Convención sobre los derechos del niño, Articulo 40. Desarrolla lo que en nuestra
legislación interna llamamos el derecho al debido proceso, mezclándolo con
garantías como las Reglas mínimas para la administración de justicia de
menores, también conocidas como Reglas de Beijing y adoptadas en 1985,
contienen normas de suma importancia relativas al derecho del adolescente
acusado de una infracción a ser tratado de acuerdo con su edad y condición de
menor.
- Los Convenios de Ginebra garantiza el derecho de los soldados no ser sometido
a juicio por la lucha en una guerra - a menos que cometa un crimen de guerra u
otros delitos. La mayoría de celebradas bajo los Convenios de Ginebra no se les
acusa de un delito y por lo tanto, sería un crimen de guerra bajo las Convenciones
de Ginebra para dar un juicio. Los Convenios de Ginebra sin embargo garantía de
25
que toda persona acusada de un crimen de guerra u otros delitos debe tener un
juicio justo.
- El derecho a un juicio justo también está consagrado en los artículos 5, 6 y 7 de
la Carta Europea de Derechos Humanos. El derecho a un juicio justo establecido
en el artículo 6 de la CEDH puede ser considerado un derecho cuantitativa y
cualitativamente importante en la Convención. El artículo 6 es la norma con el
mayor significado práctico. Es el artículo más extenso, pero aun así no consagra
todas las garantías probables.
Éstas han sido ampliadas ante todo por el 7 Protocolo Adicional, de 1984, en el
sentido de que allí se estatuyen principios jurídicos para el ámbito del derecho
penal, tales como la prohibición del doble proceso (nom bis in ídem), el derecho a
una instancia de apelación y el derecho a indemnización en caso de condena
viciada.
2.3. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Y LEGAL EN COLOMBIA
2.3.1. Principio de juicio justo – Concepto.
En sentencia T-1110/05 se dice acerca del principio de juicio justo:
“La estructura del derecho constitucional de defensa en materia penal (art 29 C.N),
establece la realización de un juicio justo a través de la satisfacción de garantías que
exceden el contenido normativo del derecho de defensa. De conformidad con los casos
referenciados, dentro de estas garantías se podrían contar por ejemplo: el acceso de la
defensa a la información probatoria con que cuenta el acusador, con el fin de preparar una
defensa técnica estratégica; la referencia de todas las pruebas relevantes existentes en el
proceso, incluso si la defensa no las alega; y la posibilidad de tomar medidas para nivelar
la participación en el proceso del acusador y el acusado de conformidad con los medios
con que cuenta cada uno. Como se ve, las garantías anteriores aluden a situaciones
concretas dentro del desarrollo del principio de contradicción. Parten del supuesto que el
acusado o sospechoso pueda conocer los elementos que sustentan su condición de tal.
26
Además, implica poder controvertirlos tanto antes de la sentencia, como poder impugnar la
misma. Por ello, a dicho principio, en tratándose del acceso, conocimiento y valoración de
las pruebas, subyace el equilibrio procurado por el principio general del juicio justo. Por
esto, el principio constitucional de contradicción en materia penal, como punto esencial en
la realización de un juicio justo, alude al establecimiento de garantías para equilibrar la
participación de los acusados en el proceso penal”
Por su parte, en sentencia T-589/99 se establece que:
“DERECHO A UN JUICIO JUSTO-Contenido
El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a un juicio justo
sometido a las garantías mínimas del debido proceso. El derecho a un juicio justo, también
denominado derecho al debido proceso, reúne un conjunto de derechos y garantías
esenciales de todo proceso, como el derecho de acceso pronto y efectivo a jueces y
tribunales autónomos e imparciales; a ser oído y vencido en juicio; y, a la efectividad de la
decisión judicial, que favorezca los propios derechos o intereses.” (Subrayado fuera de
texto).
Vemos como, en nuestro ordenamiento, el derecho a un juicio justo se consagra a
partir del derecho del debido proceso, estipulado en el artículo 29 de nuestra
Constitución Política, es decir, que este derecho fundamental (juicio justo) se
encuentra sometido a las garantías mínimas del debido proceso.
El derecho a un juicio justo, en palabras de la Corte Constitucional, en reiterados
pronunciamientos, reúne un conjunto de derechos y garantías esenciales de todo
proceso, como el derecho de acceso pronto y efectivo a jueces y tribunales
autónomos e imparciales; a ser oído y vencido en juicio; y, a la efectividad de la
decisión judicial, que favorezca los propios derechos o intereses.
La Corte Suprema de Justicia, ha indicado que el principio del debido proceso o
juicio justo, por ejemplo se vulnera por el incumplimiento del imperativo de la
investigación integral, cuando en el proceso han sido citadas personas identificadas,
27
individualizadas y localizables, y el investigador no hace ningún esfuerzo para
ubicarlas y recepcionarles la respectiva declaración.
La corte menciona, que en efecto, el principio del juicio justo, no sólo engloba, sino
también determina el sentido de las distintas garantías, tales como: “…el
contenido del concepto de ´ser oída con las debidas garantías´, [en cabeza de
toda persona, según los artículos 14 PIDCP y 8 CIDH] no se limita a eso. Tiene
además, un sentido que trasciende la suma de las garantías específicas
[contenidas en dichos artículos], el cual requiere que el proceso en su totalidad
sea, como indica con más claridad la versión en español de la Declaración
Universal, justo y equitativo.” 3
En el cabal desarrollo del principio del juicio justo, se debe procurar la protección
de garantías que no forman parte de los listados contemplados en el artículo 29 de
la Carta de 1991, ni en los artículos 14 del PIDCP y 8 de la CIDH. Así lo ha
reiterado la Corte cuando, por ejemplo, en la sentencia T- 266 de 1999, consideró
vulnerado el derecho al debido proceso de un indígena porque “…ni el Juzgado de
Instrucción, ni el de juzgamiento, ni el defensor de oficio, ni el representante del
Ministerio Público intentaron localizarlo…”, por los medios considerados eficaces
en ese momento. De igual manera, en la Sentencia SU-960 de 1999 consideró
que “el caso objeto de análisis expone a las claras una situación de absoluta
imposibilidad del procesado para conocer que se le adelantaba un proceso y, por
tanto, para ejercer su derecho constitucional a defenderse, lo que lleva a esta
Corte a formular algunas consideraciones en torno a la función del proceso y a la
responsabilidad del Estado por no garantizar, como lo manda la Constitución, que
3
Sentencia T-1110/05 Corte Constitucional. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Fecha 28 de
octubre de 2005.
28
los procesados tengan efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones
durante la investigación y el juicio”.
En materia penal, la garantía general de la implementación de un juicio justo,
busca garantizar situaciones que se deriven de una desigual participación en un
proceso penal. Constitucionalmente mediante el artículo 29 se ha establecido la
realización de un juicio justo a través de la satisfacción de garantías que exceden
el contenido normativo del derecho de defensa.
Algunas de esas garantías, como menciona la Corte Constitucional en Sentencia T
1110/05 podrían ser entre otras: “el acceso de la defensa a la información
probatoria con que cuenta el acusador, con el fin de preparar una defensa técnica
estratégica; la referencia de todas las pruebas relevantes existentes en el proceso,
incluso si la defensa no las alega; y la posibilidad de tomar medidas para nivelar la
participación en el proceso del acusador y el acusado de conformidad con los
medios con que cuenta cada uno”.
Por ejemplo, el principio constitucional de contradicción en materia penal, se
convierte en principio fundamental de un juicio justo, siendo este una garantía que
busca nivelar la participación de los procesados en un proceso penal.
Ante situaciones dentro del desarrollo del proceso penal, que alteren el equilibrio
entre acusador y acusado, se debe optar por la protección del principio general del
juicio equitativo o juicio justo, y no por el análisis de la correspondencia de la
supuesta vulneración con las garantías concretas que enumera el contenido
normativo del derecho de defensa. Pues ellas están dentro del marco general del
derecho de toda persona a ser oída dentro de un proceso penal, con las debidas
garantías (artículos 14 PIDC y 8 CADH), y pueden no estar en estricto sentido
enumeradas en la Constitución (art 29 C.N, entre otros) ni en los tratados
29
internacionales (PIDC y CADH). Luego, aquellas expresamente consagradas
conforman únicamente los mínimos que enmarcan el derecho defensa.
En la sentencia T-589 de 1999, la Corte destacó cómo un juicio justo supone el
cabal respeto por el derecho de defensa, además que menciona que el artículo 20
del Código de Procedimiento Penal dispone que “es deber del funcionario judicial
hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en desarrollo de la actuación”.
Esta disposición claramente se identifica con la obligación del Estado de
garantizar un juicio justo. La igualdad de los sujetos procesales implica, entre
muchos aspectos, que el sindicado realmente se encuentre asistido. No basta, en
punto a la igualdad, la existencia formal de un defensor.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al respecto, se ha pronunciado así:
“La garantía del debido proceso o del juicio justo, referente al derecho a un juez imparcial,
como actualmente es considerado, ha sido entonces adicionada, por paulatina evolución
doctrinal foránea, para no circunscribirse ahora únicamente a la parcialidad intencional del
funcionario, por tener o haber tenido un vínculo que le lleve hacia el favorecimiento o
animadversión; también apunta hoy en día al apego competencial a preconceptos que
humanamente vayan siendo asumidos y consolidados, llegando a percibirse externamente
como inmodificables, que pudieran obstaculizar la confianza que deben inspirar los jueces,
tribunales y, en general, toda la administración de justicia, en una sociedad
democrática…”.
4
Este principio de juicio justo o debido proceso, también trasciende a otros sujetos,
no solamente al condenado, indiciado o imputado. La Corte se ha referido con
4
Proceso No 29089, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, Acta No.64 de fecha cinco (5) de
marzo de dos mil nueve (2009).
30
respecto al juicio justo, en el caso de las victimas dentro de un proceso, resaltando
las siguientes consideraciones:
“Claramente, no es posible edificar un régimen procesal que únicamente atienda las
garantías del investigado, pues a los intereses de éste se oponen igualmente legítimos, los
de la contraparte -víctima o perjudicado- y los de la sociedad. No de otra manera, podría
darse alcance a los valores de justicia, paz, reparación y equidad.
(…)
En éste punto, pertinente se ofrece recordar los argumentos ofrecidos por el máximo
órgano de la jurisdicción constitucional en la sentencia C-047 de 2006, cuando ejerció el
control abstracto de constitucionalidad sobre la expresión “absolutoria” contenida en los
artículos los artículos 176, inciso 3º y 177, numeral 1º de la Ley 906 de 2004, que fue
declarada exequible en esa decisión. Dijo en esa oportunidad:
“La propia Constitución establece junto con el non bis in ídem y el derecho a impugnar la
sentencia condenatoria (C.P. art. 29), la garantía de la doble instancia como principio
general (C.P. art. 31). (…) Esa etapa busca asegurar la corrección del fallo, de manera que
se protejan no solo el derecho del sindicado a un juicio con todas las garantías, sino
también los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en un juicio justo.
(…)
3.3.
A lo anterior se suma la consideración de que, como ha sido reiterado
por la Corte, el debido proceso se predica no solo respecto de los derechos del
acusado sino de los de todos los intervinientes en el proceso penal, a quienes,
junto al derecho al debido proceso, debe garantizárseles el derecho también
superior de la eficacia del acceso a la justicia (art. 229 C.P.) “.
5
5
Proceso No 34433, M.P. Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, APROBADO ACTA No. 267 de
fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010).
31
En el derecho penal, el derecho de defensa se rige por el principio de “Juicio
Justo” término que se corresponde con la interpretación de “Debido Proceso”,
abarcando por extensión preceptos que van más allá de la coincidencia con la
norma legal o constitucional.
Algunos de estos soportes jurídicos del “juicio justo”, se encuentran en forma
expresa en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
que forman parte del bloque de constitucionalidad y proporcionan elementos
adicionales como el derecho a ser oído dentro del proceso judicial con las debidas
garantías; a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su contra.
Uno de los problemas jurídicos que con frecuencia enfrentan los defensores en la
etapa de investigación previa, es la dificultad de acceder a la información que en
contra del indiciado se encuentra en poder de la fiscalía, que como principal
argumento para no hacer entrega de dicha información, es el de la “reserva legal”,
o la no obligación de descubrir los elementos materiales probatorios, evidencia
física, o información legalmente obtenida, hasta la etapa procesal pertinente.
Esta dificultad que opone a la defensa la fiscalía es irrelevante desde el marco de
un juicio justo, veamos:
Dice entre otros el artículo 14 del ICCPR:
Artículo 14.
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con
las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
32
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a
la tutela de menores.(Subrayado fuera de texto).
(…)
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella;
(…)
El término “acusación”, descrito en el literal a), del numeral 3° del artículo 14 del
ICCPR, se debe interpretar en el sentido general; por lo tanto, la expresión
acusación de dicho artículo, tiene varias acepciones; entre ellas tenemos: Acusar,
imputar, denunciar, inculpar, sindicar etc.
El término “acusación”, descrito en el literal a), del numeral 3° del artículo 14 del
ICCPR, no puede interpretarse como el requerimiento de apertura a juicio que
ante un Juez de conocimiento hace el Fiscal, en el que describe y precisa en
forma fáctica y jurídica la conducta imputada, fija su posición y el objeto del juicio y
descubre los medios de prueba pertinentes. Esta interpretación estaría
restringiendo su alcance, en contra del espíritu del ICCPR, que busca cobijar con
33
garantías a quienes puedan ser objeto de una investigación penal en su contra,
garantía que no ha plasmado ningún control temporal para ejercer el derecho de
defensa, y por lo tanto de obligatorio cumplimiento en los países miembros que
suscribieron el ICCPR.
De la misma manera, el término “acusación”, descrito en el literal a), del numeral
3° del artículo 14 del ICCPR, no puede confundirse con la calidad de “imputado”,
que se adquiere en el momento que se le formula la imputación de cargos en la
audiencia de formulación de imputación, o anterior a dicha audiencia si hubiese
sido capturado.
La limitación establecida en el artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se interpreta en
el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el
momento en que se adquiere la condición de imputado, sería violatorio del
derecho de defensa.
Siendo el interrogatorio de parte, un medio de defensa y de acusación, porque por
una parte, la aclaración que haga en dicha diligencia el indiciado, en la
investigación que adelanta la fiscalía, puede permitirle ejercer al sindicado un
medio de defensa efectiva a su favor, que permita el archivo del proceso. contrario
sensu, es un medio de acusación, porque quien rinde el interrogatorio, lo hace sin
conocer la denuncia formulada en su contra, estando por esta razón en
circunstancias de inferioridad jurídica frente al ente acusador, y su dicho puede ser
aprovechado en su contra por la fiscalía, con resultado contrario a su interés de
defensa.
Si al indiciado o sindicado, el ente fiscal no le permite conocer el cuerpo de la
denuncia, que en contra del indiciado ha formulado un tercero, se estaría violando
el principio de igualdad de armas, en virtud a que el ente fiscal, no solo recibiría
una información a la que el indiciado no estaba obligado a dar, sino que al hacerlo
34
en forma voluntaria, facilita la labor del ente investigador, en cabeza de la fiscalía,
(independientemente que el Fiscal Delegado, considere que el interrogatorio no
sea necesario para la investigación; siempre el Fiscal, podrá sacar alguna
conclusión de su juicioso estudio, o aclarar alguna duda), pero sobre todo, a la
administración de justicia, en cabeza de la sociedad en general y en especial de
las víctimas, que tiene(n) derecho a conocer la verdad, a que se haga justicia, a la
reparación en cabeza de la(s) víctima(s) y a la promesa de no repetición según
sea el caso.
Con el solo hecho de mostrar interés de aceptar el interrogatorio de parte, que le
hará el ente fiscal, el sindicado adquiere el derecho a un juicio justo, entendido
éste entre otros principios, a ser informado sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su
contra, para ir en igualdad de armas con el ente fiscal; con mayor razón se
acrecienta su derecho al rendir el interrogatorio de parte, dejando al ente fiscal sin
ningún argumento jurídico, para negarle el derecho a ser informado sin demora, en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación en su contra.
El fiscal para denegar el derecho del indiciado a ser informado sin demora en
forma detallada de la naturaleza y causas de la acusación en su contra descritas
en la denuncia penal hecha por un tercero, dicha negación no puede
fundamentarse en los supuestos de la reserva legal o del descubrimiento
inoportuno aduciendo que la actuación, durante la etapa de indagación es de
conocimiento exclusivo de la Fiscalía General de la Nación y cuenta con reserva,
toda vez que no se ha dado inicio al descubrimiento de los elementos materiales
probatorios y evidencia física de conformidad con el artículo 344 del Código de
Procedimiento Penal, por las siguientes razones:
i). El Art. 14, Numeral 3° literal A9 del ICCPR, por ser una norma de carácter
constitucional por bloque de constitucionalidad, no tiene control temporal, y por lo
35
tanto una norma legal no puede imponer un concepto que contradiga la norma
superior, por expreso mandato de la carta Política 6, que establece que en caso de
conflicto entre una norma legal y una superior prevalece el contenido de la norma
superior. ii). La reserva legal. Se habla de reserva legal, en los casos que una
información “está afectada con reserva legal que debe ser confidencial". Esos
eventos que le impiden a los particulares acceder a la información pública, acorde
con el precedente constitucional, sólo se dan cuando "(...) i) la restricción está
autorizada por la ley o la Constitución: ii) la norma que establece el límite es
precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias
o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide
ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su
decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza: iv) la ley
establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de
custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las
actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido
de un documento público pero no respecto de su existencia: viii) la reserva obliga
a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que
acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta
estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen
recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva
una determinada información.7
Ha dicho la Corte Suprema de justicia, que en el sistema penal acusatorio, la
finalidad de la indagación y de la investigación no es exclusivamente la
formulación de una acusación, sino esencialmente, la recopilación de evidencias y
elementos materiales probatorios que permitan confirmar o descartar la ocurrencia
de un delito y sus posibles responsables, es decir, no impone la obligación de
acusar en todos los casos, porque es perfectamente posible que sobre la marcha
6
Art. 4 Constitución Política.
(sentencia C-491 de 2007), subraya la Corte". (Sentencia de 7 de julio de 2008, Sala de Casación
Civil, Exp. 00767-01).
7
36
de la indagación o investigación, aclarar de manera convincente las circunstancias
que en su momento legitimaron la actividad de la Fiscalía, pero dado que en
principio existieron razones que permitían suponer un reato, puede ocurrir que
sobrevenga una decisión de archivo de las diligencias o preclusión de la
investigación, la cual debe estar en manos del juez quien ejercerá un control
previo sobre la legitimación de esos ejercicios. Esa recopilación de información,
evidencias y elementos materiales probatorios recogidos en la indagación,
no pueden tener carácter reservado, en la medida que cumplen la función de
determinar la existencia o no de una conducta delictuosa que puede
conducir al archivo o la investigación propiamente dicha. En esas labores de
verificación
pueden
participar
los
posibles
involucrados
como
víctimas
contingentes o sujetos eventuales, bien para esclarecer los hechos o aportar otros
elementos de juicio que conduzcan a una resolución que proteja los derechos de
todos. Además, ha de tenerse presente que la Ley 906 de 2004, en esta fase
del proceso, no establece ningún tipo de reserva de estas diligencias porque en
estricto sentido en esta fase aún no hay proceso como sí sucede en la
investigación porque ya está esclarecida la conducta como también quienes son
los sujetos procesales8. (Negrillas fuera de texto).
El derecho, es el resultado de aplicar el sentido común. Una indagación se inicia
cuando al delegado fiscal le llega la noticia criminal, ya sea por denuncia, querella,
petición especial o por cualquier otro medio idóneo9; en ése momento se inician
labores no de investigación, sino de verificación, aunque estas, puedan darse
paralelamente, sin embargo, las primeras son un deber para el fiscal en aras de
establecer un mínimo suficiente para iniciar la investigación. El deber de verificar si
existió o no una conducta punible, verificar, si el indiciado fue, o los indicios lo
8
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil- M.P. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA,
Bogotá D.C., veinticuatro de marzo de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de veintitrés
de marzo de dos mil once) Ref. : Exp. No. T-11001-02-03-000-2011-00497-00. Se resuelve la
demanda de tutela formulada por Iván Velásquez Gómez contra la Fiscalía Décima Delegada ante
la Corte Suprema de Justicia.
9
Art. 200 Ley 906 de 2004.
37
muestran de alguna manera comprometido con la conducta, o no es quien cometió
la conducta, verificar que la conducta es atípica, o que está demostrada una
causal excluyente de responsabilidad, con el fin de seguir adelante con la
investigación o proceder a su archivo.
Si durante la "investigación" realizada se encuentra que "de los elementos
materiales probatorios" y de la "evidencia física o información legalmente obtenida,
se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y
que el imputado es su autor o partícipe", la Fiscalía debe presentar acusación
formal contra el imputado, mediante escrito de acusación (Art. 336 C.P.P).
El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones judiciales se aplica
a la etapa de la investigación previa. Dado que es en el proceso donde con mayor
intensidad y plenitud de garantías puede participar el imputado, la investigación
previa debe tener un período razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las
fuentes de prueba y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mínimos que
se requieran para ejercer la acción penal. (...)10
La primera referencia al tema aparece en la Sentencia C-799 de 200516, donde se
adelantó el estudio de constitucionalidad del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, el
cual, al consagrar el derecho a la defensa como norma rectora, daba a entender
que ese derecho era procesalmente exigible una vez se obtenía la calidad de
imputado. Al estudiar dicha norma, esta Corporación manifestó que el derecho a la
defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo, de manera que puede
ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma de la indagación, y en
todo caso, desde antes de que se inicie formalmente la investigación.
Precisó al respecto que "la correcta interpretación del derecho de defensa implica
que se puede ejercer desde antes de la imputación", en las etapas pre y procesal,
10
C-475 de 1997.
38
sin que resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación
jurídica que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las
actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice a
lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin limitaciones ni
dilaciones injustificadas.
Puntualizó el fallo que ni la Constitución ni los tratados de derechos humanos han
fijado límites temporales para el ejercicio del derecho de defensa, pues se trata de
un derecho general y universal que compromete valores consustanciales al Estado
de Derecho como son la dignidad humana y la libertad, y a través del cual se
busca que la persona sea sujeto del proceso penal y no objeto del mismo. En este
sentido, cuando el artículo 29 de la Carta consagra que "quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio,
durante la investigación y el juzgamiento", está extendiendo el ámbito de
protección del derecho de defensa a toda la actuación penal, incluida la etapa de
indagación.
Con base en ello, la Corte precisó en la citada providencia que "el ejercicio del
derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un
proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso".
El ejercicio de dicho derecho de defensa por parte de la persona investigada
obtiene constitucionalmente realce. Lo anterior, por cuanto nadie más interesada
que la persona sujeta de investigación en demostrar que no debe ser ni siquiera
imputada de los delitos que se investigan.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-799 de 2005 declaró la exequibilidad
condicionada de la expresión "una vez adquirida la condición de imputado",
incorporada en el artículo 8° de la ley 906 de 2004, para que se entendiera que el
derecho de defensa se ejercía: "sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los
39
cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la
fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación."
De igual manera, en la Sentencia C-1194 de 2005, al resolver una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, la Corte reiteró
que el presunto infractor puede ejercer su derecho de defensa desde la
indagación, con anterioridad a la formulación de imputación. Expresó sobre el
punto:
"Una vez formulada la imputación, la defensa está en posibilidad de adelantar el
recaudo de la información pertinente y de los elementos fácticos de contenido
probatorio necesarios para diseñar la estrategia defensiva. Lo anterior no obsta
para que, como recientemente lo precisó la Corte Constitucional, el presunto
implicado pueda ejercer su derecho de defensa desde la etapa misma de la
indagación preliminar y durante la etapa de investigación anterior a la formulación
de la imputación, tal como se desprende del pronunciamiento que se cita,
proferido con ocasión del estudio del artículo 108 del C.P.P.
En la etapa de "investigación", la Fiscalía, con la participación de los organismos
de Policía Judicial, debe investigar y recoger los elementos materiales, las
evidencias físicas y las informaciones que sean favorables o desfavorables al
imputado y a los demás intervinientes en el proceso, actuando con criterios
objetivos y transparentes en su recolección y con respeto de los derechos
fundamentales, siendo responsable además de la cadena de custodia.
Según lo ha dicho la Corte, aun cuando el derecho a la defensa parece
fortalecerse con el avance y desarrollo de la investigación, en la fase preprocesal
de la indagación, como ocurre en las demás instancias del proceso, el citado
derecho debe concebirse en una dimensión amplia, de manera que permita la
40
participación activa y contradictoria del indiciado que no ha sido vinculado
formalmente al proceso.11
Es a través del marco del juicio justo, que la Corte Constitucional ha venido
desarrollando la jurisprudencia que ha permitido avanzar en la línea correcta de
nuestro sistema con tendencia acusatoria. Por eso, permitir la participación del
indagado y su apoderado en la audiencia de revisión de legalidad de las medidas
de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones, actuación de agentes en cubierta, entrega vigilada de objetos,
búsqueda selectiva en base de datos y práctica de exámenes de ADN, cuando
éstas se practican en la indagación previa, coadyuva en el propósito de no excluir
al indiciado de la facultad legítima de ejercer en toda su dimensión sus derechos
de defensa y contradicción, pues una restricción de esa naturaleza podría incidir
negativamente en el desarrollo de las etapas subsiguientes del proceso, en
desmedro claro de los intereses del procesado.
Sobre esto último, no sobra recordar que en la Sentencia C-799 de 2005, la Corte
hizo expresa referencia a algunas hipótesis donde claramente debe entenderse
activado el derecho a la defensa antes de adquirirse la condición de imputado,
mencionando el caso de algunas diligencias que son practicadas por el ente
investigador, como ocurre con los registros y allanamientos, precisando que en
esos eventos, a partir de su práctica, debe garantizarse a la persona la posibilidad
de cuestionar la evidencia, lo cual tiene lugar, precisamente, durante la audiencia
de control de legalidad.
Siguiendo las consideraciones precedentes, una interpretación excluyente de las
normas acusadas resulta entonces inconstitucional, pues no existe justificación
válida para que, por esa vía, se limiten los derechos a la defensa y a la igualdad
en la etapa de indagación. Según lo ha manifestado reiteradamente la Corte
11
C-205/2009.
41
Constitucional, el derecho a la defensa técnica es intemporal, universal y general,
de manera que puede ser ejercido por el presunto implicado desde la etapa misma
de la indagación, y en todo caso, desde antes de que se formule la imputación,
cuando la persona tiene noticia o está enterada que se adelanta en su contra una
investigación penal.
Por el contrario, la interpretación incluyente se ajusta plenamente a la Carta en la
medida en que, acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la materia,
garantiza el ejercicio del derecho a la defensa del investigado durante la etapa de
indagación y, concretamente, su participación en la audiencia de revisión posterior
que sobre las diligencias contenidas en las normas demandadas se lleva a cabo
ante el juez de control de garantías.
42
CAPITULO 3
LA EQUIDAD EN EL MARCO CONSTITUCIONAL DE AMERICA LATINA
3.4.
ASPECTOS GENERALES
3.4.1. Enunciado
Si algo ha resultado difícil, es poner de acuerdo a filósofos, sociólogos,
doctrinantes, humanistas, cultores de las diferentes ciencias o disciplinas, sobre lo
que significa la equidad, y más aún, cómo se concibe frente a las diferentes
corrientes del pensamiento y peor, cómo debe interpretarse en las diferentes
ramas del derecho, la política, las ciencias, la economía y la actividad del Estado.
En este trabajo, se procurara estudiar “la equidad”, desde el punto de vista del
derecho, a pesar, que por razones de la dinámica misma de las circunstancias se
hace obligatorio inmiscuirse tangencialmente en otras ciencias o disciplinas.
La palabra “equidad” tal y como lo describe el diccionario de la real lengua
española, procede del latín aequitas, que significa parecido y deriva el adjetivo
aequus, con el mismo significado, pero inclinándose hacia el significado de "igual"
(aequalis), y derivando de ahí el resto de significados. Aequalitas (igualdad),
aequánimis (ecuánime) aequatio (igualación) aequator (igualador) aequilibrium
(equilibrio). El contrario es iníquitas (iniquidad) y su adjetivo inícuus (inicuo).
En Roma, el derecho consuetudinario, permitía aplicar el derecho basado en la
equidad (Jus aequum), que facultaba al Pretor para hacer diferencia entre las
personas y sus circunstancias, para ser tratadas de acuerdo a esas diferencias.
43
Esta era una forma de administrar justicia, que tenía un agregado de valor frente al
derecho reglado y permitía un grado de discrecionalidad y de benevolencia, sin
embargo, sus efectos jurídicos estaban en igualdad de condiciones frente al
derecho positivo. Este derecho estaba en contravía del derecho civil (ius civile), es
decir, del conjunto de normas que regulaban el poder del Imperio, por lo que su
aplicación se limitó drásticamente a solo aquellos casos en donde existía un vacío
legal. Es bueno recordar, que los romanos fueron los creadores del aforismo “dura
lex, sed lex” (la Ley es dura, pero es la Ley).
Es importante tener en cuenta, que aunque la palabra equidad es una sola, no
quiere decir que le pertenece un solo significado, independientemente de la
interpretación que se le quiera dar, es por eso que el diccionario se queda corto
para desarrollar su concepto y no se puede confundir su significado con su
interpretación. El alcance de la palabra equidad va más allá de su significado, no
podemos quedarnos en los conceptos de “igual”, “equilibrio”, “ecuánime”, la
equidad tiene valores universales agregados que nos llevan necesariamente a una
forma de justicia superior, que el ejercicio legal que se queda atado a la norma,
para dar paso a una justicia social.
La equidad reúne en sí, varios principios, siendo a la vez un principio que ha sido
adaptado por casi todas las constituciones del mundo, ya sea a través de la
expresión “equidad”, o como desarrollo de condiciones o criterios de equidad,
como fundamento de los fines del Estado, especialmente dentro del acápite de los
derechos y obligaciones o garantías que trae toda Carta Política.
No se trata de buscar situaciones ideales, se busca dar lugar a soluciones que
sean consecuencia de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual e
injusto resultado en un caso concreto como consecuencia de la aplicación general
de la norma.
44
3.5.
LA EQUIDAD EN EL MARCO CONSTITUCIONAL DE AMERICA LATINA
Sin el ánimo de profundizar en el estudio de las diferentes Cartas Políticas de
América Latina, se pretende resaltar ésa relación entre los distintos temas y la
equidad, que los constituyentes consideraron necesaria para el desarrollo de los
fines del Estado, por lo que tomaremos arbitrariamente uno o dos campos donde
se desarrolle este principio procurando que no se repita, en razón a que la
mayoría de las Cartas se asemejan en cuanto a su fundamentación.
3.5.1. Argentina.
El Constituyente desarrolla con más fuerza el principio de equidad, en el artículo
14 Bis, que hace relación al trabajo y que expresa: ”El trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador
condiciones dignas y equitativas de labor”12.
Las condiciones dignas y “equitativas”, que este artículo relaciona a renglón
seguido, hacen referencia a jornadas limitadas, descanso y vacaciones pagadas,
retribución justa e igual remuneración por igual tarea, participación en las
ganancias de las empresas, etc.
3.5.2. Chile.
En la Constitución política de Chile, en el capítulo de los deberes y derechos
constitucionales, artículo 19, numeral 20, que hace referencia a “los tributos”, se
dice:
12
Constitución
de
la
Nación
Argentina,
artículo
14
Bis.
Consultada
http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php el 27 de mayo de 2011.
45
en
“20.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o
forma que rige la Ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún caso
la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.”
13
Este es uno de los campos álgidos de Latinoamérica, la mayoría de las cargas
tributarias descansa en la clase media, asfixiándola y convirtiéndola cada vez más
en una clase pauperizada, hasta el punto de decir que ya no existe clase media.
Los impuestos, los altos costos de los servicios públicos, las exenciones de
impuestos para las grandes empresas etc., han permitido que la concentración de
la riqueza, sea un obstáculo casi insalvable en el desarrollo del Estado.
Algunos estudiosos de este campo de la economía plantean que es indispensable
un cambio de las políticas públicas generado por todos, y en donde todos
compartamos los beneficios del crecimiento y la riqueza futura, a través de un
crecimiento compartido, en donde el Gobierno debe convencer a las élites
económicas de apoyar las políticas favorables al crecimiento y persuadir a la clase
media y los pobres que trabajen en conjunto en pro de estas políticas. Así fue
como se dio el milagro del Asia Oriental en Korea, Tawian y China.
3.5.3. Ecuador.
En la Sección tercera, que hace relación a la educación y la cultura, el artículo 27
expresa:
“Artículo 27.- La educación se inspirará en principios de nacionalidad, democracia, justicia
social, paz, defensa de los derechos humanos y estará abierta a todas las corrientes del
pensamiento universal.”
14
13
Constitución Política de la República de Chile, artículo 19, Numeral 20. Consultada en
http://www.camara.cl/camara/media/docs/constitucion_politica.pdf el 27 de mayo de 2011.
46
Se observa en esta Carta Política, que se hace alusión al principio de “justicia
social” como inspiración de la educación, lo que nos lleva necesariamente al
principio de equidad, no podría entenderse la justicia social desprovista de
equidad, pues, es esta su razón de ser, de lo que se nutre la justicia social. Pero
este artículo va más allá del simple enunciado, se entiende que también el
educando deberá ser por antonomasia un ser que será equitativo porque se educó
en esos principios.
3.5.4. México.
El artículo veinte que hace relación al proceso penal, en su numeral primero inciso
segundo dice:
“Artículo 20.- En todo proceso de orden penal, tendrá el inculpado las siguientes garantías:
El monto y la forma de caución que se fije deberán ser asequibles para el inculpado”.
15
Este artículo es importante en la medida que desarrolla plenamente el principio de
equidad, la norma es de carácter general, pero su aplicación es de carácter
particular. Esta norma es concordante con el artículo 22 de la misma Carta, que
prohíbe las multas excesivas.
El artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que
hace relación a la planeación del Estado establece que “bajo criterios de equidad
social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores
social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el
14
Constitución
del
Ecuador,
artículo
27.
Consultada
en
http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf el 27 de mayo de
2011.
15
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 20, Numeral 1 inciso 2.
Consultada en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf el 27 de mayo de 2011.
47
interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos,
cuidando su conservación y el medio ambiente.”
Se observa que aparece el concepto de “equidad social”, que se asimila al de
“justicia social”
3.5.5. Nicaragua.
En el capítulo tercero que hace relación a los derechos sociales, el artículo 63
expresa:
“Artículo 63.- Es derecho de los nicaragüenses estar protegidos contra el hambre. El
Estado promoverá programas que aseguren una adecuada disponibilidad de alimentos y
una distribución equitativa de los mismos.”
16
Lo que hace interesante a este artículo, es que siendo la carta Política de
Nicaragua de tendencia “Revolucionaria - Sandinista”, no se argumentan razones
de estado, sino, de equidad en la distribución de los alimentos.
3.6.
LA EQUIDAD EN LA CARTA POLITICA DE COLOMBIA
La Carta Política de Colombia, es quizá una de las más modernas y garantista de
Latinoamérica, no cabe duda que el constituyente hiciera un cambio radical en el
modelo de Estado que orientaría el destino de la República.
La Carta Política, cuyo origen fue una “gran revolución” pacífica, que se gestó y
desarrolló en tiempo record, que le permitió nacer a la luz jurídica por una vía
distinta de la contemplada en el artículo 218 de la Carta de 1886. Fue la lucha
entre el sistema constitucional colombiano y la revolución enarbolada en la
16
Constitución
Política
de la Republica
de Nicaragua, 63.
http://www.bcn.gob.ni/banco/legislacion/constitucion.pdf el 27 de mayo de 2011.
48
Consultada
en
bandera de la “séptima papeleta”, que buscaba una reforma de fondo, mediante
un mecanismo diferente al congreso, institución ésta que había demostrado a
través de la historia que era incapaz de auto reformarse y que su principal lucha
era la de mantener su estatus, incapaz de sacar adelante las reformas
sustanciales de la Nación y en la desesperanza de lograrlas a través de reformas
constitucionales que ya habían fracasado en los gobiernos de López Michelsen,
Turbay Ayala y Barco Vargas.
Esta “gran revolución pacífica”, (independientemente que su origen sea la séptima
papeleta, o el acuerdo entre el M-19 y el Presidente Betancourt, para sellar el
compromiso del acuerdo de paz), dio origen a una asamblea nacional
constituyente elegida por votación popular, en donde confluyeron las diversas
corrientes, del pensamiento político, intereses, opositores y afectos al régimen,
clases sociales, académicos, religiosos etc., dando lugar a una gran mixtura
democrática y participativa, que se vio reflejada desde la composición de una
presidencia tripartita (Álvaro Gómez, Horacio Serpa y Antonio Navarro). Este
constituyente, tuvo en sus manos, un poder casi omnímodo, en virtud a que
cualquier decisión en cualquier sentido era constitucional y no había mecanismo
alguno para impugnar dichas decisiones, el pueblo le había dado el mandato y el
único límite era no desbordar ese mandato, ¿pero dónde estaba el límite?, solo en
su sabiduría.
El resultado; una Carta Política que define a la República como Estado Social de
Derecho, con todas las implicaciones de carácter social, jurídicas, políticas,
económicas y el arraigo a los tratados y mecanismos internacionales que esto
conlleva.
El preámbulo de la Carta Política de Colombia dice: “con el fin de fortalecer la
unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo,
la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
49
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y
social justo..” (Se debe actuar en equidad).
La Carta Política de Colombia, tiene once artículos que en forma expresa hacen
relación a la palabra equidad, lo importante es que sus referencias aunque
distintas, se entienden como una sola unidad.
“ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la
de fundar medios masivos de comunicación.
Estos
son libres y tienen responsabilidad social.
rectificación en condiciones de
Se garantiza el derecho a la
equidad. No habrá censura”.
17
(Negrillas fuera del
texto).
La Carta Política, eleva a rango de derecho fundamental el que la sociedad reciba
información calificada, no cualquier información, esta debe ser veraz e imparcial y
faculta a toda persona mediante el mecanismo de la tutela, frente a los medios de
comunicación para que estos rectifiquen, en condiciones de equidad, las
informaciones falsas, erróneas, inexactas o incompletas que respecto de ellas
hayan difundido. Desde luego, tan sólo se puede acudir a la vía judicial cuando se
haya agotado, sin obtener éxito, la solicitud de rectificación ante el mismo medio.
Ha dicho la Corte Constitucional en torno al tema:
"Desde el punto de vista de informaciones falsas, erróneas o inexactas públicamente
difundidas, aspecto al cual alude el precepto constitucional, la rectificación en condiciones
de equidad implica que quien las propaló corrija o modifique su dicho, también públicamente
y con igual despliegue, a fin de restablecer el derecho vulnerado. En caso de controversia
acerca de si se dieron o no las condiciones de equidad exigidas por el Constituyente al
17
Constitución Política de Colombia, Artículo 20, Editorial Legis.
50
efectuarse la rectificación de informaciones, queda en manos del juez la evaluación y la
decisión correspondientes en el caso particular”.
18
“La obligación de rectificar, obedece a la Necesidad previa de confirmación de lo que se
publica, en especial si afecta la honra o el buen nombre de personas en concreto. Por el sólo
hecho de publicar algo, el medio respectivo se responsabiliza de lo publicado. Si ha recurrido
a terceros en calidad de fuentes y hace públicos los datos que ellos suministran, sin
ocuparse en su verificación, asume los riesgos inherentes al crédito que les ha concedido.
Para que la rectificación cumpla su cometido y garantice de manera efectiva la reivindicación
de quien ha sido víctima de incriminaciones infundadas o de informaciones ajenas a la
19
verdad, debe ser oportuna. La rectificación tardía es inoficiosa y extemporánea” .
La ley atribuye la facultad para exigir la rectificación en condiciones de equidad no
sola al afectado o perjudicado, sino, al representante legal si hubiere fallecido el
afectado, sus herederos o los representantes de éstos de conformidad con la Ley
182 de 1995.
“ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles (...) La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica (...) Por motivos de utilidad pública o de
interés social definidos por
el legislador,
podrá haber
expropiación
mediante
sentencia judicial e indemnización previa (...) Con todo, el legislador, por razones de
equidad,
podrá
determinar
los
casos
en
que no
haya
lugar
al
pago
de
indemnización (...) Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o
20
de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente. ”
(Negrillas fuera del texto).
Casi todas las legislaciones del mundo, han sido muy cuidadosas en proteger con
bastante celo el derecho a la propiedad. El artículo 17 de la Declaración de los
18
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-332 del 12 de agosto de 1993. M.P.
Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
19
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-074 del 12 de agosto de 1993. M.P.
Dr. José Gregorio Hernández Galindo
20
Constitución Política de Colombia, Artículo 58, Editorial Legis.
51
Derechos del Hombre de la Revolución Francesa, decía: "siendo la propiedad un
derecho inviolable y sagrado, ninguno puede ser privado de ella sino cuando la
necesidad pública, legalmente hecha constar, lo exige evidentemente, y bajo una
previa y justa indemnización".
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, ratificada por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, en el artículo 21
numeral 2: "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante
el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social
en los casos y según las formas establecidas por la ley".
En el artículo 58 mencionado anteriormente, se resalta que es un hecho nuevo en
la Carta de 1991, que la indemnización "se fijará consultando los intereses de la
comunidad y del afectado".
El artículo 93 de la Constitución, establece que “los derechos y deberes
consagrados en la Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, esto conlleva
a que al artículo 58 se le haga un agregado; “el pago de una indemnización justa”.
La indemnización es pues una consecuencia de la facultad expropiatoria del
Estado. De ella surge el deber de reparación que nace de dicha facultad, que
opera solo por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el
legislador, prevaleciendo así el interés general para cumplir los fines esenciales
del Estado.
La indemnización no es compensatoria, esta no se fija con base en el valor objetivo
del bien, en una simple equivalencia de dinero, que no consulta los daños que sean
consecuencia directa e inmediata de la expropiación, la indemnización tiene un
ingrediente reparatorio, su condición de ser justa implica que debe ser plena, ya
52
que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido
causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado.
Así mismo, la connotación de justa que lleva, íncita la indemnización, es la causa
por la cual el constituyente previó que el legislador, por razones de equidad,
podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización.
Las razones de equidad en que se debe basar el legislador para determinar que
no hay lugar a pagar indemnización, no pueden ser otras que las que consulten el
artículo 58 precitado, el marco constitucional y los fines esenciales del Estado
realizando así este alto valor consagrado en el Preámbulo de la Carta, lo cual
concuerda, además, con el artículo 21 del Pacto de San José.
ARTICULO
95. La calidad de colombiano enaltece a
todos
los
miembros de la
comunidad nacional (...) El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución
implica responsabilidades (...) Toda persona está obligada a cumplir la
Constitución
y
las
leyes (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (...) 6.
Propender al logro y mantenimiento de la paz; (...)7. Colaborar para el buen funcionamiento
de la administración de la justicia; (...) 8. Proteger los recursos culturales y naturales del
país y velar por la conservación de un ambiente sano; (...) 9. Contribuir al financiamiento
21
de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” .
(Negrillas fuera del texto).
A pesar que el concepto de justicia y equidad solo se nombra en el numeral
noveno en este artículo, se hace necesaria su aplicación en los numerales 6,7, y
8, no podría entenderse que los deberes de la persona y el ciudadano, se
desvincularan en su desarrollo de estos conceptos, se entiende que forman parte
de su contenido estructural de acuerdo con el concepto de Estado Social de
Derecho.
21
Constitución Política de Colombia, Artículo 95, Editorial Legis.
53
En virtud a que el numeral noveno del precitado artículo, está íntimamente
relacionado con el artículo 363 de la Carta Política, por metodología, abocaremos
su estudio a continuación.
ARTICULO 363. “El sistema tributario se funda en
los principios de equidad,
22
eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad” .
(Negrillas fuera del texto).
La tributación es un componente de la política económica general del Estado y los
impuestos son contribuciones para financiar los gastos del mismo. La desigualdad
en la distribución del ingreso, es la razón por la cual el constituyente busca que la
tributación se realice en condiciones de equidad.
La distribución del ingreso en la primera mitad de los años noventa, para doce
países de la región (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Honduras, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela) se resumen según
la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) revista de
1997b, pagina 41 en la siguiente forma:
"Altos niveles de desigualdad y rigidez en la distribución del ingreso son características
que persisten en la región en los años noventa, incluso en los países que han logrado
tasas de crecimiento muy elevadas. En este resultado han incidido la capacidad que tiene
el 10% de mayores ingresos para sostener o acrecentar su participación en el ingreso total
y el mantenimiento o deterioro de la participación del 40% de los hogares más pobres. El
balance de los cambios distributivos entre mediados de la década pasada y la actual
muestra un aumento de la desigualdad en la distribución del ingreso en la mayoría de los
países”.
Una de las maneras de reducir la inequidad en la distribución se establece
mediante políticas públicas que permitan regular la competencia, la concentración
22
Constitución Política de Colombia, Artículo 363, Editorial Legis.
54
desmedida de activos reales o financieros y ejerciendo un control social a los
procesos de privatizaciones de empresas públicas y sus variadas formas de
transferir funciones públicas a empresas privadas que como principal objetivo
buscan el lucro anteponiendo éste a la función de Estado que se les delega.
En Latinoamérica, la inversión extranjera se torna necesaria para el desarrollo de
las políticas públicas de los estados, sin embargo, estas inversiones no buscan la
equidad entre inversores y Estado, en muchos casos la “seguridad jurídica” de la
que gozan estos inversionistas, está ligada a condiciones muy ventajosas que
terminan apropiándose de las reservas naturales de dichos estados, a cambio de
pírricas regalías, llevándose la riqueza natural, sin generar progreso ni desarrollo
en la región, y en muchas ocasiones dejando problemas de orden público y
prostitución.
Algunos países han optado por nacionalizar las empresas que giran alrededor de
la riqueza natural, viéndose avocados a la crítica internacional y a vaticinios de
fracaso económico a largo plazo; sin embargo, la inequidad de los contratos de
explotación, permiten augurar que tarde o temprano estos países productores de
riqueza natural, deberán redefinir sus políticas de explotación petrolera y minera, o
estarán condenados a perder el desarrollo futuro de sus próximas generaciones.
La
equidad tributaria
se encuentra
íntimamente
ligada al principio de
proporcionalidad, que responde a tratar a los iguales de modo igual y a los
desiguales de modo desigual, bien sea por las condiciones en medio de las cuales
actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras
hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado
procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia
concreta.
55
Excepciones a esta regla de justicia son la “exención de impuestos y las amnistías
o saneamientos tributarios”. En la exención el contribuyente a quien se le otorga
este beneficio, resta su monto del valor de la renta gravable, a la cual luego se
aplica la tarifa impositiva correspondiente, lo que significa que, no tiene el carácter
de medio extintivo extraordinario de la obligación tributaria. En cambio en la
amnistía o saneamiento tributario, el estado renuncia al pago de obligaciones
fiscales causadas por el contribuyente, cuando éste se allana a las condiciones
que una nueva ley establece. El objeto de estas excepciones, responde a políticas
que buscan desarrollar una zona o actividad de especial interés del Estado en la
búsqueda de sus fines esenciales o incrementar los fondos del erario.
Otra excepción a la equidad tributaria se encuentra en el Estado, cuando este,
mediante sus organizaciones empresariales, abusa de su condición al ser receptor
de grandes condonaciones fiscales dejando como consecuencia daños a la libre
competencia económica siendo claramente evidente que los particulares que
participan en el mismo mercado no tienen estos privilegios (Código Penal
Colombiano, art. 333).
“ARTICULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá
atribuir función jurisdiccional en
materias
precisas
a
determinadas
autoridades
administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni
juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función
justicia en la
condición
de
administrar
de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
23
términos que determine la ley” . (Negrillas fuera del texto).
23
Ibíd., Artículo 116.
56
Este artículo de la Carta política, se encuentra relacionado en cuanto al objeto que
nos ocupa, con el artículo 247 de la misma obra, recordemos que dicho artículo
dice: “La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad
conflictos individuales y comunitarios.”
Independientemente que sean particulares u ostenten alguna dignidad funcional
como en el caso de los jueces de paz, lo importantes es que la Carta Política les
está dando un mandato para que los particulares fallen en derecho o en equidad y
los jueces de paz resuelvan en equidad.
La vieja polémica sobre cuál es la clase de función jurisdiccional que se les debe
otorgar a los particulares para que fallen en equidad, aún se encuentra vigente.
Argumentan quienes se oponen a esta forma de administración de justicia, que los
fallos en equidad se deben dejar para aquellos problemas de poca trascendencia,
en virtud a que se viola el debido proceso por desconocimiento del principio del
juez natural, “el debido acceso a la justicia”, las garantías procesales y que el
Estado no puede renunciar al deber de administrar justicia directamente mediante
sus órganos permanentes.
Apoyando esta tesis se pronunció la Sala Civil de la Corte Suprema de justicia
mediante fallo de fecha 23 de Septiembre de 1994 (expediente 1566 M.P. Dr.
Pedro Lafont Pianetta). La Corte Constitucional, en directa contraposición a este
fallo, desestimó cualquier tipo de limitación que no sea la Ley y la Constitución, a
los particulares que fungen como árbitros Sin embargo, la Corte Constitucional no
ha sido ajena a limitar la función jurisdiccional de los jueces de paz, excluyendo su
actividad del área penal, cuando declaró inexequible que los jueces de paz
conocieran de las contravenciones. Argumentando que: “las decisiones de los
jueces de paz escapan el ámbito de lo jurídico, que solo el juez ordinario puede
fallar conforme a lo que establece la ley”. Mediante la Sentencia Constitucional C57
536/95 se declaró inexequible el artículo 77 del Decreto Ley 2700 de 1991, el cual
decía: “Art. 77. – Competencia de los Jueces de Paz. Los jueces de paz conocen
de las contravenciones”.
Existe una realidad histórica que nos muestra que las contravenciones han variado
su tipicidad de acuerdo a factores coyunturales más que de política criminal. La
competencia para conocer de éstas ha sido pendular y compartida, existen varios
decretos que han permitido calificar conductas como contravenciones, cuando
eran tratadas como delitos y viceversa y la competencia ha girado entre jueces
municipales e inspectores de policía.
Sin ignorar que algunas conductas calificadas como contravenciones de policía, al
ser reprimidas, sus efectos en la sociedad pueden ser tan importantes como el
reprimir un delito, incluso aún más, por ejemplo cuando se cierra un
establecimiento de comercio que genera empleo o se suprime una actividad que
cumple funciones que el Estado, estando obligado a hacerlo no lo hace, pero no
deja hacer.
58
CAPITULO 4
LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA, DERECHO Y DEBER.
4.3.
DEFINICIONES DE IMPUTABILIDAD DISMINUIDA
El termino Imputar, de manera general se deriva del latín imputo imputare, que
significa asignar, atribuir.
En materia penal, imputar hace referencia a la capacidad del autor para
comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones, o sea, la capacidad
para delinquir. Esta calidad o condición, la establece el legislador previamente
para que sea el operador judicial quien la establezca.
Es así como del concepto de imputar, nos debemos referir al concepto de delito,
recordando que este es una acción típica, antijurídica y culpable.
Como acción típica, se debe encontrar taxativamente expresado en una
codificación legal, antijurídica hace relación al acto que va en contra de las leyes y
culpable es el concepto que nos ocupa en este trabajo, al tener que éste es el
elemento que determina la calidad de imputable o inimputable atribuible a una
persona.
Veamos algunas definiciones que plantean las escuelas respecto de la
imputabilidad:
Escuela Clásica: Es la relación de causalidad entre el autor del delito y supone el
ejercicio del “libre albedrío”.
59
Escuela Positiva: traslada la voluntariedad del acto al determinismo a que está
sujeto quien comete un delito.
DEFINICION EN SAVER: “La capacidad de la culpabilidad (imputabilidad)
disminuida… existe cuando el estar enfermo de la mente disminuye notablemente
en el momento del hecho la capacidad de percibir lo no permitido del hecho o de
obrar con este conocimiento… La pregunta de si el hecho ha de imputarse al
autor, si se le ha de hacer responsable por voluntad, solo puede ser, sin embargo,
afirmada o negada. En el caso de la llamada imputabilidad disminuida es afirmada
y se establece solo un grado más pequeño de culpabilidad”.24
DEFINICION EN MAURACH: “señala que en esta tesis no se trata de un caso
“limite”, ni una duda si el autor es o no imputable, ni de un grado intermedio entre
la imputabilidad e inimputabilidad, sino de un caso en que el autor es imputable,
“pero para alcanzar el grado de conocimiento y dirección de un sujeto
anímicamente anormal, debe esforzar lo más su voluntad”.25
Algunos estudiosos atacaron la figura señalando que la imputabilidad disminuida
no es lógica.
DEFINICION EN BELING: “Hay individuos cuyo poder de inhibición, si bien no
puede negarse cuantitativamente es inferior en poder al normal, ya sea porque
aun no lo es bastante, sea por deficiencias patológicas, sea porque median
estados fisiológicos que debilitan el poder de resistencia. También tales personas
son plenamente imputables y penalmente responsables, solo que la medida de su
culpabilidad por sus acciones es menor y por ello su punibilidad en parte la Ley la
aminora…y en parte, el Juez , al fijar la pena debe hacerlo más levemente que en
otros casos”.26
24
García Ramírez, Sergio. Op Cit. Pg.18.
Pavón Vasconcelos, Francisco. OP. Cit. Pág. 119.
26
García Ramírez, Sergio. Op. Cit. Pág. 18.
25
60
DEFINICION EN JIMENEZ DE ASÚA: “Este sistema es absurdo, se somete a una
pena disminuida a aquellos hombres que por no ser enteramente locos son más
peligrosos, por que resisten a los impulsos perversos menos que los hombres
enteramente sanos, y saben escoger los medios y las ocasiones para realizar
sus propósitos”. 27
DEFINICION EN ZAFFARONI: La imputabilidad disminuida es un supuesto de
culpabilidad disminuida y no de una media imputablilidad.
Por su parte, Gisbert Galabuig, define a la imputabilidad como “el conjunto de
condiciones psico-biológicas de las personas requerido por las disposiciones
legales
vigentes para
que
la acción sea
comprendida
como
causada
psíquicamente y éticamente por aquellas”28.
La primera parte de la definición que da Gisbert, hace referencia a los caracteres
psíquicos y biológicos del sujeto. La imputabilidad se refiere por lo tanto a un
modo de ser del sujeto, a un conjunto de condiciones psíquicas existentes en el
momento de cometer un hecho antijurídico.
Tales condiciones, según el autor, consisten en:
1. Un estado de madurez mínimo, fisiológico y psíquico
2. Plena conciencia de la los actos que realiza
3. Capacidad de voluntariedad
4. Capacidad de libertad
27
28
Jimenez de Asúa, Luis. Op. Cit. Pag 361.
Manual de Medicina Legal y Toxicología, Gisbert Galabuig Juan Antonio, Pág. 85.
61
Desde el punto de vista psicopatológico29, se observan las siguientes condiciones:
I.Que en el momento del hecho, la ejecución se haya realizado con inteligencia y
discernimiento
II.Que el sujeto goce de su libertad, de su voluntad, de su libre albedrío Por tanto,
serán inimputables aquellos sujetos que no gocen de autonomía mental.
Las condiciones 4 y II son muy importantes, solo una persona que goce de su
libertad de pensamiento puede ser imputable.
4.4.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA EN OTRAS LEGISLACIONES
A continuación se trascribe de manera general el articulado de las normas penales
de otras legislaciones, en las cuales existe la figura de la imputabilidad disminuida
o la semi–imputabilidad como se le conoce en unas de estas.
4.4.1. En la Legislación Chilena (Código Penal)
En esta legislación, la figura de la imputabilidad disminuida está consagrada en el
artículo 10 que establece:
“2. De las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal
Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
2.° El menor de dieciséis años.
29
Fundación García Muñoz, Sección Saber, año 1977
62
3.° El mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado
con discernimiento
El Tribunal de Menores respectivo hará declaración previa sobre este punto para que
pueda procesársele.
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para
Tercera.
Falta
de
provocación
suficiente
por
parte
impedirla o repelerla.
del
que
se
defiende.
5.° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes
consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado
inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que
concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de
que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor.
6.° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran
las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea
impulsado
por
venganza,
resentimiento
u
otro
motivo
ilegítimo.3
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en
los números 4. y 5. precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor;
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1.º
del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate
de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365,
inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código.4
7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1.ª Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2.ª Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3.ª Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
8.° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por
mero accidente.
9.° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.
63
11. Derogado.
12. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o
insuperable.
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la
30
ley.”
Al respecto, el autor chileno Hernán Silva Silva31, en su obra Medicina Legal y
Psiquiatría forense tomo II, hace referencia al tema de este capítulo indicando que
en ninguna de las disposiciones del Código Penal Chileno se hace referencia al
termino imputabilidad o a la falta de ésta, que se configuran las causales de
inimputabilidad y, por lo tanto, la de exención de responsabilidad criminal.
Por otra parte, comenta que el código penal chileno está basado en doctrina
clásica, siendo esta doctrina la que establece que el ser humano es imputable
cuando actúa de manera libre voluntaria e inteligente; y que el libre albedrio
permite adecuar si una conducta es lícita o ilícita.
4.2.2 En la Legislación de Perú (Código Penal)
En esta legislación, en el artículo 20 y s.s. esta figura se encuentra como
responsabilidad restringida tal como se trascribe a continuación:
“Artículo 20.- Inimputabilidad
Está exento de responsabilidad penal:
1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones
en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad
30
Código
Penal
Chileno.
Tomado
de
http://www.servicioweb.cl/juridico/Codigo%20Penal%20de%20Chile%20libro1.htm.
31
SILVA, Silva Hernán. Medicina Legal y Psiquiatría forense, tomo II. Pág. 155. Editorial jurídica de
Chile. 1995.
64
de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta
comprensión;
2. El menor de 18 años.
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la
valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en
su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de
proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la
integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar
dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés
dañado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza
para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el
peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro
en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado
por una particular relación jurídica;
6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza;
7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor;
8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo;
9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus
funciones.
10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre
disposición.
Artículo 21.- Responsabilidad restringida
En los casos del artículo 20º, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente
la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.
65
Artículo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando
el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco
años, al momento de realizar la infracción.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual,
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad
nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no
menor de veinticinco años o cadena perpetua”.
32
4.2.3 En la Legislación de México, Estado de Jalisco (código penal).
En esta legislación se encuentra la imputabilidad disminuida en el Artículo 39 que
establece:
“Artículo 39: En el caso de los sujetos con imputabilidad disminuida, el juez dispondrá de la
medida de tratamiento que corresponda, en internamiento o libertad vigilada, así como las
condiciones para asegurar la defensa social, considerando la peligrosidad del sujeto y las
necesidades que se planteen en el curso de su tratamiento".
33
Para el Mtro. Federico Carlos Soto Acosta en su documento titulado la
imputabilidad disminuida como origen del sistema de justicia para menores
delincuentes, acertadamente dice que este código adolece de grandes defectos,
pues no define de manera concreta que es la imputabilidad disminuida, pero que
por el contrario “la acepta, pero no orienta acerca de las circunstancias cuando se
presenta; exceptúa al semi-imputable de aplicación de pena, pues sólo dispone el
internamiento o la libertad vigilada” 34.
32
Código Penal de Perú, tomado de
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/l_20080616_75.pdf.
33
Código Penal del Estado de Jalisco (México). Tomado de
www.amdh.com.mx/ocpi/pj/mj/docs/jal_cp.pdf.
34
Soto Acosta. Federico Carlos. La Imputabilidad disminuida como origen del Sistema de Justicia
para menores delincuentes. 24 de octubre de 2006. El contenido del texto es una parte de la tesis
66
El legislador pensó en la imputabilidad disminuida, según el Mtro. Federico Carlos
Soto Acosta, solo en aquellos casos de conductas delictivas de personas de
tercera edad tal como se observa en el artículo 41 del código penal, el cual
taxativamente indica que el juez tendrá la facultad de disminuir en un tercio las
penas que correspondan, fundando y motivando su resolución cuando la persona
sea mayor de 65 años, así como a los sujetos entre 18 y 20 años.
En la exposición de motivos del código penal de Jalisco, se dijo acerca de la
imputabilidad disminuida:
"La novedad que se propuso obedece a la regulación de la aplicación de medidas a
personas en etapa de la vejez, en una política criminal en la que se conjuga la adecuada
defensa social con la protección de un sector de población que, como en el caso de los
menores, los ancianos son también un grupo con características particulares, desde el
punto de vista biopsicológico, que los coloca en situación especial frente al derecho penal.
Del mismo modo que en materia de menores, se ha desarrollado una política
proteccionista, y promulgado leyes especiales, en tratándose de las personas que, al llegar
a la última etapa de la vida, han incurrido en conductas tipificadas penalmente como
delitos, se consideró válido establecer un régimen especial, basados en la doctrina y en las
35
prácticas en materia penal y penitenciarias en otros países" .
4.2.4 En la Legislación de Panamá (código penal)
En esta legislación encontramos de forma expresa y taxativa la imputabilidad
disminuida en el artículo 25 y ss., que establecen:
de grado sustentada en el mes de mayo del año 2005, por su autor, en la Universidad
Iberoamericana, Campus, León, Guanajuato, México, siendo aprobado por unanimidad con
mención honorífica por el sínodo.
35
Soto Acosta. Federico Carlos. La Imputabilidad disminuida como origen del Sistema de Justicia
para menores delincuentes. 24 de octubre de 2006. El contenido del texto es una parte de la tesis
de grado sustentada en el mes de mayo del año 2005, por su autor, en la Universidad
Iberoamericana, Campus, León, Guanajuato, México, siendo aprobado por unanimidad con
mención honorífica por el sínodo.
67
“ARTICULO 25. Actúa con imputabilidad disminuida quien en el momento de la acción u
omisión, posea incompletamente la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho
en razón de grave perturbación de la conciencia.
ARTICULO 26. Si en la investigación el funcionario de instrucción observa en el procesado
indicio de que se halla en cualquiera de las circunstancias de los artículos 24 y 25,
ordenará su examen por peritos oficiales.
ARTICULO 27. Si el proceso se encuentra en la etapa del plenario, el Tribunal
correspondiente puede ordenar el examen de que trata el artículo anterior, si lo estima
conveniente, de oficio o a petición de parte”.
36
Respecto a las medidas a imponer, el artículo 112 del Código Penal se prevé
como medida de seguridad el destinar a los enfermos mentales, toxicómanos
habituales, alcohólicos y a los sujetos de imputabilidad disminuida, al hospital
psiquiátrico o a los establecimientos de tratamientos especiales o educativos.
4.2.5 En la Legislación de Bolivia (Código penal)
En esta legislación se encuentra esta figura en su artículo 18 como semiimputabilidad y que establece:
“ARTICULO 18.- (Semi-imputabilidad). Cuando los casos a que se refiere el artículo
anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender o de querer del agente, si no
que la disminuyan notablemente, el juez atenuará la pena conforme al artículo 39º o
decretará la medida d seguridad más conveniente.
El juez procederá en igual forma, cuando el agente sea un indígena cuya incapacidad
37
derive de su inadaptación al medio cultural boliviano y de su falta de instrucción” .
36
Código Penal de Panamá, tomado de www.acnur.org/biblioteca/pdf/01036.pdf.
Código Penal Boliviano, tomado de participacion.e-cybex.info/apc-aa-files/.../bo_cod_penal1.pdf.
37
68
4.2.6 En la Legislación de Francia (código penal)
Establecida esta figura con el nombre de “vicio parcial de mente” consagrado en
su artículo 89 que establece:
Artículo 89. (Vicio parcial de mente). El que, en el momento de cometer el hecho, estuviere
por enfermedad, en tal estado mental que le mengüe grandemente, sin excluirla, la
capacidad de entender o de querer, responderá del hecho cometido, pero se le disminuirá
38
la pena.”
El régimen en estos casos se complementa con la aplicación de una medida de
seguridad (internación en una casa de corrección y custodia). Los sujetos pagan
su pena y después se curan. El carácter patológico que debía presentar el "vicio
parcial" para ser incluido en esta figura, descarta los motivos netamente
psicológicos que pudieran generar la afección.
4.2.7 En la legislación de Costa Rica (código penal)
Establecido taxativamente en su artículo 43 que establece:
“Imputabilidad disminuida
ARTÍCULO 43.- Se considera que actúa con imputabilidad disminuida quien, por efecto de
las causas a que se refiere el artículo anterior, no posea sino incompletamente, en el
momento de la acción u omisión, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o
39
de determinarse de acuerdo con esa comprensión” .
A modo de ejemplo, a continuación se trascriben apartes de dos sentencias de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el que se da aplicación a este
artículo:
38
Código Penal de Francia.
Código Penal de Costa Rica, tomado de
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/ICAP/UNPAN030638.pdf
39
69
-
Aparte tomado de sentencia V. 524-F de la sala tercera de la Corte Suprema de
Justicia de San José, a las nueve horas con cuarenta minutos del seis de
noviembre de mil novecientos noventa y dos. Recurso de casación interpuesto
por el delito de amenazas agravadas, Intervienen en la decisión del recurso, los
Magistrados Daniel González Alvarez, Presidente, Jesús Alberto Ramírez Quirós,
Mario Alberto Houed Vega, Alfonso Chaves Ramírez y Rodrigo Castro Monge.
También interviene el licenciado Gerardo Alfaro Vargas como defensor del
encartado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.
"... El dictamen médico que indico omite valorar la Señorita Jueza, introduce un elemento que
no se tiene por probado en el considerando I de la resolución cual es la posible imputabilidad
disminuida y que de haberse estimado hubiera cambiado en cuadro fáctico plasmado en
sentencia, porque la incapacidad mental para conocer la ilicitud del acontecimiento acusado
debió exonerar de responsabilidad al endilgado, aunque se le impusiera una medida de
seguridad curativa y no como se hizo, donde al endilgado se le tiene como autor responsable
del delito acusado y también se le impone la medida de seguridad, sin acreditar como hecho
cierto la imputabilidad disminuida" (sic).
II.- Un examen de la sentencia impugnada, permite establecer que no lleva razón el
recurrente, y el reproche debe rechazarse. La jueza analizó el dictamen médico aludido en el
reclamo, y acreditó el problema de imputabilidad del acusado Villarreal Alvarez que se echa
de menos en el recurso.
Pero (en el considerando IV «Sanción»), lo declara autor
responsable del delito de amenazas agravadas conforme al artículo 195 del Código Penal; no
obstante lo cual no impone la pena correspondiente, sino una medida de seguridad curativa
de internamiento en un hospital psiquiátrico.
No es de recibo el reproche en cuanto la
juzgadora sí valoró el resultado de la pericia médica, y tuvo por acreditada la imputabilidad
disminuida prevista por el artículo 43 del Código Penal, por lo que en tal situación la acción es
típica y antijurídica pero no culpable, esto es no se configura el delito. Ahora bien, cuando
concurre la causal de comentario, debe absolverse al acusado y aplicarse la respectiva
medida de seguridad, a tenor de lo dispuesto por el artículo 102.a) del Código Penal. Resulta
así de una interpretación sistemática del Código de Procedimientos Penales, concretamente
de los artículos 320.2, 357 y 474.3. Los dos primeros imponen al tribunal el dictado de
sobreseimiento y aplicación de una medida de seguridad, cuando sobreviene una causa de
inimputabilidad; y el último abre el recurso de casación, contra la sentencia de sobreseimiento
70
o absolutoria que imponga una medida de seguridad. Se colige que, cuando se prueba que
en el hecho histórico está presente la inimputabilidad o imputabilidad disminuida del autor, se
configura la conducta típica y antijurídica (injusto o ilícito penal) pero no el hecho punible; y por
ello, en vez de la aplicación de una pena, corresponde la imposición de una medida de
seguridad.
No debe declararse al imputado autor responsable del delito pues falta la
culpabilidad, pero sí autor del injusto o ilícito penal (acción típica y antijurídica); y desde que no
es autor responsable del hecho delictivo, no corresponde la aplicación de la pena. En el súb
judice se acreditó la imputabilidad disminuida, se condenó a Villarreal Alvarez como autor
responsable de la figura de amenazas agravadas del artículo 195 del Código Penal y se le
impuso una medida de seguridad, lo que -en criterio de esta Sala- es un simple error en la
fundamentación jurídica que no tiene la relevancia suficiente para la anulación del fallo, y
puede ser corregido de conformidad a lo preceptuado por el artículo 484 del Código de
Procedimientos Penales.
Así, en vez de tener a Alvin Villarreal Alvarez como autor
responsable del delito de amenazas agravadas, se le tiene como autor del injusto (acción
típica y antijurídica) simplemente.”
-
Aparte tomado del expediente 98-200016-0315-PE, Res: 1999-01254 de la
sala tercera de la Corte Suprema de Justicia de San José, a las catorce horas
con treinta y seis minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y
nueve. Recurso de casación, interpuesto por los delitos de hurto simple,
Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados Daniel González
Álvarez, Presidente, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Mario Alberto Houed
Vega, Alfonso Chaves Ramírez y Rodrigo Castro Monge.
También
interviene la licenciada Ana Lorena Chaves Alfaro como defensora pública
del imputado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.
“Tal y como el mismo órgano de instancia lo razonó adecuadamente, en el caso que nos
ocupa no se dan todos los elementos necesarios para que se configure una acción que
pueda generar una consecuencia o reproche jurídico-penal, ello por cuanto si bien existen
acciones típicas y antijurídicas, no se configuró la culpabilidad. En relación a este tema,
incluso, la Sala Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que “... lesiona dicha
garantía constitucional (el debido proceso), la sentencia condenatoria que se dicte contra
un inimputable ...”, voto Nº 8383-97, de las 16 horas del 09 de diciembre de 1997. En
efecto, si en la especie quedó claro que la capacidad de comprensión del carácter ilícito de
71
sus actos del señor Segura Miranda se encontraba disminuida por un padecimiento mental,
la conducta por él desplegada -carente entonces de culpabilidad- no podría de ningún
modo calificarse como delictiva, de donde no era legalmente posible declararlo autor
responsable de los hechos; condenársele a sufrir una pena; ni mucho menos ordenar la
inscripción de la condenatoria en el registro judicial correspondiente. Así las cosas, con
base en lo dispuesto por el artículo 43 del Código Penal, se declara con lugar la queja
formulada por la defensa pública del encartado, casar la sentencia, y en su lugar debe
declararsele autor del hecho con imputabilidad disminuida. Asimismo, no obstante que no
pueda predicarse un juicio de reproche penal en contra del agente por ausencia de
culpabilidad, siendo imperativo que en estos casos se aplique una medida de seguridad,
con base en lo dispuesto por los numerales 98 inciso 1º, 101 inciso 1º y 102 inciso a)
ibídem, conforme a las conclusiones que se exponen en el dictamen médico de folios 11 a
13, donde se explica que la patología que presenta el acusado se traduce en un
comportamiento agresivo que implica peligro para terceras personas, y siendo que el
mismo no cuenta con apoyo ni contención familiar que venga a garantizar que cumpla con
un adecuado tratamiento extrahospitalario supervisado, se mantiene la medida curativa de
internamiento en un hospital psiquiátrico ordenada por los jueces de mérito, con la
salvedad de que evidentemente la misma no podrá ni deberá cumplirse en un centro
penitenciario sino en una institución idónea a dichos efectos. El tribunal de instancia debe
procurar el inmediato traslado de Luis Antonio Segura Miranda a una institución de salud
mental que pueda dar cumplimiento a lo que en esta resolución se ordena. Por innecesario,
se omite pronunciamiento en cuanto al motivo por vicios in procedendo que formula la
defensora pública recurrente”.
4.2.8. En la Legislación del Salvador (código penal)
En esta legislación se encuentra establecido:
“Art. 27.- No es responsable penalmente:
4) Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviere en situación de comprender lo
ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión, por
cualquiera de los motivos siguientes:
a) enajenación mental;
b) grave perturbación de la conciencia; y,
c) desarrollo psíquico retardado o incompleto.
72
En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de
seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se
aplicará cuando al delito corresponda pena de prisión; y,
5) Quien actúa u omite en circunstancias tales que no sea racionalmente posible exigirle
una conducta diversa a la que realizó.
Art. 29.- Son circunstancias que atenúan la responsabilidad penal:
INFERIORIDAD PSIQUICA POR INTOXICACIÓN
1) Estar el culpable en estado de intoxicación alcohólica o de otra índole que, sin ser
preordenada al hecho, no llegue a tener plenitud de efectos sobre el sujeto;
EXCESO EN LAS CAUSAS DE EXCLUSION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
2) El exceso de los límites establecidos para las causas de exclusión de la responsabilidad
penal comprendidos en los números 1, 2 y 3 del artículo 27 de este Código, cuando no lo
ocasionare una excitación o perturbación que lo hicieren excusable;
ESTADOS PASIONALES
3) El que obra en un momento de arrebato, obcecación o bajo el impulso de intensa
emoción provocada por un hecho injusto efectuado contra él, su cónyuge, compañero de
vida o conviviente, ascendientes, descendientes o hermanos;
DISMINUCIÓN DEL DAÑO
4) Haber procurado espontánea y eficazmente evitar o atenuar las consecuencias dañosas
del delito; y,
ATENUANTES POR INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
5) Cualquier otra circunstancia de igual entidad, que a juicio del tribunal deba ser apreciada
por su analogía con las anteriores o por peculiares condiciones personales del agente o de
su ambiente.”.
40
40
Código Penal del Salvador, tomado de
www.csj.gob.sv/.../29961fcd8682863406256d02005a3cd4.
73
4.2.9 En la legislación de Argentina (código penal)
Establecido en los siguientes artículos:
“ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error
o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio,
del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo
dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave
e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre
que haya resistencia;
74
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente
por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.
41
4.2.10 En la Legislación Española (Código Penal)
Establece la figura de la imputabilidad disminuida en los siguientes artículos:
“Artículo 19
Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este
Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con
arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor.
Artículo 20
Están exentos de responsabilidad criminal:
1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o
alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el
sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.
2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado deintoxicación plena
por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado
con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se
halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales
sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión
ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
41
Código Penal Argentino tomado de
www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000.../texact.htm.
75
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o
éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de
sacrificarse.
6.º El que obre impulsado por miedo insuperable.
7.º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo.
En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de
seguridad previstas en este Código.
CAPITULO III
De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal
Artículo 21
Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en
el número 2.º del artículo anterior.
3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se
dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir
sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración
del acto del juicio oral.
76
6.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
42
4.2.11 En la legislación Venezolana (código penal)
La imputabilidad disminuida se establece en esta legislación de manera más
detallada a comparación de las descritas en este documento y se desarrolla en los
siguientes artículos:
“Artículo 62. No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de
enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos.
Sin embargo, cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que equivalga en un
cuerdo a delito grave, el tribunal decretara la reclusión en uno de los hospitales o
establecimientos destinados a esta clase de enfermos, del cual no podrá salir sin previa
autorización del mismo tribunal. Si el delito no fuere grave o si no es el establecimiento
adecuado, será entregado a su familia, bajo fianza de custodia, a menos que ella no quiera
recibirlo.
Artículo 63. Cuando el estado mental indicado en el artículo anterior sea tal que atenúe en
alto grado la responsabilidad, sin excluirla totalmente, la pena establecida para el delito o
falta se rebajará conforme a las siguientes reglas:
1. En lugar de la de presidio, se aplicará la de prisión, disminuida entre dos tercios y la
mitad.
2. En lugar de la prisión, se aplicará la de arresto, con la disminución indicada.
3. Las otras penas divisibles se aplicarán rebajadas por mitad.
Artículo 69.- Imputabilidad disminuida. Cuando los estados de que se trata en los
artículos 62 y 63 no excluyan por completo la capacidad de comprender o de querer sino
que la disminuyan de manera considerable, podrá el juez imponer unas penas atenuadas
según la regla del artículo 41 o aplicar la medida de seguridad contemplada en el artículo
120 y considerando siempre el grado de recuperación mental del agente.
Artículo 120.- Clases. Las medidas de seguridad se aplicarán en substitución de las
penas en los casos estipulados en los artículos siguientes. Tales medidas son:
42
Código penal Español tomado de www.ruidos.org/Normas/Codigo_Penal.htm.
77
1.- Internación en un hospital psiquiátrico.
2.- Internación en un establecimiento de tratamiento especial para sordomudos.
3.- Internación en un establecimiento de tratamiento especial para personas
declaradas con imputabilidad disminuida.
4.- Internamiento en un establecimiento de tratamiento especial educativo para
indígenas.
5.- Internamiento en un establecimiento de tratamiento especial para drogadictos.
Artículo 123.- Establecimiento de tratamiento especial para ciudadanos con
imputabilidad disminuida. Si el juez impone en lugar de la pena una medida de seguridad
según lo dispuesto en el artículo 69, los sujetos a tal medida serán internados en un
establecimiento especialmente creado a estos fines y preferiblemente distinto al de los
enfermos mentales inimputables y del cual no podrán salir hasta que se logre su
curación”.
43
A continuación se toman apartes de una sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia, Magistrado Ponente Dr. Rafael Pérez Perdomo:
“El Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, constituido con
Jurados, por unanimidad, en fecha 20 de marzo de 2000, condenó al acusado Esmilson
Rafael Romero Arteaga, venezolano, natural de San Felipe, obrero, con cédula de
identidad Nº 14.428.567, a cumplir la pena de trece años y cuatro meses de prisión y a
las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de homicidio
calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 3º, letra a, del Código Penal. De esta
sentencia fueron notificadas las partes.
(…)
La recurrida dejó establecido que el acusado presenta retardo mental moderado,
problemas de personalidad y lesión orgánica en el cerebro, lo cual hace que su capacidad
de entendimiento y respuesta funcionen de manera anormal y ello, aunado a la ingesta
alcohólica del día de los hechos, lo hace proclive a la comisión de hechos violentos, como
43
Código Penal de Venezuela, tomado de http://www.fiscalia.gov.ve/leyes/6-CODIGOPENAL.pdf.
78
el ocurrido. Por ende, su imputabilidad aparece disminuida y ello dio lugar a que el
juzgador aplicara la rebaja de pena prevista en el artículo 64, ordinal 3º, del Código Penal.
Como se puede observar, la recurrida estableció la imputabilidad disminuida del
acusado, pues, según el examen psiquiátrico practicado, éste presenta retardo mental de
naturaleza congénita, denominada oligofrenia o debilidad mental de intensidad leve y ello,
sumado a la ingesta alcohólica, hacen que las condiciones mentales del acusado sean
parcialmente disminuidas. Tal situación fáctica, da lugar a la rebaja de pena prevista en el
artículo 63 del mencionado Código.
Incurrió, pues, la recurrida en infracción del artículo 63 del Código Penal, por falta de
aplicación, razón por la cual la Sala considera procedente anular el fallo recorrido. En
consecuencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal
Penal, procede a establecer la pena aplicable.
El delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 3º, letra a, del Código
Penal, tiene asignada una pena de veinte a treinta años de presidio, cuyo término medio, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, es de veinticinco años, tomada en su
límite inferior, veinte años, por aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74, ordinal
4º, ibídem, en razón de ser el procesado menor de veintiún años de edad y mayor de
dieciocho para la fecha de la comisión del delito, 27 de mayo de 1999, conforme se
evidencia de las actas procesales, en las que se asienta que el mismo nació el día 2 de
diciembre de 1979, contando por tanto con la edad de 18 años para dicha fecha. Rebajada
en dos tercios, esto es, trece años y tres meses, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63
del mismo Código, la pena en definitiva a imponer al procesado es la de seis años y siete
44
meses de prisión” .
4.2.12 En la legislación Alemana (código penal)
En su Capítulo Segundo, Título I, Fundamentos de la punibilidad, artículo 19 y ss.,
establece:
“§ 19. Incapacidad de culpabilidad del niño
44
Tomado de www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/.../0248-040401-C000706.htm.
79
Es incapaz de culpabilidad quien en el momento de la comisión de un hecho aún no ha
llegado a la edad de los catorce años.
§ 20. Incapacidad de culpabilidad por perturbaciones psíquicas
Actúa sin culpabilidad quien en la comisión de un hecho es incapaz por una perturbación
síquica patológica, por perturbación profunda de la conciencia o por debilidad mental o por
otra alteración síquica grave de comprender lo injusto del hecho o actuar de acuerdo con
esa comprensión.
§ 21. Capacidad de culpabilidad reducida
Si la capacidad del autor por las razones señaladas en el § 20 esta considerablemente
reducida en la comisión del hecho o para comprender lo injusto del hecho o para actuar de
acuerdo con esa comprensión, entonces la pena puede ser disminuida conforme al § 49
inciso 1.
(…)
§ 49. Causas legales especiales de atenuación
(1) Si se prescribe una atenuación conforme a este precepto o se autoriza, entonces para
la atenuación rige lo siguiente:
1. En lugar de pena privativa de la libertad perpetúa entra se aplica una pena privativa de la
libertad no menor de tres años.
2. En los casos de pena privativa de la libertad temporal se permite imponer como máximo
tres cuartos del máximo impuesto. En los casos de multa rige lo mismo que para el número
máximo de los importes diarios.
3. El aumento del mínimo de una pena privativa de la libertad se disminuye
- en los casos de un mínimo de diez o de cinco años a dos años,
- en los casos de un mínimo de tres o de dos años a seis meses
- en los casos de un mínimo de un año a tres meses,
- en los restantes casos al mínimo legal”.
45
45
Código Penal Alemán, tomado de
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasjuridicas/oj_20080609_13.pdf.
80
CAPITULO 5
LA PÉRDIDA DE LOS CONTROLES PRIMARIOS – IMPUTABILIDAD
DISMINUIDA
“LA TEORIA DE LA RANA”
5.9.
ASPECTOS GENERALES
5.9.1. La pérdida de los controles
En “Discovery Chanel”, existe un video llamado los “cazadores de mitos”, en el
cual se busca probar si un mito es verdadero o falso. El “Mito de la rana”, que se
deja morir en agua hirviendo, sin saltar siquiera. Comprobaron que dicho mito es
cierto. Muchos de ustedes lo habrán visto, y para quienes no lo han visto se los
cuento brevemente.
En un primer experimento se colocó una rana en un recipiente con agua muy
caliente. La rana en forma instantánea al contacto con el agua casi hirviendo, salta
para ponerse a salvo, su instinto de conservación la impulsa a saltar para no morir
En un segundo experimento, se coloca una rana de la misma especie en un
recipiente con agua a temperatura ambiente de 23 grados centígrados, la rana no
hace ningún movimiento.
Se comienza a calentar el agua, estando la rana en el interior del recipiente, el
agua alcanza la temperatura de 39 grados centígrados y la rana continua sin
realizar movimiento que indique su deseo de salir del agua, que se está
calentando peligrosamente para su vida.
81
El agua alcanza una temperatura de 45 grados, lo que indica que la vida de la
rana está en riesgo eminente, sin embargo, la rana sigue sin inmutarse.
El agua sigue aumentando la temperatura lo que causa la muerte de la rana, sin
que ella hubiese hecho algún intento por escapar obedeciendo al instinto o reflejo
de conservación.
Ustedes se preguntarán ¿por qué la rana no saltó?, debo manifestar que la rana
del experimento era común y corriente. ¿Qué pasó con el instinto o reflejo de
conservación?, ¿en qué momento ese instinto o reflejo se perdió?, la rana, se fue
acostumbrando al ambiente que era agradable y aunque la temperatura fue
aumentando, su cuerpo se fue adaptando en principio, pero en un momento dado
pierde el control y no salta para salvar su vida, sino, que fatalmente continua en el
agua que se está calentando más y más, hasta que sus órganos dejan de
funcionar y muere en el agua hirviendo.
Este mito de la rana, que se comprobó que es cierto, no sería más que un mito, o
una anécdota para contar, sino fuera porque muchísimas personas sufren algo
parecido con el manejo de sus controles primarios.
Los seres humanos estamos en casi todas las etapas de nuestras vidas,
expuestos a diferentes fenómenos físicos y psíquicos que van mermando nuestra
capacidad de autocontrol primario, podríamos decir que unos calientan el agua y
otros se la dejan calentar, a pesar que su calidad de vidas desmejore
notablemente.
¿Cuántos de ustedes conocen a una persona que está en unas condiciones de
vida muy desmejoradas a pesar que esa persona tenía “todas” las condiciones
para no estarlo?, por ejemplo no han escuchado la expresión:
82
“fulanita tan consentida que fue de sus padres, tan vanidosa, se casó con fulanito
y mire como la maltrata, como la tiene reducida a nada”.
Pensemos por un momento qué pasó con fulanita; con esa niña consentida que lo
tenía todo y que finalmente termina aceptando una vida miserable que a todas
luces, atenta contra su dignidad, su autoestima y la pérdida de conciencia, todo
ello, en detrimento de su calidad de vida.
Cuando una persona acepta sin inmutarse el primer abuso infringido por otra y
luego acepta un segundo abuso y después un tercero, estará resignada a un
cuarto y quinto y después, sin darse cuenta, se acondicionará su mente para
seguir recibiendo abusos, como si fuera una condición inherente a su propia
persona, porque habrá perdido el manejo de sus controles primarios.
5.10. ¿QUÉ SON LOS CONTROLES PRIMARIOS?
Llamamos controles primarios a aquellos derechos fundamentales inherentes al
ser humano, sin los cuales una persona pierde su capacidad de auto-respetarse
como persona humana y de ejercer su voluntad en forma plena.
Estos controles primarios son: la conciencia, la dignidad y la autoestima.
5.10.1.
Conciencia. Respetando los conceptos filosóficos y científicos ya
existentes y coincidiendo con quienes ya hayan establecido un concepto
sobre lo que consideran conciencia, entendemos que “la conciencia es la
capacidad de darse cuenta de la existencia de un fenómeno físico o
psíquico, de entenderlo, comprenderlo y valorarlo.”
83
5.10.2.
Dignidad Humana. Sin desconocer la dificultad de elaborar un
concepto tan complejo como el de dignidad humana y respetando todas y
cada una de las innumerables tesis de los tratadistas y humanistas de las
diferentes culturas e ideologías existentes y con la advertencia que el
concepto es mucho más amplio, podemos decir que: “la dignidad humana,
es el conjunto de derechos fundamentales exigibles al Estado en general y
a los particulares en casos especiales, en un mínimo suficiente para poder
vivir, por el simple hecho de nacer que tiene una persona.”
5.10.3.
Autoestima. Y siguiendo la línea en la que no hemos aventurado a
dar conceptos, consideramos que: “Autoestima es la capacidad de amarse,
respetarse y valorarse que tienen las personas.”
Cuando una persona es víctima de un abuso, estos controles primarios la hacen
reaccionar y dar una respuesta adecuada a las circunstancias.
El problema radica en que estos controles primarios se pueden ir atrofiando, o su
efectividad disminuir lenta e imperceptiblemente hasta desaparecer.
Hay muchas fuentes que atacan estos controles primarios, algunas están fuera del
alcance de nuestras posibilidades de reacción y su respuesta pertenece al Estado,
como cuando se nos maltrata por la nacionalidad, cuando se nos exige visa para
ingresar a un país o requisitos que a otras personas de diferente nacionalidad no
les piden, o cuando se nos discrimina por cualquier razón.
Otras, a pesar que la persona puede reaccionar y muchas veces tiene los
elementos para hacerlo, no lo hace, porque sus controles primarios ya están
afectados, asumen que ésa es la condición connatural a su existencia, no oponen
ninguna resistencia, aceptan fatalmente lo que consideran “su destino” y
comienzan a utilizar muletillas colectivas a casos particulares.
84
Por vía de ejemplo; “Los colombianos somos así”, “de este país no se puede
esperar más”, “es porque creen que todos los abogados son ladrones”, “es que
nací de malas”, “ése era mi destino” etc., y después viene lo peor, la aceptación
incondicional de los abusos.
Desde niños estamos expuestos a los atentados de nuestros controles primarios.
En el colegio, cuando un profesor le dice al estudiante “usted no va a ser capaz de
aprender”, “no sea tonto”, “usted no es igual a su papá” etc., Toda frase que vaya
en contra de la dignidad, la autoestima, afecta la conciencia y por ende los
controles primarios.
Una educación calificada no puede estar exenta de la formación en valores que
acrecienten y fortalezcan los controles primarios.
A los niños hay que enseñarles, primero, a que jamás deben abusar de los demás
y segundo, que jamás, deben dejarse abusar de nadie; que nadie tiene derecho a
disminuir su autoestima y que sus padres están para apoyarlos.
Siempre se debe reaccionar al abuso, hay que hacerle comprender al abusador
que nos está afectando su comportamiento, hay que exigir respeto, de la manera
más adecuada a las circunstancias, pero hay que reaccionar, nuestra mente
necesita de ésa reacción.
5.11.
LA VOLUNTAD.
La voluntad es un factor determinante de la capacidad de una persona,
entendiendo como capacidad, la aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones y/o ser sujeto de responsabilidad en el derecho penal.
85
En el derecho civil, la capacidad es aquel atributo de la personalidad que permite a
las personas realizar ciertos actos jurídicos. Esta se encuentra en el artículo 1502
del Código Civil y la establece como uno de los requisitos para que una persona
se obligue con otra. La capacidad legal se adquiere al cumplir la mayoría de edad.
El artículo 1503 del C.C determina la capacidad como una presunción legal en
todas las personas mayores de edad, por el contrario la incapacidad no es una
presunción, pues esta se debe probar.
La responsabilidad penal, necesariamente está ligada a la capacidad de la
voluntad y a la capacidad de la conciencia.
La voluntad es la capacidad, que permite al ser humano, gobernar sus actos para
decidir con libertad y optar por un tipo de conducta determinado, en otras
palabras, es el poder de elección con ayuda de la conciencia.
Perder los controles primarios, es tan grave para la salud mental, como ser drogodependiente. Muy difícilmente se puede recuperar una persona, porque su
capacidad de la voluntad se pierde por lo general irrevocablemente, y lo que es
peor, es casi imperceptible su pérdida, y sus efectos solo se traducen en la falta
de calidad de vida de ésa persona, en su infelicidad, en su angustia perenne, lo
grave es que a medida que avanza esta pérdida de los controles primarios, sus
efectos se atribuyen a otras causas diferentes.
Si algo hace infeliz a una persona, es aceptar pasivamente los abusos. Esa
sensación de infelicidad es la que aflora permanentemente en quien pierde sus
controles primarios.
La afectación o disminución de los controles primarios incide directamente en la
capacidad de la voluntad, podríamos decir que la capacidad de la voluntad es el
reflejo o resultado de la capacidad de la conciencia, la dignidad y el autoestima de
86
la persona. Si la capacidad de la conciencia, la dignidad y el autoestima se
encuentran disminuidas, necesariamente la capacidad de la voluntad, también
estará disminuida
Por ésa razón se podría decir que estas personas son discapacitados mentales, a
pesar que en apariencia no lo estén.
En Colombia, en virtud de tantas y tan variadas fuentes de violencia, se puede
decir con toda seguridad que existen poblaciones mucho más vulnerables que
otras, a ser afectados más drásticamente sus controles primarios.
Como ocurre con los desplazados o en aquellas personas, que si bien no fueron
obligadas a irse, quisieran irse pero no tienen ninguna opción o los obligan a
quedarse, e incluso, a marchar en apoyo de sus victimarios.
Los drogo-dependientes, personas que si bien en apariencia sus actos
corresponden a imputables, no se pude negar, que su mente está signada por la
búsqueda de obtener droga, para calmar su adicción, por lo que la capacidad de
su voluntad, se encuentra disminuida.
Las personas que se encuentran en condiciones extremas de pobreza. Una
persona que no puede satisfacer sus necesidades mínimas, a tal punto que su
dignidad se ve afectada, tendrá afectados sus controles primarios.
Las personas sometidas al maltrato continuo, ya sea por violencia intrafamiliar o
por las razones que sean, tendrán afectados sus controles primarios.
La pregunta a responder sería: ¿Tienen estas personas alguna importancia
especial para el derecho penal?
87
La respuesta es: ¡Si, y existe un mandato constitucional para protegerlas!
La Corte Constitucional, ha desarrollado una línea jurisprudencial relacionada con
la protección de estas personas mediante la Sentencia C-486 de 1995.
En ésa oportunidad la Corte dijo:
“Para combatir las manifestaciones endémicas, a las que por desventura ya está
habituado el país, a los males que se han hecho permanentes, hay que atacarlos con
políticas igualmente estables, de largo aliento, cuidadosamente pensadas y diseñadas.
46
-Se precisan especiales medidas, compatibles con el régimen de libertades plenas” .
El derecho Penal conoce esta “discapacidad mental”, con el nombre de
“IMPUTABILIDAD DISMINUIDA”
5.12.
CONCEPTO
Se dice que existe imputabilidad disminuida, cuando el sujeto aún es capaz de
comprender la ilicitud de la conducta y determinarse de acuerdo a esa
comprensión, pero esa capacidad de comprensión y autodeterminación se
encuentra disminuida en ese momento.
El individuo actúa bajo circunstancias de perturbación de la conciencia que
conduce a la disminución de las posibilidades psíquicas de percepción, ideación,
juicio y decisión.
46
SC- 486/95 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
88
5.13.
DERECHO COMPARADO
El Código Penal Italiano de 1930, legisla este instituto de la imputabilidad
disminuida bajo la forma del denominado "vicio parcial de la mente".
Dicho texto establece que: "Quién en el momento de cometer el hecho estaba, por
enfermedad, en tal estado mental que alterase grandemente sin excluirla, la
capacidad de entender o de querer, responde del hecho cometido; pero la pena
será atenuada.
La doctrina también se ha pronunciado sobre la imputabilidad disminuida; para
Zaffaroni, esta es un caso particular de menor culpabilidad o una regla para la
cuantificación de la pena.
Es de destacar que la institución de la imputabilidad disminuida, se encuentra en
la legislación alemana, española, costarricense entre otras y casi en todas las
legislaciones modernas, y que su aparición en el mundo del derecho penal tiene
más de un siglo de existencia.
5.14. CRITERIOS
DE
IMPUTABILIDAD
DISMINUIDAD
EN
NUESTRA
LEGISLACION PENAL.
Si bien es cierto que nuestra legislación penal no ha tenido una norma que en
forma directa haya expresado la imputabilidad disminuida, no es menos cierto que
siempre han existido en nuestros códigos criterios de esta institución.
El artículo 55, numerales 3, 4, 8, 9 del C. P. (Circunstancias de menor punibilidad),
en concordancia con el artículo 56 y 57 de la misma obra, (ira o intenso dolor,
“esta misma atenuación de la pena la traía el Decreto-ley 100 de 1980”). Así
mismo en el art. 4 del CPP. *
89
5.15. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA EN EL PROYECTO DEL C.P.P.
En el proyecto de reforma al Código de Procedimiento Penal, lo que es hoy la Ley
906 de 2004, éste traía la institución de la imputabilidad disminuida,
específicamente en el artículo 31 del proyecto.
Decía el enunciado:
“Artículo
31ª.
Imputabilidad
disminuida.
Cuando
no
alcance
a
estructurarse una causal de inimputabilidad pero de todos modos se ha
afectado gravemente la comprensión de la ilicitud o la capacidad de auto
determinarse de conformidad con ella, la pena se rebajará de la mitad a las
tres cuartas partes”. *
La carta Política, establece en el artículo 13 inciso final, una protección para
aquellas personas que por su condición mental se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, que en el campo del derecho penal, este postulado superior
se desarrolla en el artículo 56 del Código Penal (Ley 599 de 2000), dice este
artículo:
Artículo 56 C.P.
“El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas
situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto
hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no
tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en
pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del
mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.
90
El principio de igualdad que “tiene carácter objetivo y no formal, se predica de la
identidad de los iguales, y de la diferencia entre los desiguales y permite dar un
tratamiento diferente a distintas personas cuando aquellas se encuentran en
diversas situaciones de hecho”.
Los funcionarios judiciales en su calidad de funcionarios pertenecientes a la Rama
Judicial y en el ámbito de su competencia, tienen la obligación constitucional y
legal de promover las condiciones para que la igualdad sea real en los casos
concretos; otorgar tratamiento igual a los intervinientes en el proceso que se
encuentran en igual situación y diferente a quienes se hallen en situaciones de
desigualdad, y proteger a aquellas que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta, protección que se traduce, en el reconocimiento a la
disminución de la dosificación punitiva.
Debe tenerse en cuenta la Observación General N° 18, del Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas en la cual se ha afirmado que una diferenciación de
trato basada en criterios razonables y objetivos -como lo son las circunstancias de
debilidad manifiesta-, no constituye una discriminación.
En este orden de ideas, dicha protección especial es el verdadero resultado del
derecho a la igualdad material y no simplemente la constatación de una igualdad
formal, cambio sustancial en el Estado Social de Derecho.
Es ajustado a la Constitución que los servidores judiciales realicen actividades
tendientes a proteger especialmente a aquellas personas que se encuentren en
las circunstancias ya expresadas tal como se advierte en varios artículos de la
misma ley 906
de 2004, que desarrollan dicha protección especial, en
circunstancias como:
91
 Defensa pública para aquel procesado, que carezca de recursos para
realizar su defensa.
 Asistencia jurídica gratuita a las víctimas que igualmente carezcan de
recursos.
 Sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la
del lugar de residencia, cuando el procesado sea mayor de 65 años,
cuando a la procesada le falten dos meses o menos para el parto, cuando
el procesado estuviere en estado grave de enfermedad, cuando el
procesado sea madre o padre cabeza de familia.
 Aplicación de disminuyentes en la dosificación punitiva, como las
contempladas en el art. 55 y 56 del C.P.
5.16. PROPUESTA DE ARTÍCULO PARA LA REFORMA A LA JUSTICIA
SOBRE IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.
Artículo X. De la Imputabilidad Disminuida. Cuando por causa de
alteración
psíquica
disminuya
esencialmente
la
capacidad
de
la
comprensión de la ilicitud o la capacidad de auto determinarse de
conformidad con ella, aunque sea en forma transitoria, la pena se rebajará
de la mitad a las tres cuartas partes.
92
CONCLUSIONES

Todos los seres humanos, tienen los llamados “controles primarios” que
les permiten ejercer sus actividades en la vida con conciencia, dignidad,
autoestima, los cuales infieren directamente en su voluntad para
desarrollarse como personas. Algunas personas o grupos de personas
que son sometidas en forma sistemática al abuso, despojo, violencia, o
que se encuentran en circunstancias de pobreza, marginalidad e
ignorancia extremas, estas condiciones afectan su capacidad de
entender y comprender el injusto penal y de auto determinarse frente a
dicha comprensión, por lo tanto; estas personas se encuentran bajo el
influjo del fenómeno jurídico conocido como la imputabilidad disminuida.

Nuestra Carta Política en su artículo 13, inciso final, establece “el Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental se encuentren es circunstancias de debilidad
manifiesta…” .
Estas circunstancias de “debilidad manifiesta”, objeto de protección,
desde el punto de vista del marco del juicio justo, en donde uno de sus
principios, es el derecho a la interpretación, los administradores de
justicia, deben abrir el espacio más allá del derecho al acceso a la
administración de justicia, del derecho de defensa, del derecho a
conocer en forma clara y razonada las circunstancias de la acusación,
etc, pero también, deben tener en cuenta aquellas circunstancias que
permiten disminuir la dosificación punitiva si la persona esta disminuida
en su capacidad de comprender o auto determinarse frente a esa
comprensión, pero sigue manteniendo su calidad de imputable.
93

Los administradores de justicia, por lo general, salvo excelentes
excepciones , no dan cabida a la disminución en la dosificación punitiva
a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta como lo establece el artículo 13 de la Constitución Política en
punto de la imputabilidad disminuida, sino que además, exigen pruebas
para demostrar que se actuó bajo esas circunstancias, cuando es
evidente, con el simple hecho de mirar a la persona y sus condiciones,
que actuó bajo dichas circunstancias, por ejemplo, la obligación de un
indigente que pruebe que se encuentre en circunstancias de pobreza
extrema, cuando lo lógico es que se pruebe es la riqueza, no la pobreza;
o, pretender que se pruebe que fueron esas circunstancias las que
hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible
cuando una simple inferencia lógica permite deducirlo.

Indudablemente,
en
Colombia
existen
grupos
que
han
sido
sistemáticamente abusados y en consecuencia, reducidos sus controles
primarios, al punto que su capacidad para entender libremente y auto
determinarse frente a ésa comprensión, se encuentra severamente
disminuida, razón por la cual el legislativo está en mora de legislar para
dichas personas que actúan bajo circunstancias de perturbación de la
conciencia que conduce a la disminución de las posibilidades psíquicas
de percepción, ideación, juicio y decisión.
94
RECOMENDACIONES

La labor de los defensores en general y de los defensores públicos en
particular, debe estar orientada, a que los administradores de justicia tomen
conciencia, de que el no reconocimiento de las circunstancias de la
imputabilidad disminuida, además de ser injusta y violatoria de los derechos
fundamentales, también genera un hacinamiento indignante en nuestras
cárceles, ocultando un problema de carácter social, que el Estado está en
mora de afrontar.

Replantear en forma objetiva la demostración de las circunstancias que
rodean a estas personas, para que no sean sometidas a una redemostración de sus propias circunstancias, cuando éstas son evidentes,
por no decir notorias.

Tejer la memoria histórica, desde una perspectiva sencilla, para demostrar
que lo que denominé “la pérdida de los controles primarios”, permite ser
una herramienta para entender desde lo cotidiano, cómo puede influir dicha
pérdida en el individuo, en las capacidades de comprender y autodeterminarse frente a ésa comprensión, en la realización del injusto penal.

Recordar a los administradores de justicia, que el derecho a un juicio justo,
va más allá de la norma, y que no solo la persona que actúe “bajo la
influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza
extremas”, son las únicas que deben ser tratadas en forma diferente en
cuanto a la dosificación punitiva, que también hay personas sometidas a
abusos sistemáticos, violencia y despojo extremos, que también tienen
derecho a este tratamiento diferenciado.
95

Todos, necesitamos reaccionar ante el abuso, debemos proteger nuestros
controles primarios. En todas las etapas de la vida sobre todo de los niños,
debe existir la protección de esos controles, el sistema educativo debe
hacer énfasis en la protección valoración y empoderamiento de la
necesidad de reaccionar ante el abuso.
Juzgar parece una labor divina… hacerlo en forma justa, es lo que le
da a un hombre el título de Juez.
96
BIBLIOGRAFIA
Libros
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP.)
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
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Sistema de Justicia para menores delincuentes. 24 de octubre de 2006. El
contenido del texto es una parte de la tesis de grado sustentada en el mes de
mayo del año 2005, por su autor, en la Universidad Iberoamericana, Campus,
León, Guanajuato, México, siendo aprobado por unanimidad con mención
honorífica por el sínodo.
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