JURISPRUDENCIA SOBRE MATERNIDAD, RIESGO DURANTE EL

JURISPRUDENCIA SOBRE MATERNIDAD, RIESGO DURANTE EL EMBARAZO
Y PRESTACIONES FAMILIARES
MIGUEL ÁNGEL ALMENDROS GONZÁLEZ
Profesor Titular de Universidad
Universidad de Granada
- STS de 20 de noviembre de 2001 (Recurso de Casación para la Unificación de
Doctrina núm. 201/2001) (AS 2001/360)
Un trabajador por cuenta ajena y afiliado en tal concepto a la Seguridad Social, solicitó
prestación por maternidad en virtud de que su esposa, abogada en ejercicio y cotizante a
la Mutualidad de la Abogacía, había dado a luz un hijo, habiendo optado el matrimonio
por el disfrute del oportuno descanso por parte del marido. Dicha prestación fue
correctamente denegada, pues la Sala argumenta lo siguiente: 1) De la redacción del
artículo 48.4 del ET se desprende que la titular del derecho que nos ocupa es la madre,
que queda facultada para transferir el disfrute parcial de ese derecho al padre. 2)
Solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, de tal suerte que para que el
padre, por más que esté afiliado a la Segur idad Social, pueda disfrutarlo, es preciso que
la madre se lo ceda. 3) En el presente caso, la madre ejerce una profesión liberal –la
abogacía, por lo que su actividad queda fuera del ámbito de aplicación del ET y, en
consecuencia, tampoco puede ceder a su marido un derecho del que ella carece. La
doctrina en la materia ya fue unificada por la STS de 28 de diciembre de 2000 (Recurso
de Casación para la Unificación de Doctrina núm. 1479/2000) (AS 2001/1882) en el
que la esposa era Registradora de la Propiedad.
- STSJ de Andalucía (Málaga) de 27 de abril de 2001 (Recurso de Suplicación núm.
778/2001) (AS 2001/1870)
Desestimación de prestación de maternidad por acogimiento familiar de menores.
Destaca la Sala cómo la situación protegida con esta prestación por maternidad consiste
en el acogimiento de mayores de 6 años y menores de 18 años, con especiales
dificultades de inserción social que recoge y regula por primera vez la Ley 39/1999, de
5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral, que entró en vigor al
día siguiente de su publicación (7 de noviembre de 1999). En el caso juzgado, no sólo la
resolución de acogimiento familiar permanente dictada por la Delegada Provincial de la
Consejería de Asuntos Sociales en Málaga figura datada y fechada el día 5 de
noviembre de 1999, sino que también, y sustancialmente en trance de determinar la
aplicabilidad o no de las medidas contenidas en la Ley 39/1999, el Acta de
formalización o constitución del acogimiento familiar, al igual que el documento de
consentimiento, está fechada el mismo 5 de noviembre de 1999, de modo que el
documento de formalización del acogimiento constituye un elemento esencial y
determinante, porque, aparte del consentimiento que ya se supone en la propia Acta, con
arreglo a su II condición los comparecientes se hacen cargo del cuidado de los menores,
a los cuales reciben en dicho acto, desde la fecha del documento hasta que recaiga
Resolución judicial. De este modo, la Ley 39/1999 no estabe en vigor en la fecha de la
Resolución administrativa (Acta de formalización y consentimiento), por el principio
general de irretroactividad de la Ley, sin que exista Disposición intertemporal en
contrario, de suerte que la regla tempus regit actum corrobora la no aplicación de la
mencionada Ley.
-STSJ de Madrid de 10 de mayo de 2001 (Recurso de Suplicación núm. 564/2001) (AS
2001/2608)
En parecidos términos a la anterior se pronuncia esta sentencia al desestimar una
ampliación de la duración de la prestación de maternidad por adopción múltiple por
haberse producido ésta antes de la entrada en vigor de la Ley 39/1999, de 5 de
noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral. Efectivamente, el solicitante
y su esposa adoptaron a tres niños, como refleja la sentencia del Juzgado de Distrito de
Suvórovsky (Odesa, Ucrania) de fecha 18 de agosto de 1999, quedando inscritos en el
Registro Civil español como hijos suyos el 20 de agosto de 1999. En un principio, el
Magistrado de instancia le reconoció el derecho a una prestación de veinte semanas por
aplicación del artículo 133 bis de la LGSS que recoge la nueva redacción dada por la
Ley 39/1999 (“la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas,
ampliables en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por
cada hijo a partir del segundo”), pues aunque es cierto que dicha Ley “es posterior al
hecho causante en sentido estricto, el cual lo fija al tiempo de formalizarse la adopción,
no es sin embargo posterior al agotamiento de los efectos que con arreglo a la misma
debe surtir la contingencia de paternidad cubierta por ella. Así, “no se trata de dar
eficacia retroactiva a una norma, sino de aplicarla a una situación que sigue existiendo
cuando entra en vigor”. La Sala desautoriza esta interpretación al considerar que “la
noción de hecho causante en el Derecho de la Seguridad Social tiene una importancia
primordial en la cuádruple vertiente de determinación de los efectos económicos de la
prestación, legislación intertemporal aplicable, consolidación de las subrelaciones
instrumentales o subordinadas –a la principal de aseguramiento- de afiliación, alta, y
cotización, así como en la generación de la subrelación instrumental de protección”. En
este caso, el hecho causante de la prestación solicitada coincide con la formalización de
la adopción que es claramente anterior a la entrada en vigor de la Ley 39/1999, por lo
que la relación instrumental de protección nace y se rige por la Ley anterior, que es la
13/1996, que daba redacción al artículo 48 ET, y que fijaba la duración de la suspensión
por adopción en 16 semanas (sin distinguir si esta era simple o múltiple).
- STSJ de Andalucía (Málaga) de 11 de mayo de 2001 (Recurso de Suplicación
873/2001) (AS 2001/2634)
Denegación de la prestación por maternidad por no estar la madre trabajando, sino
percibiendo el subsidio por desempleo. Entiende la Sala que aunque es cierto que la
esposa del recurrente se encontraba situación de asimilada al alta (como preceptora del
subsidio por desempleo), según se desprende de la literalidad del artículo 48.4 del ET,
en relación con el artículo 133 bis de la LGSS, “al establecer que las situaciones
protegidas, a efectos de la prestación de maternidad, son las de maternidad, adopción y
acogimiento durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten
(...), nos está mostrando que la prestación económica cuestionada sólo se reconoce
durante los períodos de descanso (...), lo que comporta el que tal beneficio no se
reconozca durante la situación de alta en subsidio de desempleo, ya que quien se
encuentra en dicha situación, no está en activo, no tiene contrato suspendido y no ve,
por ende, suspendido contrato alguno por la maternidad, que es la contingencia objeto
de protección”. Así, se considera que el reconocimiento de la prestación por maternidad
viene condicionado por la existencia previa de una situación de actividad laboral que se
ve suspendida por el disfrute de los descansos obligatorios que la ley establece para la
situación de maternidad, descansos durante los que se cobra una prestación que
compensa por la pérdida de ingresos que la inactividad comporta, razón por la que tal
beneficio no se puede reconocer a quien, al estar inactiva, ninguna pérdida salarial
soporta.
- STSJ de Cataluña de 31 de enero de 2002 (AL 689/2002)
Subsidio especial por parto múltiple por adopción simultánea de tres menores. El INSS
no puede denegar el subsidio especial por parto múltiple solicitado por quienes han
adoptado conjuntamente a tres menores de 5, 3 y 2 años (y quienes, además, disfrutan
de la correspondiente prestación por maternidad), pues, equiparada la maternidad a la
adopción por el artículo 133.bis de la LGSS, gozan ambas de la misma protección social
según el artículo de 5 la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida
laboral y familiar de las personas trabajadoras. De este modo, no resulta de aplicación
el artículo 2.3 de la OM de 13 de octubre de 1967 en base al cual se entendía que dicho
subsidio especial estaba vinculado al disfrute del período de descanso obligatorio de
seis semanas inmediatamente posteriores al parto, y que no existiendo dicho descanso
obligatorio en los casos de adopción, se negaba dicho subsidio especial. Además, se
aclara que la supeditación que éste precepto realiza del subsidio especial por parto
múltiple al período de descanso obligatorio del primer hijo lo es respecto a la cuantía de
dicho subsidio, y el vigente artículo 133 bis de la LGSS efectúa una equiparación total y
completa de la maternidad con la adopción a la que otorga idéntica protección, por lo
que, aun cuando la citada Orden no ha sido modificada, el principio de jerarquía
normativa ha de ser aplicado en el presente caso y establecer que el subsidio especial
por parte múltiple es otorgable también a los supuestos de adopción múltiple.
- Sentencia del Juzgado de lo Social de Albacete núm. 2, de 6 de octubre de 2001 (AS
2001\3383)
Pérdida de un mes de la prestación por maternidad en caso de trabajadores autónomos
por sanción. El incumplimiento consistió en solicitar la prestación fuera del plazo de 15
días desde el inicio de la situación de maternidad. Se aprecia vulneración del principio
de proporcionalidad y ausencia de tipicidad e inexistencia de dolo o culpa, revocando la
resolución y estimando la demanda.
- STSJ de Navarra de 27 de marzo de 2002 (AL 813, nº25, 2002)
Reconoce la procedencia de la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo y
la procedencia de la correspondiente prestación a una trabajadora con categoría de
cuidadora en un centro en el que su trabajo consiste en la asistencia personal a personas
con graves discapacidades psíquicas. Los riesgos específicos del puesto de trabajo de
cuidadora son el sobreesfuerzo en tareas de manipulación de residentes, efectuar su
cometido en diferentes turnos y el peligro de agresiones físicas de los residentes
(aunque constan que se han producido en pocas ocasiones: agarrar de un brazo, tirón de
pelo, pisotón, etcétera). El informe de los facultativos médicos del INSS estimaron que
con los datos facilitados no se podía deducir la existencia de riesgo especifico para el
embarazo, porque los sobreesfuerzos estaban controlados, el riesgo de trabajo a turnos
no incidía negativamente por no existir turno de noche, y respecto al riesgo de posibles
conductas agresivas de algún usuario, vista la organización del trabajo, se consideraba
escasa la probabilidad de que se produjera una lesión. Pues bien, la Sala entiende que,
pese a todo, procede la suspensión por riesgo durante el embarazo y no la suspensión
por incapacidad temporal (como sostiene el INSS), pues la situación tutelada es que
exista un riesgo (cosa que concurre en el presente supuesto), no que exista una patología
ya diagnosticada.
- Sentencia del Juzgado de los Social de Pamplona núm. 3, de 29 de enero de 2002 (AS
2002/617)
El alta como requisito necesario para causar derecho al subsidio por riesgo durante el
embarazo. En un supuesto similar al caso anterior, la trabajadora en situación de
incapacidad temporal desde el 1 de febrero de 2001 solicita el 7 de marzo del mismo
año que se le reconozca y declare el derecho a ser beneficiaria de la situación de
suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, y consiguientemente,
el reconocimiento del derecho a que se le abone la correspondiente prestación de riesgo
durante el embarazo, pues en su puesto de trabajo (cuidadora, con funciones de cuidado
y asistencia personal e integral a personas con graves discapacidades psíquicas, ayuda
en higiene personal, movilizaciones, control de conductas y acompañamiento en
actividades) existe riesgo específico que puede afectar negativamente al estar expuesta a
sobreesfuerzos y posibles agresiones de los residentes. El Juzgado desestima dicha
pretensión, pues entiende que la trabajadora ya tenía suspendido el contrato de trabajo
por encontrarse en situación de incapacidad temporal por enfermedad común
(lumbociatalgia), y en consecuencia, no se encontraba desarrollando ningún tipo de
actividad, lo que excluye la posibilidad de solicitar una nueva suspensión de la relación
laboral fundada en otra causa; pues la situación de riesgo durante el embarazo sólo se
encuentra referida a aquellas trabajadoras embarazadas que no se encuentran ya de baja
y que en principio están en condiciones de trabajar, pero que al concurrir riesgos para la
propia mujer o para el feto se les establece la protección especial de suspender la
relación laboral cuando no es posible el cambio de puesto de trabajo. Además, el
Juzgado considera que en el presente caso, existen otros puestos de trabajo exentos de
riesgos para el embarazo que podría ocupar la trabajadora, siendo la imposibilidad
técnica u objetiva de dicho cambio funcional un requisito necesario para poder solicitar
dicha suspensión.
- STSJ de Madrid de 19 de abril de 2001 (Recurso de Suplicación 458/2001) (AS
2001/2342)
No procedencia de la prestación económica durante la suspensión del contrato de
trabajo por riesgo para el lactante por exposición a vapores tóxicos. La trabajadora
solicita la prestación correspondiente a incapacidad temporal, aunque reconoce que no
se encontraba enferma ni precisaba asistencia sanitaria, cursando los servicios médicos
del Insalud la baja por concurrir situación de lactancia de la trabajadora en empresa
dedicada a la actividad de productos termoplásticos o con riesgo de toxicidad. Ante este
supuesto, la Sala entiende que una situación de riesgo para el lactante derivada de una
inevitable exposición de la madre a vapores tóxicos no se deriva la consecuencia
jurídica que se interesa en la demanda, esto es, el derecho a la prestación por
incapacidad temporal, sino el derecho a la suspensión del contrato laboral conforme al
artículo 45 del ET, precisamente por riesgo en el período de lactancia, sin que concurran
los requisitos previstos en el artículo 128 de la LGSS para la incapacidad temporal
(imposibilidad temporal para el desempeño del trabajador por alteración de la salud del
trabajador y por la que se recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social).
- STS de 13 de febrero de 2001 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina
núm. 2553/2000) (AS 2001/2517)
La prestación por hijo a cargo no es incompatible con la de orfandad SOVI. El
demandante solicitó del INSS el reconocimiento de prestación por hijo a su cargo que le
fue concedido, pero, considerando la entidad gestora que existía incompatibilidad entre
la reconocida y la que venía percibiendo de orfandad SOVI, le concedió un plazo de 10
días para que optara por una de ambas prestaciones. El INSS resolvió denegar dicha
prestación familiar al negarse el demandante a optar por una de ellas ya que consideraba
que no eran incompatibles. El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, entiende
que el “el demandante reúne todos los requisitos establecidos en los artículos 182 a 190
de la Ley General de la Seguridad Social para la prestación por hijo a su cargo”. Por
otro lado, es la prestación de orfandad SOVI la que carece de sustento legal (pues en el
régimen del SOVI no existían otras prestaciones que las de vejez, invalidez y viudedad),
por lo que “no puede aplicarse a tal prestación, legalmente inexistente, unas normas
sobre compatibilidad o incompatibilidad que, naturalmente, no contemplan tan singular
percepción”. El INSS sólo tendría derecho a instar la posible nulidad de la prestación de
orfandad SOVI. Además, ha de tenerse en cuenta que la prestación por hijo a cargo no
es una pensión, por lo que “no existe la incompatibilidad prevista en la Disposición
Transitoria Séptima de la Ley, en el hipotético supuesto de que la orfandad que percibe
el actor fuera encuadrable en el SOVI”. Tampoco pueden encuadrarse ambas
prestaciones en el artículo 187 de la LGSS.
- STSJ de Cataluña de 24 de enero de 2001 (Recurso de Suplicación núm. 6277/2000)
(AS 2001/573)
Plazo de prescripción aplicable al reintegro de prestaciones por hijo a cargo
indebidamente percibidas en caso de hijo minusválido que trabaja por cuenta ajena.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas
Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modificó el artículo 45.3 de la LGSS,
el Tribunal Supremo entendía que, si bien se fijaba para los reintegros de las
prestaciones indebidamente percibidas en materia de Seguridad Social una prescripción
de cinco años, se admitía, no obstante, con carácter excepcional la de los tres meses de
retroacción desde la reclamación realizada por la entidad gestora, teniendo en cuenta
para ello la buena fe del beneficiario. En el presente caso, dicha buena fe resulta patente,
porque el criterio que expone el artículo 2.3 del RD 356/1991, de 15 de marzo, de no
considerar hijo a cargo del beneficiario el que “trabaje por cuenta propia o ajena” es una
delimitación restrictiva del concepto que no aparece para nada en el artículo 185.2 de la
LGSS y “choca frontalmente con la idea del legislador de conseguir la integración
social del minusválido, cuya mayor y mejor expresión ha de ser la integración en el
mundo laboral que hace adquirir a quien soporta la minusvalía satisfacción de participar
en igualdad de condiciones al desarrollo de su propia comunidad a pesar de sus
limitaciones”. Así, ni a nivel constitucional (artículos 49; 35.1; 9.2) ni de ley ordinaria
(artículo 3 y artículos 37 y siguientes de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración
Social de los Minusválidos) se justificaría la limitación de negar la protección familiar
por el hecho de que el minusválido consiga, precisamente, lo que más apetece: su
integración laboral. Por ello, el propio legislador ha querido explicitar su protección
recalcando que sus ayudas a partir de determinado grado de minusvalía no ha de tener
en cuenta para nada el nivel de ingresos del beneficiario (artículo 184.4 LGSS); y
facilita al máximo la integración del minusválido al permitirle trabajar aunque perciba
una pensión por esas limitaciones, en una actividad que fuere mínimamente compatible
(artículo 141.2 LGSS que declara compatibles las pensiones por incapacidad
permanente absoluta o gran invalidez con aquellas actividades, sean o no lucrativas,
compatibles con su estado). El que el artículo 2.3 del RD 356/1991 no considere hijo a
cargo a quien trabaje por cuenta ajena o propia, sin más matizaciones y violando,
presuntamente, el principio de jerarquía normativa, es una cuestión en la que no entra la
Sala, pero sí que ayuda a resolver el caso, pues muestra el grado de confusión al que se
ha llegado en esta cuestión; “hasta el punto de que la propia Entidad Gestora hizo suyo
el criterio de que cuando la minusvalía sea superior al 65% basta la mera convivencia,
siendo irrelevante que el minusválido trabaje, para tener derecho a las prestaciones, lo
que divulgó a través de un folleto informativo de propaganda, lo que enerva realmente
la más mínima mala fe por parte del beneficiario”. Por ello, al existir buena fe por parte
del beneficiario e inactividad prolongada del ente gestor, respecto de las prestaciones
percibidas con antes de 1998 se aplicaría la retroacción de 3 meses y no la de 5 años.
Sin embargo, respecto de las posteriores, al resultar de aplicación el nuevo artículo 45.3
de la LGSS que reconoce tajantemente que “el arco temporal de referencia para que la
entidad gestora pueda exigir el retorno de las prestaciones indebidamente percibidas
será único para todos los casos y de cinco años, con lo que el interés de la
Administración ha acabado imponiéndose sobre cualquier otra consideración a la actitud
de cooperación, diligencia y buena fe observada por los beneficiarios del sistema, sin
que, por el contrario merezca penalización alguna la desidia o el erróneo proceder de la
propia ent idad gestora”.
En el mismo sentido se pronuncia la STSJ de Cataluña de 12 de julio de 2001 (Recurso
de Suplicación núm. 6080/2001) (AS 2001/3532), reafirmando además la
incompatibilidad de la prestación por hijo a cargo con la prestación de servicios
retribuidos por parte del familiar a cargo.
- STSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de junio de 2001 (Recurso de Suplicación
núm. 198/1999) (AS 2001/3180)
Requisito para ser beneficiario de la prestación por hijo a cargo es que el hijo viva a
expensas de sus padres, cosa que no se produce cuando éste ha contraído matrimonio.
En el supuesto enjuiciado se trata de determinar si una huérfana absoluta que percibe
una pensión de orfandad, porque aun siendo mayor de edad está incapacitada
(acreditando un grado de minusvalía del 72%), tiene derecho a percibir la prestación por
hijo a cargo que hubiera correspondido a sus padres, ambos fallecidos, la madre, el 8 de
noviembre de 1978 y el padre el 9 de octubre de 1991, siendo así que la demandante
está casada desde el 3 de junio de 1989, también con un minusválido en grado del 81%,
con 32 puntos en el baremo de necesidad de atención de tercera persona, que, no
obstante ello, trabaja desde el 22 de junio de 1987. Con estos datos, no cabe sino
concluir que “no está a cargo de sus padres a los efectos de acceder a la prestación
interesada y regulada en el artículo 184.3 de la LGSS, pues desde su matrimonio no está
a cargo de sus padres”, ya que el artículo 2 del Real Decreto 356/1991 exige la
dependencia económica con el causante, y por el matrimonio “se produce la
emancipación y se pasa a estar a cargo del cónyuge, no de los padres”.
- STSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de septiembre de 2001 (Recurso de
Suplicación núm. 4696/2001) (AS 2001/3287)
Se niega el reintegro de prestaciones por hijo a cargo indebidas por el simple hecho de
omitir el deber de comunicación a la Entidad Gestora de la variación de las
circunstancias familiares, concretamente, el divorcio. Reconoce la Sala que es hijo a
cargo el que vive con el beneficiario y a su costa, y en caso de divorcio le corresponde
la prestación al cónyuge a cuyo cargo está el hijo, y hay obligación de comunicar las
variaciones en 30 días, lo que no ha hecho en este caso el padre, que era el beneficiario
y se divorció, pasando los hijos a cargo de su esposa, circunstancia que el INSS dice
desconocer, por lo que abonó la prestación en la cuenta señalada en su día. No obstante,
es un hecho probado indudable que el padre no ha percibido prestación alguna en el
período reclamado, porque se ha abonado a la cuenta exclusiva de su excónyuge, a cuyo
cargo están los hijos y con la que conviven. De modo que “el actor no tiene obligación
ninguna de restituir lo no percibido”. Aunque el padre incumpliera su deber de
comunicar al INSS el divorcio, y que los hijos quedaban a cargo de su exesposa, está
claro que la entidad gestora conocía dicha situación, pues la argumenta a favor del
reintegro. Por todo ellos, la infracción del deber de comunicación “podrá tener otros
efectos, pero no puede hacer que un pago debido se transforme en indebido”.
- STS de 5 de mayo de 2003 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina
núm. 2497/2002) (RJ 2003/4418)
La funcionaria de la Junta de Andalucía demandante obtuvo el 26 de abril de 1999 el
acogimiento preadoptivo, por medio de la pertinente resolución administrativa, de dos
menores simultáneamente, nacidos el 7 de julio de 1998 y el 21 de julio de 1997.
Solicitó del INSS prestaciones por maternidad, que se le reconocieron sobre la base
reguladora de 11.400 pesetas y durante 6 semanas de duración. Disconforme con esta
decisión, y agotada la vía previa, planteó demanda ante la Jurisdicción Social en la que
pretendía con carácter principal el reconocimiento del subsidio como asimilado a parto
múltiple por un período de 18 semanas y subsidiariamente de 12 semanas. La cuestión
planteada consiste en determinar el alcance que ha de tener el subsidio por maternidad
para las adopciones múltiples en aquellos supuestos en los que aún no había entrado en
vigor la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de
las personas trabajadoras, que por imperativo de lo dispuesto en su disposición final
segunda, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, el 7 de
noviembre de 1999. El TS aprovecha la ocasión para realizar un interesante análisis de
la evolución de la normativa de la adopción en este ámbito, a efectos de su posible
equiparación con la maternidad o filiación natural, para comprobar cómo hasta la Ley
39/1999 no se regulaban de manera expresa los supuestos de adopción múltiple. De este
modo, se desestima la solicitud de la funcionaria por acaecer el hecho causante con
anterioridad a dicha norma. Tampoco considera posible el TS la aplicación analógica
del artículo 2.3 de la Orden de 13 de octubre de 1967 de cara a tener derecho a un
subsidio especial por adopción múltiple de igual modo que se reconoce un subsidio
especial por parto múltiple. Por todo ello, se desestima la pretensión de la recurrente en
orden al reconocimiento de la prestación por maternidad por acogimiento.
- STS de 10 de diciembre de 2002 (Recurso de Casación para la Unificación de
Doctrina núm. 1939/2002) (RJ 2003/1955)
La cuestión planteada es si las aseguradas afiliadas al Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos (RETA) se consideran en situación asimilada al alta a efectos
de percepción del subsidio o prestación económica por maternidad durante el período
inmediatamente siguiente a una baja cursada por cese en el trabajo. El período de 90
días naturales que sigue al paso a la situación de baja de un trabajador autónomo se
encuentra en principio asimilado al alta, a efectos de cumplimiento de los requisitos de
las prestaciones del RETA, de conformidad con el artículo 29.1 del Decreto 2530/1970.
Pero el cuadro de prestaciones establecido en el artículo 27 del propio Decreto no
incluía la prestación económica por maternidad, cuya incorporación a la acción
protectora de dicho Régimen especial tuvo lugar más tarde, en virtud del RD 43/1984,
de 4 de enero, que remitía a la normativa del Régimen General la determinación de los
“términos y condiciones” del otorgamiento de la prestación de la “incapacidad laboral
transitoria”, que a la sazón comprendía los subsidios del descanso maternal. A su vez,
en virtud de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, la protección de la maternidad se ha
separado de la protección de la incapacidad temporal. En fin, la Disposición Adicional
11ª de la LGSS insiste en que el régimen de la protección por maternidad de las
personas encuadradas en los Regímenes especiales se regula por remisión, de acuerdo
con los términos y condiciones previstos en el Régimen General. Ante todo esto, el TS
considera cumplido el requisito de asimilación al alta en el período inmediato posterior
a la baja en el RETA, y se ha pronunciado por tanto a favor del reconocimiento del
derecho a la prestación en este supuesto. En resumen: en: 1) la remisión al Régimen
General en materia de “términos y condiciones” de la prestación económica por
maternidad no debe impedir la aplicación de las normas específicas del RETA, que
reflejan las “características y singularidades” de éste; y 2) el período de 90 días
siguiente a la baja en el RETA no constituye en contra de lo que se ha defendido en
ocasiones un “plazo de gracia” en vistas a la suscripción de un convenio especial con la
entidad gestora, sino que tiene “sustantividad propia” como situación asimilada al alta,
de acuerdo con la interpretación sistemática del artículo 29 del Decreto 2530/1970.
- STS de 29 de abril de 2002 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina
núm. 2078/2002) (RJ 2002/7888)
La sentencia presente se circunscribe a determinar si puede o no causarse el derecho al
subsidio por maternidad en aquellos supuestos en que la trabajadora, por cuenta propia
y afiliada al RETA, al finalizar el período de incapacidad temporal, durante el cual ha
sido perceptora de las prestaciones correspondientes a dicha situación, inicia, sin
solución de continuidad y como consecuencia del parto, la situación de maternidad,
habiendo causado baja en aquel Régimen Especial con precedencia dicho momento. Y,
más en concreto, si producido el parto dentro de los noventa días siguientes a la baja de
la trabajadora en el RETA, su situación debe o no considerarse asimilada a la de alta,
conforme el artículo 29.1 del Decreto 2530/1970, o por el contrario, dicho precepto no
resulta de aplicación a los efectos de reconocimiento del subsidio por maternidad,
entendiendo, por ello, que la tesis de la trabajadora no encuentra amparo en dichos
preceptos. La solución es la misma que la adoptada en la sentencia anteriormente
comentada (pues de hecho, la STS de 10 de diciembre de 2002 hacía suya la doctrina
elaborada por esta importante STS de 29 de abril de 2002): el reconocimiento del
derecho a causar prestación por maternidad en el caso de encontrarse dentro de los 90
días siguientes a la baja en el RETA.
- STS de 10 de diciembre de 2002 (Recurso de Casación para la Unificación de
Doctrina núm. 1939/2002) (RJ 2003/1995)
La cuestión planteada consiste en determinar si las trabajadoras que se encuentran en el
primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijo tienen derecho a la
prestación de maternidad derivada del nacimiento posterior de otro, por lo que hay que
interpretar conjuntamente preceptos laborales (artículos 45.1.d; 46.3 y 48.4 del ET) y de
seguridad social (artículo 133 bis de la LGSS). Así, el primer año de excedencia por
cuidado de hijos se “equipara prácticamente” a efectos jurídico laborales a la suspensión
del contrato de trabajo, la cual se caracteriza por la reserva del puesto de trabajo y por la
exoneración de las obligaciones contractuales básicas de trabajar y remunerar el trabajo.
La maternidad sobrevenida a quien se encuentra en esta situación mantiene sin duda la
reserva del puesto de trabajo y la exoneración de las obligaciones contractuales básicas,
reabriendo en su caso un nuevo período de excedencia por cuidado de hijo. La cuestión
interpretativa que surge aquí es si tal estado suspensivo del contrato de trabajo en el
supuesto de parto sucesivo tiene como título o soporte bien la excedencia por cuidado
de hijo ya reconocida, agotándose con ella, bien la maternidad sobrevenida, con lo que
entran en juego los períodos de suspensión en el supuesto de parto previstos en el
artículo 48.4 del ET. La solución a este dilema es elegir el segundo término de la
alternativa, pues es la única fórmula que permite respetar los descansos maternales
mínimos establecidos en la ley, en supuestos como el planteado, en que entre la
maternidad sucesiva (acaecida el 19 de febrero de 2000) y el agotamiento de la
excedencia por cuidado de hijo (prevista para el 31 de marzo de 2000) media un
intervalo inferior a las “seis semanas inmediatamente posteriores al pato de descanso
obligatorio”. En conclusión, la madre excedente por cuidado de hijo a la que sobreviene
una nueva maternidad se encuentra en este sucesivo “supuesto de parto” en situación de
suspensión del contrato de trabajo en virtud de descanso maternal. Partiendo de esta
idea, la maternidad sobrevenida a quien se encuentra en el primer año de la situación de
excedencia por cuidado de hijos debe ser considerada en principio como una situación
protegida a efectos de la prestación por maternidad de la Seguridad Social, la cual, se
extiende a los “períodos de descanso” maternal del artículo 48.4 del ET. Queda por ver,
además, si se cumple con el requisito de alta o situación asimilada: el primer año del
período de excedencia por cuidado de hijos se considera como período de cotización
efectiva (artículo 180 de la LGSS, en su redacción anterior a la ley 52/2003), lo que
conlleva la asimilación a la situación de alta para las distintas prestaciones de la
Seguridad Social, salvo la incapacidad laboral transitoria. Aunque antes de la Ley
42/1994 la prestación por incapacidad laboral transitoria comprendía la prestación por
maternidad, a partir de dicha norma no es así, estableciéndose una regulación separada
de la maternidad respecto de la incapacidad temporal, por lo que la excepción prevista
ha de interpretarse de manera estricta, sin ir más allá de lo que contiene su tener literal.
Por tanto, el requisito de alta o situación asimilada se cumple a los efectos de la
prestación de maternidad en el supuesto de maternidad sobrevenida en situación de
excedencia por cuidado de hijos. Por todo lo cual, el TS responde afirmativamente a la
cuestión inicialmente planteada.
- STS de 9 de diciembre de 2002 (Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina
núm. 913/2002) (RJ 2003/1946)
El TS debe pronunciarse acerca de si para la aplicación del artículo 48.4 del ET,
conforme la redacción dada por el artículo 5 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se ha de fijar el
hecho causante en la fecha en que el Tribunal de Justicia del Estado de la India resuelve
favorablemente la petición de adopción (12 de octubre de 1999), o bien en la fecha en
que el Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid expide el
certificado de convivencia (1 de diciembre de 1999). El TS resuelve que la adopción
constituida en el extranjero por adoptante español, surte sus efectos cuando es
reconocida en España, lo que acaece después del 1 de diciembre de 1999 cuando el
Instituto Madrileño del Menor expide certificación de convivencia para la inscripción
del menor en la cartilla de la Seguridad Social y, la Comisión de Tutela del Menor,
como órgano competente para promover la adopción en España de los menores en la
Comunidad de Madrid, inicia los trámites ante el Juzgado de Familia para la
constitución de la adopción en España. Esta solución encaja en la realidad social al
tiempo en que se aplica la norma, atendiendo a su espíritu y finalidad, implica que la
suspensión de la relación laboral por maternidad tienen como fundamento la necesidad
de convivencia y contacto permanente entre madre e hijo. Y esta convivencia y contacto
permanente sólo se cumple después del 18 de noviembre de 1999, cuando el
matrimonio españo l llegó a la India para hacerse cargo del menor, regresando a España,
tras cumplir los trámites burocráticos, el 26 de dicho mes y año, lo que acaece bajo la
vigencia de la Ley 39/1999.