administración pública derecho administrativo i

Derecho Administrativo I
DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA Y VIRTUALIDAD
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DERECHO ADMINISTRATIVO I
1
Derecho Administrativo I
Introducción
Instrucciones de manejo
Objetivo General
Estructura interna del Módulo
El Derecho Administrativo
1. Concepto del derecho y concepto
del derecho administrativo.
2. Noción del derecho administrativo
3. El derecho administrativo
4. Ejercicios.
2
JOSE IGNACIO
BAENA P.
ABOGADO
El Estado Social de Derecho
1.El surgimiento del estado social de derecho.
2.Naturaleza y características del social del
estado social de derecho
3.Estado social de derecho no es lo mismo
que estado de bienestar
4.El estado es un ente de derecho
5.La dimensión política, económica y social
del estado social de derecho
6.La reformulación de los principios en el
estado social de derecho
7. el estado social de derecho es la
Interacción estado – sociedad.
8.Ramas del poder público.
La Administración central
y descentralizada
1. La función administrativa.
2. Criterios clásicos.
3. Otros criterios
4. Centralización
5. Organización administrativa y personalidad
del estado
6. Tipos de entidades descentralizadas
7. La administración descentralizada y centralizada
8. Ejercicios
Derecho Administrativo I
Formas de manifestarse la
Actividad Administrativa
1. Acto administrativo
2. Hechos administrativos
3. Los recursos administrativos o de la
vida
Gubernativa.
4. Las acciones contencioso
administrativa
5. Via de excepción
Mortalidad
3
I. Administrativo
Introducción.I
Derecho
En este módulo se presenta el sistema especial del derecho administrativo, el
cual se originó en Francia por circunstancias lógicas e históricas mientras que en
los demás países en que se implantó se hizo predominar simplemente el factor
lógico y práctico, alimentado por un fuerte afán de imitación de las instituciones
francesas.
Ese origen, explicado por la imitación de instituciones foráneas, también se
presentó en Colombia, con la creación en nuestro medio del Consejo de Estado,
que fue el organismo francés creador de la nueva rama del derecho.
La
estructuración progresiva de esta nueva disciplina jurídica ha traído como
consecuencia que hoy las circunstancias que le dieron origen han perdido
4
importancia, ante una realidad histórica actual, dada por la existencia real de una
serie de principios especiales que rigen la administración y la consolidación de una
jurisdicción especializada y de un número cada día mayor de juristas dedicados al
estudio de los mencionados principios.
Obviamente, una disciplina que no es autóctona y que además se encuentra
todavía en etapa de formación, no puede desligarse de sus fundamentos
históricos, a los cuales tendrá que hacer referencia necesariamente. Es aquí
donde vemos con claridad la relación existente entre el derecho administrativo
colombianos y el derecho francés, que le sirve de base.
II. Objetivo
General.I
Derecho
Administrativo
Contribuir a la formación de los estudiantes en el proceso de identificación
de factores que conllevan al estudio del derecho administrativo.
5
III. Instrucciones
de manejo I
Derecho Administrativo
El módulo ha sido diseñado para el trabajo autodirigido, de tal suerte que el
estudiante pueda trabajarlo en su casa y posteriormente discutirlo con el profesor
en el aula de clases.
El lector podrá desarrollar en este módulo las actividades que se proponen al final
de cada capítulo y encontrará esquemas y gráficos de apoyo a los conceptos
desarrollados.
La realización de las mesas redondas o páneles son fundamentales para la
interiorización de los conceptos aquí desarrollados. Así mismo, la solución de los
problemas y ejercicios planteados permitirá enriquecer las soluciones particulares
de los grupos de trabajo debido a que muchos de los casos propuestos no tienen
respuesta única.
Para el estudiante, se recomienda que complemente la información desarrollada
en este documento consultando los textos referenciados en la bibliografía. Así
mismo, se sugiere que:
6
1. Considere el módulo como una herramienta que le permitirá fortalecer sus
conocimientos sobre aspectos económicos y administrativos.
2. Prepare cada uno de los temas con antelación a la reunión con el profesor, de
tal suerte que llegue a la discusión con preguntas e inquietudes al respecto.
3. Siga los contenidos programáticos de cada unidad, para que encuentre sentido
a la aplicación de los preceptos teóricos en el campo práctico.
4. Complemente sus actividades con la consulta de documentos, revistas afines,
páginas Web, etc., que fortalezcan su estudio de los temas propuestos en el
módulo.
5. No intente seguir adelante con las actividades propuestas en el módulo si
antes no tiene claro los conceptos claves que se enumeran en la sección de
III. Instrucciones de manejo
autoevaluación. Pregunte, discútalos con sus compañeros o profesor y,
después de su perfecta comprensión, siga adelante.
Asocie permanentemente los conceptos trabajados con su realidad laboral, social
política.
Derecho Administrativo I
1
El Derecho
Administrativo
7
Derecho Administrativo I
En los últimos años se ha venido produciendo un acercamiento del
derecho administrativo colombiano con el de España y otros países
latinoamericanos, que se traduce en el conocimiento mutuo de las
obras de sus diferentes tratadistas y en el intercambio directo de
experiencias,
a
través
de
seminarios
o
encuentros
que
periódicamente se realizan.
En Colombia se utilizan diversas denominaciones para referirse al contenido del
derecho administrativo.
Así, se habla de derecho administrativo general, de
derecho administrativo colombiano, de derecho administrativo especial, de
8
derecho contencioso administrativo, de derecho procesal administrativo y de
procedimiento administrativo.
En esta Unidad, estudiaremos el concepto del derecho administrativo y sus
inicios, así como la importancia del mismo, en las entidades públicas.
Derecho Administrativo I
Objetivos
El contenido de la presente unidad pretende:

Conceptuar lo que es el derecho administrativo

Contribuir a la formación de los estudiantes en el proceso de identificación
de factores que conllevan al estudio del derecho administrativo.

Conceptuar sobre lo que es la administración pública y las diferentes clases
de derecho administrativo.
9
Derecho Administrativo I
1.
2.
10
3.
¿Qué entiende por Derecho Administrativo?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
¿En que radica la importancia del Derecho Administrativo en
___________________________________________________________
una empresa del estado?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
¿Cuál es la diferencia entre Derecho Administrativo General
___________________________________________________________
y Derecho Administrativo Colombiano?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
Derecho Administrativo I
1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.1. Concepto del Derecho y concepto del Derecho Administrativo.
Desde que la nueva rama jurídica denominada derecho administrativo irrumpió en
el mundo del derecho, no ha
cesado de acrecentar día a día
su importancia.
En efecto,
durante su formación en el
transcurso
del
siglo
XIX
presentó una evolución lenta
pero progresiva, hasta adquirir
una
forma
más
o
menos
definida hacia finales de ese
siglo1.
11
Posteriormente esa evolución ha presentado un aceleramiento sorprendente. Así,
desde comienzos del presente siglo con el abandono del Estado liberal clásico o
Estado-gendarme y su paso al Estado intervencionista, el derecho administrativo
no ha cesado de ampliar cada vez más su campo de acción.
Esa amplitud del derecho administrativo continuó fortaleciéndose con la llamada
socialización, que constituyó la expresión de una intervencionismo de Estado cada
vez más acentuado.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en los últimos años ha
comenzado a plantearse en algunos países, como el nuestro, una tendencia hacia
1
Es al célebre fallo Blanco, dictado por el Tribunal de Conflictos francés el 8 de febrero de 1873, que se atribuye el haber
consagrado, si bien no por primera vez, sí de manera clara y expresa el principio consistente en que la administración no
puede regirse por los mismos principios vigentes para las relaciones entre los particulares, sino que a ella deben aplicarse
principios propios y especiales, cuya existencia, en definitiva, es la que justifica la identificación de una nueva rama jurídica
llamada derecho administrativo. A pesar de que el pronunciamiento del fallo Blanco se refiere concretamente a la
responsabilidad del Estado, se ha considerado que los principios allí expuestos tienen validez como regla general aplicable
a la actividad de la administración.
Derecho Administrativo I
la disminución del intervencionismo estatal, con el consecuente reforzamiento de
las actividades privadas, sin que pueda afirmarse que se haya disminuido
sustancialmente la importancia del derecho administrativo, dada la magnitud del
citado fenómeno intervencionista, aunque no puede desconocerse que ese
fenómeno incide en alguna medida en el campo de acción del derecho
administrativo.
En todo caso, puede decirse claramente que la amplitud e importancia del
derecho administrativo depende proporcionalmente de ese intervencionismo: a
mayor o menor intervención del Estado, mayor o menor campo de acción del
derecho administrativo.
De todas maneras, la relación proporcional entre la intervención del Estado en
la actividad de los particulares y su reflejo en el fenómeno de expansión del
derecho administrativo, se muestra claramente en la vida diaria. En efecto, las
12
relaciones jurídicas exclusivamente privadas han venido cada día más
excepcionales, pues frente a la actividad de los particulares, encontramos un
Estado por lo menos vigilante que actúa con procedimientos de derecho
administrativo.
El derecho administrativo puede entenderse inicial y superficialmente como el
derecho de la administración y en ese sentido, según lo expresa el profesor
Gearges Vedel, “todo país civilizado poseería un derecho administrativo, puesto
que necesariamente posee un conjunto de normas que rigen la acción de la
administración”2.
Sin embargo, como el mismo autor lo observa, en el sentido preciso del término
existe derecho administrativo mientras ese conjunto de reglas no sea
sustancialmente diferente de aquel que se aplica a las relaciones entre lo
particulares.
2
Georges Vedel, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, pág. 40.
Derecho Administrativo I
Y fue precisamente en Francia donde
tradicional, en que puede decirse que
ese conjunto de reglas especiales
no existen para la administración
para la administración tomó forma
principios esencialmente diferentes
hasta convertirse realmente en una
de aquellos que se aplican a los
nueva
particulares.
rama
independiente
del
de
derecho
las
tradicionales.
ramas
Esta
consagración
Este sistema especial del
del
derecho
derecho
administrativo
se originó en Francia
administrativo como
por
nueva rama jurídica,
lógicas e históricas
se ratifica en Francia
mientras que en los
con la existencia de
demás
una
jurisdicción
circunstancias
países
en
que él se implantó se
especial encargada de
hizo
resolver litigios emanados de
predominar
simplemente el factor lógico y
la aplicación de ese nuevo derecho.
práctico, alimentado por un fuerte
Es
afán de imitación de las instituciones
decir,
que
el
derecho
administrativo, entendido como una
nueva
rama
jurídica,
es
francesas.
una
concepción francesa.
Ese origen, explicado por la imitación
de instituciones foráneas, también se
No obstante, como se analizará en
presentó
en
detalle
creación
en
más
concepción
adelante,
nuestro
con
medio
la
del
derecho
Consejo de Estado, que fue el
administrativo no es esencial para la
organismo francés creador de la
vida de los Estados, pues existen
nueva rama del derecho a que nos
muchos
venimos refiriendo.
mantenido
de
del
esta
Colombia,
ellos
que
dentro
del
se
han
sistema
13
Derecho Administrativo I
Sin embargo, la estructuración progresiva de esta nueva disciplina jurídica ha
traído como consecuencia que hoy las circunstancias que le dieron origen han
perdido importancia, ante una realidad histórica actual, dada por la existencia real
de una serie de principios especiales que rigen la administración y la consolidación
de una jurisdicción especializada y de un número cada día mayor de juristas
dedicados al estudio de los mencionados principios.
Pero, obviamente, una disciplina que no es autóctona y que además se
encuentra todavía en etapa de formación, no puede desligarse de sus
fundamentos históricos, a los cuales tendrá que hacer referencia necesariamente.
Es aquí donde vemos con claridad la relación existente entre el derecho
administrativo colombianos y el derecho francés, que le sirve de base.
Lógicamente, debe tratarse de que esa relación sea cada día menos importante
y necesaria, a fin de ir conformando unas instituciones propias, que aunque
14
ligadas históricamente a una fuente extraña, se adapten de la manera más
perfecta posible a las condiciones y realidades colombianas.
De otra parte, vale la pena hacer notar que en los últimos años se ha venido
produciendo un acercamiento del derecho administrativo colombiano con el de
España y otros países latinoamericanos, que se traduce en el conocimiento mutuo
de las obras de sus diferentes tratadistas y en el intercambio directo de
experiencias, a través de seminarios o encuentros que periódicamente se realizan.
En Colombia se utilizan diversas denominaciones para referirse al contenido del
derecho administrativo.
Así, se habla de derecho administrativo general, de
derecho administrativo colombiano, de derecho administrativo especial, de
derecho contencioso administrativo, de derecho procesal administrativo y de
procedimiento administrativo.
Derecho Administrativo I
Sin embargo, debe tenerse cuidado
en
la
utilización
de
estas
denominaciones, pues algunas de
ellas se refieren al mismo contenido
de otras, es decir, son sinónimas,
mientras que otras han venido siendo
utilizadas en forma no muy clara y
discutible, por tratar de referirse a
conceptos que
realmente
no
les
corresponden.
En ese sentido podemos hacer las siguientes precisiones:
1. Cuando se habla de derecho administrativo general, en la práctica
docente y profesional no solo se hace referencia a la teoría del derecho
administrativo, sino también a la aplicación de esa teoría en Colombia.
2. Con
mucha
frecuencia
se
ha
utilizado
la
expresión
derecho
administrativo colombiano, para oponerla a la de derecho administrativo
general, entendiendo por aquella lo que realmente es el derecho
contencioso administrativo. En ese sentido se ha entendido que general
sería la parte sustantiva, mientras que el colombiano sería la parte
adjetiva o procesal. La utilización de los términos en ese sentido no es
lógica porque parece indicar que lo “colombianos” sea únicamente lo
procesal y que no existiera parte “colombiana sustantiva”.
3. Otras veces se utiliza la expresión de derecho administrativo especial
también como oposición al derecho administrativo general, pero, como
en el caso anterior, pretendiendo significar que el primero es el procesal
mientras que el segundo es el sustantivo. Según esta idea, el derecho
administrativo
especial
sería
el
mismo
derecho
administrativo
colombiano, lo cual tampoco corresponde a la realidad, pues su
significación jurídica se refiere a aspectos diferentes.
15
Derecho Administrativo I
4. Las expresiones derecho contencioso administrativo y derecho procesal
administrativo, pues esta es más amplia que aquellas, ya que abarca no
solo los procedimientos judiciales o contenciosos sino también los que
denominan procedimientos administrativos no contenciosos, que son
aquellos que realiza la administración para desarrollar sus funciones, sin
que se trate de resolver ningún litigio propiamente dicho. Inclusive la
doctrina internacional a veces le da un significado restringido a la
expresión procedimiento administrativo, en el sentido de cobijar con ella
solo al procedimiento no contencioso.
Con fundamento en las anteriores observaciones, nos parece que la
terminología debe precisarse en las siguiente forma, para identificar las partes que
componen el derecho administrativo:
1. Derecho administrativo general.
16
Comprende el estudio de los
principios
que
rigen
la
organización y funcionamiento de
la administración, incluyendo las
nociones básicas relativas a la
jurisdicción
administrativa
procedimiento
y al
contencioso
administrativo.
2. Derecho
administrativo
colombiano.
Estudia la forma como se aplican en Colombia los principios a que se
refiere el derecho administrativo general.
3. Derecho administrativo especial.
Analiza la organización y funcionamiento de los diversos sectores
administrativos en particular, o sea, que tiene por objeto el análisis
concreto y detallado de las instituciones estudiadas en las partes general
Derecho Administrativo I
y colombiana. Así, por ejemplo, como en la parte general se estudia la
teoría de la administración y de su actividad en forma global y en el
derecho administrativo colombiano se analiza la aplicación de aquellos
principios a la administración colombiana, tomada esta todavía en
términos muy generales, en la parte especial se estudiará la organización
y la actividad particulares de los diferentes sectores administrativos: la
salud, la educación, la defensa nacional, el orden interior, la economía,
etc. El estudio de esta parte no se ha iniciado aún en Colombia en forma
sistemática.
4. Derecho contencioso administrativo.
Estudia los órganos y procedimientos jurisdiccionales existentes para
resolver los litigios a que dé lugar la aplicación del derecho
administrativo.
1.2 NOCIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
17
Si ante todo el derecho administrativo puede definirse de manera inicial como el
derecho de la administración, para llegar a un concepto más preciso es necesario
conocer la noción de administración.
La administración.
Desde un punto de vista muy general y corriente, la palabra administración tiene
dos sentidos:
1. Sentido material o funcional.
Se refiere a la actividad consistente en manejar una entidad, negocio o
empresa. Así decimos, por ejemplo, que en determinada entidad existen
problemas de administración, para significar que el manejo de esa
entidad no es llevado correctamente. De igual manera, el capítulo III del
título que reglamenta la sociedad colectiva en nuestro Código de
Comercio se refiere a “la administración y representación de la
Derecho Administrativo I
sociedad”.
Por su parte, el capítulo III del título relacionado con la
sociedad anónima en el mismo Código trata de la “dirección y
administración”
2. Sentido orgánico.
Hace relación a los órganos o personas que manejan la entidad, negocio
o empresa. Por ejemplo, se habla de los órganos de administración, para
referirse a una junta directiva, a un gerente, etc.
Desde el punto de vista técnico-jurídico, la palabra administración, entendida en
los sentidos generales que hemos analizado, se
utiliza tanto en el sector privado como en el
público.
Una muestra clara de esa doble
utilización en nuestro medio la encontramos en la
existencia
18
de
la
administración
pública
y
administración privada.
Para efectos de nuestro estudio, que se ubica en el
campo del derecho público, que se ubica en el campo del derecho público, no nos
interesa el análisis de la administración como fenómeno del sector privado. En
consecuencia, excluyendo ese sector, encontramos un significado técnico-jurídico
de la palabra administración, referida a la administración pública, denominada
también, simplemente, la administración.
Para llegar a este significado especial es necesario, ante todo, diferenciar la
administración pública de la privada. Igualmente, veremos que la administración
pública, presenta, a su vez, varios significados.
Diferencias con la administración privada.
La administración pública se diferencia en cuanto al fin perseguido y a los
medios de acción que utiliza. En efecto, mientras la administración privada se
Derecho Administrativo I
propone un fin egoísta, representado en un interés particular, la administración
pública persigue un interés general, representado en el bien común.
Por otra parte, en relación con los
aplicación general, sino que, por el
medios utilizados, la administración
contrario, la actividad típicamente
pública se diferencia profundamente
administrativa se realiza utilizando
de la privada. En el sector privado,
procederes que implican un irrespeto
las relaciones entre los sujetos están
a los principios mencionados.
regidas por los principios de la
efecto,
si
igualdad jurídica y de la autonomía de
utiliza,
como
la voluntad, que implican que todos
proceder de la contratación o acuerdo
los sujetos son, en principio, iguales
de voluntades, ella puede hacer uso
entre sí y que, por lo mismo, nadie
en
puede imponer obligaciones a otro sin
especiales
su consentimiento. Dentro del campo
abiertamente los principios a que nos
de la administración pública esos
hemos referido.
principios
no
representan
esos
bien
la
los
casos
En
administración
particulares,
de
que
el
mecanismos
desconocen
19
una
Pero además de esa actuación especial dentro del régimen contractual, la
actuación típica o normal de la administración pública se realiza utilizando
decisiones
unilaterales
que,
precisamente,
crean
derechos
o
imponen
obligaciones a los gobernados sin su consentimiento, lo cual constituye, en
consecuencia, un medio de acción totalmente extraño a la actividad privada.
Esos mecanismos especiales por medio de los cuales actúa la administración y
que implican una serie de prerrogativas a su favor, se conocen con el nombre
tradicional de poder público.
Derecho Administrativo I
Noción de la administración pública.
Ya ubicados dentro del sector público, encontramos que también aquí la
administración presenta varias acepciones, según se mire el punto de vista
material o el punto de vista orgánico.
Desde el punto de vista material o funcional, la administración debe
diferenciarse de las otras actividades públicas, como son la legislativa y la
jurisdiccional.
Por este aspecto y sin perjuicio de
que volvamos más tarde sobre el
20
que
puede
ejercerse
esporádicamente.
tema para un análisis más detallado,
Por su parte, administrar consiste
puede decirse que legislar consiste
en tomar las medidas y ejercer las
en expedir las reglas generales que
acciones necesarias para manejar en
rigen la comunidad que conforman un
la práctica el Estado y lograr los fines
Estado determinado en aplicación de
por él perseguidos, con fundamento
los principios constitucionales.
en las reglas generales expedidas por
Es
decir, que legislar es la actividad
el legislador.
consistente
la
administración
es
consistente en reglamentar o ejecutar
principalmente teórica y no requiere
la ley. Esta actividad sí requiere un
una acción continua y cotidiana, ya
ejercicio permanente y es en gran
Constitución.
en
desarrollar
Esta
actividad
En consecuencia, la
es
la
actividad
medida de contenido práctico.
A su vez, la actividad jurisdiccional consiste en resolver los litigios que se
presentan en la aplicación de las normas jurídicas.
Desde el punto de vista orgánico, la administración se refiere al conjunto de
personas u órganos del Estado que ejercen de manera principal la actividad o
función administrativa. En nuestro sistema político, de conformidad con la división
tripartita del poder público consagrada en el art. 113 de la Constitución Política, el
Derecho Administrativo I
ejercicio de esa actividad le corresponde en principio a la rama ejecutiva. En
consecuencia, desde este punto de vista orgánico la administración se identifica
con la rama ejecutiva del poder público, la cual puede, por lo mismo, denominarse
también rama administrativa.
1.3 EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Si hemos afirmado que el derecho administrativo es fundamentalmente el
derecho de la administración, es obvio que existe una relación entre esas dos
instituciones.
Pero a pesar de que esa relación parece evidente, ella puede presentarse en
formas esencialmente diferentes.
A pesar de lo extraño que pudiera parecer, un Estado puede vivir épocas en
que las autoridades públicas no estén obligadas a respetar normas jurídicas. Allí
encontramos, entonces, un Estado arbitrario.
Una situación de total arbitrariedad es difícil de concebir en un Estado por lo
menos medianamente organizado, ya que es casi imposible que pueda actuar sin
que exista un mínimo de normas o reglas para su organización y actividad. Sin
embargo, la simple existencia de algunas normas no convierten a una
organización estatal en Estado respetuoso del derecho. Es necesario que las
normas existentes tengan el carácter de normas jurídicas, es decir, que su
cumplimiento sea obligatorio no solo para los gobernados sino también para los
gobernantes.
Esa ausencia de normas obligatorias para los gobernantes frente a los
gobernados, se ha presentado en la historio en aquellas épocas y Estados en que
los gobernantes han pretendido monopolizar el poder de una manera tal, que
consideran que ellos tienen todos los derechos frente a los subordinados, mientras
21
Derecho Administrativo I
que estos no poseen ninguno frente a las autoridades.
Un ejemplo histórico
concreto de esta situación lo encontramos en el Estado francés anterior a la
revolución producida a finales del siglo XVIII.
Basta recordar aquella famosa
expresión del rey Luis XIV: “el Estado soy yo”.
Actualmente esta situación podemos
llamado
encontrarla
consistente en que el Estado, y por
el
período
de
de
consiguiente
una
esta
también están obligados, como los
movimiento
particulares, a respetar las normas
revolución,
político
como
que
momento
entendida
todo
la
legalidad,
transición que se produce al triunfar
expresión
22
en
principio
administración,
se
impone
en
un
que rigen la organización y actividad
dado,
basado
en
el
de la comunidad, es decir, a respetar
desconocimiento de las reglas que
el
regían el Estado antes de su triunfo.
principio es, por consiguiente, una de
Pasado ese período de transición
las características esenciales de los
aparecerá
de
Estados modernos, hasta el punto de
derecho o se afianzará un Estado
que aún en los Estados que han
arbitrario, según que los nuevos
aplicado principios opuestos a los
gobernantes se sitúen en una de las
liberales emanados de la Revolución
posiciones explicadas.
Francesa, se ha hablado de la
un
nuevo
Estado
ordenamiento
jurídico.
Este
“legalidad socialista”.
Uno de los principios fundamentales
de la Revolución Francesa fue el
Pero esta sumisión al derecho por parte del Estado, y consecuentemente de la
administración, puede dar lugar a dos posibilidades: que el derecho al cual está
sometido el Estado sea fundamentalmente el mismo que se aplica a los
particulares, o que ese derecho sea fundamentalmente diferente.
Cuando la administración es sometida al mismo derecho de los particulares, a
pesar de que en todos los Estados existen normas especiales para la organización
Derecho Administrativo I
de la administración, se dice que en algunos de ellos, cuando la administración
actúa, queda sometida por regla general a las mismas normas que regulan la
actividad de los particulares, es decir, al derecho privado. Así, los contratos que
ella celebre y su responsabilidad tanto contractual como extracontractual, estarán
sometidos al derecho civil, al comercial o al laboral.
Generalmente se cita a
Inglaterra como ejemplo típico de esta situación.
Contrariamente a lo anotado en el
párrafo anterior, durante el siglo XIX y
Este derecho diferente y especial
en especial hacia finales del mismo,
para la administración es el derecho
se fue formando en Francia una
administrativo.
nueva rama del derecho, cuyo objeto
consistía en establecer una serie de
Autonomía y originalidad del derecho
principios especiales para la actividad
administrativo.
de la administración, diferentes de
Para que un conjunto de principios y
aquellos que rigen la actividad de los
normas jurídicas constituya por sí
particulares.
Así, el principio en
mismo una nueva rama del derecho,
Francia,
la
la
se requiere que sea autónomo, es
derecho
decir, que sea independiente de las
es
administración
sumisión
a
un
de
particular, diferente de aquel que rige
otras ramas jurídicas.
No obstante,
las actividades privadas, en el sentido
debe observarse que la autonomía
de que, ante problemas similares
absoluta no existe, pues todas las
(contratos, la responsabilidad), aporta
ramas del derecho se relacionan de
soluciones distintas. Posteriormente
alguna manera entre ellas, para
otros países como Colombia, han
constituir
adoptado esta misma actitud frente a
ordenamiento jurídico de un Estado.
globalmente
el
la actividad de la administración.
Así, para justificar el carácter de nueva rama del derecho que se le atribuye al
derecho administrativo se habla de su autonomía, especialmente frente al derecho
común que se aplica a los particulares. Es así como la generalidad de los autores
23
Derecho Administrativo I
hace énfasis en que el derecho administrativo constituye una derogación en
bloque del derecho común, lo cual implica que tiene la facultad de establecer
normas y soluciones especiales para la administración, sin tener en cuenta las
normas y soluciones que el derecho común consagra para situaciones similares.
Sin embargo, como se ha afirmado anteriormente, ninguna rama del derecho
puede
considerarse
totalmente
autónoma.
Y
menos
aún
el
derecho
administrativo, dada su juventud. Esto implica que el derecho administrativo a
pesar de su autonomía, en muchos casos no es original, pues debe acudir a otras
ramas del derecho para buscar allí soluciones y principios.
De acuerdo con las ideas anteriores, el problema de la autonomía del derecho
administrativo puede explicarse de la siguiente manera:
1. El derecho administrativo es autónomo, ya que él puede establecer
principios y normas especiales para la administración, diferentes de los
24
principios que rigen la actividad de los particulares.
2. En algunos casos, que son cada día más numerosos, el derecho
administrativo,
con
fundamento
en
su
autonomía,
establece
efectivamente principios y normas especiales para la administración, con
lo cual presenta caracteres de originalidad. Por ejemplo, en materia de
contratos, el derecho administrativo prevé que la administración puede,
ante algunas situaciones, darlos por terminados unilateralmente,
fenómeno que es extraño al derecho común. Otro ejemplo: en materia
de responsabilidad extracontractual, el derecho administrativo ha creado
la teoría de la culpa o falla del servicio, para fundamentar la
responsabilidad del Estado de manera diferente a la responsabilidad de
los particulares.
3. Otras veces, el derecho administrativo utiliza su autonomía, pero no para
establecer principios y normas originales, sino que copia los principios y
normas del derecho común, con lo cual su autonomía parece limitarse en
la práctica. En algunos casos, esa capia del derecho común la hace
Derecho Administrativo I
valiéndose de una manifestación expresa y clara, como cuando, en
relación con algún aspecto, se remite a las normas del Código Civil, el
Código de Comercio u otro estatuto del derecho común. En otros casos,
el derecho administrativo copia los principios y normas del derecho
común sin decirlo expresamente, como sucedía en los arts. 11 y 19 del
decreto 1848 de 1969 que hace parte del estatuto prestacional de los
empleados oficiales, en los cuales se definían los conceptos de
enfermedad profesional y accidente de trabajo, de manera esencialmente
idéntica a las definiciones consagradas en los artículos 199 y 200 del
Código Sustantivo del Trabajo.
No obstante, dichos artículos fueron
derogados por el decreto 1295 de 1994, que unificó las definiciones de
los citados conceptos.
4. Finalmente, dada la juventud del derecho administrativo y el gran número
de situaciones nuevas que se van presentando en la actividad de la
administración, en muchos casos el derecho administrativo no ha
previsto normas aplicables. Ante esos vacíos, la autonomía del derecho
administrativo sirve para que se cree y aplique un principio o norma
especial y original para el caso, o para que se dé aplicación, por
analogía, a los principios y normas que regulen situaciones análogas en
el derecho común.
El derecho administrativo frente a las ramas del poder público diferentes de la
administración.
Recordemos que fundamentalmente el derecho administrativo es un derecho
especial para la administración. Pero recordemos también que hemos afirmado
que en la época actual no coincide la noción material de administración con su
sentido orgánico, y que, en consecuencia, la rama administrativa no ejerce ni total
ni exclusivamente la función administrativa, pues, por una parte, las otras ramas
del poder también ejercen a veces funciones administrativas y, por otra, no toda
actividad de la administración es ejercicio de la función administrativa.
25
Derecho Administrativo I
De manera que una definición más cercana posible a la realidad del derecho
administrativo, no puede ignorar que esa rama del derecho también se aplica,
aunque excepcionalmente, a las ramas legislativa y judicial, cuando estas últimas
ejercen funciones administrativas.
En la misma medida, el derecho
recursos que pueden interponerse
administrativo se aplica también a los
contra sus decisiones.
organismos que cumplen la llamada
Esta situación vino a ser confirmada
por algunos función fiscalizadora: la
por el decreto 1 de 1984 (Código
Procuraduría General de la Nación y
Contencioso Administrativo), el cual
la
la
establece, en su art. 1°, que las
República. En efecto, además de la
normas de la parte primera del
función
Código “se aplicarán a los órganos,
Contraloría
de
vigilancia
aquellos
ejercen
26
General
y
de
control,
organismos
corporaciones
funciones
dependencias
administrativas,
como
inherentes
ramas
“las
a
y
de
del
las
poder
público en todos los
su
órdenes,
a
propia
las
entidades
organización”,
descentralizadas, a la
según palabras de la
Procuraduría
misma constitución en
General
de la Nación y ministerio
su art. 267 al referirse a la
público, a la Contraloría General
Contraloría, las cuales hacen relación
de
a la reglamentación interna de sus
regionales, a la Corte Electoral (hoy
actividades y al manejo de personal.
Consejo Nacional Electoral) y a la
Además, aún dentro del ejercicio
Registraduría Nacional del Estado
mismo de la función fiscalizadora se
Civil, así como a las entidades
aplican con frecuencia principios y
privadas
normas del derecho administrativo,
cumplan funciones administrativas”.
como sucede en relación con algunos
la
República
cuando
y
contralorías
unos
y
otras
Derecho Administrativo I
A su vez, el art. 82 del mismo Código manifiesta que “la
jurisdicción de lo contencioso administrativo está
instituida por la Constitución para juzgar las
controversias y litigios administrativos originados
en la actividad de las entidades públicas y de las
personas privadas que desempeñen funciones
administrativas.
El derecho administrativo y los particulares.
Generalmente en la definición del derecho administrativo se ignora a los
particulares, pues se considera que ese derecho, como varias veces se ha dicho,
es el derecho de la administración, caracterizado, precisamente, por contener
principios y normas diferentes de los aplicables en el derecho común.
Sin
embargo,
el
derecho
quedan afectadas por el ejercicio de
administrativo también se aplica a los
esa actividad pública.
particulares.
En efecto, si bien en
ejemplo, si la administración celebra
algunas ocasiones las relaciones de
un contrato con un particular allí se
los entes públicos se realizan con
aplicará el derecho administrativo no
otros entes semejantes, la mayoría
solo a la administración sino también
de las veces esas relaciones se
al particular contratante. Igualmente,
presentan con los particulares.
cuando
manera
que
si
una
De
relación
la
Así, por
administración
dicta
normas unilaterales, esas normas y
determinada o al ejercicio de una
los
actividad pública se le aplica el
administrativo se aplicarán a los
derecho administrativo, este último se
particulares que sean titulares de las
estará aplicando a todas las partes
situaciones a que ellas se refieren.
que intervienen en esa relación o que
principios
de
derecho
27
Derecho Administrativo I
Además, como se indicó en el numeral anterior, los arts. 1° y 82 del Código
Contencioso Administrativo, establecen que las normas de dicho Código se
aplican a las personas privadas cuando cumplan funciones administrativas.
Con fundamento en las explicaciones anteriores, se puede definir el derecho
administrativo como el conjunto de reglas jurídicas que rigen la actividad
administrativa de las entidades públicas y de aquellas personas privadas que
participan en esa actividad o que son afectadas por ella.
28
Derecho Administrativo I
1. Hemos estudiado que en Colombia se utilizan diversas denominaciones
para referirse al contenido del derecho administrativo. Se habla de derecho
administrativo general, de derecho administrativo colombiano, de derecho
administrativo especial, de derecho contencioso administrativo, de derecho
procesal administrativo y de procedimiento administrativo. Reunidos en sus
Cipas, expliquen en que consiste cada una de las denominaciones del
Derecho Administrativo estudiadas anteriormente y resalte su importancia.
2. Sabemos que el derecho administrativo se define como el derecho de la
administración. Defina que es administración, y resalte la importancia del
derecho en ella.
Igualmente debe mostrar la importancia del derecho
administrativo en una administración pública.
29
3. ¿Qué es la administración pública? ¿Qué es la administración privada?
4. Encuentre la diferencia entre administración pública y administración
privada. En un cuadro muestre las similitudes y las diferencias.
5. Haga un resumen
sobre el tema “El derecho Administrativo” que se
encuentra al final de la Unidad.
Resalte los puntos importantes y su
relación con la administración pública.
Derecho Administrativo I
30
2
Organización
Administrativa en el
Estado Social de Derecho.
Derecho Administrativo I
El Estado Social de Derecho parte de un supuesto básico: la interacción (simbiosis
diría Conbellas) Estado - Sociedad, la cual significa un doble proceso en el cual el
Estado interviene en la sociedad, coadyuvando
a su configuración, y la sociedad interviene en
el Estado, convirtiendo los poderes de la
sociedad en inmediatamente políticos. Ya no
se interpretan como sistemas distintos y con
mínimas
relaciones
entre
sí,
sino
como
subsistemas interconectados dentro de una
misma totalidad, como unidades fuerte y
complejamente
imbricadas,
cuyos
límites
definitorios tienden a borrarse. "El concepto de Estado Social de Derecho supone
e implica el entrecruzamiento, interacción o simbiosis de Estado y Sociedad.
31
Derecho Administrativo I
OBJETIVOS
Al finalizar el estudio de esta unidad el alumno:

Identificar y conceptuar cuales fueron los factores que originaron el estado
social de derecho.

Conceptuará claramente sobre la naturaleza y característica del estado
social de derecho.

Identificará dentro de las categorías y problemas sociales, cuáles son los
grupos culturales que conforman su región.
32

Conocerá y definirá los principios en el estado social de derecho.
Derecho Administrativo I
1.
2.
3.
Cuando se habla del Estado Social de Derecho, ¿A que se
está refiriendo?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
¿Qué es el poder judicial?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
¿Qué son y en consisten las Ramas del Poder Público?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
33
Derecho Administrativo I
2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
2.1. El surgimiento del estado social de derecho.
El nacimiento del Estado Social de Derecho es el resultado de la convergencia de
varios factores que, en orden cronológico, fueron los
siguientes:
Las luchas de la clase trabajadora.
Como ya se mencionó antes, como consecuencia
de la convergencia de la ideología liberalcapitalista y de la primera Revolución Industrial,
surgió un nuevo tipo de trabajador, el obrero
industrial
34
y
una
nueva
clase
trabajadora,
el
proletariado así denominado por Marx, el cual, debido
sobre todo a la aplicación de los principios económicos y políticos del liberalismo,
fue objeto de una superexplotación, que en muchos casos llegó a situaciones
peores que la de la misma esclavitud. Esta situación trajo como consecuencia las
luchas de la clase trabajadora y de otros movimientos políticos que cuestionaron
fuertemente al sistema capitalista y al Estado Liberal de Derecho, al cual se le
fueron introduciendo cambios que culminaron con el surgimiento de dos nuevos
tipos o formas de Estado: El Estado Socialista Marxista y el Estado Social de
Derecho.
El Estado Socialista Marxista
Aparte del movimiento obrero la situación de pobreza, miseria y explotación
generó un conjunto de críticas, principalmente por parte de Karl Marx y Federico
Engels que en 1848 publicaron el "Manifiesto Comunista" que planteó la
inevitabilidad de la sociedad socialista como fase de tránsito hacia la sociedad
comunista.
Derecho Administrativo I
Estas
ideas
lograron
primeros "rounds" los ganó el sistema
materializarse con el triunfo de Lenin
socialista, que con el apoyo de la
y Trotsky en Rusia, con la Revolución
URSS
de Abril de 1917 que implantaron la
progresivamente
Unión
Primero, inmediatamente después de
de
socialistas
Repúblicas
Socialistas
Soviéticas, URSS y un nuevo
se
que
expandiendo
por
el
Europa
le
del
(Alemania
atribuye al Estado las
funciones
importantes
de
mundo.
la 2ª Guerra Mundial, en
tipo de Estado: El Estado
Socialista.
fue
Este
Oriental,
Polonia,
más
Checoslovaquia,
la
Hungría, Yugoslavia,
sociedad y cuya sola
etc.);
existencia significaba, en
Es decir, a partir de 1917 se inició
una lucha por la hegemonía mundial
entre los dos tipos de Estado, lucha
que pasó por varias fases. Los
en
China con Mao Tse
sí mismo, una crítica al Estado
Liberal de tipo Capitalista.
después
Tung (1949); después en
otros
países
de
Africa,
(Angola,
Mozambique, etc.), de Asia (Corea
del Norte, Vietnam del Norte, LaosCamboya, etc.) y de América Latina,
Cuba en 1959.
Esta lucha entre los dos sistemas terminó, si se puede decir así, en 1989, con el
"derrumbe del Muro de Berlín", pero lo que no se puede negar es que la existencia
de este tipo de Estado fue uno de los factores que contribuyeron a la reforma del
Estado Liberal Burgués y a la transformación de este, en mayor o menor medida,
en Estado Social de Derecho..
La Revolución Mexicana y la Constitución de Weimar
La Revolución Mexicana, que se inició en 1910 y que culminó en 1917 con una
nueva Constitución, también hizo su aporte a la gestación del Estado Social de
Derecho, ya que ésta fue la primera en el mundo que consagró con los derechos
35
Derecho Administrativo I
sociales de los trabajadores asalariados (Artículo 123) y los derechos de los
campesinos (Artículo 27). También en Alemania, en 1919, se aprobó la
Constitución de Weimar que estableció la obligación del Estado de realizar
acciones positivas para darle satisfacción y cumplimiento a los derechos sociales.
Como dice R. Conbellas: "El periodo de entreguerras constituyó un crisol de
experiencias que puso de manifiesto un hecho crucial en el desenvolvimiento de la
idea del Estado: la necesidad e irreversibilidad del intervencionismo estatal. Tal
intervención se concibe como la asunción de un papel de primera importancia en
la gestión económica y social de la sociedad, y el relieve de las políticas
económicas como políticas de primer rango en la estrategia de acción del Estado."
La Crisis Económica del Capitalismo de 1929
36
Este es otro de los factores que
dio origen al neoliberalismo, que está
influyeron
del
desmontando el Estado Social de
moderno Estado Social de Derecho.
Derecho. Esta segunda crisis del
en
el
nacimiento
Las crisis cíclicas del sistema
capitalista son quizás uno
capitalismo en el siglo XX la
analizaremos
de los aspectos que
más
adelante,
cuando
más estudiados por K.
hablemos
Marx, el cual afirma
Planes
que
Estructural.
el
capitalismo
pasa por fases cíclicas
como
En el siglo XX hubo dos
grandes crisis del Sistema capitalista
en el ámbito mundial: El "crack" de
que
justamente
de
los
Ajuste
El "crack" de 1929 trajo
de expansión-depresión.
1929
de
dio
paso
primero al New Deal de Roosvelt, al
"Estado de Bienestar" (Welfare State)
y al Estado Social de Derecho y la
crisis de 1970, que paradójicamente
consecuencias
la
súbita y brusca baja de las
acciones, estrepitosas quiebras, el
descenso crítico de la producción
industrial y sobre todo el crecimiento
espantoso del desempleo y de la
miseria no solo en los EEUU, sino en
la mayor parte del mundo.
Derecho Administrativo I
De esta crisis de 1929 surgió una nueva concepción del Estado: la visión del
Estado del New Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos por el
Presidente Roosvelt, por orientación y asesoría del economista inglés Keynes,
premio Nobel en economía, que en 1926, en un libro denominado "El fin del dejar
hacer" (The end of the laisser faire), afirmaba que "Los principales defectos de la
sociedad en que vivimos son su incapacidad para proporcionar pleno empleo y su
arbitraria y desigual distribución de las riquezas y de las rentas". Y para corregir
esto, en su libro "Teoría General del Empleo, del Interés y de la Moneda", propuso
un papel más activo por parte del Estado, convirtiendo a éste en un ente
generador de empleos a través de grandes inversiones públicas y además
haciéndolo un agente protagónico en el proceso de redistribución de las rentas, a
través de los impuestos progresivos.
Con estas política del New Deal en
"El New Deal del Presidente Roosvelt
los Estados Unidos, se dio inicio a lo
(1933-38) constituye el primer ensayo
que después se denominó "economía
histórico exitoso en el desarrollo del
mixta",
Welfare State. En efecto, Keynes
es
decir,
nacionales
a
economías
basadas
en
la
demostró
objetivamente
que
el
combinación o coexistencia de dos
capitalismo no podría sobrevivir si
tipos de agentes económicos: la
seguía
iniciativa
mecanismos
privada
y
el
Estado
orientándose
por
automáticos
los
del
Nacional. En América Latina, como lo
mercado, tal como lo prescribía la
veremos
teoría clásica." Allan Brewer Carías.
más
adelante,
a
esta
economía mixta también se le llamó
"capitalismo de Estado".
Los Partidos Social Demócratas
Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a la
gestación del Estado Social de Derecho. Con motivo de las disputas internas entre
Lenin y Kautsky principalmente, Lenín divide el movimiento socialista al crear la III
Internacional en el año 1919, con el propósito de promover la revolución mundial.
La consecuencia fue la creación de dos vertientes en el movimiento socialista: la
37
Derecho Administrativo I
vertiente socialdemócrata (antigua II Internacional) y la vertiente comunista (la III
Internacional).
Según R. Garzaro (Diccionario Político) "La socialdemocracia abandona la vía
revolucionaria y se convierte en reformista. Teóricamente conserva varios puntos
del socialismo revolucionario, pero prácticamente los abandona, tales como la
interpretación económica del Estado, la lucha de clases, la dictadura del
proletariado, la abolición de la propiedad privada de los medios de producción, la
desaparición del Estado, etc. En resumen, la socialdemocracia conserva del
socialismo marxista los programas amplios de beneficio social, pero mantiene la
esencia del capitalismo"
R. Conbellas, por su parte, afirma: "En efecto, la socialdemocracia adopta una
visión positiva del Estado para alcanzar el poder, lo cual implica: en primer lugar,
el reconocimiento del Estado como instrumento adecuado para realizar la reforma
social."
38
La concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del desarrollo
y su programa plantea la lucha por construir sociedades donde haya democracia
política y democracia económica, desarrollar y extender la propiedad pública,
sobre todo en las áreas o sectores estratégicos y desarrollar formas de propiedad
social tales como cooperativas de producción y de consumo.
Es la reconstrucción de Europa Occidental después de la 2ª Guerra Mundial la que
da la oportunidad a los Partidos Socialdemócratas y Demócrata Cristianos de
aplicar su visión y concepción del Estado: El Estado Social de Derecho.
Como ya se señaló antes, el Estado de Bienestar dio sus primeros pasos en la
Alemania de Bismarck, continuó en Inglaterra después de la 1a Guerra Mundial
con las leyes sociales de Lord Beveridge, le siguió el Estado del "New Deal" en
1929 en USA y de alguna manera se consolidó con los partidos socialdemócratas
cuando asumieron el poder en la mayoría de los países de Europa Occidental,
después de la 2ª Guerra Mundial.
Derecho Administrativo I
2.2. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO.
Ricardo Petrella, del Grupo de Lisboa, en su libro "Los Límites de la
Competitividad": dice lo siguiente: "El Estado de Bienestar es un sistema basado
en un contrato social escrito y tácito que garantiza la seguridad social, individual y
colectiva, que promueve la justicia social y que propone fórmulas eficaces de
solidaridad entre los hombres y las generaciones."
El Contenido del contrato
social implícito o explícito en el Estado de Bienestar, se puede visualizar de la
siguiente manera:
* Pleno empleo
* Empleo para toda la vida activa
DERECHO AL TRABAJO
* Mejora de las condiciones de
trabajo.
* Convenios Colectivos.
39
* Salario mínimo
LUCHA CONTRA LA POBREZA
* Asistencia contra la pobreza.
CONTRATO SOCIAL:
* Enfermedad
* Accidentes
RIESGOS SOCIALES
* Desempleo
* Muerte
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
*Ayuda Pública
*
Apoyo
deprimidas.
a
minorías
y
zonas
Derecho Administrativo I
2.3. Estado Social de Derecho no es lo mismo que Estado de Bienestar
"Sin embargo, en algo están de acuerdo todos los autores: el concepto de Welfare
State comienza a adquirir relevancia en los países en proceso de industrialización
en Europa y Norteamérica, desde el momento en que el Estado comienza
decididamente a intervenir en la sociedad a fin de corregir, tanto los desajustes
económicos como las desigualdades sociales producidos por el capitalismo. Las
siguientes medidas contribuyeron a la consolidación del concepto:
•
El perfeccionamiento de los sistemas de seguridad social
•
El desarrollo de la tributación progresiva.
•
La asunción de políticas fiscales y monetarias (acordes al modelo
keynesiano).
40
Sin embargo, el Estado de Bienestar es un concepto definido de política
económica y social, delimitado por notas económicas y sociales. El Estado Social
de Derecho, por el contrario, es un concepto más amplio al integrar en su seno
aspectos políticos, ideológicos, y jurídicos. En este sentido podemos afirmar con
García Pelayo que "… la idea y el concepto de ESD se extiende a aspectos más
generales que hacen de él una forma política concreta sucesora del Estado Liberal
de Derecho, aunque no en contradicción irresoluble con él.
Como dice Brewer Carías: "El Estado de Bienestar es una política que emprende
el Estado enfrentando una situación de crisis. El Estado aparece como la única
institución capaz de establecer los correctivos necesarios para salvar al
capitalismo de sus agudas crisis. El Estado Social de Derecho es un concepto
elaborado conscientemente, pues persigue dar una dirección racional al proceso
histórico; programático, al implicar un programa de acción; y proyectivo, en la
medida que intenta guiar al Estado, anteponiéndose y moldeando a los
acontecimientos, en atención a una estrategia construida en función de la
realización de valores.".
Derecho Administrativo I
2.4. EL ESTADO ES UN ENTE DE DERECHO:
El derecho, si se quiere, el orden jurídico, se configura, más bien, como el
instrumento establecido, tanto para permitir l Estado su labor de conformación de
la realidad económica y social, como de aseguramiento del goce de las libertades
públicas." (Pág. 189).
2.5. LA DIMENSIÓN POLITICA, ECONOMICA Y SOCIAL DEL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO.
Las tareas del Estado en el campo político.
El Estado es un ente que debe
del ESD, organizar al pueblo y ese es
perfeccionar la democracia: "Para
el temor tradicional del populismo y
perfeccionar la democracia el Estado
de la social democracia criolla. Le
debe ser un ente organizador y para
temen al pueblo organizado pues a
ello debe hacerla participativa. El
éste no se le engaña; prefieren
Estado en tal sentido, debe promover,
engañar y manipular la masa." El
por ejemplo, la organización de las
Estado debe ser un ente promotor de
Juntas o Comités de Vecinos, de
libertades: "Cuando hablamos del
usuarios o de consumidores, tal como
Estado de libertades en el mundo
ha
contemporáneo, … se destaca su
promovido
y
alentado
las
organizaciones gremiales, sindicales,
contenido
profesionales y de industriales y de
económicas y sociales, además de
comerciantes".
las políticas e individuales. El ESD en
La soberanía reside en el pueblo y
éste debe ejercerla. Pero para ello
debe dejar de ser masa y convertirse
realmente en pueblo. Este es el reto
esta
material
forma,
es
la
de
vía
libertades
para
la
realización de las libertades y no el
ente ante el cual se oponen las
libertades. (Pág. 189)
El Estado Social de Derecho es un Estado democrático. La democracia entendida
en dos sentidos armónicamente interrelacionados: democracia política como
41
Derecho Administrativo I
método de designación de los gobernantes; y democracia social como la
realización del principio de igualdad en la sociedad.
Las tareas del Estado en el campo económico
La mayoría de los constitucionalistas promotores y defensores del Estado Social
de Derecho están de acuerdo que éste tiene las siguientes tareas en el campo
económico:
El Estado es un ente regulador en el
ejercicio de la libertad económica por
sentido
aquellos.
de
que
al
mismo
le
corresponde establecer las reglas de
juego de la economía privada, de
manera de garantizar a todos el
ejercicio de la libertad económica.
42
El Estado es un ente de fomento en
el sentido de que, al protegerse
constitucionalmente,
la
iniciativa
privada, el Estado debe promover,
El Estado es un ente de control del
estimular, en definitiva, fomentar el
ejercicio de la libertad económica
desarrollo de actividades económicas
para
débiles
por el sector privado. Dentro de esas
económicos, evitando la indebida
actividades de fomento tiene que
elevación de precios y las maniobras
realizar actividades de infraestructura
abusivas tendentes a obstruir el
y de equipamiento.
proteger
a
los
El Estado es un ente empresario y como tal debe desarrollar una actividad
industrial, monopólicamente en las áreas económicas que se ha reservado por
razones de conveniencia nacional. Debe además desarrollar la industria básica
pesada y debe asumir empresas, aún en concurrencia con los particulares, en
aquellas áreas donde sea necesario según la política económica.
En el Estado Social de Derecho el Estado dirige no solo el proceso económico
sino que tiene como fin el desarrollo integral, es decir del desarrollo económico,
Derecho Administrativo I
político, social y cultural. Este fin del Estado tiene ya rango constitucional en la
mayoría de los países.
La dimensión social.
El Estado Social de Derecho es el Estado que procura satisfacer, por intermedio
de su brazo administrativo, las necesidades vitales básicas de los individuos,
sobre todos de los más débiles. Distribuye bienes y servicios que permiten el logro
de un standard de vida más elevado, convirtiendo a los derechos económicos y
sociales en conquistas en permanente realización y perfeccionamiento. Además
es el Estado de la integración social en la medida en que pretende conciliar los
intereses de la sociedad.
2.6. LA REFORMULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO.
Una nueva concepción de los derechos fundamentales.
El Estado social de derecho liga en
"En palabras de García Pelayo, "…
los textos constitucionales, a los
dos
derechos fundamentales individuales,
fundamentales a veces conflictivos,
herencia del liberalismo, con los
pero que no están en relación de
derechos
sociales.
predominio unilateral de uno sobre
fundamentales
otro, sino de retroacción, es decir, en
económicos y sociales se convierten,
una relación en la cual los nuevos
de alguna manera, en programas de
derechos
acción.
derechos
configuración concreta, hinc et nunc,
fundamentales económicos y sociales
de los tradicionales, al tiempo que
derivan de la Constitución y no de la
éstos configuran los límites, forma y
ley, por tanto vinculan no solo al
operacionalización de aquellos.
Estos
económicos
derechos
4.2.
Los
y
Ejecutivo, sino también al legislador.
subsistemas
de
contribuyen
derechos
a
la
43
Derecho Administrativo I
La protección de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho.
"La necesidad de protección del sistema de derechos fundamentales ha visto
aparecer instituciones que se constituyen en sus defensores permanentes. En
este sentido la figura del Ombudsman escandinavo se ha convertido en modelo
que inspira la necesidad de defender las garantías constitucionales de los
atropellos del creciente poder administrativo del Estado Social de la actualidad."
(Ricardo Conbellas)
La división de poderes ha sufrido una reformulación en el ESD.
En la práctica y aún en algunos textos constitucionales el poder legislativo ha
perdido su poder monopólico y cada vez delega más funciones al poder ejecutivo,
que actúa y legislan a través de decretos leyes. "De centro integrador de las
resoluciones de conflictos, el Parlamento se convierte en ratificador formal de las
decisiones tomadas de antemano por los partidos y grupos fuera de su seno. Todo
44
esto hace que el Gobierno tenga una hegemonía cada vez mayor frente al
Parlamento.
Ante la autonomía creciente del Poder Administrativo se presenta una
reformulación de las relaciones entre Estado y Sociedad. El órgano de transmisión
ente el Estado y la Sociedad es fundamentalmente la administración y, a la
inversa, les órganos de transmisión entre la Sociedad y el Estado son, en el
Estado Social de Derecho, no sólo los partidos, sino también y cada vez más "los
grupos de interés".
El poder judicial asume un nuevo rol en el ESD.
Uno de los fenómenos más resaltantes del Estado Social de Derecho
contemporáneo, lo constituye la paulatina importancia adquirida por el Poder
Judicial en el sistema de distribución de poderes del Estado. La evolución de las
funciones del Poder Judicial viene marcada por tres grandes desarrollos: en primer
lugar el control judicial de los actos de la Administración Pública; en segundo
lugar, el control de la constitucionalidad de las leyes, y en tercer lugar,
Derecho Administrativo I
profundización de los dos desarrollos anteriores, la relevancia de la función de
guardianes de la Constitución reservada fundamentalmente a los jueces en el
Estado Social de Derecho. Esto es lo que dicen los textos constitucionales, sin
embargo la realidad es otra y en la práctica el Poder Ejecutivo es el que prevalece.
Los Poderes Sociales tienen rango de Poderes Políticos en el Estado Social
de Derecho.
Dada la naturaleza simbiótica del Estado Social, los poderes sociales se han
convertido en podares políticos. Como lo ha destacado Habermas en una frase
feliz, el poder social es hoy eo ipso poder político. Tal poder político se encauza en
el Estado Social de Derecho a través de los partidos políticos y de los grupos de
interés.
Los partidos políticos constituyen las organizaciones que más han contribuido a
romper el esquema de la división de poderes. "Los partidos políticos diluyen el
principio de la división de poderes, dada la victoria electoral que permite al partido
gobernante (o coalición de partidos) generalmente controlar el Gobierno, el
Parlamento y, a veces, el Poder Judicial.
Los grupos de interés constituyen el ESD organizaciones que necesariamente
deben ser consultadas sobre todas las decisiones que afecten sus intereses. Y en
algunos caso estas organizaciones deciden y a las instituciones gubernamentales
solo les queda el papel de refrendarlas.
2.7. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO ES LA INTERACCIÓN ESTADOSOCIEDAD.
El Estado Social de Derecho parte de un supuesto básico: la interacción (simbiosis
diría Conbellas) Estado - Sociedad, la cual significa un doble proceso en el cual el
Estado interviene en la sociedad, coadyuvando a su configuración, y la sociedad
interviene en el Estado, convirtiendo los poderes de la sociedad en
inmediatamente políticos. Ya no se interpretan como sistemas distintos y con
mínimas relaciones entre sí, sin como subsistemas interconectados dentro de una
45
Derecho Administrativo I
misma totalidad, como unidades fuerte y complejamente imbricadas, cuyos límites
definitorios tienden a borrarse. "El concepto de Estado Social de Derecho supone
e implica el entrecruzamiento, interacción o simbiosis de Estado y Sociedad.
2.8. RAMAS DEL PODER PÚBLICO.
2.8.1 RAMA EJECUTIVA .
A) Sector Central
(i) Presidencia de la República: Corresponde al Presidente de la República, la
suprema dirección, coordinación de la autoridad de los diferentes órganos
administrativos y por mandato de los artículos 115 y 189 de la Constitución
Nacional, es el Jefe del Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad
administrativo.
(ii) Ministerios: Son los organismos principales de la administración encargados de
46
la dirección, prestación y ejecución delos servicios públicos que les sean
señalados por la ley.
(iii) Departamentos Administrativos: Les corresponde dirigir, prestar y ejecutar los
servicios públicos que la ley les asigna, se diferencia con los ministerios pues son
eminentemente técnicos.
(iv) Superintendencias: Son organismos adscritos a un ministerio que cumplen
algunas funciones que le corresponden al Presidente de la República,
generalmente ejercen vigilancia sobre entidades particulares sin perjuicio de
dirigirlas sobre entidades públicas.
(v) Unidades Administrativas Especiales: Son organismos que previa autorización
legal, puede organizar el gobierno, con e l objeto de atender programas
específicos.
B) Sector Descentralizado:
a.- Nivel Nacional:
Derecho Administrativo I
(i) Establecimientos Públicos: Son organismos creados por la ley, la ordenanza o
por acuerdo municipal, encargados principalmente de atender funciones
administrativas.
(ii) Empresas Sociales del Estado: Constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personerías jurídica, patrimonio propio, y autonomía
administrativa, encargada de prestar los servicios de salud.
(iii) Empresas Industriales o Comerciales del Estado: Son organismos creados por
la ley, si pertenecen al orden nacional, o por la asamblea o el concejo municipal o
distrital, si pertenecen a nivel territorial, tienen por objeto desarrollar actividades de
naturaleza industrial o comercial.
(iv) Sociedades de Economía Mixta: Son organismos constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales, con aportes estatales y de capital privado, creados
autorizados por la ley, la asamblea, o el acuerdo municipal o distrital, para
desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial.
b.- Nivel Territorial:
(i) Departamentales.
(ii) Municipales o Distritales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 115 de la CN, las gobernaciones y las
alcaldías conforman el concepto de "Rama Ejecutiva".
2.8.2 RAMA LEGISLATIVA.
A) Senado.
B) Cámara de Representantes.
47
Derecho Administrativo I
2.8.3 RAMA JURISDICCIONAL.
A) Consejo Superior de la Judicatura.
B) Fiscalía General de la Nación.
48
Derecho Administrativo I
1. Reunido con sus compañeros de CIPA, lea detenidamente la Unidad 2.
Haga un mapa conceptual y trate de resaltar la importancia del estado
social de derecho.
2. Elabore un ensayo de toda esta unidad, el cual debe ser socializado en la
clase con su profesor y revisado por el mismo.
49
Derecho Administrativo I
50
3
La administración central y
descentralizada.
Derecho Administrativo I
Relacionada con el problema de los niveles jerárquicos, sobre todo en razón de la
delegación de autoridad y de responsabilidad que éstas
suponen,
se
plantea
centralización
el
o
problema
de
la
descentralización
administrativa.
Ante
todo,
absolutamente
centralización
debe
advertirse
imposible
como
la
tanto
que
la
es
total
descentralización
completa; la administración más centralizada
delega de manera necesaria a los jefes intermedios
aunque sea las mínimas facultades de supervisar el trabajo; y la mayor
descentralización forzosamente exige que los jefes supremos controlen aunque
sea parcialmente los resultados finales.
El problema real se presenta en el grado en que se deba centralizar o
descentralizar. Por consiguiente se trata de tendencias más o menos acusadas
hacia uno de éstos dos extremos, a los que de hecho nunca se llega.
La administración centralizada delega poco y conserva en los altos jefes el
máximo control, reservando a éstos el mayor número posible de decisiones.
La administración descentralizada delega en mucho mayor grado la facultad de
decidir, y conserva sólo los controles necesarios en los altos niveles.
51
Derecho Administrativo I
1.
2.
52
3.
¿En que consiste la administración centralizada? Explique
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
¿En que consiste la administración descentralizada?
Explique
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
¿Qué ventajas tiene en una entidad pública la
descentralización?
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
Derecho Administrativo I
3.
LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA.
3.1.
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.
A pesar de que se ha dado un concepto de acto administrativo como acto de la
administración, no existe un criterio único para definirlo.
Es decir, que debemos analizar la naturaleza de
los actos de las diferentes autoridades y para
ello es preciso recurrir a ciertos criterios de
calificación.
Por consiguiente, se debe
establecer en primer lugar los diferentes
criterios o puntos de vista que el derecho
público ofrece para fijar esa calificación de los
actos
y
de
las
funciones
del
Estado.
Seguidamente se debe analizar la manera como
esos criterios son o deben ser aplicados a los actos del Estado colombiano.
53
Criterios posibles para calificar las funciones y los actos.
existen diferentes riterios que pueden inferirse de la teoría del derecho público
para determinar la naturaleza de los actos dictados por las diferentes autoridades
y, por consiguiente, para establecer la funicón que cada una de ellas desempeña.
A este respecto se encuentran, por una parte, dos criterios clásicos; el punto de
vista orgánico o formal, y el punto de vista material.
Además, de las ideas
expuestas por el profesor André De Laubardére y de la ley, la jurisprudencia y la
doctrina colombiana, puede deducirse un tercer criterio: el punto de vista funcional
o jurisdiccional. Finalmente, a partir de la teoría de la formación del derecho por
grados, se tratará de establecer un cuarto criterio: el punto de vista jerárquico.
Derecho Administrativo I
3.1.1 Criterios clásicos.
Punto de vista orgánico o formal.
Este criterio se refiere principalmente a tres factores que intervienen en la
elaboración del acto jurídico, a saber:
El autor del acto, es decir, el órgano o funcionario del Estado que toma la
decisión. Teniendo en cuenta este factor, un acto será legislativo si es dictado por
un órgano legislativo, será administrativo si el órgano o funcionario pertenece a la
rama ejecutiva o administrativa del poder público, y será jurisdiccional si el órgano
o autoridad pertenece a la rama judicial. Por tanto, para fijar la calificación del
acto según el criterio, simplemente será necesario determinar cuáles órganos del
Estado tienen la calidad de órganos legislativos, cuáles la calidad de órganos
administrativos y cuáles la calidad de órganos judiciales.
54
El procedimiento de expedición del acto, factor según el cual este será
legislativo si fue expedido siguiendo las reglas de procdimiento que los textos
exigen para la elaboración de esa especie de actos. Por otra parte, el acto será
administrativo si fue sometido a las reglas de procedimiento que el sistema jurídico
exige para la elaboración de los actos que tienen ese carácter. Finalmente, el acto
será jurisdiccional si fue expedido siguiendo las reglas que para los diferentes
procesos establecen los códigos o normas procesales.
La forma del acto, factor según el cual los actos legislativos serían
solamente aquellos que se expiden observando la forma tradicional de
presentación de la ley y bajo este nombre, mientras que los actos administrativos
serían aquellos que se expiden observando la forma de presentación propia de los
decretos, resoluciones, ordenanzas o acuerdos y que se presentan bajo alguna de
esas denominaciones. A su vez, los actos jurisdiccionales serían aquellos que se
presentan bajo la forma de sentencias o autos.
Derecho Administrativo I
Puno de vista material.
Este criterio fue planteado y dotado
de una aplicación importante en
derecho público por León Duguit y
por sus discípulos de la escuela de
Burdeos.
Según este punto de vista los actos y
las funciones se califican según su
naturaleza interna, es decir, según el
contenido mismo del acto en cuanto se refiere a su carácter general o individual.
Para llegar a esa calificación esta teoría distingue varias clases de situaciones
jurídicas y de actos jurídicos.
55
En este orden de ideas se parte de la base de que existen dos clases de
situaciones jurídicas.
Por una parte, las situaciones jurídicas generales, impersonales, objetivas o
estatutarias, que son aquellas cuyo contenido es igual para todos los individuos
que sean o llegren a ser titulares de ellas.
Por ejemplo, la situación de los
empleados públicos, la de los comerciantes, etc.
Por otra parte, las situaciones jurídicas individuales o subjetivas, que son aquellas
cuyo contenido es fijado de manera individual, para personas determinadas, y
puede varias de un titular a otro. Por ejemplo, la situación de un deudor del
Estado, la de un empleado público sancionado, etc.
En relación con las situaciones jurídicas anteriores se presentan tres clases de
actos jurídicos:
Derecho Administrativo I
En primer lugar, los actos-reglas, que son aquellos que crean, modifican o
suprimen situaciones generales e impersonales, es decir, contienen reglas de
derecho. Por ejemplo, las leyes que reglamentan el pago de impuestos, el Código
Civil, el Código de Comercio, etc.
En segundo lugar, los actos subjetivos, que son los que crean, modifican o
extinguen una situación jurídica individual o subjetiva.
Por ejemplo, el acto
mediante el cual se sanciona a un funcionario o cualquier acto por el cual se
impone una multa a una persona.
En tercer lugar, los actos-condiciones, que son aquellos que atribuyen a un
56
individuo una situación jurídica general u objetiva y que, por lo tanto, se ubican en
un sitio intermedio entre el acto-regla y el acto subjetivo, pues hacen posible que
un individuo determinado quede cobijado por una situación general que antes no
lo alcanzaba. Por ejemplo, el nombramiento de un empleado público, por el cual
se ubica a la persona nombrada dentro de la situación general u objetiva propia de
todos los empleados públicos.
Entonces, según este criterio material, la función legislativa consiste en dictar
normas de carácter general e impersonal, es decir, que los actos legislativos son
aquellos que la escuela llama actos-reglas. Por su parte, la función administrativa
consiste en dictar normas de carácter individual o subjetivo, o sea, que son actos
administrativos los actos individuales y los actos-condiciones, pues estos últimos
también se refieren a personas determinadas.
Derecho Administrativo I
De acuerdo con esta concepción, un decreto reglamentario es un acto material
legislativo, pues aunque lo dicta una autoridad legislativa, su carácter es general e
impersonal.
A su vez, una ley aprobada por el órgano legislativo pero cuyo carácter sea
individual, como una ley de honores, desde el punto de vista material será un acto
administrativo.
En cuanto a la función y a los actos jurisdiccionales, por su esencia se refiere a
situaciones individuales, pero se diferencian de la función y actos administrativos
en que aquellos tienen por finalidad resolver o dirimir un litigio con carácter de
“cosa juzgada”, es decir, con carácter definitivo.
57
3.1.2. Otros criterios.
Punto de vista funcional o jurisdiccional.
De las ideas expuestas por el profesor De Laubadere, puede inferirse otro criterio
para determinar si un acto es de naturaleza legislativa o administrativa.
Sin
embargo, es necesario tener en cuenta que dicho profesor utiliza el punto de vista
que él llama “funcional”, no para determinar la naturaleza legislativa o
administrativa del acto, sino para determinar si un acto es administrativo, o si, por
el contrario, es de derecho privado y está sometido a la competencia de los
tribunales comunes.
Lógicamente, este punto de vista podría aplicarse en derecho colombiano con la
misma finalidad perseguida por De Laubardere. No obstante, en este momento la
Derecho Administrativo I
preocupación principal no es determinar si un acto está sometido al derecho
privado o al derecho público, sino establecer si un acto de una autoridad es
administrativo o legislativo. Se tratará, pues, de aplicar este punto de vista a los
fines perseguidos.
Para ello, se debe saber ante todo que a pesar de que en Colombia se hablaba
tradicionalmente de la existencia de dos jurisdicciones, la común u ordinaria y la
administrativa, la Constitución de 1991 creó la “jurisdicción constitucional” ejercida
por la Corte Constitucional, encargada de la guarda de la Constitución a través del
control de los actos legislativos.
58
El profesor De Launadere explica el
punto de vista, que puede llamarse
punto de vista así: “Fácilmente se
funcional, el acto administrativo será
deduce que en lo que concierne al
aquel que está sometido al derecho
derecho positivo, el problema de
administrativo y a la competencia de
saber si un acto determinado está
lo contencioso administrativo. Así, no
sometido al derecho administrativo y
es
a la jurisdicción administrativa o, por
calificación
material,
el contrario, al derecho privado y a la
anteriormente
y
jurisdicción
aspectos, las que suministran el
común,
no
puede
menospreciarse en la definición del
acto administrativo.
la
calificación
formal
útiles
ni
la
definidas
por
otros
criterio aquí buscado.
Desde este
“Este criterio resulta de la aplicación a los actos de los criterios más generales que
inspiran el reparto de competencias entre las jurisdicciones administrativa y judicial
(común)
Derecho Administrativo I
Si se aplican estas ideas a nuestro
si está sometido a la competencia de
tema, y si no hablamos de “criterios
la
generales que determinan el reparto
administrativo y, por consiguiente, al
de
las
régimen de los actos administrativos.
jurisdicciones administrativa y judicial,
Por el contrario, un acto dictado por
sino de los criterios generales que
una autoridad será un acto legislativo,
determinan
de
si está sometido a la competencia de
competencias entre las jurisdicciones
la jurisdicción constitucional y, por
administrativa y constitucional, puede
consiguiente, al régimen jurisdiccional
decirse que un acto dictado por una
de los actos legislativos.
competencias
el
entre
reparto
jurisdicción de
lo
contencioso
autoridad será un acto administrativo,
Se debe recordar que el Código Contencioso Administrativo colombiano,
expresamente en el art. 1° y tácitamente en el art. 82, otorga el calificativo de
“autoridades” a todos los órganos, corporaciones y dependencias públicas y a las
personas privadas, cuando cumplen funciones administrativas.
De manera que este criterio llamado
jurisdicción constitucional implica el
funcional por el autor francés, quiere
ejercicio de la función legislativa.
significar que el acto sometido a la
Como este criterio mira la jurisdicción
jurisdicción administrativa implica el
a la cual corresponde el control del
ejercicio de la función administrativa,
acto, se puede llamar también punto
mientras que el acto sometido a la
de vista jurisdiccional.
Este criterio no entra, en principio, a calificar los actos de naturaleza jurisdiccional,
peores verá que puede hacerse extensivo a esa clase de actos, si se le aplica la
idea expresada anteriormente en el sentido de que serían los actos dictados en
ejercicio de la función jurisdiccional.
59
Derecho Administrativo I
Punto de vista jerárquico.
Muchos
actos
jurídicos
de
las
autoridades
pueden
ser
legislativos
o
administrativos, según se les aplique el punto de vista formal, el punto de vista
material o el punto de vista funcional o jurisdiccional. Así, por ejemplo, y es el
caso más característico, un decreto reglamentario, que es un acto de carácter
general dictado por una autoridad ejecutiva, es un acto administrativo si se le
aplica el punto de vista orgánico o formal. Y viceversa, si se le aplica el criterio
material, ese mismo reglamento será un acto legislativo, debido a su carácter
general e impersonal.
¿Cuál punto de vista debe entonces
decretos del gobierno, diferentes de
prevalecer?
aquellos cuyo control corresponde a
punto
60
de
jurisdiccional,
Queda hasta ahora el
vista
y
funcional
o
la Corte Constitucional según el art.
esto
241, están sometidos a
significa que será la ley
la
o
administrativa.
el
juez
quienes,
sometiendo
reglamento,
sea
jurisdicción
Según
el
esto,
al
reglamentarios
régimen de los actos
actos
administrativos, sea el
De
régimen de los actos legislativo, van a
tanto
determinar su naturaleza.
doctrina
Así, en
la
los
son
administrativos.
manera
jurisprudencia
explica
decretos
esta
general,
como
la
solución
Colombia, el art. 237, num. 2 de la
simplemente como una aplicación del
Constitución
punto de vista formal u orgánico
establece
que
los
.
Pero esta aplicación, siendo formalista, ¿no es además superficial? Parece que la
respuesta debe ser afirmativa.
Evidentemente, a pesar de que todos los
Derecho Administrativo I
reglamentos tengan el mismo carácter general, no todos tienen el mismo valor.
Así lo ha aceptado el derecho colombiano al prever la existencia de actos de
carácter legislativo dictados por el presidente de la república, de los cuales la
mayoría son reglamentos, paralelamente a los actos administrativos normales,
categoría que incluye también reglamentos, es decir, actos de carácter general.
Esta
situación
podría
explicarse,
caso
concreto
el
jurista
puede
como se ha hecho normalmente en
preguntarse en qué se fundamentan
derecho colombiano, diciendo que la
el constituyente, el legislador o el juez
regla general es la aplicable del punto
para aplicar la regla general, esto es,
de vista orgánico o formal, pero que
el
excepcionalmente la ley o el juez
excepción, es decir, el punto de vista
aplican el punto de vista material.
material. A lo anterior no se de una
Pero esta explicación continua siendo
explicación conveniente.
superficial.
punto
de
vista
formal,
o
la
En efecto, frente a un
Es necesario tratar de hallar entonces un criterio explicativo más profundo y para
ello se tratará de aplicar un punto de vista que se llamará jerárquico,
fundamentado en la teoría de la formación del derecho por grados. Esa teoría
como se sabe, ha sido elaborada por A. Merkl, representante de la escuela
normativita, a partir de principios expuestos por Hans Kelsen en cuanto a la
naturaleza del Estado.
Así, pues, no se puede desconocer la importancia que esta teoría presenta para el
análisis de los problemas jurídicos: “En efecto, la noción de jerarquía de los actos
juega un papel capital en la construcción y la explicación del ordenamiento
jurídico. Es a través de ella como se combinan, se ordenan y se armonizan, en el
seno de un sistema jurídico, las diferentes fuentes del derecho”.
61
Derecho Administrativo I
Aunque en el fondo la teoría de la formación del derecho por grados implique una
gradación detallada de todas las normas jurídicas, para los
fines de este estudio puede simplificarse ese esquema
reduciéndolo
a
tres
grados
fundamentales:
Constitución, la ley y el acto administrativo.
la
Así,
aunque en el interior del grado correspondiente al acto
administrativo se da también una gradación según las
diferentes autoridades administrativas y el carácter
general o individual de los actos, se limitará por ahora a
determinar cuáles actos tienen la calidad de leyes y cuáles la
calidad de actos administrativos, sin analizar los diferentes grados que puedan
encontrarse en relación con estos últimos.
62
Ese esquema fundamental que se ha expuesto implica que la Constitución es
soberano, que la ley está sometida a la Constitución y que el acto administrativo
está sometido a la ley y a la Constitución.
Por consiguiente, con base en este
sometido a la ley.
esquema puede decirse que un acto
manera, un acto será legislativo o
dictado por una autoridad será un
administrativo según que en la escala
acto
debe
de normas jurídicas se encuentre en
respetar a un mismo tiempo la ley
el mismo grado jerárquico que la ley,
como la
o que se encuentre en un grado
administrativo,
legislativo
si
Constitución,
si
él
debe
él
pero
será
respetar
solamente la Constitución sin estar
Dicho de otra
jerárquico inferior a ella.
Derecho Administrativo I
Este criterio tampoco difiere al acto jurisdiccional, por lo cual se puede continuar
utilizando el concepto según el cual es aquel que tiene por finalidad resolver o
dirimir un litigio con el carácter de cosa juzgada.
Aplicación de los criterios en el derecho colombiano.
Una vez establecidos los diferentes criterios o puntos de vista que pueden servir
para la calificación de los actos de las autoridades públicas, debe determinarse la
forma como esos criterios son o deben ser aplicados en el derecho colombiano.
Aplicación desde el punto de vista orgánico o formal.
Es evidente que el derecho colombiano, lo mismo que el derecho francés, pero en
una medida más limitada, aplicaba el criterio orgánico o formal como regla general
para la calificación de los actos de las autoridades públicas.
Esta
aplicación,
parte,
forma y al procedimiento. En efecto,
dominada por el factor propiamente
el art. 76 de la Constitución de 1886
orgánico, es decir, el que hace
expresaba y el art. 150 de la actual
referencia
Carta expresa que corresponde al
al
por
autor
otra
del
acto,
excluyendo los factores relativos a la
Congreso hacer las leyes.
Por su parte, el art. 62 del Código Contencioso Administrativo anterior hablaba de
“decretos, resoluciones y otros actos del gobierno; los ministros y demás
funcionarios, empleados o personas administrativas”, con lo cual dejaba entender
que lo fundamental consistía en que el autor fuera una persona administrativa. La
misma fórmula era repetida por los art. 63, 64 y 65 del mismo Código, que se
refería particularmente a los actos de las autoridades administrativas locales.
63
Derecho Administrativo I
A su vez, la jurisprudencia también ha aplicado el factor orgánico como criterio de
calificación de los actos de las autoridades públicas .
En el mismo sentido, la doctrina
la posición del derecho colombiano:
había
este
que son actos administrativos, por
modificación
cuanto su contencioso corresponde a
aceptado
principio:
“Salvo
claramente
la
impuesta por el art. 214 de la
la
jurisdicción
Constitución (de 1886), en el sentido
actos
de que van a la Corte Suprema de
administrativas
Justicia los decretos del gobierno, de
cualquiera
carácter extraordinario, dicho texto
general
de
administrativa,
las
los
autoridades
colombianas,
que
sea
o
su
carácter
particular
vigente nos indica claramente cuál es
64
”
Sin embargo, la expedición del nuevo Código Contencioso Administrativo vino a
limitar el valor de regla general que se venía dando a este criterio. En efecto,
tanto la parte primera como la segunda del nuevo Código, insisten en referirse a la
actividad administrativa más que a la actividad de las entidades u órganos
administrativos, dando claramente a entender que lo fundamental no es que las
actividades o actos sean de la administración sino que sean administrativos, en el
sentido de que constituyan e3l ejercicio de la función administrativa, no
interesando el órgano que la ejerza. Al respecto pueden verse principalmente los
arts. 1°, 82, 83 y 128 (num., 1) del Código.
Frente a esta situación, es fundamental en Colombia acudir a los otros puntos de
vista para saber cuándo se está ante el ejercicio de la función administrativa, y
poder así calificar un acto como administrativo.
Derecho Administrativo I
Aplicación del punto de vista material.
Conforme se acaba de indicar, la aplicación del criterio orgánico como regla
general para calificar los actos del poder ejecutivo había sido tradicional en
derecho colombiano. De la misma manera, había sido tradicional decir que las
excepciones a ese criterio orgánico eran dadas por la aplicación del punto de vista
material. A este respecto, el ejemplo siempre repetido, en lo que concierne al
tema específico que se esta tratando, era el art. 214 de la Constitución de 1886,
que consagraba cuáles eran los actos sometidos a la competencia de la Corte
Suprema de Justicia como jurisdicción constitucional, incluyendo, entre ellos,
ciertos actos dictados por el ejecutivo .
Actualmente la norma vigente es el art. 241 de la Constitución de 1991, que en la
parte pertinente dice:
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de
la Constitución, en los criterios y precisos términos de este artículo. Con tal fin
cumplirá las siguientes funciones:
“5.
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con
fundamento en los arts. 150, num. 10 y 341 de la Constitución, por su contenido
material o por vicios de procedimiento en su formación.
65
Derecho Administrativo I
“7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos
que dicte el gobierno con fundamento en los arts. 212, 213 y 215 de la
Constitución”.
La explicación dada por los autores,
material,
con fundamento en el art. 214 de la
legislativos y sometiéndolos a la
Constitución de 1886 y que sería
misma jurisdicción que las leyes del
perfectamente
aplicable
frente al art. 241 de la
actual
artículo,
la
En
efecto, si se analiza el problema con
más profundidad, puede el jurista
relativo a los actos del
aquel
Congreso.
era por entero satisfactoria.
en decir que en lo
previstos
actos
sido generalmente aceptada, ella no
comprender: consistía
ejecutivo
de
Pero aunque esta explicación había
Constitución,
era sencilla y fácil de
66
calificándolos
en
Constitución
colombiana aplicaba el punto de vista
darse cuanta que algunos puntos no
eran claramente explicados por el
criterio material.
En primer lugar, si es cierto que la Constitución, al conferirles carácter legislativo a
ciertos actos del ejecutivo, aplica el punto de vista material, puede preguntarse
sobre qué base determina ella los actos que merecen ese carácter legislativo. Es
decir, ¿por qué no les otorga ese mismo carácter a los decretos reglamentarios y a
los reglamentos en general, que son también actos legislativos desde el punto de
vista material?
¿Por qué no les otorga tampoco ese carácter legislativo a los decretos
constitucionales o autónomos, que también pueden ser actos de carácter general
y que se fundamentan, además, en competencias directamente dadas pr la
Constitución al ejecutivo, sin que exista una ley entre la Constitución y el decreto?
Derecho Administrativo I
De todo esto resultaba que, en principio, se aplicaba el punto de vista orgánico o
formal y que el punto de vista material era de aplicación excepcional. Pero en la
práctica no se explicaba cuándo se aplicaba la excepción.
En segundo lugar, si se acepta que
se adopten decisiones de contenido
en todas la leyes del Congreso no
individual. En cuanto al caso de la
son
de
emergencia, ¿no sería dable pensar,
carácter general, sino que, por el
por ejemplo, que el ejecutivo pudiera
necesariamente
normas
contrario, puede darse el caso
tomar medidas contra una gran
de que una ley sea de
sociedad
carácter individual, cabe
preguntar
si
nacional
o
multinacional, o contra
el
un grupo económico
ejecutivo, mediante los
determinado,
decretos previstos en
fuera en un momento
el
dado
art.
241
de
la
Constitución no puede
causas
también tomar medidas de
carácter individual aunque sea
excepcionalmente.
Esta pregunta
una
de
de
emergencia?
casos,
esas
que
las
la
En esos
medidas
siendo
dictadas por el ejecutivo y siendo de
adquiere más fuerza si se considera
carácter
individual,
que entre los decretos previstos por
legislativas, ni desde el punto de vista
el art. 241 se encuentran los relativos
orgánico o formal, ni desde el punto
al estado de guerra y el estado de
de vista material.
conmoción interior, dentro de los
entonces que la Constitución les
cuales es perfectamente posible que
confiera el carácter legislativo?
Estas dudas, por lo tanto, no las resuelve el criterio material.
no
serían
¿Cómo explicar
Se tratará, en
consecuencia, de resolverlas aplicando los dos puntos de vista que faltan aun por
revisar.
67
Derecho Administrativo I
Aplicación del punto de vista funcional o jurisdiccional.
Una primera explicación a los problemas que se acaban de exponer podría
hallarse en la aplicación del punto de vista funcional o jurisdiccional.
Se debe recordar que, según este criterio, un acto será administrativo si está
sometido a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y,
por consiguiente, al régimen de los actos administrativos. Y será legislativo, si
está sometido a la competencia de la jurisdicción constitucional y, por
consiguiente, al régimen jurisdiccional de las leyes.
Es así como nuestra Constitución, al someter mediante el art. 241 algunos actos
68
del ejecutivo a la competencia de la Corte Constitucional, les otorga el carácter
legislativo. De conformidad con dicha norma, los actos del ejecutivo que tienen
carácter legislativo son los siguientes:
1.
Los decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades
extraordinarias previstas en el num. 10 del art. 150 de la Constitución (decretosleyes o decretos extraordinarios).
2.
Los decretos previstos en el art. 341 (decretos de planeación).
3.
Los decretos previstos en el art. 212 (decretos legislativos de estado de
guerra).
4.
Los decretos previstos en el art. 213 (decretos legislativos de estado de
conmoción interior).
Derecho Administrativo I
5.
Los decretos previstos en el art. 215 (decretos legislativos de estado de
emergencia)
Por otra parte, de conformidad con el art. 237 num. 2 de la Constitución, todos los
demás actos del gobierno, diferentes de aquellos enumerados en el art. 241, están
sometidos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo cual
tienen carácter e actos administrativos.
Además, como ya se ha mencionado
Procuraduría General de la Nación y
en
ministerio público, de la Contraloría
oportunidades
anteriores,
el
Código Contencioso Administrativo,
General
de
la
en sus arts. 1°, 82 y 128 (num. 1),
contralorías regionales, de la Corte
somete a la jurisdicción contencioso-
Electoral
administrativa y al régimen de los
Elecctoral)
actos administrativos, todos los actos
Nacional del Estado Civil, lo mismo
de los órganos, corporaciones y
que los actos de las entidades o
dependencias de las ramas del poder
personas privadas, cuando unas y
público en todos los órdenes, de las
otras
entidades descentralizadas, de la
administrativas.
(hoy
y
República
Consejo
la
cumplan
y
Nacional
Registraduría
funciones
Lo anterior quiere decir que actualmente en Colombia se aplica el criterio
jurisdiccional, en el sentido de que los actos públicos se califican de legislativos o
administrativos, según la jurisdicción a que están sometidos para su control, lo
cual depende de las normas que establecen el reparto de competencias entre la
jurisdicción constitucional y la administración. Este criterio, a su vez, está ligado al
concepto de las diferentes funciones públicas, pues los actos sometidos a la
jurisdicción administrativa, es decir, los actos administrativos, son los expedidos
en cumplimiento de una función administrativa.
69
Derecho Administrativo I
De igual manera, pude decirse que los actos legislativos son los expedidos en
ejercicio de la función legislativa. Esta idea también podría aplicarse a los actos
jurisdiccionales, en el sentido de que serán los acatados en ejercicio de la función
jurisdiccional del Estado. Por lo anterior a este criterio se le ha llamado también
criterio funcional.
La explicación que este punto de vista funcional podría dar a los problemas o
dudas que se han expuesto con ocasión del estudio del punto de vista material,
sería la siguiente:
En
70
cuanto
al
problema
fundamento
sobre
Constitución
determina
actos
que
carácter
el
merecen
cual
del
la
podría responderse que la aplicación
del
los
punto
de
vista
funcional
o
jurisdiccional no se opone a
el
que el ejecutivo pueda
legislativo,
tomar
podría responderse que
individuales
es con apoyo en la
conducto
soberanía
decretos
del
constituyente como ella
medidas
por
de
los
calificados
como legislativos, pues
hace esa calificación. Así
las
se tendría una explicación,
excepciones
a
la
aplicación del punto de vista
aunque simplista, sobre el hecho de
orgánico o formal no se fundamentan
que los decretos reglamentarios y los
en la aplicación del punto de vista
constitucionales
material, como se dice generalmente,
no
sean
considerados como actos legislativos.
En cuanto al problema del carácter
general o individual de los actos,
sino
en
la
soberanía
de
la
Constitución, que le permite calificar
los actos.
Derecho Administrativo I
Teniendo en cuenta la soberanía y el carácter obligatorio de la Constitución, desde
el punto de vista del derecho positivo no se podría, en principio, discutir las
soluciones dadas por la aplicación del criterio funcional o jurisdiccional.
Así, sobre todo en lo tocante a la competencia de la Corte Constitucional, no
podría pretenderse modificarla mientras la norma constitucional del art. 241 esté
vigente. La jurisprudencia misma ha definido esta opinión, apoyada en el carácter
de orden público de las normas de competencia. Ha dicho la Corte Suprema de
Justicia a este respecto, con referencia a la anterior Constitución:
“Así, pues, de la competencia de la
integridad esté amenazada.
Corte se sustraen: los proyectos de
aconteciera,
enmienda de la Constitución, los
jurisdicción. Esta competencia es de
decretos reglamentarios dictados por
derecho y de orden público y para el
el gobierno, en uso de la atribución
caso,
que le confiere el ordinal 3°, artículo
enunciativa; de modo que este control
120, y los decretos simplemente
jurisdiccional no puede aplicarse por
ejecutivos.
analogía, sino exclusivamente a los
No es lógico ni jurídico
como
la
ya
Corte
se
Si tal
usurparía
anotó,
no
sostener que la competencia de la
casos previstos en la Carta.
Lo
Corte, encargada de velar por la
contrario es desconocer la voluntad
integridad de la Constitución, se
del constituyente y aplicar el control a
extienda a todos los casos en que tan
situaciones que la norma no regula.”
Sin embargo, aunque el reparto de competencias entre la jurisdicción
constitucional y la jurisdicción administrativa es de obligatorio cumplimiento, la
aplicación del punto de vista funcional o jurisdiccional continúa planteando algunas
dudas. Por una parte, la aplicación de este punto de vista es simplista. En efecto,
71
Derecho Administrativo I
según él, los actos son administrativos o legislativos de acuerdo con el reparto de
competencias jurisdiccional que haga la Constitución o la ley.
Pero la
Constitución, como la ley, no son el resultado del azar: de la misma manera que el
pensamiento del legislador se encuentra detrás de la ley, el pensamiento del
constituyente se encuentra detrás de la Constitución, de suerte que el jurista
puede preguntarse cuál fue el pensamiento en el momento de fijar la calificación
de los actos. Dicho de otra manera, puede continuar planteándose la pregunta de
saber sobre qué base la Constitución y la ley fijan el carácter o naturaleza de los
actos. Como se ha dicho, el punto de vista funcional o jurisdiccional responde que
es con apoyo en la soberanía como la Constitución hace esta calificación. Pero
esta respuesta no es satisfactoria.
72
Fuera de esto, como el carácter
factor determinante.
legislativo o administrativo de los
contraria es de origen francés.
actos se fundamenta de manera
efecto, en Francia, la idea de la
principal, según este criterio, sobre el
soberanía de la ley y la ausencia
hecho de que ellos estén sometidos a
consiguiente de control sobre ella han
la
Corte
producido como resultado la unión
Constitucional o a la jurisdicción
casi absoluta, por una parte, entre la
administrativa, cabe preguntar si un
ausencia de control y el carácter
factor, en principio puramente formal
legislativo de un acto, y por la otra,
o de procedimiento como es el juez
entre la existencia de control por el
competente,
juez administrativo
competencia
puede
de
la
ser
suficiente
para calificar un acto.
A este
respecto, se cree que un factor de
La solución
y el
En
carácter
administrativo del acto sometido a
dicho control.
esa naturaleza es simplemente un
indicio del carácter del acto y no un
Pero esta relación íntima entre la existencia o ausencia de control y la naturaleza
del acto no puede ser trasladada al derecho colombiano para darle las mismas
Derecho Administrativo I
consecuencias que en Francia. Ello se debe a que en el derecho colombiano no
existe ausencia de control: todos los actos, sean administrativos o legislativos, son
susceptible de control jurisdiccional. La diferencia de régimen entre los dos tipos
de actos es dada solamente por el juez competente para conocer de ellos. Así
puede decirse, en principio, que los actos de carácter legislativo son aquellos cuyo
control es de competencia de la Corte Constitucional, y que los actos de carácter
administrativo son aquellos cuyo control compete a la jurisdicción administrativa.
Con todo, esto no implica que haya siempre correspondencia entre los dos
factores, pues puede darse el caso de que un acto de carácter administrativo sea
sometido a la jurisdicción constitucional y que un acto de carácter legislativo sea
sometido a la jurisdicción administrativa.
Veremos que este es el caso del
derecho colombiano. Negar esta posibilidad equivaldría a decir que la naturaleza
de un acto depende de un factor de procedimiento, como es el juez competente
para conocer de él, solución que no es aplicable de manera absoluta en derecho
colombiano. Que el juez sea A o que sea B, es un factor externo al acto que no
puede modificar su naturaleza interna.
Seguidamente se tratará de resolver estos dos problemas con la ayuda de la
aplicación del último punto de vista.
Aplicación del punto de vista jerárquico.
Parece que las dudas expuestas pueden resolverse mediante la aplicación del
punto de vista que se ha dado por llamar jerárquico, según el cual un acto de la
autoridad será legislativo si en la jerarquía de las normas jurídicas se encuentra en
la misma categoría que la ley, y será administrativo si se encuentra en una
categoría inferior.
73
Derecho Administrativo I
Desde el punto de vista de legalidad, esta situación se traduce en que un acto
tendrá carácter legislativo si envuelve una aplicación o ejecución inmediatas de la
Constitución, y tendrá un carácter administrativo si entraña una aplicación o
ejecución de la ley. Dicho de otra manera, el acto será legislativo si debe respetar
solamente la Constitución, y será administrativo si debe respetar la Constitución y
la ley.
Así, a la pregunta de saber qué base la Constitución o la ley fijan el carácter de los
actos, el punto de vista jerárquico responde que no es solamente con base en la
soberanía, sino también, y sobre todo, con fundamento en la jerarquía de las
normas que componen el sistema jurídico considerado.
74
Por otra parte, en lo relativo al
excluido
segundo problema, este punto de
jurisdicción
vista presentaría una ventaja, por
inadvertencia o error técnico del
cuanto él no implica necesariamente
constituyente, o simplemente con el
la
fin de evitar conflictos de jurisdicción.
relación
absoluta
entre
la
el
del
conocimiento
de
constitucional
contrario,
por
naturaleza del acto y el juez llamado
Por
a ejercer su control, aunque esa
también
coincidencia sea deseable. De esta
sometido
manera podría explicarse el hecho de
constitucional
que un acto situado en el mismo nivel
naturaleza no sea legislativa, en
de la ley y que, en consecuencia, solo
razón
deba respetar la Constitución, sea
Constitución y la ley.
el
a
esto
la
hecho
a
que
la
un
deba
de
explicaría
que
sea
jurisdicción
acto
cuya
respetar
la
Todo esto implica que un acto no tiene el carácter administrativo o legislativo por
el simple hecho de que esté sometido a la jurisdicción administrativa o a la
jurisdicción constitucional, sino por el hecho de que deba o no respetar la ley.
Derecho Administrativo I
Así, pues, al estudiar los principales actos de las autoridades administrativas
colombianas, se verá que existen actos que no están sometido por el art. 241 de la
Constitución al control de la Corte Constitucional, y que, sin embargo, desde este
punto de vista jerárquico tienen carácter legislativo: es el caso de los decretos
autónomos o constitucionales.
Y viceversa, podrían existir también actos que sean sometidos por la Constitución
a la competencia de la Corte Constitucional, y que, no obstante, tuvieran carácter
administrativo desde este punto de vista, como era el caso de los llamados
decretos especiales en la anterior Constitución.
En relación con este tema del criterio
Constitución les reconoce el carácter
jerárquico, debe tenerse en cuenta,
legislativo, a pesar de que deban
además,
respetar la ley estatutaria prevista en
que
colombiana
de
la
Constitución
1991
prevé
la
existencia de las llamadas leyes
orgánicas
y
estatutarias
que
representan una categoría superior a
las leyes ordinarias, sin que estas
últimas, obviamente, dejen de serlo
por el hecho de que deban respetar
las
citadas
leyes
orgánicas
o
estatutarias existentes en la materia
respectiva. en ese mismo orden de
ideas, se verá que existen decretos
del gobierno, como los de estado de
excepción,
a
los
cuales
la
la Carta para regular dichos estados
de excepción.
75
Derecho Administrativo I
3.2 CENTRALIZACIÓN.
3.2.1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y PERSONALIDAD DEL ESTADO
En la relación jurídica administrativa,
administración
el sujeto es la Administración Pública,
personalidad jurídica propia y que, a
centralizada,
su vez, podrá estar constituido por
descentralizada
desconcentrada,
siendo
y/o
éstas
técnicas de organización.
en
los
órganos
Estado Nacional o Provincial.
DESCONCENTRACIÓN
administración centralizada carece de
Tanto
otra personalidad jurídica que la
centralizada
asumida
descentralizada
por
el
y
una persona jurídica distinta del
superiores de la administración. La
76
centralizados
de
la voluntad del ente. Este ente será
Implica que las facultades de decisión
reunidas
propios
dotado
desconcentrados que sólo expresan
CENTRALIZACIÓN
están
órganos
central,
propio
Estado
en
la
administración
como
en
puede
ocurrir
la
el
Nacional o Provincial, encontrándose
fenómeno de la desconcentración, el
compuesta por órganos sin el atributo
cual
de la personalidad.
competencias decisorias a órganos
significa
inferiores
DESCENTRALIZACIÓN
del
que
ente
se
o
atribuye
complejo
organizativo de que se trate.
Aquí la competencia se atribuyó a un
nuevo
ente
separado
de
la
PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO Y ENTES ESTATALES
La distinción entre administración centralizada y descentralizada gira en torno del
tema de la personalidad jurídica, nota determinante que diferencia uno y otro
sector de la administración.
Derecho Administrativo I
La personalidad jurídica del Estado es un continente en el que coexisten distintos
grados de personalidad, distribuidos a lo largo de su compleja estructura
organizativa, razón por la cual se diferencia del concepto unitario de persona en el
Derecho Privado.
En el Derecho Administrativo, la
noción de persona transita por
tres
denominadas
elementos:
La
máxima atribución
Cuando estos tres
de
elementos
alcanza su mayor
Sin
embargo,
unidades
La figura subjetiva
goza
plenitud.
grado
existen
o
centros
esos elementos, no de todos, por lo
cual no llegan a poseer la plenitud de
personalidad
jurídica:
son
de
subjetivización
que
aparecen revestidos de algunos de
la
competencias
en un orden dado.
aparecen unidos, la
de
personalidad
jurídica supone la
legitimación.
personalidad
jurídicas
subjetivadas".
capacidad, imputación
y
"figuras
las
los
elementos
(capacidad,
mencionados
imputación
legitimación)
se
excepciones
o
transformándose
cuando
así,
y
poseen
sin
limitaciones,
en
persona
jurídica.
El Estado es la persona jurídica por excelencia, frente a ella las demás personas
jurídicas que integran el sector de la administración descentralizada, gozan de una
personalidad derivada.
El Estado es la única personalidad jurídica plena, presentándose así como la
plurisubjetividad de una aparato subjetivo complejo.
77
Derecho Administrativo I
En el seno de la Administración Pública, coexisten dos formas organizativas:
a.
Una está integrada por figuras jurídicas subjetivadas: es la administración
centralizada.
b.
La otra está compuesta por personas jurídicas: es la administración
descentralizada.
Personalidad jurídica en el Derecho Público
Partiendo de la base de que la descentralización implica la existencia de
personalidad jurídica, es que la doctrina ha tratado de determinar si tales entes
regulados total o parcialmente por el Derecho Público (Derecho Administrativo),
son personas públicas o privadas, estatales o no.
78
El problema se plantea con la creación de personas jurídicas (entes autárquicos)
para la explotación comercial o industrial de propiedad del Estado. El aspecto
central del problema puede ser reducido a las siguientes preguntas: ¿existen las
personas jurídicas públicas no estatales? ¿Existen las personas jurídicas privadas
del Estado?
Cuestión planteada
Marienhoff - Casagne
¿Existen
las
jurídicas
públicas
Gordillo - Dromi
Barra
personas Sí. Cuando tienen fines de Sí. Cuando el capital es sólo No.
estatales?
no interés general pero menos parcialmente del Estado.
intensos
que
los
fines
específicos del Estado.
¿Existen
las
jurídicas
privadas
Estado?
personas Sí. Las empresas del Estado No. Cuando la participación No.
del que no satisfacen el interés del Estado en el capital es
general.
minoritaria
Derecho Administrativo I
Criterios de clasificación de los sujetos
Posición de Marienhoff
a.
Estatales
(entes autárquicos)
Públicas
Sus notas distintivas son:
1.
Debe satisfacer fines
propios del Estado o
intereses generales.
2. Debe
poseer
prorrogativas
del
poder público.
1.
Personas
jurídicas
Estado
del
Debe estar sometida a
contralor.
2. Creada por un acto
del Estado.
3. La voluntad de los
componentes
(asociados
y
unificados) aparece
limitada por los
fines públicos a
que el patrimonio
esté sometido.
A.
No estatales
Caja de previsión social para
abogados de Buenos Aires.
Iglesia Católica.
Empresas del Estado con interés
general
(son
desenvuelven
las
que
actividades
comerciales o industriales con el
fin
de
satisfacer
un
interés
colectivo).
Privadas: empresas del Estado que no satisfacen un interés general.
Posición de Gordillo
Origen estatal.
b. Fines del Estado.
c. Emite
actos
administrativos.
d. Funcionarios
y
empleados
vinculados al ente
por una relación de
empleo público.
e. Patrimonio
del
Estado.
f. Prerrogativas
propias
de
la
Administración
Pública (potestad e
imperium)
Creación por acto del
Estado o particulares.
B. Fines de interés
general
menos
intensos que los
fines específicos del
Estado.
C. Órganos integrados
por personas que no
son empleados o
funcionarios y cuyas
relaciones se rigen
por el Derecho del
Trabajo.
D. No
emite
acto
administrativo.
E. Sometido a control
menos riguroso .
F. Poder coactivo más
limitado.
79
Derecho Administrativo I
Con
actividades Entes autárquicos
administrativas
Estatales (capital íntegro del
Estado): se clasifican según las
(se les aplica régimen jurídico de
Derecho Público)
actividades que despliegan.
Con actividades comercial o Empresas del Estado.
industrial
o
no
puramente
Sociedades del Estado.
administrativa
(se le aplica un régimen jurídico
mixto)
Personas
Con participación estatal
Sociedades de Economía Mixta
jurídicas
Públicas
No estatales (cuando el capital
Sociedades
Anónimas
con
participación estatal mayoritaria.
es sólo parcialmente del Estado).
Sin
participación
alguna en su capital
estatal Corporaciones públicas (Colegio
de Abogados).
Federaciones
80
públicas
o
instituciones
(Iglesia
Fundación Miguel Lillo)
Gordillo considera que en las personas jurídicas privadas la participación del
Estado en el capital es minoritaria, por lo tanto deben ser consideradas Personas
Jurídicas Privadas pero de particulares, jamás del Estado.
Posición de Barra
El Dr. Barra considera que no existen otras personas públicas que las estatales,
así como no existen entes estatales de naturaleza privada.
Parte de la base que el Derecho Público es el que regula las relaciones, teniendo
en mira la realización del bien común, y sostiene que sólo una persona de
Derecho Público puede concretar la realización del bien común, ya que esto es de
exclusiva responsabilidad del Estado, y de donde resulta que únicamente el
Estado asume la calidad de persona jurídica pública
Católica,
Derecho Administrativo I
No existe un criterio pacífico y único para determinar la personalidad jurídica de
estos entes. Esta es la conclusión de la Dra. Villavicencio de la cátedra A de
Derecho Administrativo.
3.2.2. TIPOS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
En el funcionamiento de la descentralización, la organización administrativa da
origen a diferentes especies de entidades públicas estatales, ya sea según el fin
que persigan o según el régimen jurídico que las tipifica.
La clasificación tradicional de los entes que cumplen función típicamente
administrativa divide según si la descentralización es territorial o institucional.
a.
Descentralización territorial: En nuestro sistema, el caso típico lo constituye
el municipio; su competencia no se extiende más allá del territorio que delimita el
ámbito geográfico de validez de las normas generales y actos administrativos que
emanan de sus órganos. Las entidades descentralizadas territoriales ostentan
(dentro de la circunscripción en la que se desenvuelven) una competencia general
para conocer en asuntos administrativos de carácter local.
b.
Descentralización Institucional: aquí encontramos tres casos, a saber:
1.
Entidades autárquicas: llevan a cabo cometidos típicamente administrativos
con un régimen esencial de Derecho Público (Vg. las universidades).
2.
Empresas del Estado: desarrollan una actividad comercial o industrial con
un régimen jurídico entremezclado que combina derecho público y derecho
privado. Son creada por el Poder Ejecutivo.
3.
Entidades descentralizadas atípicas: coexisten con las anteriores y son
formas jurídicas intermedias que ostentan una regulación normativa específica
para la entidad que el Estado funda o crea.
81
Derecho Administrativo I
Órganos
competentes
para
disponer
la
creación
de
entidades
descentralizadas
Partimos de la base de que la Constitución Nacional sufre de una carencia
normativa al respecto, ya que no ha establecido quien tiene la atribución de crear
entidades descentralizadas. La cuestión se centra en los entes autárquicos y las
entidades descentralizadas atípicas. Este tema dividió a la doctrina en:
A.
Criterio que reconoce tal facultad al Congreso: La crítica a esta corriente
dice que entre entidad autárquica y empleo existe una disociación conceptual. El
empleo no presupone ni personalidad jurídica ni existencia de patrimonio,
elementos esenciales para la existencia de una entidad autárquica. Por otro lado,
y doctrinariamente, si la creación de una entidad autárquica supone limitaciones
82
en las facultades de contralor del Ejecutivo.
B.
Criterio que reconoce competencia al Ejecutivo: se base en la tradición
histórica y en el fortalecimiento que a éste órgano le atribuye la Constitución
Nacional.
C.
Tesis de las facultades concurrentes: estable que si se da la existencia de
un acuerdo entre el legislativo y el ejecutivo, estaría legitima el acto creador de la
entidad. Con esta postura se evitaría tildar de inconstitucionales los actos de
creación de las entidades autárquicas.
La regla es que cada órgano del poder estatal tiene reconocida su propia esfera
de acción y su ejercicio en forma coordinada y, salvo que la Constitución Nacional
lo prescriba expresamente, ninguno tiene una función o atribución exclusiva. Por lo
tanto, si se crea una entidad por el Congreso, éste debe dejar incólume el control
jerárquico que el Poder Ejecutivo tiene reconocido en la Constitución Nacional,
Derecho Administrativo I
como jefe de gobierno y cabeza de la administración. Otro ejemplo de acuerdo
sería cuando la descentralización la dispone el Poder Ejecutivo, pero deja al
Congreso su aprobación presupuestaria.
Empresas del Estado
El mantenimiento de los establecimientos públicos comerciales o industriales,
provocó la injerencia del Derecho privado sobre el derecho público. La asunción
por parte del Estado de actividades comerciales e industriales provocó una crisis
en la noción tradicional de establecimiento público. Esta categoría no pudo
absorber el proceso en toda su magnitud con la flexibilidad que las nuevas
actividades requerían, razón por la cual se optó, entre nosotros, por instrumentar
un nuevo tipo de entidad descentralizada denominada "empresa del Estado".
83
Características
a.
Tienen por objeto la realización de actividades comerciales o industriales o
servicios públicos de esa naturaleza (a diferencia de las entidades autárquicas que
persiguen fines típicamente estatales).
b.
Tales actividades se llevan a cabo a través de empresas del Estado.
c.
Su régimen jurídico es mixto.
d.
El contralor que realiza el Estado tiene modalidades peculiares, estando a
cargo de la Auditoría General de la Nación.
Objeto de su actividad: servicios públicos industriales y comerciales.
Derecho Administrativo I
Los servicios públicos fueron definidos como aquellos que prestan empresas
administrativas que aseguran prestaciones a los particulares, por el ejercicio
habitual de actos de comercio, sin adquirir la calidad de comerciantes en el sentido
del derecho privado.
Caracteres
a.
Poseen personalidad jurídica propia, pudiendo autoadministrarse.
b.
Su patrimonio es estatal. Además, también es de afectación.
c.
Sujetos a contralor del Estado (administración central) con modalidades
peculiares (Sindicatura General de Empresas Públicas).
d.
Su régimen jurídico acusa una interrelación entre el derecho público y el
privado, sin que ninguno tenga aplicación predominante.
84
e.
Su vinculación con la Administración Pública central se rige por reglas
atinentes a las relaciones interadministrativas.
f.
No pueden ser declaradas en quiebra.
g.
Respecto del personal de las empresas del Estado, la relación se rige por
normas y principios atinentes al empleo o función públicos, si el funcionario
cumple funciones en los cuadros directivos de la empresa (gobierno, dirección,
etc.). En caso contrario, la vinculación se regula por el Derecho Laboral.
3.2.3. LA ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA Y CENTRALIZADA
La administración descentralizada delega en mucho mayor grado la facultad de
decidir, y conserva sólo los controles necesarios en los altos niveles.
El grado en que conviene centralizar o descentralizar depende de muchos
factores, entre los que cabe destacar:
Derecho Administrativo I
a) El tamaño de la empresa. En la pequeña empresa (quizá la que tiene un solo
nivel jerárquico intermedio) es más posible, y aún conveniente, mayor
centralización, porque el jefe conoce a todas las personas, las situaciones
concretas y las técnicas aplicables.
Por el contrario, en la gran empresa conviene más la descentralización porque el
contacto personal del administrador es imposible, ya que desconoce las
situaciones y problemas concretos e inclusive es imposible que abarque todas las
técnicas aplicables, por ello es conveniente que las soluciones se tomen en el
nivel en que se presentan los problemas.
b) La capacidad y experiencia de los jefes con los que se cuenta.
c) La cantidad de controles que puedan establecerse; de hecho, a cada grado de
delegación debe corresponder un establecimiento de control.
Ventajas de la descentralización
La descentralización permite que las decisiones sean tomadas por las unidades
situadas en los niveles más bajos de la organización proporcionando un
considerable aumento de eficiencia, porque;
a) Los jefes están más cerca del punto donde se deben tomar las decisiones, lo
que disminuye los atrasos causados por las consultas a los superiores distantes.
b) Permite aumentar la eficiencia aprovechando mejor el tiempo y aptitud de los
funcionarios, evitando que rehuyan la responsabilidad.
c) Los altos funcionarios pueden concentrarse en las decisiones de mayor
importancia, dejando las menos importantes a los niveles más bajos.
d) Permite la formación de ejecutivos locales o regionales más motivados y más
conscientes de sus resultados operacionales.
85
Derecho Administrativo I
Desventajas de la descentralización
a) Falta de uniformidad en las decisiones.
b) Insuficiente aprovechamiento de los especialistas, al considerar que ya no se
necesita la asesoría de la oficina matriz.
c) Falta de jefes capacitados.
86
Derecho Administrativo I
1. Identifique una entidad pública que usted conozca y según lo aprendido en
la Unidad, diga si es centralizada o descentralizada y porqué. Exprese
cuáles son las ventajas que se tienen y haga una propuesta para mejorar
según sea el caso
87
Derecho Administrativo I
88
4
Formas de manifestarse
la actividad
Administrativa.
Derecho Administrativo I
El propósito de este Unidad es ilustrar al estudiante acerca de la Teoría del Acto
Administrativo, así como también de sus semejanzas y
diferencias
con
administración
principales,
otros
actos
nacional,
aplicaciones,
y
hechos
sus
de
la
características
objetos
y
demás
circunstancias que rodean al mismo. Esperamos que
esto
sirva
para
mejorar
la
comprensión
del
funcionamiento de la Administración Publica Nacional,
así como también de la aplicación de las decisiones
tomadas por la misma.
Vemos que el Acto Administrativo, es la concepción intelectual del hecho
administrativo.
Jurídicamente tiene presunción de legitimidad, por lo que
determina la obligación del particular de cumplirlo y el nacimiento de los términos
de impugnación y caducidad. Puede ser objeto de nulidad. Son impugnados
mediante los recursos administrativos.
89
Derecho Administrativo I
1.
2.
90
3.
¿Qué es un acto? Explique e identifique las clases de acto
que existen
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
¿Qué es un Acto Administrativo? Explique
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
Identifique un Acto Administrativo reciente que usted
___________________________________________________________
considere injusto.
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
Derecho Administrativo I
4.
FORMAS DE MANIFESTARSE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
4.1
ACTO ADMINISTRATIVO.
El acto administrativo es el principal mecanismo jurídico por medio del cual la
administración actúa, hasta el punto de que en los últimos años este tema ha sido
objeto de estudios especiales en nuestro medio dedicados exclusivamente a su
análisis.
Se dice que un acto administrativo es un acto de la administración, en realidad no
existe un criterio único para definirlo. Es decir, que se debe analizar la naturaleza
de los actos de las diferentes autoridades y para ello es preciso recurrir a ciertos
criterios de calificación. Por consiguiente, se debe establecer en primer lugar los
diferentes criterios o puntos de vista que el derecho público ofrece para fijar esa
calificación de los actos y de las funciones del Estado.
4.1.1 Características y clasificación del Acto Administrativo.
Los actos administrativos se pueden clasificar de muy diversas maneras según el
punto de vista desde el cual se les mire.
Las clasificaciones conocidas más
importantes son las siguientes:
Desde el punto de vista del poder utilizado para su expedición.
Se debe recordar uno de los primeros pasajes de este curso donde se estudiaba
la evolución del derecho administrativo.
Allí se dijo que la primera noción
alrededor de la cual se quiso hacer girar todo el derecho administrativo fue la
noción de “poder público”. De la aplicación de esa noción se desprende que la
91
Derecho Administrativo I
administración puede dictar dos clases de actos: actos de poder o autoridad y
actos de gestión.
Los actos de poder o autoridad.
Son aquellos mediante los cuales la administración actúa con poder de mando, es
decir, por medio de órdenes, prohibiciones, sanciones, etc. por ejemplo, en la
época en que esta teoría tuvo vigencia, se consideraba que los contratos eran
típicos actos de gestión, pues cuando la administración los celebraba no estaba
actuando con poder de mando, sino que actuaba con base en un acuerdo de
voluntades con el contratante.
Esta clasificación tuvo vigencia en la primera etapa de la evolución del derecho
92
administrativo, en el siglo XIX, y de su aplicación resultaba que los actos
administrativos no eran solo los de poder o autoridad, pues a ellos se aplicaba el
derecho administrativo y la jurisdicción administrativa, mientras que los de gestión
se consideraban actos privados, sometidos al derecho privado y a la jurisdicción
común.
Desde el punto de vista de la vinculación con el servicio público.
Como también se debe recordar, la noción de poder público fue reemplazada por
la de “servicio público” como noción clave del derecho administrativo.
Ese
reemplazo trajo como consecuencia la diferenciación entre dos clases de actos de
la administración: los actos de servicio público y los actos ajenos al servicio
público.
Derecho Administrativo I
Partiendo del concepto clásico de servicio público, según el cual era “toda
actividad de una persona u organismo públicos, tendiente a satisfacer una
necesidad de interés general”, -los actos de servicio público son aquellos que se
relacionan directamente con esa actividad. Por ejemplo, el acto mediante el cual
se establecen las tarifas de cualquier servicio.
Por su parte, los actos ajenos al servicio público son aquellos que no tienen
relación directa con las actividades de servicio. Por ejemplo, la contratación de un
pintor para la realización de un cuadro que adornará algún despacho público.
A este respecto, ya sabemos que la noción de servicio público tuvo gran auge a
finales del siglo antepasado y comienzos del pasado, época en el cual todo el
derecho administrativo giraba alrededor de ella. Así, durante esa época los actos
administrativos eran únicamente los relacionados con el servicio público, mientras
que los actos ajenos a ese servicio se consideraban actos de derecho privado de
la administración.
Desde el punto de vista del contenido.
De la aplicación del criterio material para calificar las funciones y los actos del
Estado, resulta que los actos de la administración pueden ser generales o
individuales.
Los actos generales o actos creadores de situaciones jurídicas generales,
objetivas
o
reglamentarias,
son
aquellos
que
se
indeterminadas. Por ejemplo, los decretos reglamentarios.
refieren
a
personas
93
Derecho Administrativo I
Los actos individuales o actos creadores de situaciones jurídicas individuales,
subjetivas o concretas, son los que se refieren a personas determinadas
individualmente. Como ejemplo podemos citar el acto por el cual se destituye a un
funcionario.
94
Debe tenerse en cuenta que la
viceversa,
puede
determinación de las personas no se
individual que se refiera a muchas
refiere propiamente al número de
personas,
ellas, sino al hecho de que estén o no
manera concreta, como el acto por el
individualizadas. Es decir, que puede
cual la Universidad Nacional fija la
existir un acto general que se refiera
lista de aspirantes admitidos a iniciar
en la práctica a pocas personas,
estudios académicos, que pueden ser
como sería el caso de aquel que
varios
reglamentara algunas actividades de
individualmente.
pero
miles
existir
un
identificadas
pero
acto
de
determinados
los ex presidentes de la república. Y
Esta clasificación tiene una amplia aplicación en el derecho colombiano. Es así
como, a título enunciativo, el art. 49 del Código Contencioso Administrativo
establece que los recursos de la vía gubernativa no proceden contra los actos de
carácter general. A su vez, el art. 73 del mismo Código manifiesta que los actos
creadores de una situación jurídica particular y concreta, no pueden ser revocados
sin el consentimiento expreso y escrito del titular de la situación. Por otra parte,
según un principio generalmente aceptado, los actos individuales son de menor
jerarquía que los generales en los cuales se fundamentan.
Desde el punto de vista de las voluntades que intervienen en su
elaboración.
Los actos de la administración pueden ser unilaterales, bilaterales o plurilaterales.
Derecho Administrativo I
Los actos unilaterales son aquellos que son producto de la voluntad
exclusivamente de la administración, es decir que esta los expide sin el
consentimiento de los particulares. Por ejemplo, un decreto.
Los actos bilaterales son lo que resultan de un acuerdo de voluntades entre la
administración y los particulares o entre varias personas jurídicas pertenecientes a
la administración, como es el caso típico de los contratos.
Los
actos
algunos
plurilaterales,
autores,
son
según
administración, de acuerdo con el
que
régimen de mayorías aplicable para
los
requieren el consentimiento de más
de dos personas, como los expedidos
por cuerpos colegiados como las
asambleas y los concejos.
Sin
embargo, en estricto sentido, según
el
punto
aplicando,
de
vista
estos
que
estamos
actos
son
unilaterales porque a pesar de que
intervienen
varias
voluntades,
en
definitiva expresan una sola voluntad
que es la voluntad del Estado o de la
tomar la decisión.
Esta clasificación es tal vez la más
importante,
porque
los
actos
unilaterales son considerados como
los actos típicos de la administración
y del derecho administrativo. Es así
como existe un régimen jurídico para
los
actos
unilaterales
reglamentación
especial
y
una
para
los
contratos de la administración.
Desde el punto de vista de la mayor o menor amplitud de la competencia.
El poder o facultad que tienen las autoridades para tomar decisiones, es decir,
para expedir actos, puede ser un poder reglado o un poder discrecional. En el
primer caso se puede hablar de actos reglados y en el segundo de actos
discrecionales.
95
Derecho Administrativo I
Los actos reglados son aquellos que expide la autoridad en cumplimiento estricto
de un mandato de ley, la cual le otorga facultad de tomar decisiones opcionales.
Por ejemplo, el acto por el cual la administración le confiere a una persona el
derecho a pensión de jubilación es un acto reglado, porque si el peticionario reúne
los requisitos que la ley exige para gozar de ese derecho, la autoridad no tiene
otro camino que concederlo.
Los
actos
discrecionales,
por
el
de decretar el estado de conmoción
contrario, son lo que expide la
96
interior; pero ello no quiere decir
autoridad en aquellos casos
que
en que la ley le otorga
presupuestos previstos en
opciones frente a la decisión
la
que
tenga necesariamente que
puede
tomar.
Por
ejemplo, el art. 213 de la
Constitución Política le confiere al
reunidos
norma
el
los
presidente
decretarlo, sino que él puede
hacerlo o no hacerlo.
presidente de la república la facultad
Desde el punto de vista del procedimiento.
Es decir, de acuerdo con las diferentes actuaciones requeridas para la elaboración
del acto, encontramos los actos simples y los actos complejos.
Los actos simples son aquellos que requieren una sola actuación jurídica para su
expedición. Por ejemplo, el decreto de nombramiento de un ministro.
Al contrario, los actos complejos son los que requieren varias actuaciones jurídicas
para su expedición, como aquellos que están sujetos a autorización previa,
Derecho Administrativo I
aprobación posterior, concepto de otros organismos o autoridades, o que
requieren varias aprobaciones. Por ejemplo, una ordenanza de una asamblea, la
cual requiere aprobación en varios debates.
Desde el punto de vista del ámbito de aplicación.
Los actos pueden ser nacionales o locales.
Los
los
que lo dicta, pero no ser de aplicación
expedidos por autoridades nacionales
en todo el territorio sino en parte de
y
actos
que
en
vigencia
nacionales
principio,
en
todo
son
tienen
él. Por ejemplo, el decreto por el
el
cual el presidente de la
territorio de la república.
república
Por
los
estado de conmoción
decretos del presidente
interior en cierta parte
de
del territorio nacional o
ejemplo,
la
república,
resoluciones
de
las
un
junta
directiva
el
las resoluciones de un
ministro y los acuerdos de
la
declare
director y los acuerdos de la
de
un
junta directiva de una entidad de
establecimiento público nacional. No
carácter nacional pero que tiene
obstante, debe tenerse en cuenta que
restringida su competencia territorial,
en algunos casos el acto puede ser
como es el cado de las corporaciones
nacional por la calidad de la autoridad
autónomas regionales.
A su vez, los actos locales son los dictados por autoridades de carácter
departamental, distrital o municipal, y que tienen vigencia únicamente en el
territorio al cual pertenece la autoridad que lo dicta.
Tal es el caso de las
ordenanzas de las asambleas y de los acuerdos de los concejos municipales.
97
Derecho Administrativo I
Desde el punto de vista de su relación con la decisión
Se puede distinguir los actos preparatorios o accesorios y los actos definitivos o
principales.
Los actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de
un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que
cumple un requisito posterior a ella. Aquí se incluyen también los llamados actos
de trámite. Por ejemplo, el acto por el cual se solicita un concepto a otra autoridad
antes de tomar la decisión o aquel por el cual se le imparte aprobación posterior a
esta última.
98
Frente a los anteriores, los actos definitivos o principales son los que contienen la
decisión propiamente dicha o, como dice el inciso final del art. 50 del Código
Contencioso Administrativo, “los que deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto”.
Por ejemplo, la resolución por la cual se concede una pensión de
jubilación.
Desde el punto de vista de la jerarquía.
Según la ubicación en la pirámide de nuestro ordenamiento legal, y de acuerdo
con lo estudiado al analizar el punto de vista jerárquico, los actos de la
administración pueden ser legislativos o administrativos.
Los actos legislativos de la administración son aquellos que se encuentran en el
mismo grado jerárquico de la ley, por ser dictados con fundamento directo en la
Constitución Política. Por ejemplo, los decretos de estado de conmoción interior.
Derecho Administrativo I
A su vez, los actos administrativos, de acuerdo con la jerarquía, son los que se
encuentran en un grado jerárquico inferior a la ley, por ser expedidos con
fundamento o en desarrollo de ella.
Por ejemplo, los decretos reglamentarios, las ordenanzas, los acuerdos, los actos
de los gobernantes y alcaldes.
4.1.2 El principio de legalidad.
Como dice el profesor Vedel, “la legalidad es la cualidad de aquello que es
conforme a la ley”.
Desde otro punto de vista la legalidad es el conjunto de
normas que integran el ordenamiento jurídico de un país. Es decir, que al hablar
de principio de legalidad se está haciendo referencia a la ley, tomando este
concepto en el sentido general según el cual se identifica con el concepto de
derecho.
Para comprender este principio es necesario partir de la base de la teoría de la
formación del derecho por grados sistematizada por Kelsen, según la cual el
conjunto de normas que conforman el derecho de un país, o sea, la legalidad, no
es un conjunto desordenado sino que, por el contrario, se trata de un
ordenamiento jerárquico, en el cual unas normas dependen de otras según su
importancia .
Con fundamento en las ideas anteriores podemos decir que el principio de
legalidad consiste en que la administración está sujeta en su actividad al
ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones
que realice deben respetar las normas jurídicas superiores.
En sentido práctico, el principio de legalidad constituye una limitación a la actividad
de la administración, por cuanto significa que ella no puede hacer todo cuanto
quiera sino solamente aquello que le permita la ley. Esta idea es un presupuesto
99
Derecho Administrativo I
básico del llamado Estado de derecho, de origen fundamentalmente liberal, no
obstante lo cual también en los Estados Socialistas se ha hablado de una
legalidad socialista, aunque, lógicamente, basada en principios filosóficos y
políticos diferentes.
Las fuentes de legalidad.
Consagración de la jerarquía.
La jerarquía de las normas que componen el ordenamiento jurídico colombiano se
encuentra consagrada en varios texto legales, a saber:
1.
El art. 241 de la Constitución Política, que consagra la guarda de la
supremacía de la Constitución respecto de los proyectos de ley, de las leyes y de
los decretos del gobierno nacional que se asimilan a la ley, con lo cual está
manifestando que la ley y los actos que se asimilan a ella se encuentran en un
grado jerárquico inferior a la Constitución.
100
2.
El art. 4 de la misma Carta, al expresar que “la Constitución es norma de
normas” y que “ en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, con lo cual
está consagrando también la jerarquía mencionada en el ordinal anterior.
3.
El art. 12 de la ley 153 de 1887, que manifiesta que las órdenes y
reglamentos del gobierno tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no
sean contrarios a la Constitución o a las leyes, con lo cual está manifestando que
dichas órdenes y reglamentos son inferiores a las normas mencionadas.
4.
El art. 84 del Código Contencioso administrativo, que consagra la acción de
nulidad contra los actos administrativos cuando infrinjan las normas en que
deberían fundarse.
5.
En forma más expresa, el art. 240 del Código de Régimen Político y
Municipal establece que “el orden de preferencia de disposiciones contradictorias
Derecho Administrativo I
en asuntos nacionales será el siguiente: la ley, el reglamento ejecutivo y la orden
del superior.
“El
orden
de
preferencia
en
disposiciones
contradictorias
en
asuntos
departamentales será el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos del
gobernador y las órdenes de los superiores”.
“En los asuntos municipales el orden de prelación es el siguiente: las leyes, las
ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos del alcalde y las órdenes de los
superiores”.
La jerarquía normativa en el derecho colombiano.
De las normas citadas en el numeral anterior y de las consideraciones generales
que se han hecho sobre el principio de legalidad, se puede concluir que la
jerarquía básica de las normas en el derecho colombiano está dada por el
siguiente orden de prelación, que se mostrará en forma de pirámide para hacer
una analogía con la famosa pirámide de Kelsen (véase la siguiente figura).
Precisiones.
En relación con la pirámide jurídica expuesta anteriormente se deben hacer las
siguientes precisiones:
1.
En la escala correspondiente a la ley debe tenerse en cuenta que la
Constitución de 1991 consagra las figuras de las “leyes estatutarias” y las “leyes
orgánicas”, las cuales deben entenderse de mayor jerarquía que las leyes
ordinarias (arts. 151 a 153).
2.
Algunas escalas de la pirámide, concretamente las señaladas con los
números 4, 7 y 10, contienen internamente una cantidad indefinida de grados de
acuerdo con las diversas categorías de empleos. Así, a título de ejemplo, en la
escala número cuatro (4) se encuentra una jerarquía dada por los actos de los
ministros, viceministros, secretarios generales, jefes de división, jefes de sección y
jefes de grupo, para nombrar solo los más importantes. Si se trata de una entidad
101
Derecho Administrativo I
descentralizada, se encontrará los actos de las juntas directivas, gerentes,
directores o presidentes, subgerentes, subdirectores o vicepresidentes y jefes de
las demás dependencias que existan en cada caso. Dentro de las escalas 7 y 10
se encontrará los actos de los secretarios de la respectiva entidad territorial y de
todos los demás funcionarios que toman decisiones según las diferentes
categorías de empleos que existan.
102
1.
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA
2.
LEY (Leyes del Congreso y decretos del presidente de
carácter legislativo).
3.
Decretos, resoluciones ejecutivas y demás actos del
presidente de la república dictados con base en la ley.
4.
Actos de otras autoridades nacionales, diferentes del
presidente de la república, según su jerarquía.
5.
Actos de asambles departamentales y del Concejo Distrital
de Bogotá D.C.. Actos de los gobernadores y del Alcalde
del Distrito Capital de Bogotá, dictados con base en
autorizaciones extraordinarias.
6.
Actos ordinarios de los gobernadores y del alcalde del
Distrito Capital de Bogotá.
7.
Actos de las demás autoridades departamentales y del
Distrito Capital de Bogotá según su jerarquía.
8.
9.
Actos de concejos municipales. Actos de los alcaldes
dictados con base en autorizaciones extraordinarias de los
concejos.
Actos ordinarios
de los alcaldes.
10.
3.
Actos de las demás autoridades municipales, según su
jerarquía.
Dentro de cada escala es posible que la misma autoridad que dicta un acto
general sea la encargada de sus aplicaciones individuales. En ese caso, aunque
aparentemente los dos actos tengan la misma jerarquía por ser dictados por la
misma autoridad, la realidad es que el acto individual es inferior al acto general en
el cual se fundamental .
Derecho Administrativo I
4.
En caso de delegación de funciones, la jerarquía de los actos dictados con
base en esa delegación será aquella que hubiera tenido sino hubiera delegación.
Es decir, que esos actos tendrán la misma jerarquía de los dictados por la
autoridad superior delegante.
5.
La jerarquía básica indicada debe entenderse adicionada con los actos de
otras autoridades previstos en la Constitución ya existentes, como los de las áreas
metropolitanas, y con los de las demás que vayan siendo puestas en práctica en
virtud de nuevas instituciones previstas en la Constitución de 1991, como las
regiones, las provincias y los territorios indígenas.
El control de la legalidad.
Justificación del control.
El principio de legalidad es un enunciado fundamental teórico, es un deber ser:
que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico.
Pero es
posible que en la realidad la administración viole ese deber ser, es decir, que no
someta su actividad al ordenamiento jurídico sino que, por el contrario, atente
contra él.
Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la
administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles
para evitar que se produzcan esas ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen
a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen
produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse.
De este modo, para que ese enunciado teórico llamado principio de legalidad
tenga efectividad y realidad práctica, es indispensable que el mismo Estado cree
medios de control respecto de la administración, con el fin de evitar en lo posible
que se viole aquel principio.
103
Derecho Administrativo I
Causales de ilegitimidad.
Se ha dicho que cuando la administración viola el principio de legalidad, el acto
mediante el cual incurre en esa violación es calificado de acto ilegal. Como se ha
visto el principio de legalidad consiste en el respeto de las normas superiores a
cada autoridad, entonces se encontrará una causal general de ilegalidad
consistente en la violación de una norma jurídica superior. Esta causal general
está consagrada en el art. 84 del Código Contencioso Administrativo al manifestar
que la acción de nulidad “procederá…cuando los actos administrativos infrinjan las
normas en que deberían fundarse”.
Sin embargo, la ley y la jurisprudencia han desarrollado esa causal general de
ilegalidad, estableciendo varias formas mediante las cuales un acto puede violar
una norma jurídica superior. Esas formas son las conocidas con el nombre de
104
causales de ilegalidad o de anulación.
Así, generalmente se clasifican las causales de ilegalidad en la siguiente forma:
Incompetencia.
Consiste en que una autoridad toma una decisión sin estar facultada legalmente
para ello. Por ejemplo, si un gobernador decreta el estado de conmoción interior
en su departamento, esa medida será ilegal (inconstitucional), pues el art. 213 de
la Constitución establece que la competencia para tomar esa decisión
corresponde al presidente de la república con todos sus ministro. Esta causal
puede darse por violación de cualquiera de los elementos que conforman la
competencia (el material, el territorial y el temporal).
Derecho Administrativo I
El Código Contencioso Administrativo consagra expresamente esta causal en su
art. 84, al manifestar que la acción de nulidad de los actos administrativos procede
“cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”.
Vicios de forma y procedimiento.
Esta causal consiste en que el acto será ilegal si ha sido expedido violando las
formalidades y trámites que establece la ley.
Comprende, por tanto, dos elementos:
Por una parte, la forma propiamente dicha de la presentación del acto. A este
respecto, por regla general, el derecho colombiano no exige formas escritas de
presentación de los actos, pues ya se sabe que pueden existir actos informales,
como es el caso de las decisiones orales y aun las tomadas por escrito mediante
cartas, oficios, circulares, etc.. De esta manera, los vicios de forma solo serán
causales de ilegalidad cuando la ley exija expresamente una formalidad para
ciertos actos. Por ejemplo, la ley puede ordenar que determinada decisión sea
tomada pr escrito, o que deba expresar los motivos del acto, como lo exige la
Constitución Política en su art. 215 para la declaración de estado de emergencia.
Por otra parte, en principio el acto será ilegal sino cumple para su expedición los
trámites previstos en las normas.
Por ejemplo, para la destitución de un empleado de carrera la ley exige el
cumplimiento previo de un procedimiento que permita al perjudicado conocer las
faltas que se le imputan y demostrar su posible inocencia.
105
Derecho Administrativo I
Sin embargo, la omisión de esos
acto.
trámites
lugar
será difícil y para cada caso concreto.
necesariamente a la legalidad del
A este respecto, el criterio aplicable
acto.
En efecto, la doctrina y la
principalmente es el de la influencia
jurisprudencia han elaborado la teoría
que la omisión de la formalidad o
de
procedimientos
procedimiento ha podido tener sobre
sustanciales y no sustanciales, según
la decisión, es decir, que serán
la cual solo en los casos en que las
formalidades
formalidades
sustanciales aquellos cuya omisión
tampoco
las
calificarse
formas
y
de
y
da
trámites
puedan
sustanciales,
su
Obviamente, esa calificación
o
procedimientos
implica que la decisión sería diferente
omisión dará lugar a la ilegalidad del
de la tomada,
Esta causal está prevista en el art. 84 del Código Contencioso Administrativo, al
106
referirse a la nulidad de los actos administrativos “cuando hayan sido expedidos…
en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensas”.
Desvío o desviación de poder.
Se refiera a la intención con la cual la
autoridad toma una decisión. Consiste, por
tanto, en que una autoridad dicta un acto
para el cual la ley le ha otorgado
competencia, pero lo expide persiguiendo
un
fin
diferente
del
previsto
por
el
legislador al otorgarlo o, como dice el art.
84 del Código Contencioso Administrativo,
“con desviación de las atribuciones propias
del funcionario o corporación que lo
profirió”.
Derecho Administrativo I
Esa finalidad que sea propuesto el
partidista o ideológico, ese acto sería
legislador al otorgar una competencia
ilegal por desviación de poder. Por
es, en primer lugar, el interés general.
ejemplo, el alcalde de una ciudad
De este modo, si una autoridad dicta
expide una reglamentación sobre el
un acto utilizado una competencia
funcionamiento de las salas de cine,
que la ley le ha otorgado, pero
de la cual resulta favorecida una en
persiguiendo una finalidad extraña al
especial en la que él tiene intereses
interés
económicos.
general,
como
sería
una
finalidad personal de tipo económico,
En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o
tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en
el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general,
el acto será ilegal. Por ejemplo, el art. 215 de la Constitución Política al consagrar
el estado de emergencia establece que en tal situación el presidente podrá, con la
firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. De
este modo, si el presidente, con fundamento en esa institución, decreta un nuevo
impuesto para fortalecer económicamente un sector extraño a la emergencia, esa
medida se propone un fin de interés general (fortalecer económicamente al
Estado), pero será inconstitucional porque ese fin es diferente del perseguido por
la norma mencionada.
Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo relacionado
con la prueba. En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se
expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos sicológicos
o internos de la autoridad que toma la decisión.
Por otra parte, en muchas
ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa
competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando
elementos accesorios, como los antecedentes de la norma.
107
Derecho Administrativo I
Ilegalidad en cuanto al objeto.
Consiste en que el contenido mismo del acto es contrario a una norma jurídica
superior. Por ejemplo, supongamos que el presidente de la república dicta un
decreto por el cual establece la pena de muerte; como el art. 211 de la
Constitución Política prohíbe la pena de muerte en Colombia, el presento decreto
será ilegal (inconstitucional) en cuanto a su objeto o contenido.
Esta causal de ilegalidad es conocida generalmente con el nombre de “violación
de la ley”. Sin embargo, esta denominación tradicional da lugar a serias críticas.
En primer lugar, todas las otras causales también son en estricto sentido violación
108
de la ley (en cuanto a la competencia, en cuanto a las formas y procedimientos, en
cuanto al fin perseguido o en cuanto a los motivos). En segundo lugar, debe
tenerse en cuenta que cuando se habla de violación de la ley, la expresión no se
refiere solo a la ley propiamente dicha, es decir, al acto del Congreso, sino a todas
las diferentes normas que componen el ordenamiento jurídico de un país, y que
para Colombia corresponden a la pirámide jurídica que se ha estudiado
anteriormente. Por las anteriores razones es preferible utilizar la denominación de
“ilegalidad en cuanto al objeto”, que ha sido propuesta por De laubadére.
Falsa motivación.
Esta causal de ilegalidad también está
expresamente consagrada en el art. 84
del Código Contencioso Administrativo y
se refiere a los motivos del acto que,
como lo manifiesta la doctrina, son los
Derecho Administrativo I
hechos objetivos, anteriores y exteriores al acto y cuya existencia lleva al autor del
acto a dictarlo.
La causal llamada en Colombia Falsa motivación, comprende dos posibilidades:
En primer lugar, puede consistir en
manera que si se otorga una pensión
que la ley exija unos motivos precisos
a una persona que no ha reunido
para
dichos
tomar
una
decisión
y
el
requisitos,
el
acto
estará
funcionario expida el acto sin que
viciado por esta causal de ilegalidad.
esos motivos se hayan presentado en
Debe tenerse en cuenta que esta
la práctica, caso en el cual se habla
causal
de la inexistencia de motivos legales
eficacia cuando el funcionario ejerce
o falta de motivos. Por ejemplo, para
una competencia reglada, caso en el
el otorgamiento de una pensión de
cual las circunstancias de hecho que
jubilación se requiere la presencia de
fundamentan el acto son condiciones
ciertos requisitos en cuanto a la edad
de su legalidad.
de
ilegalidad
solo
tiene
y años de trabajo del jubilado, de
En segundo lugar, esta ilegalidad puede consistir en que los motivos invocados
por el funcionario para tomar la decisión no han existido realmente, sea desde el
punto de vista material, sea desde el punto de vista jurídico. Se habla entonces de
la inexistencia de los motivos invocados, de motivos erróneos, o de error de hecho
o de derecho en los motivos. Como ejemplo de error de hecho en los motivos se
puede citar el caso de un acto de la administración para cuya expedición se invoca
como fundamento una solicitud de un particular que realmente este no ha
presentado. En relación con el error de hecho, este se presentará cuando el
motivo invocado sí existió materialmente, pero ha sido mal apreciado por el
funcionario. Por ejemplo, se concede licencia a un empleado accediendo a una
solicitud que realmente hizo, pero en la cual solicitaba sus vacaciones.
109
Derecho Administrativo I
Frente a la ilegalidad por error en los motivos, debe tenerse en cuenta que cuando
se trata del ejercicio de una competencia reglada, esta causal se confunde con la
de inexistencia de los motivos legales.
En el derecho colombiano, la llamada
la ha aplicado autónomamente, es
falsa motivación , que comprende los
decir, anulado el acto cuando ella se
casos vistos, no ha tenido una
presenta simplemente, mientras que
aplicación constante en el mismo
en otros ha exigido que se presente,
sentido. A este respecto, la principal
además, la causal de desviación de
variable ha consistido en que en
poder.
algunos casos el Consejo de Estado
110
Mecanismos de control.
Ya se ha dicho que es necesario que existan controles prácticos para evitar que la
administración viole el principio de legalidad por medio de las causales analizadas.
A este respecto, los controles existentes en el derecho colombiano son los
siguientes: la vía gubernativa, la vía jurisdiccional o vía de acción, la vía excepción
y la revocación directa.
4.2 HECHOS ADMINISTRATIVOS.
Es el ejercicio de una actividad física de órganos de la Administración (Ej.
Construir una oficina) Las actividades materiales, actuaciones físicas u
operaciones técnicas realizadas en ejercicio de una función administrativa y cuyas
consecuencias sean de carácter jurídico, constituyen hechos Administrativos.
Derecho Administrativo I
Como carecen de presunción de legitimidad (no son ni legítimos ni ilegítimos), no
pueden ser objeto de anulación, si pueden ser objeto de Vías de hecho
administrativas.
Vía de Hecho Administrativo: es un acto material, consecuencia de un hecho
administrativo que no se ajusta al derecho porque o bien carece de acto
administrativo (Ej. Se construyó una oficina pero nadie ordeno su construcción), o
de una norma que avale su proceder (Ej. Se cobra un tributo pero no hay una ley o
resolución que lo avale), o bien proviene de un acto irregular por no observar los
procedimientos correspondientes (Ej. Si el plazo para la realización del acto es de
15 días y se tarda 30), o porque lesiona un derecho o garantía constitucional.
Acto de Administración: es toda disposición de la Administración Publica tendiente
a regular su organización interna, estas disposiciones no competen a los
particulares ya que se agotan en el ámbito del estado. Ej. Propuestas, dictámenes,
etc.
Acto de Gobierno: comprende todos los demás actos del Poder ejecutivo que no
sean de carácter administrativo pero que si tienen impacto jurídico sobre terceros,
Acto Institucional: es aquel que tiene
los actos realizados por el presidente
un efecto superior o una especial
fueran contrarios a derecho, no se
trascendencia para el estado, por
enjuicia a través del Poder Judicial,
ejemplo declarar una guerra, nombrar
sino a través del Juicio Político.
jueces para la Corte Suprema, etc. Si
111
Derecho Administrativo I
4.3 LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS O DE LA VÍA GUBERNATIVA.
La vía gubernativa es el procedimiento que se sigue
ante la administración con el fin de controvertir sus
propias decisiones.
Es decir, que cuando una
persona no está de acuerdo con un acto de la
administración, la ley ha querido que el interesado
tenga oportunidad de manifestar a la administración
las
razones
de
su
desacuerdo,
y
que
la
administración tenga, a su vez, la oportunidad de enmendar ella misma sus
propios errores. Este mecanismo es, por consiguiente, un control de la legalidad
ejercida ante la administración para que ella misma se autocontrole.
Su
reglamentación legal está contenida en el Código Contencioso Administrativo
(decretos-leyes 1 de 1984 y 2304 de 1989).
112
Como ya se ha insinuado, la vía gubernativa es ante todo un procedimiento. Sin
embargo, antes de estudiar sus detalles procedimentales, se debe hacer algunas
aclaraciones previas que le son aplicables:
1.
La vía gubernativa no procede contra los actos de carácter general, ni
contra los trámites, preparatorios o de ejecución excepto en los casos previstos en
norma expresa (art. 49).
2.
Por la vía gubernativa no se puede buscar o pedir indemnización de
perjuicios, pues la jurisprudencia ha considerado que la función de reconocerla
solo le corresponde al juez.
3.
El procedimiento contenido en el decreto 1 de 1984 se aplica por regla
general en los asuntos nacionales.
Es decir, que la ley podrá establecer
Derecho Administrativo I
procedimientos de vía gubernativa especiales para materias determinadas (art.
1°).
4.
Igualmente se aplica en los órdenes departamental y municipal, salvo que
las asambleas o concejos establezcan reglas de procedimientos especiales en
asuntos que sean de su competencia (art. 81).
5.
El procedimiento de la vía gubernativa tiene como presupuesto práctico un
acto que ponga fin a una actuación administrativa, es decir, que dicho
procedimiento solo se inicia una vez expedida y notificada una decisión (art. 50).
6.
La vía gubernativa debe agotarse para poder acudir a la vía jurisdiccional
en relación con actos particulares, salvo que las autoridades no hubieren dado
oportunidad de interponer los recursos procedentes (art. 135).
En el procedimiento de la vía gubernativa se debe recordar que esta vía solo
procede contra los actos particulares o subjetivos.
Una vez notificados estos
actos, comienza realmente el procedimiento de la vía gubernativa, que se puede
resumir en la siguiente forma:
Recursos.
Por vía gubernativa proceden tres recursos, es decir, tres medios de controvertir la
decisión (art. 50):
Por una parte, el recurso de reposición que consiste en solicitar al mismo
funcionario que dictó el acto que lo aclare, lo modifique o lo revoque.
113
Derecho Administrativo I
Por
otra
de
de
las
superintendentes
y
mismas finalidades ante el inmediato
legales
las
superior del funcionario que dictó la
descentralizadas o de las unidades
providencia. Sin embargo, no habrá
administrativas
recurso
tengan personería jurídica.
apelación
parte,
que
de
el
recurso
procede
apelación
con
contra
las
departamentos
de
administrativos,
representantes
entidades
especiales
que
decisiones de los ministros, directores
En tercer lugar, el recurso de queja, que procede cuando se rechace el de
apelación y se interpone directamente ante el superior del funcionario que dictó el
acto, para que ordene remitir el expediente y decida lo que sea del caso.
De los recursos se debe hacer uso, por escrito, en la diligencia de notificación
personal o dentro de los cinco días siguientes a la notificación, la desfijación del
114
edicto o la publicación, según el caso. El recurso de apelación puede interponerse
directamente o en subsidio del de reposición, es decir, para el caso de que este
último sea desfavorable (art. 51).
Los recursos suspenden los efectos de la decisión (art. 55).
Los recursos se resuelven de plano, es decir, simplemente analizando los
argumentos y documentos aportados por el interesado al interponerlos, sin que
exista un trámite especial para resolverlo, a no ser que al interponer el recurso de
apelación se solicite la práctica de pruebas o se decreten de oficio. En este caso
se señalará un término entre diez y treinta días para practicarlas (art. 56).
Derecho Administrativo I
Agotamiento de la vía gubernativa.
Como
se
ha
expresado
gubernativa, sino que existen otras
anteriormente, su agotamiento es
situaciones en las cuales se entiende
indispensable para acudir a la vía
agotada. Así, de los arts. 60, 62 y 63
jurisdiccional o vía de acción.
del
Esto
Código
Contencioso
quiere decir que en principio debe
Administrativo puede deducirse que
cumplirse normal y totalmente el
la
procedimiento que se ha indicado.
agotada en los siguientes casos:
vía
gubernativa
se
entiende
Sin embargo, la ley ha previsto que
no solo en ese caso se agota la vía
1.
Cuando contra el acto no procede ningún recurso. Por ejemplo, porque una
ley así lo prevea.
2.
Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
3.
Cuando el acto quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos
de reposición o de queja, los cuales no son obligatorios.
Además se considera agotada la vía gubernativa:
4. Cuando interpuestos los recursos transcurre un plazo de dos meses sin que
haya notificado decisión expresa sobre ellos, caso en el cual se presenta el
fenómeno de silencio administrativo. En este evento, la ley considera que se ha
producido una decisión negativa respecto de las peticiones del particular, con el fin
de no dilatar más la controversia a la administración y que el interesado pueda, en
consecuencia, acudir a la vía jurisdiccional.
Debe anotarse que este silencio
administrativo que se predica respecto de los recursos interpuestos y no resueltos,
es diferente del que se produce en relación con las peticiones que hacen los
particulares, previsto en los arts. 40 a 42.
115
Derecho Administrativo I
La revocatoria directa de los actos administrativos.
La revocatoria directa consiste en que la administración hace desaparecer de la
vida jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente.
Esta figura debe distinguirse, por una parte, de la anulación, que es la
desaparición o extinción del acto por decisión de autoridad jurisdiccional. Por otra
parte, la revocación directa propiamente dicha debe diferenciarse de la vía
gubernativa, la cual también permite “revocar” o hacer desaparecer los actos por
decisión de la misma administración, pero dicha “revocación” o desaparición se
produce solo en virtud de recursos contra actos individuales y cuando ellos apenas
han sido expedidos sin que se encuentren aún ejecutoriados, es decir, en firme.
Por el contrario, la figura de la revocación directa se presenta por fuera de los
términos propios de la vía gubernativa o porque habiéndola, no se hizo uso de
116
ella.
De manera que la revocación directa es una excepción al principio de
inmutabilidad de los actos o a la autoridad de “cosa decidida” de que ellos están
investidos.
Causales de revocación.
Según lo estatuido legalmente en el art. 69 del Código Contencioso Administrativo,
las causales en que la administración debe basarse para revocar sus actos son:
a.
Cuando exista manifiesta oposición del acto a la Constitución o la ley.
b.
Cuando el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente
contra él.
c.
Cuando con el acto se cause agravio injustificado a una persona.
Derecho Administrativo I
Como lo hace notar la doctrina, la primera causal implica revocación por ilegalidad,
mientras que las otras dos se refieren a aspectos de conveniencia. Por lo tanto,
en relación con la primera causal, la institución de la revocación directa es un
mecanismo evidente de control del principio de legalidad.
Funcionario competente.
Según lo previsto por el art. 69 del Código Contencioso administrativo, los actos
administrativos pueden ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan
expedido o por sus inmediatos superiores.
Actos revocables.
La figura de la revocación en el Código Contencioso Administrativo parece estar
prevista tanto para los actos generales como para los individuales. Sin embargo,
la mayoría de las normas dedicadas a esta institución son fundamentalmente
aplicables a los actos individuales, por lo cual puede afirmarse que falta en nuestro
estatuto administrativo una regulación para el retiro de los actos generales,
fenómeno que se conoce en la práctica y la doctrina jurídica más propiamente con
la denominación de derogación, cuando se quiere indicar simplemente la
desaparición del acto de la vida jurídica, o subrogación, cuando se quiere hacer
notar que el acto es sustituido por otro.
Procedimiento de revocación.
El art. 73 del Código Contencioso Administrativo establece que cuando un acto
administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter
particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser
revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.
No
obstante lo anterior, se podrá revocar sin ese consentimiento cuando se trate de
117
Derecho Administrativo I
un acto presunto por silencio administrativo positivo si se dan las causales para la
revocación o, si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
Por otra parte, la misma norma prevé que todos los actos se podrán revocar
parcialmente en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o
de hechos, que no incidan en el sentido de la decisión.
Finalmente, cuando se trate de revocación de actos de carácter particular y
concreto, el art. 74 ordena que se adelante la actuación administrativa de acuerdo
con las normas previstas en el mismo Código para las actuaciones de oficio (art.
28 y los allí citados). En cuanto a la derogación o subderogación de los actos
generales, el Código no consagra normas especiales, por lo cual debe entenderse
que dichas derogaciones o subderogaciones están sometidas al procedimiento
que deba cumplir la respectiva autoridad para expedir los actos de su
competencia. Por ejemplo, si un concejo municipal quiere derogar o subderogar
un acuerdo, deberá hacerlo a través de otro acuerdo, que deberá cumplir, por
118
consiguiente, el procedimiento establecido para esta clase de actos.
Características.
De acuerdo con las demás normas del Código Contencioso administrativo que
regulan la revocación directa y de los análisis jurisprudenciales y doctrinales sobre
la materia, se puede precisar las siguientes características de esta institución:
a.
Puede hacerse de oficio o a solicitud de parte. Es decir, que la decisión de
revocar el acto puede tomarla el funcionario competente por su propia iniciativa, o
porque algún interesado se lo solicita. Cuando se produce a solicitud de parte, en
la práctica se habla, aunque antitécnicamente, de “recurso extraordinario de
revocación directa”.
Derecho Administrativo I
b.
Término para revocar. Según lo establecido en el art. 71, la revocación
podrá cumplirse en cualquier tiempo y en relación con providencias o actos en
firme o que se hallen sometidos al control de los tribunales contencioso
administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto
admisorio de la demanda. Sin embargo, debe entenderse que la imposibilidad de
revocar un acto después de dictado el auto admisorio de la demanda no se refiere
a la derogación o revocatoria de actos generales ni, frente a actos individuales,
cuando la revocación de estos últimos fuere por razones de conveniencia u
oportunidad, ya que sobre estos aspectos no es competente el juez administrativo.
c.
Efectos de la revocación. El art. 72 del Código Contencioso preceptúa que
ni la petición de revocación ni la providencia que la resuelve reviven los términos
legales para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas ni dará lugar
a la aplicación del silencio administrativo. Trata de evitar este precepto que la
institución de la revocación se convierta en un mecanismo que permita mantener
indefinidamente las posibilidades de reclamaciones ordinarias mediante las
acciones. Es decir, que los términos para el ejercicio de las acciones se cuentan a
partir de la notificación o publicación del acto cuya revocación se solicitó y no a
partir de la petición de revocación ni de la decisión que se tome para resolver
dicha petición.
Por otra parte, a pesar de que el Código no se refiere a los efectos de la
revocación en cuanto al tiempo de vigencia del acto revocado, se podría preguntar
si la revocación produce efectos retroactivos o solo para el futuro.
A este
respecto, el derecho francés diferencia la abrogación, que es la revocación de los
actos con efectos hacia el futuro, del retiro, que es la revocación con efectos
retroactivos, es decir, haciendo desaparecer el acto desde su mismo nacimiento.
Sobre este particular, parece que dad la reglamentación legal de la revocación en
nuestro ordenamiento jurídico, debe tenerse en cuenta la causal que da lugar a
ella, así la revocación se basa en la causal de inconstitucionalidad o ilegitimidad,
sus efectos deben considerarse retroactivos, a semejanza de la declaratoria de
119
Derecho Administrativo I
nulidad decretada por el juez.
A su vez, si la revocación es por razones de
oportunidad o inconveniencia, debe considerarse que solo produce efectos hacia
futuro.
4.4 LAS ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS.
Desde un punto de vista general la vía jurisdiccional o vía de acción es la
controversia jurídica que se entabla ante los jueces. Ya en el campo más preciso
en que nos encontramos ubicados, es decir, en relación con el principio de
legalidad, la vía jurisdiccional es la controversia jurídica que se entabla contra las
actuaciones administrativas, pero ya no ante la misma administración, como en la
vía gubernativa, sino ante la rama judicial.
120
Para estos efectos la rama judicial está representada por la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, compuesta por el Consejo de Estado, a nivel nacional,
los tribunales administrativos, a nivel seccional y los jueces administrativos. A
ellos se refiere cuando se hace referencia en abstracto al “juez administrativo”. El
reparto de competencias entre el Consejo de Estado y las demás instancias, es
objeto de estudio del derecho contencioso administrativo.
Por la vía jurisdiccional contencioso-administrativa proceden las siguientes
acciones: acción de nulidad, acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
acción de reparación directa, acciones contractuales y acción de definición de
competencias administrativas.
Derecho Administrativo I
Acción de nulidad.
Está consagrada en el art. 84 del Código
Contencioso Administrativo. Consiste en que una
persona solicita al juez que declare que un acto
administrativo es violatorio de una norma jurídica
superior por cualquiera de las causales de
ilegalidad estudiadas, y que, por consiguiente,
decrete su anulación.
Las principales características de esta acción de nulidad son las siguientes:
1.
Se ejerce en interés de la legalidad, es decir, con el simple propósito de que
se respete el principio de legalidad, lo cual constituye un propósito de interés
general y no particular de quien la promueve.
2.
Es una acción pública, es decir, que puede ejercerla cualquier persona, sin
necesidad de tener la calidad de abogado.
3.
No caduca, o sea que puede ejercerse en cualquier tiempo, salvo
excepciones expresamente previstas por la ley, como es el caso de la acción
electoral que caduca en veinte días (C.C.A. art. 136 y ley 14 de 1988, art. 7°).
4.
La declaratoria de nulidad produce efectos erga omnes, es decir,
generalmente o para toda la comunidad (C.C.A. art. 175).
5.
La sentencia produce efectos retroactivos, lo cual quiere decir que se
entiende que el acto no ha existido jamás. Sin embargo, esta característica no
siempre se presenta en forma absoluta, pues en la práctica se presentan
situaciones que es imposible desconocer, caso en el cual corresponderá al juez
dar directivas a la administración sobre la forma de restablecer la situación anterior
a la norma anulada.
121
Derecho Administrativo I
6.
Es gratuita, vale decir, que la actuación está exenta de impuestos y gastos
especiales. No obstante, debe tenerse en cuenta que el art. 46 del decreto 2304
de 1989, que modificó el art. 207 del Código Contencioso Administrativo,
establece que en el acto admisorio de la demanda se dispondrá que el
demandante deposite la suma que prudencialmente considere necesaria para
pagar los gastos ordinarios del proceso, lo cual se encuentra reglamentado por el
decreto 2867 de 1989.
7.
Procede tanto contra actos generales como individuales, siempre y cuando
solo se persiga el fin de interés general de respeto a la legalidad. Sin embargo,
debe anotarse que la sección primera del Consejo de Estado ha venido aplicando
una jurisprudencia según la cual, la acción de nulidad no lo procede contra actos
individuales cuando así lo ha previsto expresamente una ley o cuando la situación
conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia
que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera
122
grave y evidente el orden público, social o económico.
Además de esta acción de nulidad
prevista
por
el
Código
Contencioso para los actos
administrativos,
Constitución
consagra
jurisdiccional
una
inconstitucionalidad o inexequibilidad,
y también por medio de un
control automático, en el
la
caso de los decretos de
Política
esta de guerra exterior,
vía
de conmoción interior y
especial
de
para garantizar el principio
emergencia.
No
obstante, debe tenerse en
de legalidad en relación con
cuenta que en este caso
las leyes y los decretos del presidente
especial se ha considerado que la
que tienen fuerza de ley.
decisión de la Corte no tiene efectos
Esta vía
ejerce ante la Corte Constitucional
por medio de la llamada acción de
retroactivos sino solo hacia futuro.
Derecho Administrativo I
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se encuentra consagrada en el art.
juez administrativo para que anule el
85
acto
del
Código
Contencioso
Administrativo. Consiste en que una
persona perjudicada por un acto
de
destitución
y
se
le
restablezcan los derechos violados.
El restablecimiento de derechos
administrativo solicita al juez
en este caso consistirá en
que decrete la nulidad de
reintegrar al funcionario
ese acto por ser contrario
al cargo del que había
a
jurídica
sido despojado, que se
que,
le paguen los sueldos y
una
norma
superior,
pero
además, se le restablezca
en su derecho o se le repare
el daño.
Por ejemplo, ante la
destitución presuntamente ilegal de
prestaciones dejados de
recibir y que se considere que
no existió solución de continuidad en
la prestación de los servicios.
un funcionario, este puede acudir al
Las principales características de esta acción son:
1.
No solo se ejerce en interés de la legalidad en abstracto, sino que intenta,
además, la defensa de un interés particular.
2.
No puede ejercerla cualquier persona, sino solamente aquella que
demuestra un interés, es decir, el perjudicado por el acto.
3.
Por regla general tiene un término de caducidad de cuatro meses contados
a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto; es decir, el perjudicado
por el acto.
4.
Por regla general tiene un término de caducidad de cuatro meses contados
a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto; es decir, que después
123
Derecho Administrativo I
de ese término ya no puede ejercerse la acción. Si la parte demandante es una
entidad pública, la caducidad es de dos años.
5.
La sentencia que se dicte como resultado de esta acción produce dos
clases de efectos: generales en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o
interpartes en cuanto al restablecimiento de los derechos violados, ya que este
solo beneficia y obliga a las partes que intervinieron en el proceso (C.C.A., art.
175).
6.
En esta acción la sentencia también produce efectos retroactivos. Pero
como pueden haberse producido efectos que no es posible eliminar, en estos
casos el restablecimiento del derecho se traduce en una indemnización de
perjuicios.
7.
El restablecimiento del derecho puede consistir también en la modificación
de una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo pagado
124
indebidamente (C.C.A., art. 85).
8.
Es onerosa, o sea que los posibles gastos que se causen son por cuenta
del interesado. Además, solo puede tramitarse a través de abogado titulado e
inscrito.
9.
Por regla general solo procede contra actos de carácter individual o
subjetivo.
Acción de reparación directa.
Esta acción consagrada en el art. 86 del C.C.A., consiste en que la persona que
acredite interés podrá pedir directamente la reparación de un daño causado por la
administración, cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una
operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble
por causa de trabajos públicos.
Derecho Administrativo I
Las características de esta acción son en general semejantes a las de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, salvo en los siguientes aspectos:
1.
No hay declaratoria de nulidad sino restablecimiento directo del derecho.
2.
Procede contra hechos, omisiones y operaciones administrativas.
3.
El daño objeto de la reparación puede ser también el emanado de la
ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.
4.
Tiene un término de caducidad de dos años, contados a partir del
acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la
ocupación del inmueble.
Acciones contractuales.
125
Esta clase de acciones las consagra el Código Contencioso Administrativo en su
art. 87. consisten en que cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá
pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones,
condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se
declare su incumplimiento y que se ordene al contratante responsable a
indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones.
Esta acción caduca a los dos años de ocurridos los motivos de hecho o de
derecho que le sirvan de fundamento (C.C.A., art. 136).
Derecho Administrativo I
La acción electoral.
Se
ocupa
de
aspectos
Además
las
funciones
jurisdiccionales donde por lo menos
jurisdiccionales, actúa como "cuerpo
una de las partes es el Estado; está a
supremo consultivo del Gobierno en
cargo
última
asuntos de administración", función
instancia denominado Consejo de
esta que incluye también la de emitir
de
un
tribunal
de
Estado, entidad judicial que
es
similar
perfeccionada
propia
y
de
conceptos
quizá
electoral,
la
en
los
solamente
institución
materia
cuales
pueden
elevarse por conducto
napoleónica de donde la
del
copió el libertador Simón
cuando no obligan a
Bolívar hace más de 180
126
de
años.
El Capítulo III del título sobre la rama
judicial señala que el Consejo de
Estado tendrá un número impar de
magistrados quienes están divididos
en salas y secciones para separar las
distintas materias de que se ocupa la
quien
Gobierno
los
y
solicita,
aún
sí
genera un criterio acerca de
cuál es el alcance, interpretación y
aplicación más adecuada de la ley o
de cualquier otra norma jurídica, que
incorpora al menos la presunción de
buena fe de los servidores que los
acogen.
corporación.
Entre las funciones anteriormente señaladas deben incluirse otras como la de
pérdida de investidura de los congresistas en los casos previstos por la
Constitución y la ley lo cual le da a esta jurisdicción singulares competencias que
serán objeto de análisis posterior.
Derecho Administrativo I
La
jurisdicción
administrativa
ocupa
los particulares y sobre la legalidad
aspectos jurisdiccionales donde por lo
de las actuaciones administrativas de
menos una de las partes es el Estado
las autoridades nacionales.
cualquiera
de
conflicto entre entidades públicas y
los
en
se
contenciosa
de
sus
manifestaciones; las materias propias
de
esa
jurisdicción
materias
de
contribuciones,
y
que
impuestos,
su sección V, la cual es responsable
de resolver las demandas que
se
la
responsabilidad
por
electoral, se cumple por conducto de
sanciones
multas;
Estado
incluye
La función jurisdiccional en materia
vicepresidente
omisión,
demás actuaciones; los
contratos
derivados
de
la
República
y
de
congresistas
por
ser
votaciones
de
ellas
de
celebrados
contra
elección de presidente y
del
hechos, operaciones y
conflictos
presenten
carácter nacional, quedando
con
éste; los conflictos laborales del
Estado o entidades estatales con sus
servidores públicos y desde luego las
controversias surgidas con motivo de
la elección a cargos o corporaciones
públicas por voto popular o por la
designación de altos funcionarios por
determinadas autoridades.
reservado
contencioso
a
los
tribunales
administrativos
que
operan a nivel de los departamentos
las
instancias
de
los
procesos
electorales contra la elección de
autoridades
departamentales
y
corporaciones
y
locales;
este
tribunal también verifica la legalidad
de las normas de las autoridades
Por tanto, esta instancia contenciosa
regionales y locales, y cumple con el
atiende los asuntos electorales por
control constitucional en las mismas
tratarse de una función de Estado,
materias que quedaron indicadas a
también
cargo del Consejo de Estado a nivel
instancia,
es
tribunal
dirime
de
última
situaciones
de
nacional.
127
Derecho Administrativo I
Como se analizará, la eficiencia y oportunidad con que se imparte justicia en
materia electoral, está garantizada con términos procesales perentorios, tanto en
la prontitud con que deben presentarse las acciones, como en los estrechos y
drásticos términos en que tienen que resolverse las controversias planteadas, de
tal forma se asegura que apenas iniciado el período correspondiente del elegido, y
aún antes de comenzar, exista un fallo judicial que confirme la legalidad de la
elección o al contrario declare nulo lo actuado y en su lugar determine en sede de
instancia a quien corresponde reemplazar el cargo o curul que no fueron provistos.
Las providencias judiciales tienen efecto (en las dos instancias o en la única del
Consejo de Estado) inmediatamente de tal forma que los recursos extraordinarios
se tramitan pero no impide el cumplimiento de lo ordenado por el juzgador
administrativo.
128
Cada uno de sus magistrados, obra
electoral responsable de la dirección
según la Constitución Política con
de las votaciones, del escrutinio y
independencia
declaración de resultados de las
distintas
y
autonomía;
corporaciones
las
que
elecciones,
también
desempeñan diferentes jurisdicciones
autonomía
e
tienen
y
constituye una organización aparte,
autonomía entre sí y con relación a
no adscrita a los poderes públicos
las demás de la rama judicial y
tradicionales, ni a ninguno otro, sino
guardan las mismas características
que su función emana directamente
frente a los otros poderes públicos;
de la soberanía del Estado (arts. 113
además
y 120).
también
la
independencia
propia
organización
tiene
plena
independencia
y
Derecho Administrativo I
Atributos de la Administración Electoral
Los requisitos ideales que debe reunir una administración electoral pueden ser
resumidos en las siguientes notas:
Debe actuar con criterios de profesionalidad e independencia con respecto
al partido político en el poder y los demás contendientes.
Ha de ser reconocida por éstos como neutral para organizar el proceso
electoral.
Debe resultar suficientemente eficaz y contar con los medios necesarios.
Estará sujeta a controles independientes igualmente fiables, ya sean
judiciales o de otra clase.
129
La norma general, con la posible
menor la legitimación de éstas para
excepción de los sistemas federales
adoptar decisiones que puedan poner
en democracias consolidadas, parece
en duda su neutralidad. Desde este
ser que el organismo que esté a
punto de vista, es posible clasificar
cargo de organizar las elecciones en
las
un país será tanto más poderoso e
electorales
independiente cuanta mayor sea la
"escala
desconfianza
estructurada en los siguientes tramos:
política
en
las
distintas
de
de
administraciones
acuerdo
con
una
desconfianza"
instituciones ordinarias del estado y
Países que encargan la administración de sus procesos electorales a sus órganos
administrativos ordinarios centrales y locales, y no modifican el sistema ordinario
de controles.
Derecho Administrativo I
Aquellos que, aún considerando que sus instituciones ejecutivas y judiciales son
adecuadas para el desarrollo de un proceso electoral, refuerzan el control sobre la
acción del Ejecutivo creando una junta electoral que tiene facultades de control
pero no de administración de los procesos.
Los que constituyen organismos electorales específicos encargados de la
organización de las elecciones, pero que permanecen bajo el control del poder
judicial.
130
El nivel más alto de desconfianza es
hayan
el
democráticas.
del
modelo
de
tribunales
llegado
sus
En
los
instituciones
países
en
electorales, organismos que no sólo
transición política, la norma parece
sustituyen
administración
ser la creación de una comisión
gubernamental en la organización del
electoral permanente. Sus miembros
proceso, sino que asumen todas las
suelen
funciones,
parlamento y una parte de ellos es de
a
la
configurados
como
un
cuarto poder del estado.
Como
regla
general,
ser
nombrados
por
el
procedencia judicial. Se ocupa de la
el
modelo
concreto en cada regulación electoral
depende de la consolidación a la que
administración del proceso, pero sus
decisiones pueden ser en última
instancia revisadas judicialmente.
Se trata por tanto de administraciones ad hoc, autónomas de los demás poderes
del estado. Suelen funcionar en líneas generales de manera muy aceptable y
facilitan la colaboración y financiación internacionales en el desarrollo de las
elecciones, ya que se trata de organismos separados del gobierno y normalmente
representativos del conjunto de opciones políticas más importantes del país. Sin
embargo, en un momento más avanzado en la consolidación de los sistemas
Derecho Administrativo I
electorales es posible plantear algunas dudas sobre esta clase de organismos,
especialmente desde la óptica de los recursos disponibles, que se discuten en los
apartados siguientes.
La acción de definición de competencias.
Esta acción está consagrada en el art. 88 del C.C.A. para los casos en que se
presenten conflictos de competencias entre varias entidades administrativas o que
ejerzan funciones administrativas. En tales casos, sea que las dos entidades se
consideren competentes o incompetentes, deberán remitir la actuación al tribunal
administrativo correspondiente o al Consejo de Estado, de acuerdo con la
competencia atribuida a cada uno de ellos, para que se resuelva el conflicto
siguiendo las reglas establecidas en el mismo artículo citado.
Otras acciones.
Además de las anteriores, debe tenerse en cuenta que la Constitución de 1991
consagra nuevas acciones, que aunque no son propiamente contenciosoadministrativas en cuanto pueden ejercerse ante jueces diferentes de los
administrativos, implican control de legalidad de las actuaciones de las
autoridades. Estas nuevas acciones son las siguientes:
1.
La acción de tutela, mediante la cual toda persona podrá reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerables o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública y, en algunos casos, de los particulares
(art. 86).
131
Derecho Administrativo I
2.
La acción de cumplimiento, mediante la cual toda persona podrá acudir ante
la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo (art. 87).
3.
Las acciones populares, para la protección de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y
otras de similar naturaleza que se definan en la ley (art. 88, inc. 1°).
4.
Las acciones colectivas, originadas en los daños ocasionados a un número
plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares (art.
88, inc. 2°).
4.5. VÍA DE EXCEPCIÓN.
132
Presunción de legalidad.
Para comprender el mecanismo de la vía de excepción se debe saber
ante todo, que existe el principio llamado presunción de legalidad,
según el cual las leyes y los actos administrativos se consideran
ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario. En
la práctica este principio se traduce en que los actos
mencionados deben ser obedecidos, tanto por las autoridades
como por los particulares, desde el momento en que comienza
su vigencia y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por la
autoridad competente.
Este principio se encuentra consagrado expresamente en el art. 66 del Código
Contencioso Administrativo al manifestar que “los actos administrativos serán
obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en
lo contencioso administrativo”. Debe entenderse que en relación con los actos de
Derecho Administrativo I
carácter legislativo este principio también se aplica mientras no son declarados
inexequibles por la jurisdicción constitucional.
Justificación y concepto de la vía de excepción.
La palicación estricta de presunción de legalidad puede traer consecuencias
graves para la vida jurídica de un Estado. En efecto, según este principio, la
autoridad encargada de aplicar un acto tendría que aplicarlo a pesar de que ese
acto fuera manifiestamente ilegal, lo cual es ilógico porque, de otra parte, según el
art. 6° de la Constitución, las autoridades son responsables por sus actuaciones
ilegales. Por ejemplo, se podría imaginar el caso de un modesto alcalde municipal
que, basado erróneamente en su calidad de máxima autoridad del municipio,
decidiera implantar mediante decreto la pena de muerte para las personas que
incurran en una infracción determinada. Si se aplicara rígidamente el principio de
presunción de legalidad, el juez correspondiente tendría que aplicar ese acto
mientras no fuera suspendido o anulado, a pesar de su manifiesta contradicción
con la norma constitucional que prohíbe la pena de muerte en Colombia.
Para evitar esas posible consecuencias funestas que pueda traer la aplicación
rígida del anterior principio, el derecho ha creado el mecanismo de la excepción de
ilegalidad o vía de excepción que consiste en que la autoridad encargada de
aplicar una norma, se abstiene de hacerlo por considerarla violatoria de una norma
jurídica superior.
Fundamento legal.
La figura de la excepción está consagrada, en primer lugar, en el art. 4° de la
Constitución al manifestar que “en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
133
Derecho Administrativo I
constitucionales”, con lo cual está expresando que las normas contrarias a la
Constitución no se aplican.
Por su parte, el art. 12 de la ley 153 de 1887, al manifestar que las órdenes y
demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad
reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean
contrarios a la Constitución o a las leyes, está diciendo, al contrario, que dichos
actos y órdenes no serán aplicados cuando sean contrarios a las normas
superiores mencionadas.
A su vez, con fundamento en las normas citadas anteriormente y en el art. 240 del
Código de Régimen Político y Municipal, debe entenderse que esta figura de la
excepción de ilegalidad aplicable a todas las escalas de la pirámide jurídica.
134
La vía excepción presenta las siguientes características:
1.
No tiene un procedimiento especial. La vía excepción se presenta dentro
de un procedimiento cuyo objeto principal no es determinar la legalidad o
ilegalidad de la norma, sino un objeto de carácter civil, penal, laboral, comercial,
etc., para cuya solución es necesario aplicar la norma cuya legalidad resulta
siendo discutida. Es decir, que la controversia sobre la legalidad o ilegalidad de la
norma no es el punto principal del caso, sino apenas un aspecto incidental dentro
del procedimiento que se está tramitando.
2.
Puede darse dentro de un procedimiento jurisdiccional o administrativo. El
mecanismo de la vía excepción puede aplicarse con ocasión de un procedimiento
jurisdiccional, es decir, dentro de un proceso, o dentro de un procedimiento de
carácter administrativo.
Derecho Administrativo I
A este respecto, conviene anotar que algunos autores, entre ellos Vidal Perdomo,
consideran que la aplicación de la excepción de ilegalidad es discutible y que en
caso de ser aplicada solo puede serlo por las autoridades jurisdiccionales y no por
las administrativas, fundamentándose en que la acción de nulidad no prescribe y
tiene suspensión provisional; que sería dejar al capricho de los particulares o de
los mismos gobernantes la ejecución de las normas, no obstante el carácter
jerárquico y operativo de la administración; que la Constitución y las leyes han
querido confiar exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el
control de la legalidad de los actos de la administración; y, finalmente, que en
relación con los decretos del presidente de la república, la posibilidad de dejar de
aplicarlos iría contra su calidad de suprema autoridad administrativa consagrada
en la Constitución.
Sin embargo, se cree que la excepción puede ser aplicada tanto por las
autoridades jurisdiccionales como por las administrativas, con fundamentos en los
siguientes contra argumentos:
d.
En relación con la existencia de la acción de nulidad y la posibilidad de
suspensión provisional, ello no debe oponerse a la posibilidad de aplicar la vía de
excepción, pues, precisamente, esta última figura existe, como se ha explicado,
para evitar las consecuencias funestas que puede traer la aplicación de las
normas mientras son suspendidas o anuladas.
e.
Respecto del segundo argumento, es claro, por una parte, que la excepción
no puede ser aplicada por los particulares. Por otra parte, no se trata de dejar al
capricho de los gobernantes la ejecución de las normas, sino de que actúen
razonadamente en esos casos excepcionales en que se verían avocados a aplicar
una norma ilegal.
135
Derecho Administrativo I
f.
Respecto de la posible exclusividad de la jurisdicción contencioso-
administrativa para controlar la legalidad de los actos de la administración, es
cierto que a esa jurisdicción le corresponde el pronunciamiento definitivo, pero ello
no excluye la existencia de otros medios de control, como es el caso de la vía
gubernativa y de la vía de excepción.
g.
Finalmente, en relación con el respeto absoluto de los decretos del
presidente por su calidad de suprema autoridad administrativa, no se cree que esa
calidad impida la aplicación de la vía excepción, porque sería predicar la
obligación de obedecimiento ciego e irrazonado por parte de los funcionarios. A
este respecto se debe recordar que el art. 6° de la Constitución hace responsables
a los funcionarios por sus actuaciones ileales, y el art 91 de la misma Carta
manifiesta que “el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo
ejecuta”, salvo el caso de los militares en servicio. De estas dos normas puede
decirse que los funcionarios no están obligados a aplicar las normas cuando
136
consideren que ellas son ilegales, así hayan sido dictadas por sus superiores.
3.
Puede aplicarse de oficio o a solicitud de parte. Es decir, que la norma que
se considera ilegal puede dejar de aplicarse ya sea porque el funcionario
encargado de aplicarla decida no hacerlo por su propia iniciativa, o porque el
interesado le solicita que no la aplique y el funcionario encuentre que dicha
petición es razonada y está de acuerdo con su criterio.
4.
Solo produce efectos relativos. O sea, que la no aplicación de una norma
con fundamento en la vía excepción solo produce efectos para el caso concreto
dentro del cual dicho norma deja de aplicarse. Ello quiere decir que la norma no
es declarada nula y que, por lo mismo, ella continua vigente.
5.
Puede aplicarse en cualquier tiempo. Es decir, que no tiene un término
preciso de prescripción o caducidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
esa posibilidad aparentemente indefinida de aplicar la vía excepción está limitada
en la práctica por el pronunciamiento que llegare a hacer al juez de lo contencioso
Derecho Administrativo I
administrativo sobre la legalidad del acto.
En efecto, una vez declarada la
legalidad del acto en forma definitiva, ninguna otra autoridad podrá dejar de
aplicarlo argumentando su posible ilegalidad con base en las mismas razones ya
analizadas por el juez. A su vez, si la declaratoria es de ilegalidad o suspensión
provisional, no habrá lugar a aplicar la vía excepción ya que el acto no podrá ser
aplicado, no tanto por ser ilegal, sino por no estar vigente.
137
Lectura
Complementaria
Derecho
Administrativo I
LA VIOLENCIA URBANA HIJA DE LA CORRUPCIÓN ADMINISTRATIVA,
BALA PERDIDA DE LA POBREZA Y LA MISERIA
Esperanza Yepes Ocampo
Directora Colombia Rinde Cuentas Veeduría
Colombia
Cuando se pueda andar por las aldeas
y los pueblos sin ángel de la guarda
Cuando sean más claros los caminos
y brillen más las vidas que las armas
Cuando la sombra que hacen las banderas
sea una sombra honesta y no una charca
Cuando la espada que usa la justicia
aunque desnuda se conserve casta
138
Sólo en esa hora
podrá el hombre decir que tiene patria!
Camino de la Patria por Carlos Castro Saavedra
Introducción
Este ensayo tiene como propósitos generar conciencia y
opinión ciudadana en torno al impacto de la Corrupción
Administrativa en la violencia que hoy vivimos en
Colombia y apostarle a la construcción de una Cultura de
Paz a partir de priorizar la lucha contra esta clase de
Corrupción; escenario que considero igualmente
válido en cualquier parte del mundo.
Siguiendo la dirección que le he dado a este
escrito, pienso que para iniciar es importante
transcribir algunos artículos de la "Declaración
Sobre una Cultura de Paz" de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, Res/53/243:
Del artículo 1
Una cultura de paz es un conjunto de valores, actitudes, tradiciones,
comportamientos y estilos de vida basados en:
Derecho Administrativo I
a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la
no violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación
f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de
expresión, opinión e información
Del artículo 3
El desarrollo pleno de una cultura de paz está integralmente vinculado a:
e) El fortalecimiento de las instituciones democráticas y la garantía de la
participación plena en el proceso del desarrollo
c) La erradicación de la pobreza y el analfabetismo y la reducción de las
desigualdades entre las naciones y dentro de ellas
g) La promoción del desarrollo económico y social sostenible
j) La garantía de la libre circulación de información en todos los niveles y la
promoción del acceso a ella
k) El aumento de la transparencia y la rendición de cuentas en la gestión de
los asuntos públicos
Del Artículo 6
La sociedad civil ha de comprometerse plenamente en el desarrollo total de una
cultura de paz
Del Artículo 7
El papel informativo y educativo de los medios de difusión contribuye a promover
una cultura de paz
Por considerarlos complementos valiosos en esta Introducción, transcribo
igualmente algunos artículos "Del Programa de Acción sobre una Cultura de Paz",
aprobado en la 107a sesión plenaria de la Asamblea General de las Naciones
Unidas
1. Medidas para promover el desarrollo económico y social sostenible:
e) Adoptar más medidas para velar porque el proceso de desarrollo sea
participativo y porque los proyectos de desarrollo cuenten con la plena
participación de todos
139
Derecho Administrativo I
13. Medidas para Fortalecer la participación democrática:
a) Consolidar todas las actividades destinadas a promover principios y
prácticas democráticas
b) Hacer especial hincapié en los principios y prácticas democráticos en todos
los niveles de la enseñanza escolar, extraescolar y no escolar
c) Establecer y fortalecer instituciones y procesos nacionales en que se
promueva y se apoye la democracia por medio, entre otras cosas, de la
formación de funcionarios públicos y la creación de capacidad en ese sector
e) Luchar contra el terrorismo, la delincuencia organizada, la corrupción, así
como la producción, el tráfico y el consumo de drogas ilícitas y el blanqueo de
dinero, por su capacidad de socavar la democracia e impedir el pleno
desarrollo de una cultura de paz
15. Medidas destinadas a apoyar la comunicación participativa y la libre circulación
de información y conocimientos:
140
a) Apoyar la importante función que desempeñan los medios de difusión en la
promoción de una cultura de paz
b) Velar por la libertad de prensa y la libertad de información y comunicación
d) Promover la comunicación social a fin de que las comunidades puedan
expresar sus necesidades y participar en la adopción de decisiones
1. Contexto de la corrupción
La corrupción es un fenómeno que se ha incubado en el mundo, especialmente en
América Latina, región con los más altos índices.
Colombia no está exenta de este perverso flagelo que le arrebata las posibilidades
de bienestar a millones de compatriotas desposeídos y carentes de toda
oportunidad. El Estado colombiano es un cuerpo gigantesco, ineficaz y corrupto.
La politiquería lo convirtió en un instrumento para devolver favores
electorales, enriquecerse por la vía de los contratos amañados, las obras mal
concluidas, las compras con sobreprecio, los reajustes, las mayores cantidades de
Derecho Administrativo I
obra, las obras no ejecutadas, las nóminas paralelas y toda suerte de
componendas que alimentan los bolsillos de una clase especializada en
estos atentados contra el presupuesto público
La corrupción erosiona la democracia, afecta la economía, obstaculiza y
encarece la prestación de los servicios públicos, golpea la inversión pública
social, origina desigualdad y desvío de los dineros públicos a los bolsillos
de los particulares, contribuye al déficit fiscal. "La corrupción socava la
legitimidad de las instituciones Públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral
y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos". Constituye,
en esencia, un atentado sistemático contra el bien común
La corrupción cuenta con ambientes propicios, como el relacionado con la
magnitud de la discrecionalidad oficial y la correlativa obligación de rendir cuentas,
una gran discreción sin la correspondiente obligación de rendir cuentas
fiscales, financieras, administrativas o políticas.
En nuestro país, la corrupción se ha generalizado por tres causas concretas: la
impunidad, el poco apego a la ley y la permeabilidad de funcionarios públicos y
empresarios a pedir o a pagar sobornos.
2. La función social del Estado Colombiano y la corrupción
Nuestra Constitución preceptúa que la organización existente en Colombia es la
de un Estado social de derecho, (...), democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Define como fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la nación; (...) mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Asimismo determina que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad
de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo
fundamental de su actividad la solución de las necesidades básicas insatisfechas
(NBI) de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para
tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades
territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra
asignación; este objetivo en El Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la
Nación se define como gasto público social incluyendo también las NBI de
vivienda.
Igualmente establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del Estado.
141
Derecho Administrativo I
Sin embargo, frente a los anteriores preceptos constitucionales encontramos
como parte del presupuesto público, succionando todo lo que esté a su
alcance y menoscabando los recursos del gasto público social: El abuso de
funciones, el soborno, las comisiones y obsequios ilegales, el enriquecimiento
ilícito, el tráfico de influencias, las contribuciones ilegales, las contrataciones
irregulares, los gastos suntuarios e innecesarios, los sobrecostos, la desigualdad,
la inmoralidad, la deshonestidad, la lentitud, la congestión, el desgreño
administrativo, el despilfarro, la ineficiencia, la ineficacia, la inequidad, la exclusión,
la irresponsabilidad, la impunidad, los fraudes, los desfalcos, el clientelismo, la
evasión, el nepotismo, la burocracia, los sobornos, los peculados, las
malversaciones, la injusticia, los serruchos, los chanchullos, el chancuco, la
mordida, el manejo antieconómico, el c.v.y, etc. [ ¡como para elaborar todo un
diccionario!]
142
Como vemos, la realidad está muy lejos de la función social y pública que debe
cumplir el Estado, por el contrario, ha permitido desarrollar y mantener un
modelo perverso de convivencia entre lo público y lo privado, en donde
prima el interés particular sobre el general. Se ha generado una cultura de
consumo y dinero fácil, constituyéndose en uno de los mayores obstáculos
para el desarrollo de un Estado productivo. En este sentido cómo no citar del
libro La Corrupción Administrativa en Colombia, del politólogo y profesor
Universitario Fernando Cepeda Ulloa, que "la fiebre por el enriquecimiento fácil se
ha regado como una peste" y que "La riqueza fácil terminó por seducir a muchos.
Ese fue quizás, su mayor efecto corruptor. Así como en otros tiempos la
honestidad generaba más honestidad, en nuestro tiempo la deshonestidad genera
más deshonestidad. Ese es el riesgo mayor de la corrupción que, una vez
establecida, tiende a constituirse en comportamiento aceptado. El que no lo hace
es bobo, le falta imaginación, carece de ambiciones, no sabe aprovechar las
oportunidades"
3. Impacto de la corrupción administrativa
La Corte Constitucional, cuya función es la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución, refiriéndose a este fenómeno señala: "En el campo de la
contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles
insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos resultan
desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio para las metas de
crecimiento económico y de mejoramiento de las condiciones de vida de la
mayoría de los colombianos".
La Corrupción Administrativa es entonces, uno de los elementos protagonistas
en cada una de las esferas de la vida diaria, cuyos principales factores de
desarrollo como los socio-políticos, institucionales, jurídicos, económicos y
culturales, acarrean una serie de costos, que no pueden ser estimados
solamente en términos de dinero, sino en los costos políticos y los costos
económicos.
Derecho Administrativo I
El carrusel de desviaciones y desfalcos de los dineros públicos es copioso.
La magnitud de la plata que se le roba al tesoro nacional, no es posible
cuantificarla con precisión, son billones de billones. No obstante, para mostrar
el impacto social que el presupuesto de la corrupción le causa al país, podemos
comentar los siguientes dos "rubros":
a. Se considera que solamente en el rubro "c.v.y" (cómo voy yo: sobretasas,
peajes, comisiones, iva, diezmos, mordida, coimas, etc. ), la tasa en promedio
oscila entre el 10 y el 14% del valor de los contratos. Este indicador es el resultado
de una encuesta de los empresarios colombianos. Así las cosas, podemos
asegurar que mínimo se birla al erario público entre 3.7 y 4.5 billones anuales.
Estas cifras en términos de un salario mínimo incluidas todas las prestaciones,
alcanzarían hoy, para crear entre 800 mil y 974 mil empleos, para construir
entre 258 mil y 314 mil viviendas de interés social o para superar entre 4 y 5
veces el déficit escolar de los 3´000.000 de niños y niñas que hoy en
Colombia no tienen acceso al sistema educativo, etc.
b. Por peculados. Según el Contralor General de la República en los últimos
cuatro años los corruptos le robaron al país cerca de 13 billones de pesos y
de acuerdo con el DANE (Departamento Administrativo Nacional de Estadística)
hoy somos dos veces más pobres que hace dos años y conforme a la
encuesta social realizada por Fedesarrollo, en los últimos tres años hemos
dado "un reversazo de diez años". Nunca hubo una época en que se cerraran
tantos hospitales, centros de salud y se despidieran miles de servidores públicos
4. Casos Ollas Podridas
La corrupción administrativa en nuestro país ha alcanzado tales niveles, que la
Contraloría General de la República (CGR) contrató cinco periodistas
investigadores, para que escribieran las crónicas sobre los principales casos que
han escandalizado al país en los últimos cuatro años, como Dragacol, narrado en
el libro El señor de las Dragas; Cartagena en la Olla Podrida; el Descalabro en la
Caja Agraria, la Corrupción en la Banca Pública y Foncolpuertos.
Uno de los clásicos de la corrupción es el relacionado con la defraudación por más
de 1.500 millones de dólares a la hidroeléctrica del Guavio. El responsable de la
misma, señor Fabio Puyo Vasco, fue procesado por enriquecimiento ilícito y
falsedad, condenado a siete años de prisión, multado por la Corte Suprema de
Justicia (máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria) con 18 mil millones de pesos,
hoy goza de libertad condicional en España y de su "fortuna", además intacta.
143
Derecho Administrativo I
El pago de pensiones por concepto de reconocimiento de mesadas pensionales a
personas fallecidas ha generado un millonario detrimento patrimonial al Estado.
Este atentado contra el erario público tiene sus causas en los laxos controles en
pago de pensiones, resultado de fallas en el control interno en entidades como el
ISS (Instituto del Seguro Social), FOPET (Fondo de Pensiones Públicas del Nivel
Nacional)
La inexistencia de controles efectivos sobre la nómina de pensionados, permite
que se presente suplantación de usuarios fallecidos, permanencia en nómina de
personas fallecidas, mesadas pensionales abonadas a cuentas bancarias
inexistentes, número de cuentas bancarias con dos o más titulares sin ninguna
relación entre ellas.
144
A pesar de los innumerables esfuerzos de los últimos gobiernos en contra de la
corrupción, el fenómeno persiste y la percepción de los colombianos y las
colombianas es que no se ha avanzado en la erradicación de este flagelo, por el
contrario se ha multiplicado. En ejemplos (de los últimos tres años) como los que
cito a continuación podemos comprobar esta impresión.
Corelca, otro barril sin fondo del sector eléctrico pierde $97.517 millones por
contrato de PPA
Irregularidades por $1.517 millones en contratos de interventoría, por mal manejo
de recursos de regalías (contraprestación económica a favor del Estado por la
explotación de los recursos naturales no renovables)
La CGR abrió procesos de responsabilidad fiscal por $21 mil millones, generados
por irregularidades en el manejo de las transferencias (son los recursos que la
nación transfiere a los municipios)
Los procesos de responsabilidad fiscal por nuevos responsables fiscales
originados por malos manejos en electrificadoras, ascienden a $13.557 millones.
La Jagua de Ibirico es uno de los municipios más pequeños y desconocidos de
Colombia, sin embargo una alcaldesa dilapidó $1.000 millones de recursos de
regalías.
El solo pago de indemnizaciones a particulares le significó al país un detrimento
patrimonial de más de un billón de pesos
En sólo Cartagena son investigados tres ex-alcaldes por presunto detrimento
patrimonial en $4.631 millones.
En el BCH (Banco Central Hipotecario de
carácter estatal) se encontraron responsables de autopréstamos por $23.923
millones, sumas que la Contraloría General de la República ordenó reintegrar.
En las oficinas de tránsito municipal son cuantiosos los fraudes a través de redes
que alteran comparendos, impuestos y placas de vehículos.
En el caso de Foncolpuertos no solo hubo fraude en el reconocimiento y pago de
las mesadas pensionales, sino que este fue evidente también en las
conciliaciones. El Congreso de la República no ha sido ajeno a este atentado
contra el bien público. La CGR no solo ha investigado irregularidades por más de
$16 mil millones, sino que ha solicitado la suspensión de altos funcionarios de las
áreas administrativa y financiera y las investigaciones penales del caso. Hoy, se
Derecho Administrativo I
encuentran varios funcionarios pagando condenas por estos delitos y los
congresistas que ocupaban las altas dignidades tanto en el Senado como en la
Cámara de Representantes han perdido su investidura y enfrentan las
investigaciones respectivas.
El fraude en las pensiones también tocó al Congreso de la República, fue así
como el Contralor General pidió revocar las resoluciones que autorizaban
pensiones a 4 ex-congresistas.
No solamente en Cajanal y el ISS se han presentado desfalcos, también en
Caprecom (Caja de Previsión Social de las Comunicaciones) Ex-directivos fueron
hallados responsables por detrimento patrimonial en $5.984 millones, sumas a las
que deben responder solidariamente.
También se han presentado casos como el que el Ministerio de Transporte por un
fallo equivocado y erróneo tuviera que pagar indemnización de $14 mil millones.
Sería imperdonable no hacer una breve referencia a la situación de Emcali, que es
la empresa de servicios públicos en telecomunicaciones, energía, acueducto y
alcantarillado de la ciudad de Santiago de Cali, intervenida desde abril de 2000 por
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ( de acuerdo con la
Constitución es quien ejerce el control, la inspección y vigilancia de las entidades
que presten los servicios públicos domiciliarios). Santiago de Cali es la segunda
ciudad de Colombia y Emcali su principal Empresa, orgullo de desarrollo y modelo
hasta cuando los más de cuarenta ladrones la postraron en una crisis que la tiene
ad portas de su liquidación. El otrora modelo de gestión y desarrollo es hoy
observatorio de la corrupción administrativa, los malos manejos económicos, los
fraudes, los peculados, las nóminas paralelas, el "c.v.y", etc., todos, todos,
hicieron parte de este caldo de cultivo de la corrupción.
Siguiendo con el tema de Emcali, para no mencionar el saqueo a que fue
sometida nuestra querida Santiago de Cali, es necesario comentar que la
intervención por parte de la Superintendencia, por lo menos en el primer año, fue
nefasta, resultó peor el remedio que la enfermedad. ¡Cómo cuando la sal se
corrompe !.
El agente especial delegado por la Superintendencia para administrar a Emcali,
estuvo más preocupado por continuar el carrusel de despilfarros que por
encontrarle soluciones a la crisis. ¡Lo público no nos duele!.
Actualmente la nueva administración municipal lidera soluciones para que esta
Empresa continúe como patrimonio público. En este sentido el gobierno nacional
aceptó el cambio del agente especial por un candidato propuesto por el nuevo
Alcalde, lo que le permite explorar alianzas estratégicas con entidades del Estado,
garantizar una administración austera y proba, pero el tiempo corre y las
soluciones financieras no se concretan y la cueva de los cuarenta ladrones es un
misterio a la espera de que el "bombón" entretenga a los investigadores y a las
ilusiones de los gobernantes municipales que creen en un gobierno nacional,
145
Derecho Administrativo I
próximo a cambiar, que con paños de agua tibia prolonga los plazos para las
decisiones mientras tiene claro que su único interés es privatizar lo público.
Si me he permito comentar la situación de Emcali, no es por lo cercana a mis
sentimientos como caleña y vallecaucana, sino por lo que significa como
patrimonio público en la búsqueda del bien común; que en ella se tipifica la suerte
de cientos de entidades estatales en las mismas condiciones, de la cual no se
salvan los hospitales, electrificadoras, empresas de aseo, etc. y a las cuales las
únicas soluciones que les ofrece el gobierno nacional es su privatización o su
liquidación, contrario a la solución dada al salvamento de la Banca; El costo del
salvamento de la sola Banca Estatal equivale a tres reformas tributarias, según
datos de la CGR.
Desdichadamente la solución que los gobiernos, especialmente nacional, le vienen
dando a las Entidades focos de corrupción es entregarlas a particulares a través
de mecanismos como la concesión o la venta. En este punto merece destacarse la
gestión adelantada con el ISS, cuya salvación se concertó con los trabajadores
pero que, muy a nuestro pesar, no es la vara para medir a todos los que están en
igual o menor situación. ¡Es la excepción que confirma la regla!.
146
Resulta contradictorio que el gobierno le entregue a los particulares los bienes y
servicios públicos, como una solución para acabar con la corrupción, cuando tanto
los particulares como los servidores públicos son igualmente responsables.
¡Cuándo hay quien pague por pecar...!
En este espacio quiero hacer alto en este escrito para hacer las siguientes
preguntas: ¿A quién se sanciona como consecuencia de los actos de corrupción
de las entidades estatales cuando se entregan bienes y servicios a los
particulares? ¿O no se sanciona? ¿Y el incremento en las tarifas y en el costo de
los servicios quien lo asume? ¿Y la reinversión social quién la hace, o no se hace?
Y qué decir de los organismos de control fiscal, especialmente del sector territorial
(Departamentos, Distritos y Municipios), que en un alto porcentaje son los
principales responsables del desangre del tesoro público. A pesar de contar con
todos los mecanismos e instrumentos de Ley para prevenir, detectar, controlar y
sancionar la corrupción, han mantenido un sólido contubernio como actores
principales. Afortunadamente las acciones que viene adelantado el actual
Contralor han permitido iniciar un proceso de investigación y sanción al interior de
estos organismos, al punto que algunos funcionarios fueron suspendidos, se
incrementó el número de Audiencias Públicas presididas por el Sr. Contralor
General con el valioso aporte de la comunidad e igualmente se está ejerciendo el
control excepcional (La CGR puede hacer control en las entidades territoriales
previo un procedimiento establecido en la Ley)
El último Boletín de Responsables fiscales con la Nación, al 15 de octubre de
2001, reporta la existencia de 3.163 responsables que le adeudan la suma de
$135.464 millones. ¡Con tan solo $50 mil millones en Santiago de Cali se habrían
Derecho Administrativo I
entregado este año, becas a los 200 mil niños y niñas que no pudieron acceder al
sistema educativo. O se hubieran construido 9.500 viviendas de interés social!.
No sobra advertir que se quedan en el tintero casos de igual o mayor magnitud,
tales como los de Ferrovías, el Metro de Medellín, Termorio, Banco del Estado,
etc. Así como los de los Municipios y de los Departamentos. Detenernos en ellos
implica un escrito tan extenso o más que el que me ocupa; Basta con comentar
que el desangre de los dineros públicos en el orden territorial fue devastador para
la inversión social, agravando la anemia que ya padecían las finanzas públicas, y
que el gobierno nacional logró que se aprobara la Ley de Racionalización del
gasto público en las Entidades Territoriales.
5. Datos del contexto social y político
A manera de síntesis de lo que significa el impacto de la corrupción,
especialmente administrativa y, considerando la corrupción un atentado
sistemático contra el bien común, cito algunos datos relacionados con el
CONTEXTO SOCIAL Y POLÍTICO actual de mi país.
Del Documento Guía III Plenaria Nacional Asamblea Permanente de la Sociedad
Civil por la Paz:
"En un contexto de crisis social y política, de profundización de la pobreza,
la inequidad, la agudización y degradación del conflicto, se hace necesario
potenciar canales de participación, espacios de deliberación y
decisión, en los que amplios sectores de la sociedad colombiana se
manifiesten sobre las difíciles circunstancias por las que atraviesan en
sus diferentes regiones y propongan alternativas claras de cambio. Es
particularmente preocupante la escasa preocupación por EL CONFLICTO
URBANO, el cual hoy genera más víctimas que el enfrentamiento
político armado y cuya solución debe tenerse en cuenta cuando hablamos
de la paz y de construir un nuevo país"
Los síntomas de esta crisis social se manifiestan patéticamente en datos
materiales que la ilustran:
20.8% de desempleo con 7´508.293 personas afectadas
Entre 1997 y 2000 aumentó la pobreza en 2´900.000 personas
La calidad de vida de los colombianos bajó de 20.4% en 1991 al 17.9% en
el año 2000
En el año 2000 el ingreso por debajo de la línea de indigencia estuvo en
20.5%, es decir 7´400.000 personas están en la miseria en Colombia
En el año 1999, el 56.3%, 22´700.000 de personas, estaban catalogadas
como pobres porque no tenían con que satisfacer sus necesidades
mínimas. El 53% de las familias se vieron obligadas a recortar sus gastos
de alimentación por falta de recursos.
147
Derecho Administrativo I
Anualmente están asesinando 30.000 personas, solo el 15% son
producidas por el conflicto armado y el narcotráfico. Esto quiere decir que el
85% de estas muertes son producidas por la violencia despolitizada,
por el conflicto urbano, en las calles, en los colegios, etc.
6. Indicadores sobre la situación de los niños y las niñas en Colombia
Dentro de este análisis es necesario destacar la situación que viven hoy los niños
y niñas. Relaciono los siguientes indicadores:
El reclutamiento forzado. Al menos 7.000 menores de edad forman parte de los
grupos armados ilegales.
La delincuencia común y organizada emplea niños, niñas y jóvenes menores de
18 años para sus fines. Cometen actos ilícitos como: hurto, extorsión, secuestro,
sirven en redes de laboratorios para la producción de cocaína. El ICBF (Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar) tiene bajo su protección a alrededor de 24.000
jóvenes que han cometido infracciones a la ley penal.
148
De los indicadores de mortalidad en menores de cinco a catorce años, el 13.2%
tiene como causa los ataques con armas de fuego y explosivos
La situación de los niños y las niñas violentados y maltratados es uno de los
problemas más complejos. La historia de la niñez de nuestro país ha estado
atravesada por la privación y la violencia que enmarcan la vida de los menores.
¡Se
le
ha
borrado
la
sonrisa
al
futuro
de
Colombia!.
Niños desplazados entre 1985 y 2000: 1´404.000, el 77% aunque recibía algún
tipo de educación antes del desplazamiento no regresan a la escuela;
Mujeres embarazadas que padece anemia 46%; menores de 5 años que padece
anemia 23%.
Casi el 30% de niños en edad escolar sufre desnutrición
Para ilustrar esta terrible realidad transcribo del artículo Una Generación que
lucha contra el hambre, publicado por el diario El Tiempo el 4 de noviembre del
presente año, el siguiente caso:
"Robo Piadoso"
En su casa solo comen cuando el hermano mayor, de 16 años, recibe los veinte
mil pesos que le pagan por dar clases para hacer manillas en un centro educativo
de Soacha.
Derecho Administrativo I
"Comemos arroz y lentejas, arroz y arveja, arroz y papa...¡arroz y algo!", resume
Daniel. Tiene 12 años y es el más grande de los cuatro hermanos que van al
María Auxiliadora.
Al de 5 años lo sorprendieron hace unos días cuando escondía un refrigerio
adicional. Se defendió. Lo quería para el hermanito de 2, que se queda en la casa
de una vecina cuando ellos van a la escuela.
Igualmente del artículo Hambre un dolor más para Colombia, publicado el
pasado 21 de octubre en el periódico El Espectador, transcribo los siguientes
casos:
"Sólo vine por el refrigerio":
La maestra de primero del Centro Educativo Distrital Divino Niño de Ciudad
Bolívar cuenta del niño Johnatan de seis años "Sé, porque él me lo ha dicho, que
viene a estudiar motivado por el anhelo de recibir el refrigerio diario. También que
en casa comen poco, porque la situación de su familia es difícil"
La maestra afirma que él pequeño tiene problemas de atención y pocas energías,
"por eso se cansa rápido o termina durmiéndose en clase. Su avance académico
es demasiado lento: todavía no lee ni escribe. Lo peor de todo es que por lo
menos
15
niños
de
primero
están
en
las
mismas"
"Como, cuando sobra"
Liliana cabeza de hogar con cinco niños, asegura que cada peso que reúne
trabajando en casas de señoras que de cuando en cuando la contratan por horas,
tiene una destinación específica e indiscutible: la comida de los niños, "porque yo
sólo como, cuando sobra"
Aún así, son incontables las veces que ha tenido que acostarlos sin comer o
mandarlos al colegio sin desayunar, sin almorzar.
Liliana está segura de que es por hambre e incomprensión que Edgar, de 13 años;
Johan, de seis; Angie, de ocho, y Karen de 15, no rinden en los colegios: "Siendo
distritales les ponen problemas por los uniformes raídos, los zapatos pelados, por
la disciplina, por las cosas que dejan de llevar..." Ella, de 36 años, reconoce
apenas tener alientos para pensar en cómo espantar el hambre, para la cual ya
tiene una definición: "Es el horror de saber que mis niños, por no hacerme sufrir,
se acuestan cada noche con el estómago vacío, pero sin quejarse. Apenas
pidiéndole a Dios, como yo, que me socorra un trabajo y que no nos abandone
nunca"
"De canecas vive el hambre"
Melba María levantó la cabeza de la caneca. Dejó a un lado las pocas guayabas
semipodridas que pudo rescatar, miró a su hijo Cristian -de 5 años-, que
recolectaba cebollas del piso y sintió rabia. Lloró y recordó que desde que se
149
Derecho Administrativo I
quedó sin empleo, hace dos años, su dignidad está por el suelo, como la comida
que recoge a diario en Corabastos (es la mayor despensa de comida del país,
está ubicada en Bogotá)
Melba hace parte de un ejército de más de 6.000 pobres que desde las 4:00 a.m.
buscan en contenedores cómo paliar el hambre, también ella se disputa los
sobrantes. Comparten el 85% de los desechos orgánicos para cerdos, viven de lo
que otros botan a la calle.
Las líneas con las que la periodista termina esta nota, son el más claro reflejo del
impacto de la corrupción administrativa "De todas formas, por los corredores y las
bodegas de la mayor despensa de comida del país, el hambre hace que los
gusanos de las guayabas y las papas se disputen la comida con los seres
humanos"
7. Impunidad
150
La administración de justicia es ineficaz, lenta, corrupta y está al servicio de
intereses económicos específicos, en particular de los sectores que detentan el
poder
La justicia ha perdido legitimidad y credibilidad. Prueba de ello son los altos y
graves índices de impunidad, y la incapacidad de investigar, procesar y sancionar
los responsables y como si fuera poco existen privilegios en el sistema
penitenciario y carcelario.
No obstante el registro anterior, no puedo dejar de anotar que la violencia ha
golpeado también al sector judicial; se contabilizan 1115 casos de víctimas en los
últimos cinco años, incluidos el asesinato de más de 190 empleados de esta rama
judicial.
Si bien es cierto que los niveles de impunidad judicial superan el 90%, el problema
no radica exclusivamente en ella, hay que tener en cuenta dos tipos de impunidad
que patrocinan, nutren y toleran la corrupción y son:
7.1. LA IMPUNIDAD POLÍTICA. Ausencia de control político frente al ejecutivo y
7.2. LA IMPUNIDAD SOCIAL. La falta de reacción de la sociedad. El imperio del
principio laissez, faire, laissez, passer (dejar hacer, dejar pasar)
Colombia atraviesa por una grave crisis individual y social. Individual, como
quiebra y pérdida de los horizontes éticos; colectiva, como pérdida del sentido del
bien público.
Nos acostumbramos a convivir, vivimos, sentimos y padecemos la permanencia
de la corrupción.
Es evidente la ausencia del castigo de la comunidad a los que han delinquido
directamente o por intermedio de otras personas, ya sea en el campo público o en
el privado. Falta de sanción en las relaciones sociales y en la absolución
otorgada por el voto popular que exime de culpa a quienes han pisoteado la
Derecho Administrativo I
moral, desfalcado los presupuestos, desviado los recursos del gasto público
social, atentado contra el bien común y a quienes se han burlado de las
leyes.
Seguir tolerando el delito, con la permisión fácil y el olvido permanente, nos
convierte en CÓMPLICES ACTIVOS.
8. La Sociedad Civil en la lucha contra la corrupción
A la violencia, el mal gobierno, el narcotráfico, la pobreza, el desempleo, la
inestabilidad económica y la ingobernabilidad, se suma una sociedad civil
arrinconada e impotente ante el accionar de los corruptos.
El avance y la modernización de los medios utilizados por los corruptos, la falta de
interés de la clase política en cambiar sus costumbres corruptas, hace necesario
activar un proceso participativo desde la sociedad civil, que logre menguar los
sentimientos de temor, frustración y desesperanza que nos agobian, y posibilite
soluciones para este flagelo.
Se hace imperioso entonces, romper el círculo vicioso de la corrupción, mediante
la adopción de estrategias integrales y mayor participación de los principales
actores: ciudadanía, empleados, líderes cívicos y sociales, entidades estatales,
empresa privada, universidades, gremios, etc. La participación de la comunidad
es decisiva en las acciones frente a la corrupción. Sin el apoyo de la sociedad
civil organizada [asegurando la infraestructura necesaria], será poco lo que se
puede avanzar en la lucha contra la corrupción.
Las elecciones no pueden seguir convertidas en una compraventa de votos
ni en una pelea avariciosa por un botín. La ciudadanía no puede continuar
depositando su confianza en quienes han abusado del poder y han cometido actos
de corrupción, coronándolos en las urnas.
De este modo la lucha contra la corrupción requiere de una Estrategia que
vaya más allá de los simples enunciados de campaña, de los discursos y
entrevistas, de las frases sonoras para imponer titulares de prensa o de los
mensajes sublímales para ascender en las encuestas. Necesita una Estrategia
construida desde la sociedad civil, que le asegure en un efectivo ejercicio de
la participación democrática, el derecho a decidir sobre los asuntos de
interés colectivo, controlar, vigilar y fiscalizar la gestión pública y sus
resultados.
La participación ciudadana debe trascender el simple carácter consultivo y sus
decisiones deben adquirir un carácter obligante-decisorio
9. Colombia y la lucha contra la corrupción
En primer lugar haré referencia a sendas leyes promulgadas por el Gobierno
Nacional con el propósito de "Fortalecer la democracia y erradicar los vicios de la
151
Derecho Administrativo I
administración pública, para que el Estado cumpla con su función social". Dichas
leyes son las 190 y 200 de 1995, mediante las cuales se dictan normas tendientes
a preservar la moralidad en la Administración Pública, se fijan disposiciones con el
objeto de erradicar la corrupción administrativa, y se adopta el Código Disciplinario
Único".
9.1. Estatuto anticorrupción administrativa
Colombia, antes de la CICC (Convención Interamericana contra la Corrupción),
promulgó la Ley 190 de junio 6 de 1995 conocida como Estatuto Anticorrupción
"Por el cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción
administrativa; esta Ley inició su trámite legislativo en 1993.
El Estatuto Anticorrupción Administrativa tiene la siguiente estructura:
RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
A. Control sobre el reclutamiento de los servidores públicos
B. Incentivos para funcionarios públicos
C. Declaración de Bienes y Rentas
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II. REGIMEN PENAL
III. REGIMEN FINANCIERO
IV. SISTEMAS DE CONTROL
A. Control sobre entidades sin ánimo de lucro
V. Aspectos institucionales y pedagógicos
A. Juntas Directivas
B. Sistemas de Quejas y Reclamos
C. Información sobre la Gestión de las Entidades Públicas
D. Aspectos pedagógicos
VI. COMISIÓN NACIONAL PARA LA MORALIZACIÓN Y COMISIÓN CIUDADANA
PARA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN
VII. DE LA INTERVENCIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓNVIII.
DISPOSICIONES SOBRE REVISORES FISCALES
Derecho Administrativo I
Destaco en este Estatuto Anticorrupción, la obligación de los funcionarios públicos
de presentar declaración de bienes y rentas, como una garantía de que los
servidores públicos no utilicen sus investiduras para enriquecerse de manera
ilícita. Igualmente el deber de las entidades estatales a publicar una relación
singularizada de los bienes adquiridos y servicios contratados con el fin de que el
ciudadano común colabore en la vigilancia de la gestión pública, es decir que
ejerza el control social, tal como lo consagra el Estatuto General de la
Contratación Administrativa cuando establece que Todo contrato que celebren las
entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano.
9.2. Código Disciplinario Único, Ley 200 de julio 28 de 1995
El Estado a través de sus ramas y órganos, es el titular de la potestad disciplinaria
"La potestad disciplinaria es la capacidad que tiene el Estado -a través de sus
ramas u órganos- de exigir obediencia, disciplina, eficiencia y moralidad a todo
servidor público y, en general, a quien cumpla funciones públicas"
Este código es una de las normas trascendentales en la estrategia del gobierno
para luchar contra la corrupción. De él quiero citar textualmente uno de los
deberes de los servidores públicos, concordante además con el artículo 90 de
nuestra Constitución Nacional que preceptúa que El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por
la acción o la omisión de las autoridades públicas:
"En el evento que el Estado fuere condenado a la reparación patrimonial
por daños causados por la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, el representante legal de la entidad estará obligado a solicitar
ante la autoridad competente el llamamiento en garantía del respectivo
funcionario.
El incumplimiento de esta obligación hará incurso al representante legal de
la entidad en causal de destitución"
Merece, entonces, destacarse los esfuerzos del Estado en garantizar la acción de
repetición, como una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en
contra del servidor o ex-servidor público o particular que investido de una función
pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación
patrimonial. Estos esfuerzos lograron, entre otros, la expedición de la Ley 678 de
agosto 3 de 2001 "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la
acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".
En segundo lugar, cabe señalar la importancia de las siguientes normas:
9.3. Estatuto Antitrámites
En uso de facultades conferidas mediante el Estatuto Anticorrupción, el Gobierno
expidió el Decreto-Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 "Por el cual se suprimen y
reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la
153
Derecho Administrativo I
Administración Pública" y "con el fin de facilitar las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos y erradicar la corrupción administrativa"
Se suprimieron y regularon más de 140 procedimientos o trámites. Posteriormente
se expidieron nuevos decretos ampliando esta base, pero fueron declarados
inexequibles
9.4. Aprobación de la Convención Interamericana de Lucha contra la
Corrupción (CICC)
Con la Ley 412 de noviembre 6 de 1997 se aprobó la CICC
Del documento Informe CONTRA LA CORRUPCIÓN 18 meses después, sobre la
evaluación e impacto de la Ley 190 de 1995, presentado al Congreso de la
República por el Ministro de Justicia y del Derecho, con relación a la CICC dice:
"En el caso interamericano, el Gobierno Colombiano, a través del Ministerio de
Justicia y del Derecho, participó de manera definitiva en el proceso de negociación
que culminó en la adopción de un instrumento vinculante el primero en el mundo,
sobre cooperación contra la corrupción, hoy "Convención Interamericana contra la
Corrupción"
154
"En la mesa de negociación de la Convención, nuestro país centró sus esfuerzos
en promover, dentro del instrumento, la cooperación internacional en la
erradicación de la corrupción, presentando además las siguientes propuestas”:
La Convención debe contener los instrumentos o medidas tanto para la prevención
y control de la corrupción, como para su represión, mediante la reglamentación de
sistemas de control de bienes y rentas de los funcionarios públicos, la
conformación de comisiones nacionales contra la corrupción, la adopción por parte
de los Estados de mecanismos de control social, y el fortalecimiento de la
participación de la sociedad civil en la lucha contra éste fenómeno.
Extender el aspecto sancionatorio a medidas civiles o administrativas, y no
limitarlo al ámbito penal.
Ampliar la tipificación de las prácticas corruptas incluyendo, entre otras conductas,
el lavado de activos y el uso de la información privilegiada.
Generar lazos de cooperación en el ámbito judicial.
Promover la unificación legislativa en la tipificación de prácticas corruptas,
evitando que la disparidad en la materia se constituya en un obstáculo para la
cooperación y asistencia judicial en la lucha contra la corrupción.
(...)
Las medidas de prevención y control como el régimen de vinculación de los
servidores públicos; mecanismos de control social, líneas telefónicas gratuitas
para denunciar actos de corrupción, manuales de indicadores de eficiencia de las
entidades públicas, creación de oficinas de quejas y reclamos; sistemas de control
de los bienes de los servidores públicos, muestran la consonancia del Estatuto con
los parámetros internacionales en la materia, por cuanto estos aspectos son
regulados en igual forma por la Convención y el Código Internacional de
Conducta"
Derecho Administrativo I
9.5. Extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita
En desarrollo del artículo 5° de la Convención de Viena, el Gobierno presenta el
proyecto de Ley 019 al Senado de la República. El 19 de diciembre de 1996 es
sancionada la Ley 333 "Por la cual se establecen las normas de extinción de
dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita".
Esta Ley establece en su artículo 2.- DE LAS CAUSALES- - Por sentencia judicial
se declarará la extinción del derecho de dominio de los bienes provenientes
directa o indirectamente del ejercicio de las actividades que más adelante se
establezcan o que hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios
para la realización de los mismos.
Entre las actividades definidas en la Ley, citamos las siguientes:
1. Enriquecimiento ilícito de servidores públicos, de particulares.
2. Perjuicio del Tesoro Público que provenga de los delitos de
peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos
celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de
efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de
actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre
efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales;
delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado;
utilización indebida de información privilegiada; utilización de
asuntos sometidos a secreto o reserva.
3. Grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma,
se entiende que son hechos que deterioran la moral social, los delitos
contemplados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes y las
normas que lo modifiquen o adicionen, testaferrato, el lavado de
activos, los delitos contra el orden económico social, delitos contra
los recursos naturales; fabricación y tráfico de armas y municiones de
uso privativo de las fuerzas militares, concusión, cohecho, tráfico de
influencias, rebelión, sedición, asonada, o provenientes del
secuestro, secuestro extorsivo o extorsión.
4. Los eventos en que se utilicen bienes como medio o instrumentos
de actuaciones delictivas o se destinen a éstas, salvo que sean
objeto de decomiso o incautación ordenada dentro del proceso penal
mediante providencia en firme.
5. También procederá la extinción del dominio cuando judicialmente
se haya declarado la ilicitud del origen de los bienes en los eventos
consagrados en los incisos 2° y 3°, del artículo 7° de esta Ley, y en el
Código de Procedimiento Penal
155
Derecho Administrativo I
Inciso 2°. Si la acción penal se extingue o termina si que se haya
proferido decisión sobre los bienes, continuará el trámite ante el
mismo funcionario que conoció del proceso penal y procederá la
declaración de extinción del dominio de aquellos bienes adquiridos
en cualquiera de las circunstancias de que trata esta Ley.
Inciso 3°. Si terminando el proceso penal aparecieren nuevos bienes,
en cualquier caso procederá la acción de extinción del dominio ante
el mismo funcionario que conoció de la acción penal correspondiente.
9.6. Voto programático
La Asamblea Constituyente de 1991 incorporó en el ordenamiento constitucional el
voto programático y mediante Ley Estatutaria lo reglamentó.
La ley definió el voto programático como el mecanismo de participación mediante
el cual los ciudadanos que votan para elegir gobernadores y alcaldes, imponen
como mandato al elegido, el cumplimiento del programa de gobierno que haya
presentado como parte integral en la inscripción de su candidatura.
9.7. Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana
156
Mediante esta Ley se establecen las normas fundamentales por las que se rige la
participación democrática de las organizaciones civiles, sin que su regulación
impida el desarrollo de otras formas de participación ciudadana en la vida política,
económica, social, cultural, universitaria, sindical o gremial del país ni el ejercicio
de otros derechos políticos.
Los Mecanismos de participación del pueblo que regula son los siguientes:
La iniciativa popular legislativa y normativa. Es el derecho político de un grupo
de ciudadanos de presentar Proyecto de Acto Legislativo y de ley, para que sean
debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados.
El referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o
rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente.
Revocatoria del mandato. Es un derecho político, por medio del cual los
ciudadanos dan por terminado el mandato conferido a un gobernador o a un
alcalde.
El plebiscito. Es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la
República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del
Ejecutivo.
Consulta popular. Es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter
general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal,
distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el
alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie
formalmente al respecto.
Cabildo abierto. El Cabildo abierto es la reunión pública de los concejos
distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los
Derecho Administrativo I
habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés
para la comunidad.
Resulta contradictorio que estos mecanismos establecidos para potenciar la
participación ciudadana y garantizar los buenos gobiernos, hayan resultado
inocuos dada la complejidad del procedimiento para su modus operandi.
Aunque se han adelantado gestiones en la aplicación de la revocatoria de los
mandatos de algunos alcaldes, los resultados son infructuosos; Igual suerte tuvo el
referendo para cambiar las costumbres políticas, no obstante, a que la columna
vertebral era la reforma al Congreso de la República. ¡En Colombia primero
termina su mandato un Alcalde o Gobernador que el proceso para revocarlo!
9.8. Instrumentos de control social
También son numerosos los instrumentos de acción para ejercer el control social,
relaciono los siguientes:
Derecho de Petición. Es el derecho que tiene toda persona a presentar
peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o
particular y a obtener pronta respuesta. Es un derecho ejercido por la comunidad
para obtener información que le permita vigilar la gestión administrativa y pública,
desafortunadamente es uno de los más negados. ¡Quién tiene la información tiene
el poder!
Acción de Tutela. Es usada para reclamar a los jueces, en todo momento y lugar,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares. En el ejercicio del control ciudadano ha
sido muy valiosa para proteger el derecho a la información, especialmente cuando
ha sido negada injustificadamente.
Acción de Cumplimiento. Es la acción que permite que toda persona acuda ante
la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas o actos
administrativos.
Acciones Populares. Se adelanta ante un juez para que proteja los derechos e
intereses colectivos. El demandante tiene derecho a recibir un incentivo que el
Juez fijará entre diez y cincuenta salarios mínimos mensuales. En las acciones
populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad
administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince
por ciento del valor que recupere la entidad pública.
Acciones de Grupo. Son las acciones interpuestas por un conjunto de personas,
en igualdad de condiciones respecto de una misma causa que les originó
perjuicios individuales.
Acción de Nulidad. Por medio de esta acción los jueces administrativos declaran
nulo o suspenden provisionalmente un acto administrativo que amenace o viole un
precepto superior constitucional o legal.
Queja ciudadana. Cuando se manifiesta ante la autoridad administrativa
competente, la inconformidad frente a una conducta irregular de servidores
públicos.
157
Derecho Administrativo I
Denuncia ciudadana. Se hace ante la fiscalía cuando los ciudadanos tengan
conocimiento de que con su actuación los funcionarios han cometido un presunto
delito
9.9. Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos
Domiciliarios
La Ley que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios instituyó los
comités de Desarrollo y Control Social como el mecanismo para organizar la
participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las
entidades de carácter privado, oficial o mixto, que presten los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de
gas combustible por red, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local
móvil en el sector rural, sean de carácter privado, oficial o mixto
Dichos comités se conforman a iniciativa de un número plural de usuarios,
suscriptores o suscriptores potenciales de uno o varios de los citados servicios
públicos domiciliarios, en todos los municipios.
Cada Comité elige entre sus miembros y por decisión mayoritaria a un Vocal de
Control, quien actúa como su representante ante las entidades prestadoras de los
servicios públicos domiciliarios y las entidades territoriales correspondientes y ante
las autoridades nacionales
158
9.10. Veedurías
La Constitución Nacional determinó que la Ley organizara las formas y los
sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se
cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.
La Ley de Mecanismos de participación ciudadana determinó que las
organizaciones civiles pueden constituir veedurías ciudadanas o juntas de
vigilancia en todos los niveles, ámbitos y aspectos en los que en forma total o
mayoritaria se empleen los recursos públicos, con el fin de vigilar la gestión
pública, los resultados de la misma y la prestación de los servicios públicos.
Son las veedurías ciudadanas el mecanismo democrático de representación, que
le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer
vigilancia sobre el proceso de la gestión pública.
El trabajo que se hace desde las veedurías ciudadanas es verdaderamente
quijotesco y ha logrado resultados exitosos, tal como el destape de ollas podridas
en el Congreso de la República, en Cartagena de Indias y muchas otras más. En
este sentido el nivel de impunidad es mínimo, ya que el resultado de las
investigaciones ha permitido que muchos congresistas pierdan su investidura y al
igual que otros funcionarios del más alto nivel de la administración, cumplan
condenas por delitos contra la Administración Pública. ¡Lástima en hoteles de
cinco estrellas!
Una de las fortalezas del ejercicio de la veeduría ciudadana es que este se ejerce
sobre el proceso de la gestión pública y administrativa en forma preventiva y
posterior, lo que permite fortalecer las acciones de prevención y detección de la
corrupción. Es claro que estos logros dependen de la efectividad de las veedurías.
Derecho Administrativo I
La importancia de la figura del veedor fue descrita magistralmente, en la
exposición de Motivos del primer proyecto de Ley por medio del cual se
reglamentaban las veedurías ciudadanas, como que el veedor es ante todo una
persona que deja de pensar única y exclusivamente en la solución de sus
problemas, para actuar en beneficio de la comunidad, su acción está dirigida a la
defensa de lo colectivo, lo público, lo común y al fortalecimiento de la sociedad
civil. ¡¿Usted es parte de la solución o del problema?!
Sobre la regulación de este mecanismo de control social, es pertinente comentar
que en febrero de 2000 se expidió la Ley que lo reglamentaba, pero por problemas
de trámite (se aprobó como Ley ordinaria cuando debía ser una Ley Estatutaria) la
Corte Constitucional la declaró inexequible. Actualmente se estudia en el
Congreso un nuevo proyecto de Ley cuyo articulado es, salvo dos anotaciones, el
mismo de la Ley anterior. Se espera su aprobación antes de terminar la presente
legislatura. ¡Amanecerá y veremos!
Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible la Ley, las veedurías
ciudadanas no quedaron en el aire como titularon los principales periódicos, toda
vez que su base legal es la Constitución y la ley de Mecanismos de Participación
Ciudadana, además de incontables Leyes y Decretos que la incluyen como
mecanismo de control social.
A pesar de que la manera como se difundió la noticia de la inexequibilidad de la
Ley generó dudas e incertidumbres en algunos sectores, en Santiago de Cali el
proceso continúo hasta contar hoy con la primera Red Municipal de Veedurías
Ciudadanas.
9.11. Red Municipal de Veedurías Ciudadanas de Santiago de Cali Valle
"REDVÉCALI"
En febrero del presente año como resultado de un trabajo entre la Comunidad y la
Personería Municipal, se constituyó la primera Red Municipal de Veedurías
Ciudadanas elegida democráticamente no solo en Santiago de Cali sino en
Colombia.
Esta Red la conforman más de 1200 veedores y veedoras, organizados en 43
Veedurías Ciudadanas, que de manera silenciosa, sin prisa pero sin pausa,
trabajan por el bien común, sin importar edad y presupuestos. Es tal el
compromiso y la voluntad que para cumplir con las tareas de la veeduría, muchos
se gastan los recursos del presupuesto familiar. La edad es quizás el principal
capital, se destacan veedores y veedoras de 11 años de edad y de 84.
El Objeto de la REDVÉCALI es impulsar la vigilancia y control ciudadano y
contribuir al desarrollo del control social, mediante el ejercicio efectivo de la
veeduría ciudadana, el desarrollo de programas, proyectos, propuestas que
tengan como fin prevenir y contrarrestar la corrupción, conservando y fortaleciendo
la autonomía de sus integrantes, con miras a fortalecer la sociedad civil y
potenciar su capacidad de control y fiscalización.
Vemos así, como Santiago de Cali es pionera en el ejercicio del Control Social,
liderazgo por demás valioso dado su perfil de voluntariado. ¡El Placer de Servir!
159
Derecho Administrativo I
9.12. Procesos de Responsabilidad Fiscal
160
En agosto de 2000, por Ley se estableció el trámite de los procesos de
responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
La misma Ley definió los procesos de responsabilidad fiscal como el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y
en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado
Sobresale en esta Ley la precisión que hace frente a lo que se considera Daño
patrimonial al Estado cuando determina que Para efectos de esta ley se entiende
por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro
de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de
los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Es evidente que una de las
causas del desangre que sufrieron las finanzas públicas fue producida por una
gestión fiscal antieconómica, incrementada por la ausencia de reglamentación en
este sentido. ¡Al Alcalde quien lo ronda!
De la misma manera debo hacer referencia especial frente a la Caducidad y
prescripción, dada la trascendencia que tiene en la lucha contra la corrupción
administrativa, cuando establece que La acción fiscal caducará si transcurridos
cinco años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio
público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal
y que La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco años, contados a partir del
auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término
no se ha dictado providencia en firme que la declare.
Por otra parte la norma es muy clara con relación al vencimiento de los términos
establecidos para la caducidad y prescripción, determinando que el vencimiento
de los mismos no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda
obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya
sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá
ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública
El avance en esta dirección es valiosísimo, ya que antes de la expedición de esta
Ley la caducidad y prescripción era de dos años, lo que significó la prescripción de
la responsabilidad fiscal derivada de las más grandes ollas podridas del Estado
colombiano con nefastas consecuencias para la economía del país. ¡Acabaron con
la gallina de los huevos de oro!
Estamos pues, ante una de las mejores herramientas para resarcir
económicamente el daño que se le haya causado al patrimonio público
Para concluir este punto no quiero dejar de lamentar que, a pesar de la vasta
normatividad que tenemos los colombianos y las colombianas para prevenir,
Derecho Administrativo I
controlar, detectar y sancionar la corrupción, cada día aumentan los casos de
corrupción. ¡Instrumentos tan completos como el Estatuto Anticorrupción resultan
poco efectivos!. ¡Hecha la Ley, hecha la trampa!
10. Hechos de control
El actual Contralor General de la República ha iniciado un cambio total en la forma
como el máximo ente de control venía cumpliendo con la función constitucional de
vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la nación.
Es significativo resaltar de los Boletines de Prensa los siguientes hechos de
control en los últimos tres años:
Como resultado del cobro persuasivo y el cobro coactivo la CGR ha rescatado
para la Nación la suma de $ 1 billón 57 mil millones.
Como efectos de los juicios de responsabilidad fiscal por valores imputados como
daño patrimonial, ha recuperado al Estado la suma de $121.700 millones mediante
pago voluntario por parte de los posibles implicados.
Como resultado de los fallos en los juicios de responsabilidad fiscal ha recuperado
a través del cobro coactivo $4.585 millones.
Por primera vez se han decretado medidas cautelares, embargo de bienes a
contratistas y funcionarios, en total la CGR ha decretado medidas cautelares por
$28.800 millones.
Según el Informe Anual de los Estados Contables de la Nación 2000 la CGR
entregó una opinión adversa sobre el Balance General de la Nación y consideró
que persiste la falta de cultura contable y de rendición de cuentas por parte de
muchos funcionarios públicos, asociado a las notorias deficiencias de los sistemas
de control interno, los cuales siguen siendo débiles.
Mediante la Ley que dicta normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones, se estipuló la
Democratización y control social de la administración pública, la cual consiste en
que Todas las entidades y organismos de la Administración Pública tienen la
obligación de desarrollar su gestión acorde con los principios de democracia
participativa y democratización de la gestión pública y para ello podrán realizar
todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y
organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y
evaluación de la gestión pública. Entre las acciones que pueden realizar está la de
Convocar a audiencias públicas.
Respecto a las audiencias públicas establece que Cuando la administración lo
considere conveniente y oportuno, se podrán convocar a audiencias públicas en
las cuales se discutirán aspectos relacionados con la formulación, ejecución o
evaluación de políticas y programas a cargo de la entidad, y en especial cuando
esté de por medio la afectación de derechos o intereses colectivos.
161
Derecho Administrativo I
Y agrega la Ley que las comunidades y las organizaciones podrán solicitar la
realización de audiencias públicas, sin que la solicitud o las conclusiones de las
audiencias tengan carácter vinculante para la administración. En todo caso, se
explicarán a dichas organizaciones las razones de la decisión adoptada.
Con muy pocas excepciones en las entidades del gobierno y en otros órganos de
control, puedo asegurar que solamente la CGR en ejercicio de la Constitución y la
Ley ha utilizado la audiencia pública como instancia de consulta directa a la
comunidad sobre presuntas irregularidades en la inversión de los recursos
públicos. Las audiencias públicas realizadas en diferentes ciudades del país, le
han permitido fortalecer los procesos de control fiscal con participación ciudadana
generando en la opinión pública un buen nivel de credibilidad en la institución.
A este respecto es preciso decir que la sociedad civil garantiza su asistencia a las
audiencias públicas convocadas por las autoridades de control y del gobierno,
desafortunadamente no puedo decir lo mismo de las autoridades del gobierno ni
de control cuando es la comunidad quien convoca, con el agravante que no se da
explicación alguna. ¡La soberbia del poder!
No quiero dejar de comentar que recientemente la CGR lanzó El Sistema de
Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, como un arma
contra el sobreprecio, donde su principal característica es los precios justos. ¡Ver
para creer!
162
11. Nuestra propuesta: Los Acuerdos Anticorrupción Pública y Privada
(AAPP)
11.1. Consideraciones
En la seguridad que generando ACCIONES CONTRA LA CORRUPCIÓN, POR LA
PROBIDAD Y EL BUEN GOBIERNO DURANTE LAS CAMPAÑAS A LOS
CARGOS DE ELECCIÓN POPULAR, que de cara a las elecciones comprometan
a los candidatos en un ejercicio con amplia difusión, se construirán los cimientos
para un buen gobierno.
Entendiendo que la participación pasa necesariamente por el ejercicio del control
político de los ciudadanos sobre los elegidos, en general sobre los funcionarios
públicos y sobre los particulares que ejerzan funciones públicas y que supone que
deben haber mecanismos que nos permitan a todos y todas controlar a sus
representantes y exigirles responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones,
es decir, el ejercicio pleno del "accountability", LA RENDICIÓN DE CUENTAS
[antes, durante y después], creemos que es indispensable asegurar un efectivo
ejercicio del control ciudadano y por lo tanto es imperioso:
Garantizar una población electoral informada sobre el desempeño público y
los programas de gobierno de los candidatos a cargos de elección popular
Rescatar el valor de la palabra, como aval para un buen gobierno
Derecho Administrativo I
Garantizar organizaciones de la sociedad civil y ciudadanos capacitados
para ejercer vigilancia social sobre la gestión de los representantes electos
Promover la participación ciudadana de manera responsable, conciente y
organizada en los asuntos públicos
Contribuir a la formulación de un nuevo proyecto de país, a partir de la
construcción de una cultura de defensa de lo público, con iniciativas
orientadas a conseguir una paz democrática con justicia social
Construir, ampliar y fortalecer el movimiento anticorrupción administrativa
Lograr un alto nivel de movilización e impacto en la ciudadanía
Garantizar que los ciudadanos sean protagonistas y no espectadores
Generar opinión
11.2. Los Acuerdos Anticorrupción Pública y Privada
Consecuente con las anteriores consideraciones, Colombia Rinde Cuentas
Veeduría, diseñó como uno de sus programas básicos a "TE DOY MI PALABRA" y
como una de sus principales acciones a los "Acuerdos Anticorrupción Pública y
Privada" . ¡Ni peco por la paga ni pago por pecar!
Los AAPP son herramientas destinadas a desarrollar aspectos
fundamentales en la defensa del patrimonio del Estado, "tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión
de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia,
equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de
los costos ambientales"
Los AAPP, SON INSTRUMENTOS DE CONTROL PREVENTIVO, se firman y
realizan solo entre las Partes responsables de la administración, manejo,
control e inversión del patrimonio del Estado, con la finalidad de regular
aspectos de la Lucha Contra la Corrupción Administrativa, es decir, para
establecer compromisos destinados a cumplir, hacer cumplir y facilitar el
desarrollo de las reglas para proteger el patrimonio del Estado. LOS FIRMAN
LOS CANDIDATOS, LOS RATIFICAN LOS GOBERNANTES Y SU EQUIPO DE
GOBIERNO
163
Derecho Administrativo I
En la elaboración de los AAPP se tuvo en cuenta el preámbulo y los propósitos de
la Convención Interamericana de la lucha contra la corrupción y la metodología de
los Acuerdos Humanitarios propuestos por la Asamblea Permanente de la
Sociedad Civil por la Paz
11.2.1. Compromisos
Los candidatos se comprometen, entre otros, a:
No realizar u omitir cualquier conducta que los lleve a desviar de los
deberes formales del cargo o de la responsabilidad social, con el objeto de
obtener beneficios pecuniarios, políticos o de posición social, con la
consecuente lesión al patrimonio económico o moral de la sociedad, y en
contravención de normas legales, éticas y morales. Consideran
inadmisibles las distintas facetas, tácticas, conductas criminales y prácticas
de corrupción que toleren o admitan estas conductas y que tengan como
finalidad un daño patrimonial al Estado y/o una conducta dolosa o culposa
en la gestión fiscal.
Cumplir y hacer cumplir el Estatuto Anticorrupción
164
Garantizar y facilitar el ejercicio efectivo del control social, especialmente de
las veedurías ciudadanas, brindando todo el apoyo requerido,
especialmente en lo logístico y en el suministro de información sin que
medie costo alguno.
Garantizar la oportuna y efectiva atención de los derechos de petición,
aplicando, si es del caso, en todo su rigor las sanciones contenidas en el
Código Contencioso Administrativo.
Considerar bienes públicos, el ejercicio de la veeduría, el derecho de
petición y el derecho a la oportuna información y como tal serán sagrados.
Establecer una base de datos sobre precios y desarrollar un sistema
público de adquisiciones abierto, competitivo y transparente, garantizando
el acceso irrestricto de la comunidad.
Identificar y erradicar las oportunidades y riesgos de corrupción
No vincular en los asuntos de la administración a mis padres, hijos,
hermanos, nueras y yernos
Garantizar y facilitar la efectiva participación de todos y todas en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural del país
Derecho Administrativo I
Promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para
prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción
Crear una red pública nacional de información que garantice a todos y
todas el acceso irrestricto y oportuno a toda la información relacionada con
la gestión pública y administrativa
Crear la red virtual de veedurías en el país y garantizar la infraestructura
necesaria para su funcionamiento
Rendir mensualmente, a la comunidad, cuentas de la gestión pública y
administrativa
Cumplir con el programa de gobierno inscrito en la registraduría, los
convenios, pactos, acuerdos y la palabra dada en la campaña a la Alcaldía
o Gobernación
Inscribir y cumplir el programa de gobierno, los convenios, pactos,
acuerdos, la palabra dada durante la campaña tanto en foros,
conversatorios, entrevistas en medios de comunicación, plegables,
volantes, pasacalles, etc.
ASUMIR EL COSTO POLÍTICO Y SOCIAL QUE SE DERIVE DE HECHOS
DE CORRUPCIÓN Y MANEJOS ANTIECONÓMICOS EN SU GOBIERNO
Y DADA LA GRAVEDAD Y/O PARTICIPACIÓN DIRECTA PRESENTAR
RENUNCIA IRREVOCABLE AL CARGO.
Como gobernante en ejercicio y con el gabinete en pleno, a ratificar el
AAPP mediante escritura pública. Esta acción garantiza elevar el AAPP a
un acto administrativo, lo que permite exigir su cumplimiento ante las
instancias de Ley, incluida la RENUNCIA por corrupción o manejos
antieconómicos.
11.3. Impacto
LOS AAPP GENERAN UN CAMBIO EN LA CULTURA ELECTORAL DEL PAÍS; el
sólo hecho de que los candidatos o candidatas a los cargos de elección popular
{Presidente (a), Gobernador (a), Alcalde (sa), Diputado (a), Concejal, etc.} firmen
ante notario público el AAPP antes de ser elegido, logra:
165
Derecho Administrativo I
Crear mecanismos e instrumentos de Control Preventivo
Generar conciencia de defensa de lo público a partir de principios tales
como: el del buen gobierno y el de que ¡los recursos públicos son sagrados!
Legitimar una herramienta construida por la comunidad
Consolidar el proceso de construcción de poder ciudadano que:
- Influya de manera colectiva, participativa, abierta, pública, eficaz y
organizada frente al Estado
- Contribuya de forma efectiva en la toma de las decisiones influyéndolas en
un cabildeo sistemático;
- Incida en la definición de políticas públicas, en la gestión pública y
administrativa;
166
- Sea capaz de agregar y de canalizar las demandas sociales y de
traducirlas en decisiones políticas investidas de autoridad y de legitimidad.
Impacto
directo
en
los
ciudadanos
y/o
gobernabilidad
porque:
- Crean mecanismos y espacios institucionales de participación política.
- Promueven una votación responsable a través de la difusión de
información de los candidatos, de sus programas de gobierno, propuestas,
presupuestos de las campañas, en medios de comunicación, foros y
debates.
- Crean conciencia entre los candidatos y funcionarios elegidos, de que
deben responder primero al electorado.
- Crean mecanismos que le permiten a los ciudadanos controlar a sus
representantes y exigirles responsabilidad en el cumplimiento de sus
obligaciones: Rendición de cuentas
- Recuperan el valor de la palabra y la confianza entre los candidatos y el
electorado.
Derecho Administrativo I
- Construyen desde la sociedad civil un instrumento eficaz y efectivo contra
la Corrupción Administrativa, fortaleciendo las herramientas de prevención y
erradicación.
11.4. Implementación
Los AAPP requieren:
Una sólida Estrategia de divulgación y de convocatoria
Sensibilización y acercamiento a candidatos, Organizaciones de la
Sociedad Civil, líderes comunitarios, grupos de base, grupos de jóvenes,
mujeres, comunidades indígenas, gremios, empresarios, universidades,
sindicatos, etc.
Capacitar a los candidatos, a todos los sectores de la comunidad y a los
medios de comunicación en los Acuerdos Anticorrupción Pública y Privada
Evaluación y monitoreo del proyecto.
Movilización de recursos, incluidos recursos financieros, por parte de los
gobiernos, las organizaciones y los particulares interesados, para garantizar
el modus operandi y por consiguiente la ejecución eficaz del programa
Asegurar los recursos para su efectividad
Asegurar la conformación, instalación y funcionamiento de la Comisión de
Garantes y Verificación
En este punto es necesario comentar que en nuestro caso, la falta de recursos y
de apoyo empresarial, ha generado demoras para su difusión y completa
aplicación.
En el proceso electoral de octubre del año pasado los once candidatos a la
Alcaldía de Santiago de Cali y los tres a la Gobernación del Departamento del
Valle del Cauca firmaron los AAPP y en marzo del presente año con sus gabinetes
en pleno, los protocolizaron ante notaria pública. Así que hoy, son sendas
escrituras públicas.
Actualmente construimos la propuesta para materializarla en la contienda electoral
del próximo año, tanto para la Presidencia de la República como para el
Congreso.
12. Apuntes adicionales
En países como Colombia con indicadores de pobreza y marginalidad con rangos
superiores al 50% de su población, la participación ciudadana adquiere un rol
167
Derecho Administrativo I
estratégico para el logro de la justicia social, requisito "sine qua non" del mismo
desarrollo; Ésta sólo podrá ser efectiva si se garantiza una comunidad organizada
en la lucha contra la corrupción, especialmente administrativa, acompañada de
una sólida estrategia financiera que asegure la movilización y canalización de
recursos materiales y económicos, de otra manera ¡ imposible pedirle peras al
olmo!
La transformación de la forma de organización de la República a democracia
participativa, retornando la soberanía al pueblo colombiano y estableciendo
espacios de participación para los muy diversos sectores de la Nación
Colombiana, fija en el Estado la obligación de promover la materialización de este
modelo de democracia, y en el ciudadano el derecho y el deber de ser su actor
principal. ¡No más paños de agua tibia!
Es obvio que la lucha contra la corrupción administrativa la debe hacer la sociedad
civil, en una acción vigorosa de vigilancia y control, pero esta sólo será efectiva,
reitero, si cuenta con los recursos financieros y éstos se sitúan principalmente a
las organizaciones de base que no tienen respaldo en grupos económicos o
grandes empresas.
Veamos el porqué de la importancia de acompañar financiera y logísticamente
estos procesos:
168
Tomemos como ejemplo el ejercicio del derecho de petición, una de las principales
herramientas anticorrupción, también una de las que más se violan. El ciudadano
presenta el derecho de petición cumpliendo con todos los requisitos de Ley ante la
autoridad respectiva. Transcurre el tiempo y pueden suceder varias cosas: que no
se conteste, que se le envíe copia de una gestión "ping pong", que se le informe
que su solicitud tiene un costo, que le falta un requisito, que por ahora no tienen lo
solicitado, que están reuniendo la información, que su solicitud fue trasladada a
julanito o sutanita, etc. Ante este "víacruces" el ciudadano desiste, su exiguo
presupuesto familiar no le alcanza para tantos gastos, transportes para ir y venir
tantas veces como lo "ping poneen", para fotocopias, para fax, para el servicio
telefónico, para asumir el costo de lo solicitado, elaboración de cartas, etc.
En últimas, un derecho cuya desatención e inobservancia están calificados en el
Código Contencioso Administrativo, en lo que se refiere a peticiones de interés
general como causal de mala conducta para el funcionario con las sanciones
correspondientes y en cuanto a las peticiones de informaciones contempla que el
funcionario renuente será sancionado con la pérdida del empleo, resulta poco
efectivo.
¿Cómo, entonces, materializar la Ley, cuando al ciudadano se le fatiga, se le
cansa, se le desgasta, cuando, peor aún, ni siquiera se le garantiza el
conocimiento de la normatividad?
¿Podrá el ciudadano ejercer sus derechos y cumplir con sus deberes si el Estado
no cumple con los suyos?
Derecho Administrativo I
Considero del mismo modo, fundamental en esta lucha, modificar el sistema
educativo. Se debe articular desde el preescolar toda una estrategia en pedagogía
sobre el bien común y el patrimonio público como columnas vertebrales de la
dignidad humana en pro del valor supremo: la vida ¡pero una vida digna!
Es igualmente preciso comprometer a los medios de comunicación en el proceso
Anticorrupción. Promover espacios permanentes de reflexión y evaluación con los
medios masivos de comunicación en relación con el papel que asumen frente a la
información sobre la corrupción y la violación de los DDHH. Es necesario superar
situaciones de incomunicación, desinformación, y manipulación de la información.
Los medios deben abrirse, para que las acciones del movimiento anticorrupción
también sean noticia y que la ciudadanía, a través de ellos, tenga elementos de
comprensión de los efectos de la corrupción y el manejo probo de los recursos del
erario público
Ahora bien, no puedo dejar de hacer mención a la necesidad de ampliar el debate
al papel de las grandes ONG´s en los asuntos públicos y en la lucha contra la
corrupción, a la forma como canalizan, manejan y movilizan los recursos, su
código de ética, rendición de cuentas, responsabilidad, etc. ¡Merece capítulo
aparte y estamos en mora!
También merece capítulo aparte la intervención de los Medios de Comunicación,
considerados como un "cuarto poder", dada su importancia en la formación de
opinión pública.
169
13. Muchas interrogantes
No puedo concluir este ensayo sin plantear las siguientes preguntas:
¿Cuál es el estilo de vida de nuestros pueblos? ¿Es el que imponen 5, 10,
20, 30 mil corruptos?
¿Podrá existir libertad de expresión, opinión e información si el delito que
más se comete es precisamente contra la información: se esconde, se
manipula, no se socializa, es privilegio de algunos, es instrumento para
detentar el poder?
¿Se podrán fortalecer las instituciones democráticas si no fortalecemos las
organizaciones de base de los sectores sociales, especialmente de los
grupos más vulnerables?
La realidad muestra que a la mayoría de los recursos nacionales y de
cooperación internacional acceden las ONG´s de los grupos económicos,
políticos, gremiales, académicos. ¿Cuál es entonces el criterio que se
impone para la asignación de los recursos?
Derecho Administrativo I
La comunidad muestra como fortalezas su extraordinario voluntariado, sin
embargo este no es suficiente en la lucha contra la corrupción, su principal
debilidad es la falta de recursos financieros. ¿Qué hacer entonces para
garantizar la canalización de recursos a organizaciones civiles como las
veedurías ciudadanas, sin que el poder de las grandes organizaciones las
excluya?
¿La transparencia, probidad y rendición de cuentas es solo de la gestión de
los asuntos públicos? ¿ Y la de los empresarios? ¿ Y la de los gremios? ¿Y
la de las ONG´s?
¿Cumplen su función los medios de comunicación, informan, educan? ¿O
dependen de la pauta publicitaria y/u otros intereses?
¿Qué estamos haciendo por la defensa de los derechos de los niños y las
niñas especialmente el de participar? ¿Qué con su derecho a la vida? ¿Qué
con su derecho a la educación? ¿Los educamos en la transparencia y la
probidad?
170
Definitivamente el impacto generado por la corrupción es devastador.
¿Debe entonces considerarse como un delito de lesa humanidad?
La Declaración sobre una Cultura de Paz de la Asamblea de las Naciones
Unidas define qué es una Cultura de Paz. En el inicio de este ensayo, me
permití transcribir apartes de esta Declaración. Surgen entonces muchas
preguntas, como por ejemplo: ¿Habrá respeto a la vida y fin de la violencia
si no se respetan los recursos públicos?¿Habrá erradicación de la pobreza
y el analfabetismo y la reducción de las desigualdades entre las naciones si
continúa el carrusel de corrupción?
Es evidente que la corrupción administrativa es una de las principales
causas que impiden el pleno desarrollo de una Cultura de Paz, también lo
es que sólo fortaleciendo el accionar de la comunidad se podrá avanzar
efectivamente en la lucha contra este flagelo. ¿Quién, cuándo y cómo
iniciará el proceso de movilización y canalización de recursos a la
comunidad, para que garanticen la efectividad en el ejercicio de la
participación ciudadana y del control social?
Este año tuve la oportunidad de dictar unos talleres sobre Mecanismos de
Participación Ciudadana y Veeduría a más de 250 mujeres en seis de los
principales municipios del Valle del Cauca y al hacer una encuesta sobre la
corrupción administrativa, el 95% consideró que la sanción que se debe aplicar por
corrupción es la muerte política. Igualmente estima que una de las principales
causas de la violencia es la corrupción y que la falta de educación y valores son
Derecho Administrativo I
los principales causantes de la misma. Siente que lo que más nos duele es la
injusticia social y la corrupción.
Recordé entonces, que en tiempos de los Generales Santander y Bolívar sólo les
bastó la expedición de sendos decretos. El primero en calidad de Vicepresidente y
encargado del gobierno con atribuciones ilimitadas en Colombia, en 1819 decretó
la pena de muerte para el empleado en Hacienda Nacional a quien se le justificare
sumariamente fraude o mala versación en los intereses públicos o resultare
alcanzado. El segundo como presidente del Perú, en 1824 decretó la pena capital
para todo funcionario público, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber
malversado o tomado para sí de los fondos públicos de diez pesos para arriba
igualmente a los jueces a quienes, según la Ley compete este juicio, que en caso
no procedieron conforme a este decreto.
El General Francisco de Paula Santander también decretó que Al empleado a
quien se le justificare sumariamente poco empeño en el desempeño de su destino
con perjuicio del Erario Nacional, se le privará de su empleo y será destinado al
servicio de las armas o a un presidio de los de Guayana, según las circunstancias
¿Qué país tendríamos hoy si los gobernantes fueran Santander o Bolívar?
¿Ante el record en normas para combatir la corrupción, cuyos resultados
son poco efectivos, necesitamos menos medidas pero más fuertes como
las decretadas por nuestros ilustres Generales?
Personalmente no lo creo. No estoy de acuerdo con mecanismo, sistema o forma
alguna que atente contra la vida. Creo sí en un ejercicio pleno de la democracia
participativa; En sanciones jurídicas y sociales como la muerte política y el voto
castigo; En cambios sustanciales en el sistema educativo que permitan construir
una cultura de paz basada en la ética pública; Y en la conciencia como norma de
moralidad.
Para concluir, quiero hacer las siguientes precisiones:
A pesar de lo demoledor de los datos y la violencia que hoy estremece a mi país y
aunque parezca contradictorio, en Colombia los buenos somos más. Hay conmigo
más de 42 millones de colombianos y los violentos y corruptos no llegan a 50 mil.
He planteado este ensayo desde el impacto que genera la corrupción
administrativa en la violencia de mi país, considerando, entre otros, que la realidad
que nosotros vivimos no es diferente, guardadas algunas proporciones, a la que
viven muchos de nuestros pueblos de Latinoamérica.
Sueño que llegará el día en que los hombres se elevarán por encima
de sí mismos y comprenderán que están hechos para vivir juntos,
en hermandad. Todavía sueño hoy que la guerra se acabará..
Martín Luther King
¡Cuándo Cali Sonríe, Colombia canta!
__________
171
Derecho Administrativo I
Esperanza Yepes Ocampo. Actualmente Directora de Colombia Rinde Cuentas
Veeduría; Consultora, asesora y profesora en asuntos públicos, economía
solidaria, género, mecanismos de participación ciudadana, derechos humanos y
Cultura de Paz; Consejera departamental de Paz; Libros escritos: Manual de
Veeduría Ciudadana y Administración Pública Su herramienta Anticorrupción,
Papeles del Veedor, El Reto de los Jueces de Paz y Hacia un Modelo de
Contraloría Ciudadana.
172
Derecho Administrativo I
La comprensión de la naturaleza y aplicación de los actos de la administración
nacional nos ayuda a saber no solo cuales son nuestras obligaciones, sino
también nuestros derechos como ciudadanos. Además una perspectiva general
nos permite apreciar la subjetividad del derecho que tiene especial preponderancia
en la administración nacional. El espíritu del derecho no radica tanto en los hechos
como en la expresión de las voluntades de los órganos. Estas voluntades no
deben perder de vista la finalidad del bien común, ya que es esta la meta y el
propósito del estado, el bien común de los habitantes de la nación. A veces puede
confundirse el carácter unilateral de los actos con arbitrariedad o autoritarismo,
pero no hay que olvidar que los administradores están en su lugar porque los
elegimos a través del voto, por lo tanto, en ultima instancia, también tuvimos
nuestro poder de decisión en cuanto a la administración de nuestro país se refiere.
Es muy importante resaltar la importancia de la publicación para determinar la
legitimidad de los actos, ya que no puede imponerse un derecho si no es
reconocido como tal por el particular.
173
Derecho Administrativo I
1.
2.
3.
174
Lea detenida y analíticamente el ensayo que aparece como
Lectura Complementaria, y reunidos en Cipas, identifique los actos
administrativos. Haga un análisis y relaciónelo con lo aprendido en
la Unidad IV.
identifique un caso en su municipio donde aparezcan actos
administrativos y haga el análisis respectivo, de acuerdo con lo
aprendido.
Con la ayuda de su profesor realice una investigación aplicada en
un ente administrativo que se identifique con todo lo estudiado en
este módulo.
Bibliografía.
Derecho
Administrativo I
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA
YOUNEZ MORENO, Diego. Curso Elemental del Derecho Administrativo. Cuarta
edición. Ediciones jurídicas.
Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá. Ediciones Jurídicas 1994 Ley 80 de
1993.
RODRIGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. 6ta
edición. Bogotá editorial Temis.
175
Estructura del Poder Público en Colombia. Bogotá editorial Temis 1994.
Derecho Administrativo I
176