1 1) ¿Qué norma rige esta medida? ¿El art· 316º o el art· 218º y ss

VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA / INCAUTACIÓN
1) ¿Qué norma rige esta medida? ¿El art· 316º o el art· 218º y ss. del NCPP?
a) Sobre la doble regulación de la incautación hay que decir exactamente lo contrario
de lo que se dice sobre la prueba. Aquí se mezclan regulaciones de actos de
investigación y de actos de prueba, a tal punto que no se entiende en qué casos
hablamos de uno o de otro supuesto. En la doble regulación de la incautación, más
bien se crea una perspectiva inversa: no se sabe en qué casos hablamos de una u
otra de las dos finalidades de la incautación, que se analizarán en seguida.
b) Formalmente estamos hablando de dos puntos de vista distintos:
i) En el 218º se habla desde la perspectiva de la busca de pruebas. En ese caso,
se incautan cosas que formarán el material probatorio del Fiscal. Por eso, se
incluyen las cosas relacionadas con el delito.
ii) En el 316º se habla desde el punto de vista de la privación o restricción de
derechos de quien va a sufrir la medida.
c) Sin embargo, no hay diferencia práctica entre ambos institutos. Lo único que
correspondería es integrar ambas figuras, con el añadido de que los elementos
vinculados con el delito se regulan sólo por el art· 218º y ss·.
2) ¿Es una medida restrictiva con fines de búsqueda de prueba o más bien una medida
cautelar? ¿Puede el mismo objeto ser incautado con ambos fines (búsqueda de prueba y
como medida cautelar real)?
a) Como se ha visto, los arts· 218º (y ss·) y 316º tienen justamente esos dos enfoques
de una misma acción.
b) Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito
(para los cuales sólo vale la incautación como medio de prueba), toda incautación se
puede hacer desde ambos puntos de vista. Y no es sólo una potestad, sino que
además es un deber:
i) El Fiscal debe darle el tratamiento de futura fuente de prueba, para que pueda
servir como tal en juicio oral. De otra manera operaría el art· VIII.1. que prohíbe la
valorización de aquellos medios de prueba que no han sido obtenidos e
incorporado mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo.
ii) El Fiscal debe darle el tratamiento de medio de restricción de derechos, para que
dicha restricción opere de modo jurídicamente válido. De lo contrario operaría el
art· VI que prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales sólo
podrán dictarse por autoridad judicial (salvo excepciones de ley), en el modo,
forma y con las garantías previstas en Ley; mediante resolución motivada.
3) ¿Qué remedio procesal prescribe el NCPP cuando, después de que el JIP confirma la
medida ejecutada por la Policía o Fiscalía (en situación de peligro por la demora) el
dueño del bien alega ser un tercero adquiriente de buena fe?
a) Si se trata de un bien que se ha incautado para el fin de prueba, la solución va por el
art· 222º, sin importar que se haya incautado al imputado (o a cualquier persona
sobre la cual el Estado tenga derecho a incautar) o un tercero no implicado en el acto
delictivo, una vez hecha la pesquisa sobre el bien (toma de huellas, análisis de
resistencia de material, etc·), el bien debe ser devuelto (en base al principio de
interdicción de la arbitrariedad, pues aunque el artículo en mención dice que el bien
puede devolverse, no menos cierto es que ya no habría justificación alguna para
conservarlo, si el motivo fue hacer una pesquisa y ésta ya se hizo.
b) Ahora, si el bien se ha incautado por una razón distinta, el art· 318º.4 da la pauta de
acción.
i)
En principio, la incautación es un acto de que obedece a razones de orden
público: la necesidad de restaurar las cosas al estado anterior al delito, o el
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impedimento de algún provecho o situación antijurídicos, con bienes de índole
ilícita.
ii) En tal sentido, la incautación suele no cambiar de fundamentación por el hecho
de que el perjudicado sea una persona distinta del imputado (cfr· los arts· 94º y
102º del CP; éste último en su redacción dada por el D· Leg· Nº 982, que
suprimió la expresión «a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en
la infracción», con que se protegía el derecho del extraño adquiriente de buena
fe; protección ahora deliberadamente suprimida). Si partimos de tal premisa, la
especificación de que el tercero puede oponerse a la incautación podría tener
como fundamento sólo el error de individualización de lo incautado, y no alguna
otra razón adicional.
iii) No obstante ello, debe hacerse una consideración especial sobre el bien al cual
se refieren las consecuencias accesorias del delito; en el caso que el propietario
sea un tercero de buena fe, no resulta atendible que la Justicia se quede con el
bien incautado, pues este tercero no cooperó en el hecho delictivo. El derecho a
la propiedad no puede ser despojada de manera arbitraria; y decimos ello porque
en todo el ordenamiento jurídico, la privación del derecho de propiedad siempre
obedece a un factor de reproche (por responsabilidad administrativa, civil o
penal), salvo el caso de la expropiación. Si la Constitución no ha querido hacer
ninguna otra excepción para que —sin factor de reproche de por medio— se
prive de la libertad, no se comprende por qué en este caso podría operar tal
privación.
iv) En esta línea, ha de señalarse que en el tercero que no ha estado involucrado en
el delito, sucede algo semejante a lo que el Derecho Penal denomina «conducta
neutral». Si una pauta semejante sirve para eximir de sanción al imputado
mismo, con mucha mayor razón servirá ello de base para no generar
consecuencias adversas sobre el tercero de buena fe.
v) Por ello, se propone que en vía jurisprudencial se restaure la expresión «a no ser
que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infracción», con la base de la
inviolabilidad del derecho de propiedad, según el art· 70º de la Constitución.
4) ¿La resolución del JIP (confirmatoria de la medida adoptada por la policía o el Ministerio
Público) debe emitirse sin audiencia previa? ¿Puede haber alguna excepción?
a) En efecto, el art· 316º.2 establece que la resolución confirmatoria se hace «sin
trámite alguno», lo que —como en el caso de la detención preliminar— implica que
por el sólo mérito de la solicitud (y sus recaudos), el Juez toma su decisión. Nada
contrario al ordenamiento jurídico hay en ello, salvo que considere que se dan
supuestos plausibles para recurrir a una de las dos alternativas del art· 203º.3: correr
traslado previamente a las partes, o inclusive hacer una audiencia. En el contexto del
antes dicho control de constitucionalidad sobre la base del art· 70º de la Constitución,
ante las incautaciones que se refieran a las consecuencias accesorias del delito,
debería ordenarse que los jueces, en aras del respeto de eventuales vulneraciones
al derecho de propiedad, corra traslado a las partes. Ha de tomarse en cuenta que
mientras se realice el procedimiento señalado, el bien seguirá incautado, pues el
Fiscal ya habrá cumplido con el pedido de confirmación.
b) Si del resultado de haber corrido traslado, fluyera alguna argumentación que
merezca dilucidarse con especial atención, debería haber audiencia si el desposeído
u otro tercero legítimamente interesado hicieran algún reclamo al respecto. La
justicia tendría entonces dos matices:
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i)
Uno sustantivo (en relación con el respeto hacia el recurrente), en tanto que
deben merecer análisis las alegaciones del recurrente y dársele la oportunidad de
que exponga sus razones.
ii) Uno procesal (en relación con la calidad de la decisión que se tome), en tanto
que la oralidad es el mejor espacio para ver la consistencia de las pretensiones
de que se haga o no se haga la incautación.
No debe dejar de considerarse que —si no se hiciera este traslado— la eventualidad
de una observación estaría sujeta a que el afectado recurra a un abogado, sea
asesorado, y su asesoría letrada presente el pedido, todo ello antes de que el Juez
—siguiendo el trámite regular— confirme la medida sin trámite alguno. Ello —la
verdad sea dicha— sería más bien improbable, si el Fiscal ha hecho su solicitud
«inmediatamente», como lo exige el Código. Este riesgo se diluiría siempre, si el
Fiscal cumpliera siempre con correr traslado.
5) ¿Qué ocurre cuando el fiscal no requirió la confirmación dentro de los dos días?
a) En primer lugar, los dos días son para que el juez resuelva, no para que el Fiscal
requiera la confirmación (así lo dice el art· 316º.2); esto último debe de hacerse
«inmediatamente», lo que no podría tener otra prórroga que el término de la
distancia.
b) Entre algunos operadores se ha producido la idea de la caducidad de un
determinado acto, si no se efectuara algún otro acto procesal requerido por el
ordenamiento jurídico. Se ha esbozado esa idea respecto de la acusación emitida
luego del plazo de finalización de la investigación preparatoria (incluida la prórroga
habilitada normativamente). Y también respecto de la solicitud de de confirmación
que no se hubiese hecho de inmediato (y usualmente puesta de manifiesto en alguna
audiencia, bastante tiempo después).
c) Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico acoge diversos supuestos de caducidad
cuando ella está expresamente prevista en alguna norma (por ejemplo, los
arts· 23º.1,3 y 245º de la Ley Nº 26702 – LO de la SBS y del Sistema financiero). No
es exactamente el caso del art· 2004º del Código Civil («Los plazos de caducidad los
fija la ley, sin admitir pacto contrario»), dado que aquí hablamos de caducidad de
derechos, y las actuaciones de las entidades públicas no se fundamentan en
derechos (que corresponden a entidades particulares), sino en facultades,
prerrogativas y obligaciones. Sin embargo, dado que nuestras normas se refieren a
la caducidad como una sanción, ello tiene que seguir el principio de legalidad y de
tipicidad.
d) Por su parte, el art· 146º.3 de la Ley Nº 27444 establece la caducidad de las
medidas cautelares sólo bajo tres supuestos: [a] «cuando se emite la resolución
que pone fin al procedimiento», [b] «cuando haya transcurrido el plazo fijado para su
ejecución», [c] cuando haya transcurrido el plazo fijado «para la emisión de la
resolución que pone fin al procedimiento». Ninguno de esos supuestos es el no
haber realizado algún acto procesal ordenado inmediatamente luego de efectuado el
acto.
e) Si a esto añadimos la previsión expresa del art· 144º.2, debe entenderse que el no
haber presentado la solicitud de confirmación no genera caducidad de la incautación,
porque ello no está previsto normativa y expresamente. Decir que un fiscal debe
formular su solicitud «inmediatamente» le impone un deber que no admite en
principio dilaciones, pero «inmediatamente» no es en propiedad un plazo. En la
línea de pronunciamientos del TC (por ejemplo, en el caso Humala [STC sobre el
exp· Nº 01680-2009-PHC/TC, del 30.JUL.2009], por haberse emitido la prórroga de
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la detención fuera del plazo), debe entenderse que ello generará exclusivamente
responsabilidades disciplinarias contra el Fiscal incumplidor de sus deberes, si es
que el incumplimiento de aquel deber no estuviera en alguna de las causales que
habilitan la reposición de plazo, según el art· 145º. De otro modo, debe entenderse
que el incumplimiento estuvo justificado, y debe entenderse que la obligación de
pedir la confirmación judicial de la incautación «inmediatamente» empezaría recién a
darse con la desaparición de la causa que impidió hacer tal solicitud anteriormente.
Por cierto que tendría que darse el trámite previsto en el antes dicho art· 145º, para
la eventual reposición.
Una solución en este sentido se daría alrededor de la intención de que ni incurias o
negligencias de un operador, ni tampoco casos fortuitos o eventos de fuerza mayor
frustren el interés estatal de hallar la realidad de los hechos.
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