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ALGUNAS CUESTIONES VINCULADAS CON EL TRÁMITE DISPUESTO POR
EL ART. 39 DE LA LEY 12.962 Y LA NORMATIVA CONCURSAL
Por Agustín Seratti y Juan M. Leguizamon Houssay
Sumario: I.- Introducción a los principios rectores del
trámite especial extrajudicial dispuesto por el art. 39 de
la ley 12.962. II.- El fuero de atracción concursal y el
trámite especial extrajudicial. III.- La suspensión
dispuesta por el art. 21 de la ley 24.522 y el trámite
especial extrajudicial. Prescindencia del trámite
verificatorio. IV.- Arts. 23 y 24 de la ley 24.522, su
aplicación. ¿Cuál es el límite temporal del privilegio
estatuido sobre los intereses devengados con
posterioridad a la suspensión de la subasta? V.Conclusiones.
I.- Introducción a los principios rectores del trámite especial extrajudicial dispuesto
por el art. 39 de la ley 12.962.
El contrato de prenda comercial1 presupone naturalmente que el deudor dé al
acreedor posesión real de la cosa constituida en prenda, en el sentido de lo
establecido sobre la tradición de las cosas corporales (confr. art. 3205 Cód. Civil),
resultando tal desplazamiento rasgo característico de la prenda en el derecho
moderno2 .
En nuestra legislación el desplazamiento es de la esencia de la prenda y del
contrato constitutivo de la misma obedeciendo el mismo a un doble motivo: a)
salvaguardar al acreedor contra una posible distracción, pérdida o deterioro; y b)
dar publicidad al privilegio en salvaguarda del derecho de terceros.3
El acreedor adquiere sobre el bien afectado la posessio naturalis o mera tenencia,
ya que carece del animus rem sibi habendi, pretensión de dominio incompatible
con el concepto de garantía, el cual no se concibe sobre un bien propio del
acreedor, y con el carácter en que recibe la cosa, que importa el reconocimiento
del dominio en el constituyente (deudor o tercero).4
1
“El contrato de prenda comercial es aquél por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega
al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial” (art. 580 del
Código de Comercio).
2
Raymundo L. Fernández, “Código de Comercio de la República Argentina Comentado”, Talleres
Gráficos A. Wolter, Bs. As., 1950, tomo III, pag. 26.
3
Raymundo L. Fernández, “Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios”,
Talleres gráficos de Luis Rubino, Buenos Aires, 1941, tomo I, pags. 128 y ss.
4
Al respecto cabe destacar que ciertos autores señalan que la transmisión material de la cosa
pignorada no resulta ser la constitución, en cabeza del accipiens, de la mera tenencia sobre la
misma sino que debe consistir en una efectiva entrega de la posesión, a fin de que se pueda
1
En la prenda comercial, a diferencia de la prenda civil, en caso de incumplimiento
del deudor el acreedor podrá acceder directamente a la venta de la cosa
prendada sin necesidad de intervención judicial.
Es que el artículo 585 del Código Comercial, que autoriza al acreedor a proceder
a la venta, a diferencia del art. 3224 del Código Civil que solo faculta para pedir
que se haga la venta, en su segundo apartado autoriza la venta al día siguiente
del vencimiento, lo que no tendría aplicación si el acreedor debiera recurrir a la
justicia.5
Ahora bien, cuando la garantía prendaria reviste carácter registral, en cuyo caso
no ocurre el desplazamiento de la cosa prendada a las manos del acreedor, este
último se ve obligado a recurrir al órgano jurisdiccional para poder hacerse del
bien prendado, para luego sí, enajenarlo extrajudicialmente.
A tales efectos el trámite especial extrajudicial dispuesto por el art. 39 de la ley
12.962 se limita básicamente a suplir, a favor de las instituciones oficiales o
bancarias –en razón de la garantía de solvencia y seriedad que las mismas
ofrecen6-, la desposesión que sufre el acreedor cuyo privilegio prendario reviste
carácter registral en relación al acreedor prendario ordinario.
Ello así, el trámite especial dispuesto por el art. 39 de la ley de prenda con registro
no importa la iniciación de un proceso de ejecución, sino que está destinado, por
el contrario, a facilitarle al acreedor la ulterior venta extrajudicial de los bienes
afectados en garantía, pues en definitiva dicho trámite se limita a poner el bien a
disposición de éste último para que proceda a venderlo en la forma prevista por el
art. 585 del Código de Comercio.7
Es en virtud de lo antes expuesto que la actividad jurisdiccional está limitada a la
comprobación de los recaudos de admisibilidad de la medida y al diligenciamiento
consumar una tradición posesoria, que en el caso del derecho real de prenda convierta al acreedor
en poseedor legítimo en los términos del art. 2355 del Código Civil.
5
Raymundo L. Fernández, “Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios”,
Talleres gráficos de Luis Rubino, Buenos Aires, 1941, Tomo I, pags. 180 y 181.
Por otra parte, hemos de señalar –siguiendo al autor antes citado- que a los efectos de la
determinación del carácter civil o comercial de la prenda habrá de estarse a la naturaleza de la
deuda garantizada. En tal sentido, si la operación es civil, la prenda, mero accesorio, será también
civil, con prescindencia del carácter comercial que puedan tener las partes o de que el objeto
pignorado sea de naturaleza comercial, como por ejemplo, documentos cambiarios.
El código de Comercio al legislar sobre prenda se limita a introducir algunas modificaciones a las
disposiciones del código civil, para facilitar la constitución de la prenda y su realización en caso de
incumplimiento, ajustándola a las necesidades del comercio; tales disposiciones resultan así
aplicables en los puntos no regulados o previstos por aquél siempre que no sean incompatibles con
sus prescripciones (opus citado en la presente nota, pags. 174 y 175).
6
Al respecto ver Fernandez-Gomez Leo, “Tratado de Derecho Comercial”, Garantías, Tomo III-C,
pag. 509.
7
Cam. Esp. C. C. III, BCNECyC, 981, 704, N° 10.585 y Cam. Esp. C. C. III, BCNEC yC, 981, 706,
N° 10.631.
2
de la orden de secuestro concluyendo la misión del juez con la entrega de los
bienes al acreedor para su enajenación extrajudicial, todo ello sin perjuicio de los
derechos reservados al deudor para hacerlos valer en juicio ordinario.8
En razón de ello, no le es dado al deudor plantear en esos casos ninguna cuestión
susceptible de enervar el pleno e inmediato ejercicio del derecho que asiste al
acreedor en orden a secuestrar y proceder a la venta extrajudicial de los bienes
prendados.9
Finalmente, y a efectos de poder visualizar la faz práctica que conlleva la
aplicación de los principios antes enunciados, merece ser destacado que es bajo
tal óptica, y con base en dichos fundamentos, que numerosa jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal sostiene
actualmente que no resulta aplicable el instituto de la caducidad de instancia al
trámite especial extrajudicial reglado en el art. 39 de la ley 12.962 10 y que la
iniciación de tales actuaciones debe tributar el pago de la correspondiente tasa de
justicia como si la mismas fueran de monto indeterminado11.
Como veremos seguidamente los principios rectores precedentemente expuestos,
los cuales delinean y gobiernan al procedimiento especial dispuesto por el art. 39
8
Cám. 1ª Civil y Comercial de Mercedes, LL Tº 78, pág. 55.
La actuación del juez se limita a poner a disposición del acreedor la cosa prendada y allí concluye el
trámite extrajudicial, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuentas de conformidad al art.
585 del Cód. de Comercio (conf. Muguillo, Roberto, A., Prenda con Registro, Ed. Astrea, 2° edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1997, pág. 220; CNCom., Sala D, 25/IX/2000, “Banco Río de
la Plata S.A. c/ Distéfano, Inés Margarita s/ secuestro prendario”, ED edición del 21 de diciembre de
2000, fallo número 50.501).
9
CNCom., Sala A, Mayo 13, de 1966; ED, 18-65.
10
Actualmente la jurisprudencia del citado tribunal de Alzada se encuentra dividida en torno a la
aplicabilidad, o no, del instituto de la caducidad de instancia al trámite especial extrajudicial: (i) las
Salas “A” y “E” estiman que “resulta improcedente declarar la caducidad de instancia en el
procedimiento de secuestro prendario toda vez que el mismo no importa la iniciación de un juicio de
ejecución” (CNCom, Sala A, 16/6/2000, Citibank N.A. c. Romero, María V.; CNCom, Sala E,
14/8/95, Banesto Banco Shaw c. Sallies, Miguel Angel”; CNCom, Sala E, 23/10/96, Banco Mercantil
Argentino S.A. c/ Hyderman, Perla María; entre otros). (ii) En sentido contrario las Salas “B”, “C” y
“D” han considerado susceptible de perención “cualquier procedimiento instado en justicia, aún
carente de sustancia controversial” (CNCom, Sala B, 20/6/95, Banesto Banco Shaw S.A. c/ Mendez
Lemus, Jorge; CNCom, Sala B, 30/10/97, Citibank N.A. c/ Rial Eduardo; CNCom, Sala C, 27/9/96,
Banco Mercantil Argentino S.A. c/ Gomez, Aurelio Damián y otros; CNCom, Sala D, 7/3/97,
Invercred Cía. Financiera c/ Brochero, Victor, entre otros). Al respecto ver Nota de Redacción en
La Ley, t. 2000-E, pags. 107 y 108.
11
En tal sentido se ha sostenido que “no existe norma alguna que incluya el caso del trámite
especial extrajudicial normado por el art. 39 de la ley 12.962 entre las actuaciones susceptibles de
apreciación pecuniaria y la naturaleza de la acción no autoriza asimilación analógica a las
previsiones de la ley de tasa judicial pues, el auxilio jurisdiccional prestado para el secuestro, no
exige la previa estimación de la cuantía de lo adeudado o del valor del bien...”. (CNCom, Sala A,
“Citibank N.A. c/ Sosa Edgardo s/ secuestro prendario”, 14/4/00, citando los siguientes fallos
CNCom, sala D, “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Maldonado y Cía. S.R.L. s/ secuestro
prendario”, 6/9/90 y CNCom, Sala B, “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Tex Magic S.R.L. s/ejec.
prendaria” 11/4/94; íd. CNCom, sala E, “Banco de Crédito Argentino S.A. c/ Gualdoni, Justo R.”,
28/5/96, y CNCom, sala D, 23/9/96, “Deutsche Bank Argentina S.A. c/ Tacita del Plata S.R.L. s/
secuestro prendario”, LL. 1997-E, pág. 1062, jurisprudencia citada en La ley, edición del 17 de
agosto de 2000, pág. 6).
3
de la ley de prenda con registro, determinan una peculiar vinculación entre el
referido trámite especial extrajudicial y la normativa concursal constituyendo la
base de un tratamiento diferenciado para dicho procedimiento dentro de los
institutos y normas de la ley 24.522.
II.- El fuero de atracción concursal y el trámite especial extrajudicial.
El instituto del fuero de atracción de los concursos y quiebras, se vincula con la
“universalidad” de tal tipo de procesos y con la necesidad de concentrar y unificar
ante el juez del concurso la tramitación de todas las acciones de contenido
patrimonial contra el concursado, como una forma de asegurar el principio de
concurrencia y la pars conditio creditorum.
Dicho instituto no posee carácter
absoluto ya que existen determinados
supuestos en que, por las particulares características de las acciones deducidas
contra el concursado, éstas quedan excluidas del fuero de atracción por expresa
disposición del legislador. 12
El fuero de atracción concursal previsto por la ley 24.522 es de orden público e
inderogable en atención a que se encuentra en juego el interés general en otorgar
intervención a un único tribunal para la totalidad de las causas referidas al
patrimonio en cuestión.
En la práctica el fuero de atracción se traduce en el desplazamiento de la
competencia de los jueces que entienden en las cuestiones de contenido
patrimonial atraídas a favor del magistrado a cargo del concurso. En tal orden de
ideas debe ser destacado que la regla es la competencia de los jueces originarios,
y la excepción, en este caso dispuesta legalmente, es su desplazamiento.13
En el marco del concurso preventivo, la confusa redacción del segundo párrafo,
del artículo 21 de la ley 24.522 dividió a la doctrina y jurisprudencia nacional en
torno al cuestionamiento de si la apertura del concurso preventivo ejercía, o no,
fuero de atracción sobre las ejecuciones de garantías reales.
A este respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en autos
“Casasa S.A. s/ quiebra c/ Saiegh, Salvador y otro”, doctrina posteriormente
ratificada por posteriores pronunciamientos del mismo Tribunal, que las
ejecuciones de garantías reales constituían un supuesto de limitación al instituto
de desplazamiento de la competencia que implica el fuero de atracción en el
marco del concurso preventivo.
12
Considerandos del fallo plenario de la CNCom, abril 9-2001, en autos “Avan S.A. s/ concurso
preventivo s/ incidente de concurso especial por Aceros Zapla”; ED, 192-361.
13
La competencia entendida como “la capacidad o aptitud que la ley reconoce a cada órgano o
conjunto de órganos judiciales para ejercer sus funciones respecto de una determinada categoría
de asuntos o durante una determinada etapa del proceso” resulta ser un derecho garantizado por el
artículo 18 de la Constitución Nacional.
4
No obstante ello, y toda vez que la doctrina señalada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación no reviste carácter vinculante 14 a los efectos de las
decisiones de los tribunales inferiores, estos últimos continuaron expidiéndose, en
reiteradas oportunidades, en forma contraria a la tesis propiciada por el Altísimo
Tribunal.
Finalmente, en el ámbito capitalino dicha cuestión fue resuelta a la luz del
exegético fallo plenario dictado en autos “Avan S.A. s/ concurso preventivo s/
incidente de concurso especial por Aceros Zapla” de fecha 9 de abril de 2001,
mediante el cual, en forma concordante con lo sostenido por el Alto Tribunal, se
fijó como doctrina legal en dicho ámbito que: “el concurso preventivo no ejerce
fuero de atracción con respecto a las ejecuciones de garantías reales”.
Por lo tanto debemos concluir que en el estado actual de las cosas, y al margen
de todo análisis dikelógico de la cuestión, en el ámbito de la Capital Federal las
ejecuciones reales no resultan atraídas por la apertura del concurso preventivo, y
en consecuencia, en modo alguno podría llegar a sostenerse que el concurso
preventivo ejerza fuero de atracción respecto del trámite especial extrajudicial
dispuesto por el art. 39 de la ley 12.962.
En el marco de la quiebra, en cambio, la vis atractiva dispuesta por el art. 132 de
la ley 24.522 resulta más pronunciada y determina el desplazamiento de la
competencia a favor del juez que entiende en el proceso falencial de todas las
acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos
patrimoniales, salvo los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de
familia.15 Queda por lo tanto claro que en dicho marco sí resultan atraídas las
acciones que tengan por objeto la ejecución de garantías reales.
Ahora bien, cabe entonces preguntarnos ¿resultan atraídas al juzgado de la
quiebra los trámites especiales extrajudiciales promovidos conforme lo dispuesto
por el art. 39 de la ley 12.962? Adelantamos nuestra respuesta negativa a tal
interrogante.
Tal como ha sido expuesto en la introducción del presente trabajo, el trámite
dispuesto por el art. 39 de la ley 12.962 no admite ningún tipo de defensas
procesales ni se suspende por concurso, incapacidad o muerte del deudor, dado
que no se trata en tales supuestos de un juicio de ejecución prendaria, sino de un
trámite especial extrajudicial de venta, para cuya realización resulta necesario
recuperar la cosa por vía de secuestro.16
14
“La prescindencia de la doctrina de un fallo anterior de la Corte, establecida en un juicio distinto,
no sustenta la tacha de arbitrariedad, si la sentencia apelada se halla suficientemente fundada”
(Fallos, 255:187; 262:101; 263:145; 264: 13; 307:671, entre otros).
15
Art. 132, ley 24.522: “La declaración de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita todas las
acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo
los juicios de expropiación y los fundados en relaciones de familia”.
16
Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
hace suyo en autos “Banco Financiero Argentino S.A. c/ Criaderos y Semilleros Rumbos S.C.A.”,
12/V/1987, RDCO, 1990-A, pág. 385 y ss.
5
En tal entendimiento, y bajo la concepción de que el fuero de atracción implica
una excepción al principio constitucional de la competencia –y por ende debe ser
interpretado restrictivamente- es que entendemos que el art. 132 de la ley 24.522
alcanza únicamente a los procesos en los que se ejecuta judicialmente el derecho
real de garantía, y no al trámite que el propio texto legal –art. 39, ley 12.962denomina “de venta extrajudicial”, el que solo tiene por fin poner los bienes a
disposición del acreedor –conforme el desplazamiento natural que implica el
derecho real de prenda- para que éste proceda a su venta en la forma prevista por
el art. 585 del Código de Comercio.
En síntesis, entendemos que en el actual estado del derecho concursal, mientras
que las acciones de ejecución de garantías reales resultan atraídas al juez de la
quiebra -no así en el ámbito del concurso preventivo-, los trámites especiales
extrajudiciales promovidos conforme lo dispuesto por el art. 39 de la ley 12.962 no
resultan susceptibles de ser objeto del desplazamiento de competencia resultante
del fuero de atracción en ninguna de sus dos versiones, esto es, tanto concursal
como falencial.17
III.- La suspensión dispuesta por el art. 21 de la ley 24.522 y el trámite especial
extrajudicial. Prescindencia del trámite verificatorio.
El segundo párrafo del artículo 21 de la ley concursal dispone que declarada la
apertura concursal “las ejecuciones de garantías reales se suspenden o no
podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación
respectivo”. Ahora bien, ¿alcanza el ámbito de aplicación del citado artículo al
trámite especial extrajudicial dispuesto por el art. 39 de la ley 12.962?
A efectos de dar una adecuada respuesta a tal interrogante y siguiendo los
lineamientos antes expuestos es menester recordar que: (i) el mismo artículo 39
de la ley prendaria determina que el trámite de venta extrajudicial preceptuado en
Si bien la doctrina citada ha sido fijada por la CSJN durante la vigencia de la anterior ley 19.551, la
actual ley concursal, v. gr. la ley 24.522, no ha introducido modificaciones sobre este tema en
particular, por lo que la doctrina invocada no ha perdido vigencia.
17
En igual sentido se expide en los autos “ING Bank NV c/ Massera S.A. s/ secuestro prendario” el
Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Dr. Raúl A.
Calle Guevara, quién sostiene que “No tratándose de un juicio ejecutivo, la ley niega al deudor todo
recurso, pues de lo contrario se producirían actuaciones que importarían un verdadero proceso,
desvirtuando el propósito del legislador de que la venta del bien se realice extrajudicialmente (cfr.
Fernandez-Gomez Leo, “Tratado de derecho comercial, Garantías, III-C, pag. 509; “Banco Central
de la República Argentina c/ Sosa, Carlos s/ ejecutivo”, Sala A, 9/4/92) (dictamen n° 75.407, del
12/8/96, en autos: “Repetto, Patricio c/ Citibank N.A. Argentina s/ sumario”). De lo expuesto se
colige que el secuestro prendario regulado en el artículo 39 de la ley 12.962 no reviste el carácter
de un juicio o proceso, susceptible de ser subsumido en la regla del artículo 132 de la ley 24.522”
(Dictamen 87.748 del 29 de noviembre de 2001).
En el mismo orden de ideas Muguillo expresa “que la actuación judicial emergente del art. 39,
limitada a poner en posesión de la cosa al acreedor prendario, no conforma un proceso de aquellos
que podamos considerar susceptibles de ser objeto pasivo de la vis atractiva del concurso o
quiebra del deudor” (Muguillo, Roberto A., opus cit., pags. 248 y 249).
6
dicho artículo no se suspenderá por embargo de bienes ni por concurso 18,
incapacidad o muerte del deudor, y que (ii) el referido trámite sólo tiene por fin
poner los bienes a disposición del acreedor para que éste proceda a su venta en
la forma prevista por el art. 585 del Código de Comercio.
Es en orden a tales premisas que la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
haciendo suyo el dictamen del Procurador General, en los autos “Banco
Financiero Argentino S.A. c/ Criaderos y Semilleros Rumbos S.C.A.”19, dio
respuesta a la cuestión antes planteada, en un fallo cuyos fundamentos
compartimos plenamente, expresando “que el citado artículo de la Ley de
Concursos se refiere a los juicios de ejecución prendaria promovidos contra el
concursado, carácter que no tiene el trámite previsto en el artículo 39 de la ley de
prenda con registro, dentro del cual el secuestro ordenado jurisdiccionalmente
solo tiene por fin poner los bienes a disposición del acreedor para que éste
proceda a su venta en la forma prevista por el art. 585 del Código de Comercio.
Que dicho trámite –al que la propia ley denomina “de venta extrajudicial (art. 39 ya
citado)- no resulta abarcado por la previsión del art. 22, inc. 1, de la ley 19.551
(cuya doctrina se encuentra actualmente vigente mediante lo dispuesto por el art.
21, parr. 2° de la ley 24.522), razón por la cual no rige en el caso la obligación de
verificar el crédito en el concurso que esta última norma legal impone, la que –por
lo dicho- alcanza a los procesos en lo que se ejecuta judicialmente el derecho real
de garantía”.
En consecuencia, entendemos que el trámite especial extrajudicial dispuesto por
el art. 39 de la ley de prenda, en razón de su particular carácter y finalidad, no
resulta suspendido por el dictado de la resolución de apertura concursal, pudiendo
ser también deducido con posterioridad a tal pronunciamiento, y que asimismo no
rige respecto del acreedor que ha optado por dicho procedimiento especial la
obligación de verificar su crédito en el marco concursal.20
Sin perjuicio de la validez de tal conclusión, en muchos casos resultará
aconsejable para los acreedores pignoraticios que elijan la vía del “secuestro
prendario” el cumplir con la carga verificatoria que impone el art. 32 de la ley
24.522, en atención a que la rendición de cuentas dispuesta por el artículo 23 del
mismo plexo normativo no suplirá en modo alguno tal omisión y que, en el
eventual caso de que el producido de los bienes no alcance a cubrir la totalidad de
la acreencia, el saldo impago no podrá ser computado dentro del pasivo concursal
por no encontrarse verificado.
18
Es menester destacar al respecto que interpretamos que en el citado artículo el vocablo
“concurso” es utilizado como género comprensivo de ambas especies “concurso preventivo” y
“quiebra”.
19
RDCO, 1990-A, pág. 387.
20
A este respecto Rivera manifiesta que Tonón comparte tales conclusiones exponiendo que “estos
acreedores pueden promover el remate extrajudicial sin necesidad de verificación previa, con lo
cual estarían aún en mejor condición que los acreedores con garantías reales que previo a
promover o continuar la ejecución deben por lo menos haber insinuado sus créditos a la
sindicatura” (Rivera, Julio Cesar, “Instituciones de derecho concursal”, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa
Fe, 1996, tomo I, pag. 236).
7
IV.- Arts. 23 y 24 de la ley 24.522, su aplicación. ¿Cuál es el límite temporal del
privilegio estatuido sobre los intereses devengados con posterioridad a la
suspensión de la subasta?
De conformidad con lo antes expuesto los acreedores titulares de créditos con
garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de
la concursada –en el caso de la prenda registral las instituciones oficiales o
bancarias mencionadas en el art. 39 de la ley 12.962- gozan de la prerrogativa de
hacer efectivos tales derechos en forma extraconcursal con total prescindencia del
cumplimiento de la carga de verificar sus créditos.
Siendo ello así, a efectos de permitir un adecuado control por parte de todos los
interesados en el remate y a los fines de asegurar el efectivo ingreso del
remanente al activo concursal, el artículo 23 de la ley concursal 21 dispone que los
referidos acreedores deberán “rendir cuentas en el concurso acompañando los
títulos de sus créditos y los comprobantes respectivos, dentro de los veinte (20)
días de haberse realizado el remate. El acreedor pierde a favor del concurso, el
uno por ciento (1%) del monto de su crédito, por cada día de retardo, si ha
mediado intimación judicial anterior. El remanente debe ser depositado, una vez
cubiertos los créditos, en el plazo que el juez fije. Si hubiera comenzado la
publicación de los edictos que determina el artículo 27 (publicación dando cuenta
de la resolución de apertura concursal), antes de la publicación de los avisos del
remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso
comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados para el remate, y el bien a rematar,
acompañando, además, el título de su crédito. La omisión de esta comunicación
previa vicia de nulidad al remate. La rendición de cuentas debe sustanciarse por
incidente con intervención del concursado y del síndico.”
El citado artículo, juntamente con lo dispuesto por el art. 24 de la ley falencial,
permite al concursado oponer en sede judicial ciertos recursos, derechos y
defensas que le resultarían improponibles en el marco del trámite especial
extrajudicial previsto por el art. 39 de la ley prendaria –todo ello sin perjuicio del
juicio ordinario que eventualmente podrá promover-.
Esta norma concursal último citada determina que “en caso de necesidad y
urgencia evidentes para el concurso, y con el criterio del artículo 16, párrafo final,
el juez puede ordenar la suspensión temporaria de la subasta y de las medidas
precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada, en la ejecución
de créditos con garantía prendaria o hipotecaria. Los servicios de intereses
posteriores a la suspensión son pagados como los gastos del concurso, si
resultare insuficiente el producido del bien gravado. Esta suspensión no puede
21
El citado artículo también resulta aplicable a la etapa falencial de acuerdo a lo dispuesto por el art.
210 de la ley 24.522.
8
exceder de noventa (90) días. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo
por el acreedor, el deudor y el síndico.”
En tal orden de ideas el sentenciante habrá de tener en cuenta al resolver la
suspensión de los remates extrajudiciales que ello resulte indispensable para la
continuación de las actividades del concurso y la protección de los intereses de
los acreedores de manera tal que la urgencia y necesidad de tal proceder resulten
patentes, esto es, de una evidencia tal que no admitan duda.
En razón de ello y toda vez que dicha suspensión constituye una limitación al
derecho que goza el acreedor prendario, resulta conteste la doctrina y
jurisprudencia nacional en sostener que la misma debe ser juzgada con carácter
restrictivo 22.
No obstante lo expuesto en el párrafo precedente, resulta práctica generalizada
en el ámbito del fuero comercial la aplicación jurisprudencial “extensiva” 23 de
dicha normativa de modo tal que, ante la mera solicitud del concursado, los
tribunales disponen en forma automática y mecánica la suspensión de la remates
extrajudiciales sin apreciar ni juzgar adecuadamente la existencia de los extremos
fácticos necesarios a los efectos de decretar dichas medidas de excepción.
Es de destacar a este respecto que, en orden a solicitar la mentada suspensión,
resulta una carga procesal ineludible para el concursado, no sólo alegar, sino
también el acreditar acabadamente la existencia de los extremos de hecho que
justifiquen la aplicación del remedio excepcional estatuido por el mentado artículo
24 de la ley concursal.
Por otra parte, la suspensión no podrá en ningún caso exceder de 90 días hábiles
judiciales (art. 273, inciso 2°, de la ley 24.522), por lo que no es dable al juez
prorrogar dicho plazo, aunque sí podrá en cambio prorrogar plazos menores hasta
alcanzar el máximo legal antes referido.
Por último, establece también el citado artículo 24 de la ley concursal que los
intereses que se devenguen con posterioridad a la suspensión de subasta
decretada serán pagados con el privilegio dispuesto para los gastos del concurso
por el art. 240 de la ley 24.522 si resultare insuficiente el producido del bien
gravado.
22
En tal sentido: Heredia, Pablo D., “Tratado exegético de derecho concursal”, Ed. Ábaco, Buenos
Aires, 2000, tomo I., pag. 597; Quintana Ferreyra, Francisco, “Concursos”, Buenos Aires, 1985, Ed.
Astrea, tomo I, pag. 299; Barbieri, Pablo C., “Nuevo Régimen de Concursos y Quiebras. Ley
24.522”, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1995, pag. 99, entre otros.
23
Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el
legislador (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil. Parte general”, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2001, tomo I, pag. 73).
9
Entendemos juntamente con Roullion24 que el otorgamiento de tal carácter
privilegiado persigue la finalidad de compensar el lapso de suspensión impuesto a
la cobranza del acreedor garantido con seguridades reales en orden a que esta
suspensión implique una espera y no una quita. Es a la luz de tal ratio legis que
los intereses que eventualmente se devenguen durante el término de suspensión
de la subasta adquirirán categoría preferencial como “gastos de conservación y de
justicia” en orden a que su percepción no dependa en adelante de la magnitud del
producido de la ejecución del bien afectado.
En razón de ello resulta patente que “si, por cualquier razón no imputable al
acreedor ejecutante, la suspensión hubiere excedido de los 90 días legales
(ejemplo, por demoras en un recurso de apelación), la categorización como
crédito del concurso debe alcanzar a todos los intereses respectivos; aún a los
corridos después de vencidos los 90 días de ley”.25
En el mismo orden de ideas Heredia sostiene acertadamente que la preferencia
debe alcanzar a todos “los servicios de intereses “posteriores” a la suspensión,
hasta que esta última deja de tener efecto” .26
A este respecto cabe puntualizar que la preferencia del art. 240 de la ley de
concursos siempre alcanzará a los intereses correspondientes al tiempo de la
suspensión que habilita la disposición legal, pero vencidos los 90 días hábiles
judiciales dicho privilegio no alcanzará a toda otra mora posterior en el curso de la
ejecución, sino únicamente a la mora que no resulte imputable al acreedor
ejecutante.
Es que resulta claro que los intereses que se devenguen por la mora durante la
posterior ejecución individual de la garantía real no se encuentran comprendidos
por el privilegio del art. 240 de la ley concursal cuando tal retardo en la ejecución
sea imputable al propio acreedor, y por lo tanto, no corresponde que sea cargado
por la masa concursal.
Pero en cambio sí gozarán del referido privilegio los servicios de intereses que se
devenguen hasta la fecha en que el acreedor con garantía real quede habilitado
para proseguir con la ejecución.
En este sentido Argeri esclarecedoramente expone que “la norma prevé que la
suspensión de la ejecución (prendaria o hipotecaria) puede traer como
consecuencia que los intereses posteriores a la suspensión no sean cubiertos con
el producido de los bienes gravados. En tal hipótesis, los intereses corren entre la
orden de suspensión y la fecha en que luego de quedar habilitado prosigue la
ejecución, son pagados como gastos del concurso (véase art. 264 –hoy art. 240
LC&Q-). Para esclarecer y reconocer el privilegio sobre esos intereses se requiere
24
Roullion, Adolfo A. N., en nota a fallo, “Suspensión de remates y de medidas precautorias de los
créditos con garantía hipotecaria o prendaria en el concurso preventivo”, LL. 1998-F, pág. 830.
25
Roullion, Adolfo A. N., opus cit. , pág. 830.
26
Heredia, Pablo D., opus cit., tomo I, pag. 602.
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que el acreedor prosiga el proceso de ejecución una vez que se encuentre
habilitado para ello. Si actúa con negligencia, podría extender el término y
perjudicar a la masa, creándose indirectamente un privilegio al margen del espíritu
de la ley. Si incide en tal situación, entendemos que los intereses que
corresponden a ese lapso vienen signados con naturaleza quirografaria. De allí la
necesidad de atender la actividad del acreedor para reconocerle o no la totalidad
del privilegio de que habla la ley”.27
En otras palabras, el privilegio otorgado por la norma bajo estudio corre desde la
orden de suspensión hasta la fecha en la cual el acreedor queda habilitado a
proseguir con la ejecución individual aún cuando se encontrare vencido el plazo
máximo de 90 días hábiles judiciales, pero no alcanza a toda otra mora en la cual
éste incurra en el interín de dicha ejecución. Una solución contraria importaría
admitir que la masa concursal se vea compelida a cargar con un privilegio creado
con causa en la negligencia de este último y fuera del espíritu de la ley.
V.- Conclusiones.
Conforme lo expuesto a lo largo del presente, los principios que gobiernan al
trámite especial extrajudicial normado por el art. 39 de la ley de prenda
determinan, por su naturaleza y caracteres, una peculiar vinculación entre el
referido trámite de venta y la normativa concursal que justifican el tratamiento
diferenciado para dicho procedimiento dentro del marco de los institutos y normas
de la ley 24.522.
A modo de colofón, apuntamos las siguientes notas conclusivas:
(i) El trámite especial extrajudicial dispuesto por el art. 39 de la ley 12.962 se limita
básicamente a suplir, a favor de las instituciones oficiales o bancarias –en razón
de la garantía de solvencia y seriedad que las mismas ofrecen-, la desposesión
que sufre el acreedor cuyo privilegio prendario reviste carácter registral.
(ii) La promoción de dicho trámite no importa la iniciación de un proceso de
ejecución, sino que está destinado a facilitarle al acreedor la ulterior venta
extrajudicial de los bienes afectados en garantía, pues en definitiva se limita a
poner el bien a disposición de éste último para que proceda a venderlo en la
forma prevista por el art. 585 del Código de Comercio.
(iii) En el marco del trámite estatuido por el art. 39 de la ley 12.962 la actividad
jurisdiccional se encuentra limitada a la comprobación de los recaudos de
admisibilidad de la medida y al diligenciamiento de la orden de secuestro
concluyendo la misión del juez con la entrega de los bienes al acreedor para su
27
Argeri, Saúl A., “La quiebra y demás procesos concursales”, Ed. Platense, La Plata, 1974, tomo I,
pág. 277. En igual sentido, Fassi-Gebhardt, “Concursos y quiebras”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1996, pag. 96.
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enajenación extrajudicial, todo ello sin perjuicio de los derechos reservados al
deudor para hacerlos valer en juicio ordinario.
(iv) Ni la apertura del concurso preventivo ni el decreto de quiebra del deudor
prendario ejercen fuero de atracción respecto del trámite especial extrajudicial
promovido conforme lo dispuesto por el art. 39 de la ley prendaria.
(v) El trámite especial normado por el art. 39 de la ley 12.962 no se suspende por
el dictado de la resolución de apertura concursal respecto del deudor prendario
pudiendo ser asimismo deducido con posterioridad a tal pronunciamiento.
(vi) No rige respecto del acreedor que ha optado por la promoción de dicho
procedimiento especial la obligación de verificar su crédito en el marco concursal,
no obstante lo cual resulta aconsejable cumplir con dicha carga para el eventual
caso de que el producido de los bienes prendados no alcance a cubrir la totalidad
del crédito pignoraticio.
(vii) Toda vez que la facultad de suspender temporariamente las subastas
conforme lo dispuesto por el art. 24 de la ley de concursos constituye una
limitación al derecho que goza el acreedor prendario, debe ser juzgada con
carácter restrictivo. En tal sentido, resulta una carga procesal ineludible para el
concursado el alegar, como asimismo el acreditar acabadamente, la existencia de
los extremos de hecho (necesidad y urgencia evidentes para el concurso) que
justifiquen la aplicación del remedio excepcional estatuido por el referido artículo.
(vii) El privilegio otorgado por el artículo 24 de la ley 24.522 respecto de los
intereses que se devenguen con posterioridad a la suspensión de la subasta
persigue la finalidad de compensar el lapso de suspensión impuesto a la cobranza
del acreedor con garantías reales en orden a que esta suspensión implique para
este último una espera y no una quita.
(viii) El privilegio referido en el párrafo anterior recae sobre los intereses que se
devenguen desde el dictado de la resolución por la cual resulta suspendida la
subasta hasta la fecha en la cual el acreedor queda habilitado a proseguir con la
ejecución individual, aún cuando se encontrare vencido el plazo máximo de 90
días hábiles judiciales, pero no alcanza a toda otra mora en la cual éste incurra en
el interín de dicha ejecución, so riesgo de que la masa concursal se vea
compelida a cargar con un privilegio creado con causa en la negligencia de este
último y fuera del espíritu de la ley.
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