la procuracion judicial.

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RESUMEN DE TESIS
“LA PROCURACION JUDICIAL EN EL SISTEMA
PROCESAL CIVIL ECUATORIANO”
Desde la antigüedad se han presentados situaciones en las
que los actos de una persona implique consecuencias de
una operación en la que no interviene directamente sino a
través de la figura conocida como el Mandato.
Al mandato se lo considera como un contrato en virtud del
cual una persona llamada mandatario, se obliga a ejecutar
por cuanta de otra llamada mandante, los actos jurídicos
que esta le encargue.
El mandato versa siempre sobre actos jurídicos, pudiendo
ser un contrato oneroso o gratuito, pero siempre principal
porque tiene vida propia.
Así como las personas pueden realizar actos o negocios a
través de otras, también pueden ser representadas en
juicios a través de la procuración judicial. Así tenemos que
se define a la Procuración Judicial como el contrato en virtud
del cual una persona confiere a otra facultades suficientes
para representarlos en juicio.
De la definición se desprende que la Procuración judicial es
un contrato ya que es un convenio en el cual el mandatario
se obliga para con el mandante a hacer alguna cosa y el
mandante se compromete a remunerar al apoderado. Es
bilateral porque mandante y mandatario se obligan
recíprocamente. Es oneroso, porque el abogado que es el
único que podrá ejercer las funciones de mandatario judicial
siempre tendrá derechos a percibir honorarios.
La
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Procuración Judicial solamente se refiere a intervenciones
jurisdiccionales y recaerá por supuesto en actos jurídicos.
Mandato
Mandatario
Procuración Judicial
Derecho
Procuradores Judiciales
Litigio
INDICE GENERAL
“LA PROCURACION JUDICIAL EN EL SISTEMA
PROCESAL CIVIL ECUATORIANO”
CAPITULO I
EL CONTRATO DE MANDATO
1.1.- Nociones generales. Reseña Histórica del contrato de
Mandato ……………………………………………………10
1.2.- Definición y Características del Contrato de Mandato
………………………………………………………………..14
1.3.- Fines del Contrato de Mandato ……………………..20
1.4.- Clases de Mandato …………………………………..22
CAPITULO II
LA PROCURACION JUDICIAL
2.1.- La Procuración Judicial: Nociones Generales y Reseña
Histórica …………………………………………………….23
2.2.- Definiciones y Características de la Procuración
Judicial ………………………………………………………27
2.3.- Requisitos para la Procuración Judicial …………..31
2.4.- Duración de la Procuración Judicial ………………35
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2.5.- La Falsa Procuración ………………………………..44
CAPITULO III
LOS PROCURADORES JUDICIALES
3.1.- Nociones Generales: Definición y Características
………………………………………………………………...47
3.2.- Atribuciones y Deberes de los Procuradores Judiciales
……………………………………………………………….56
3.3.- Actuaciones que requieren Cláusula especial
……………………………………………………………..…61
3.4.- Procurador Común en los Juicios ………………….65
3.5.- La Ley de la Federación de Abogados del Ecuador y la
Procuración Judicial ………………………………….……67
CONCLUSIONES ………………………………………….72
BIBLIOGRAFIA ………………………………………….…75
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“LA PROCURACION JUDICIAL EN EL SISTEMA
PROCESAL CIVIL ECUATORIANO”
TESIS PREVIA A LA OBTENCION
DEL GRADO
DE
DOCTORA
EN
JURISPRUDENCIA Y ABOGADA
DE
LOS
TRIBUNALES
DE
JUSTICIA
DE LA REPUBLICA
DIRECTOR: DR. KAISER MACHUCA BRAVO
AUTOR: SRA. CARMITA PACHECO LUPERCIO
CUENCA – ECUADOR
2007
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La responsabilidad por los hechos,
ideas y doctrinas expuestas en
esta
Tesis,
corresponde
exclusivamente a su autora
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DEDICATORIA
A Dios:
Por la vida y la experiencia que me ha permitido vivir: la de
ser hija, madre, esposa y una futura profesional.
A mis padres, Reinaldo y Blanca:
A mis hermanas, Blanca, Fernanda y Brenda:
Por brindarme amor, apoyo incondicional y ejemplos de
superación a cada instante de mi existencia.
A mi esposo, Rolando y a mis Hijos, Mauricio, Carlos
Andrés y Juan Sebastián:
Cuya presencia, paciencia y amor han sido ejes en la
culminación de mi carrera universitaria con vigor, energía y
entusiasmo
Carmita Pacheco.
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AGRADECIMIENTO
Un sincero agradecimiento a todos los profesores que
durante mi carrera universitaria me guiaron con sus
conocimientos y su ejemplo por la senda del estudios.
De manera especial a un gran maestro, el señor
Doctor KAISER MACHUCA BRAVO, por su empeño en
brindarnos en nuestras aulas universitarias una
excelente enseñanza.
Gracias la Dr. Machuca, Director de esta tesis, que con
sus amplios conocimientos ha supervisado el presente
trabajo.
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INTRODUCCION
El ser humano entre las actividades que lleva a efecto
dentro de la sociedad en la que se desenvuelve,
constantemente realiza ciertos actos o negocios de carácter
jurídico, ya sea de manera personal o por terceras
personas, permitiendo la Ley que se actué de esta forma
mediante una figura jurídica llamada: el Mandato
Pero cuando
éste mismo ser humano por esos actos o
negocios jurídicos o por otras razones se ve precisado a
comparecer en un juicio, puede así mismo actuar ya sea
mediante un abogado contratado como su defensor o a
través de un profesional del derecho a quien ha otorgado
Procuración Judicial, pasando el profesional de derecho a
actuar en nombre y representación de una de las partes.
Sin embargo a pesar de su frecuencia, muy poco ha sido el
trabajo investigativo en torno a la Procuración Judicial, sobre
todo, por parte de tratadistas nacionales. He ahí mi interés
por realizar un breve análisis sobre la Procuración Judicial
en el Sistema Procesal Civil Ecuatoriano.
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Esta Tesis está estructurada por tres capítulos: en el
primero de los cuales he creído indispensable hacer
referencia
a
cerca
del
Mandato
en
general,
sus
antecedentes, características, definiciones y clases para ir
de lo general a lo particular. El segundo capítulo se refiere
en sí a la Procuración Judicial, a sus conceptualizaciones,
requisitos, tiempo de duración y a la circunstancia que se
presenta por no legitimar la personería cuando se
comparece aduciendo ser Procurador Judicial. Finalmente
en su último capítulo trata lo referente al abogado en su
papel de Procurador Judicial, cuales son sus deberes y
atribuciones, y cuando necesita de cláusula especial para
intervenir como procurador, culminando al tratar sobre lo
que establece la Ley de Federación de Abogados respecto a
la figura que analizamos.
Así esta configurada la presente Tesis cuyos objetivos
fundamentales son: por una parte, establecer de manera
sistematizada los diferentes tópicos que rodean a esta
figura; y, por otra, sea una fuente de consulta para quienes
quieran conocer algo más sobre la Procuración.
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CAPITULO I
EL CONTRATO DE MANDATO
1.1.-NOCIONES GENERALES Y RESEÑA HISTÓRICA
DEL CONTRATO DE MANDATO
Desde la antigüedad se ha presentado situaciones en las
que el patrimonio de una persona u otros actos se ven
afectados por consecuencias de una operación en la que
ella no ha intervenido directamente. Este modo de conducta
ha sido conceptualizado como el Mandato.
El contrato de mandato se apoya fundamentalmente en la
idea de la representación, o sea en la noción de que una
persona no lo ejecute personalmente; es por eso que
requiere de un individuo a quien se le encarga la realización
de los actos jurídicos encomendados.
En general, el mandato es un contrato de mucha aplicación
práctica, porque si no fuera por él muchas veces se haría
imposible las transacciones jurídicas, ya sea porque los
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contratantes están en lugares diversos o se han ausentado
del territorio de la República o por otras causas.
El origen de la palabra Mandato está discutido así:
Para algunos mandato o manum “dare” significa dar poder,
confiar algo, dar un encargo. Para otros, estas palabras
aludían al apretón de manos que antiguamente el
mandatario daba la mandante en testimonio de la fidelidad
que prometía. Para otros, el mandatum fue así llamado por
el recuerdo de un antiguo rito manual, ya que se
consideraba que el mandante quedaba en parte sometido a
las manus del mandatario.
Pero en general, podemos decir que en la doctrina moderna
se acepta que mandato deriva del latín mandatum, de
mandare, dar poder. Ella se emplea también algunas veces
para designar el documento o acto escrito en el cual consta
la existencia del poder.
Esta figura jurídica es una de las que más ha evolucionado
desde orígenes en el Derecho Romano hasta los códigos
contemporáneos. En el Derecho Romano el mandato era un
contrato en virtud del cual una persona se comprometía a
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realizar gratuitamente una cosa a favor de otra, por lo que el
cumplimiento de sus obligaciones por el mandatario era un
deber fundado en la amistad (amicitia), por lo que la Ley
negaba recompensa a quien ejecutaba un servicio para un
amigo. Lo que distinguió originariamente al mandato fue su
gratuidad ya que cuando se fijaba un salario, dejaba de ser
tal.
Al ser un contrato basado en la confianza, en el Derecho
Romano
el
incumplimiento
a
sus
obligaciones
del
mandatario acarreaba la infamia de éste, porque violaba no
sólo la ley del contrato, sino también deberes que le imponía
la Moral.
En el Derecho Romano primitivo no se tenía la idea de la
representación, aquí conforme lo sostiene Guillermo Borda :
“ la persona que actuaba para otra adquiría para sí los
derechos y luego los transfería al mandante. Este
procedimiento no sólo era largo y complicado, pues exigía
dos operaciones sucesivas, sino que suponía el peligro de
que la persona que actuaba en beneficio de la otra cayera
en insolvencia en el intervalo que corría entre la celebración
de los dos actos, con lo cual el mandante quedaba privado
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de sus derechos. Se ideó entonces el expediente de las
acciones útiles. La segunda operación se consideraba
subentendida en el acto y sin necesidad de que aquella se
llevara a cabo efectivamente, el interesado tenía las
acciones que le permitían obtener de la contraparte el
cumplimiento de sus obligaciones. De ahí a la idea de la
representación no hay sino un paso” (1)
Como dije anteriormente en el Derecho Romano, el
mandato aparece como un encargo de confianza, como un
acto de amistad, mediante el cual interviene una persona a
favor de otra, pero sin que exista todavía el concepto de la
representación voluntaria. El amigo que actúa lo hace a su
propio nombre y asume las responsabilidades y derechos
que derivan de sus actos; después, por medio de
_______________
1.- Guillermo Borda; “ Tratado de Derecho Civil”; pág 472.
otro negocio jurídico, hará pasar los efectos a otra persona.
El concepto de representación aparece tardíamente, en la
Edad Media, con Bartola de Sassoferrato y triunfa
definitivamente en el Derecho Moderno a partir del Código
de Napoleón.
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Si bien originariamente lo que le distinguió a esta figura fue
su gratuidad, hoy día casi todo mandato es remunerado. Se
ha planteado
que en todo mandato hay representación,
pero ahora se admite el mandato con representación o sin
ella. Lo específico del mandato radica en que lo encargado
a otro ha de tener un carácter jurídico.
1.2.-
DEFINICION
Y
CARACTERISTICAS
DEL
CONTRATO DE MANDATO.
Existen algunas conceptualizaciones de qué entender por
mandato dentro del ámbito civil, entre las cuales citaré las
siguientes:
Sergio Olave define la contrato de mandato como:
“ Contrato en virtud del cual una persona llamada
mandatario, se obliga a ejecutar por cuenta de otra, llamada
mandante, los actos jurídicos que ésta le encargue” (2)
_______________
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2.- Olave Sergio; “ Obligaciones y Contratos Civiles”; pág.
171
Juan Iglesias en su obra “ Derecho Romano” al referirse al
mandato indica:
“ el mandato es un contrato consensual bilateral imperfecto,
por virtud del cual una persona- mandatario- is qui
mandatum accepit, o procurador, procurador- se obliga a
efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados
por otra – mandante, mandans, mandator, y que atañe al
interés de ésta o de un tercero”
Algunos códigos como el peruano, venezolano siguen la
línea del primitivo contrato del Derecho Romano, en los
cuales se pone atención a la gratuidad del contrato, lo cual
no coincide con la corriente contemporánea que permite el
mandato remunerado, corriente que ha seguido nuestra
legislación, en la cual se destaca el aspecto jurídico del
mandato. Así el artículo 2020 de la Codificación
Código
Civil dispone:
“
Mandato es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que
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se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo
acepta
apoderado, procurador, y en general, mandatario”
_______________
3.- Juan Iglesias; “Derecho Romano”; pág. 436.
De la definición podemos ver que en nuestra legislación
civil se le considera a éste un contrato bilateral y que el
encargo que se hace, origina una obligación principal del
que lo recibe: la de ejecutar la gestión encomendada.
CARACTERISTICAS DEL MANDATO.De las definiciones citadas podemos decir que las
características de esta figura jurídica son las siguientes:
- El mandato versa siempre sobre actos jurídicos: puede
conferirse para una compraventa, para hipotecar, para
pagar, etc.
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- El mandato puede ser un contrato gratuito u oneroso;
Nuestro Código Civil en su artículo 2021 establece que:
“ El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración, llamada honorario, determinase por
convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”
- El mandato puede ser unilateral o bilateral: si es
gratuito, tendrá el carácter de unilateral; si es
remunerado, será bilateral.
- El mandato es un contrato principal, porque tiene vida
propia
- Por regla general, es consensual, que se perfecciona
con la aceptación del mandatario. Así se dispone en el
artículo 2028 del mismo cuerpo legal que señala:
“ El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario. La aceptación puede
ser expresa o tácita.
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Aceptación tácita es todo acto en ejecución del
mandato…..”
- Es un contrato productor de obligaciones principales,
recíprocas o sólo para el mandatario.
- Preparatorio; El mandato, tiene que ser ejercido en el
tiempo para que tenga eficacia. Al mandato se le
considera un contrato finalista que se evalúa por el
resultado.
- Personalismo; el mandato se base en la confianza que
se tiene en una persona determinada. En forma
genérica debe ser desempeñada personalmente por el
mandatario y sólo excepcionalmente se puede permitir
la sustitución a persona igualmente de confianza, bajo
responsabilidad.
- En la situación actual de la legislación y la doctrina,
parece como la característica más sobresaliente del
mandato es la de ser un contrato destinado a realizar
negocios jurídicos a nombre de otro.
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- No se puede conferir mandato a un
absolutamente
incapaz, ya que cuanto ejecute sería absolutamente
nulo.
- En el contrato de mandato pueden intervenir una o más
personas como mandantes
y una o más personas
como mandatarias. Si son varios los mandantes
especto a un negocio común, debe entenderse que hay
solidaridad frente al apoderado elegido. Cuando
existan dos o más mandatarios, las facultades
conferidas pueden dividirse entre ellos, si hay la
posibilidad y así lo ha resuelto el mandante, o a falta de
esa decisión, por acuerdo entre los apoderados
- La responsabilidad del mandatario llega hasta la culpa
leve, porque esa clase de responsabilidad se establece
normalmente para los que administran un negocio
ajeno.
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1.3.- FINES DEL CONTRATO DE MANDATO.El fin fundamental del contrato de mandato consiste en la
ejecución de algún negocio jurídico o de un conjunto de
ellos.
El encargo que se hace al mandatario consiste en cumplir
actos administrativos, aunque puede comprender también
actos de disposición. Lo mas normal es que mandante pide
al mandatario que defienda determinados bienes; las
facultades que naturalmente corresponden al encargado de
ejecutar esa voluntad, son de orden administrativo.
El artículo 2036 del Código Civil dispone:
“
El
mandato
no
confiere
naturalmente
al
mandatario más que el poder de efectuar los actos
de administración; como son pagar las deudas y
cobrar los créditos del mandante, perteneciendo
unos y otros al giro administrativo ordinario;
perseguir en juicio a los deudores; intentar las
acciones
posesorias
e
interrumpir
las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar
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ls reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas , u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado
Para todos los actos que salgan de estos límites,
necesitará de poder especial.”
El mandante puede, ampliar o restringir las facultades del
mandatario, y éste debe acatar la voluntad del primero, es
decir, que el mandatario debe mantenerse en el asunto que
se ha encargado.
Por otra parte, para que el mandatario pueda cumplir con
los fines de su mandato, el objeto del contrato debe ser lícito
que sea posible y determinado. Un encargo imposible
carece de eficacia jurídica.
El fin de contrato puede ser algo que interese en común al
mandante y el mandatario, o a los dos y un tercero, pero no
cabe mandato en interés exclusivo del mandatario. El
artículo 2023 toma en consideración este caso, para excluir
el mandato y para determinar la responsabilidad que habría
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si el consejo se da maliciosamente y produce algún
perjuicio.
1.4.- CLASES DE MANDATO
Dentro de las clases de mandato podemos señalar las
siguientes distinciones:
- El Mandato Público: corresponde a las autoridades del
Estado y se rige por la Constitución y las Leyes de
Derecho Público.
- El Mandato Privado: surge de la voluntad autónoma de
las personas, se establece mediante contrato y tiene el
alcance que las partes le quieren dar enmarcados
dentro de la Ley. Este mandato puede ser: Civill o
Mercantil, según se destine a conferir poderes para
actos de una u otra especie
- Tenemos el Mandato Oneroso y el Gratuito, según
tenga o no remuneración el mandatario por su acción
- Mandato General y Especial, dependiendo la amplitud
o no de facultades concedidas al mandatario.
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- El Mandato puede ser Solemne e Insolemne según
que el contrato requiera o no del cumplimiento de
requisitos
o
solemnidades
especiales
para
su
otorgamiento y validez, como de escritura pública o de
la intervención de determinado funcionario público.
CAPITULO II
LA PROCURACION JUDICIAL
2.1.-
LA
PROCURACION
JUDICIAL.-
NOCIONES
GENERALES Y RESENA HISTORICA.Hoy en día se admite en el proceso la comparecencia de
mandatarios judiciales que se encuentran obligados para
con el mandante a representar y defender sus intereses en
el respectivo juicio, en actos o diligencias, en varios juicios
determinados, en
todos los juicios en que tenga que
intervenir el mandante.
El procurador judicial no es un representante legal, pues su
representación no deriva de la ley, sino convencional, pues
la actividad representativa la deriva de la convención
celebrada con el poderdante. Pero esto no siempre fue así,
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por ello es de gran importancia e interés el hecho de
referirnos al origen de la Procuración Judicial, dada la
trascendencia de esta institución.
Un análisis histórico de la procuración nos lleva al estudio
del Derecho Romano , en donde en un principio fueron
contrarios a la representación en los procesos que requería
muchos actos estrictamente personales de las partes, y así
continuaron mucho tiempo y a veces no llegaron al
reconocimiento absoluto de la representación procesal sino
pasando antes por una forma de verdadera sucesión
procesal. Sin embargo, posteriormente se reconoció por
primera vez la facultad de representar en un juicio a una
persona que no podía acudir ante los jueces, precisamente
por dificultades de orden práctico que la concurrencia
personal
que
indelegable acarreaba en los diversos trámites
debían
llevarse
a
cabo
ante
los
órganos
jurisdiccionales.
Cierto es que el sistema de las acciones de la ley en
principio no accedió la facultad de delegar la comparecencia
ante los pretores, pero muchas cosas de la vida impusieron
una modificación a éste criterio. Se daban por ejemplo
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casos de personas que en servicio al propio estado Romano
se hallaban ausentes y no obstante debían realizar
gestiones judiciales, caso para el cual e permitió la
Procuración Judicial.
Se dieron así mismo casos en los que los esclavos e
incapaces absolutos para
realizar gestiones de orden
judicial dentro del Derecho Civil Romano, no podían
gestionar su libertad ante los pretores, precisamente porque
para hacerlo debían tener la calidad de personas.
El pretor encargado de la administración de la justicia civil
reguló entonces la posibilidad de litigar por medio de un
procurador o de realizar cualquier tipo de gestión a nombre
de otro.
En todo caso la discusión a éste respecto es la decidir si
debe o no imponerse para ciertos casos o para todos la
actuación de un tercero que a nombre de interesado realice
gestiones legales, y los requisitos que, para actuar en esta
forma, deben imponerse.
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Actualmente existe libertad para realizar directamente o
mediante un procurador las gestiones judiciales que
interesen a una persona.
Para éste tipo de gestión cuando se representa a un tercero
debe existir como requisito previo un mínimo de experiencia
y de conocimiento sobre la materia jurídica. Con esto se
desea manifestar que si bien es libre la actuación de las
partes personalmente o por medio del procurador, es
indispensable que éste tenga un conjunto de caracteres
suficientes para que se garantice su actuación ante los
jueces, so pena que se permita a las partes correr riesgos
peligrosos. Cabe por lo mismo en la actualidad esta
posibilidad: la que las partes pueden hacerse representar
por un procurador.
El procurador debe cumplir estrictamente el mandato
conferido, ciñéndose
estrictamente a las facultades
conferidas por la Ley y además debe obrarse con prontitud y
diligencia.
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2.2.
DEFINICIONES
Y
CARACTERISTICAS
DE
LA
PROCURACION JUDICIAL.Previo a indicar las definiciones de qué entender por
Procuración Judicial, es necesario que partamos indicando
de manera general que significado tiene la procuración, así:
De manera general, Guillermo Cabanellas, en su Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, sostiene qué entender por
Procuración:
“ Diligencia y cuidado en el trato de asuntos o negocios,
especialmente ajenos. Representación, poder, mandato o
comisión. Cargo o función de procurador.” (4)
En la Enciclopedia Salvat, se define a la Procuración como:
“ Comisión o poder que uno da a otro para que en su
nombre haga o ejecute una cosa” (5)
______________
4.- Guillermo Cabanellas; Diccionario de Derecho Usual;
pág. 441
5.- Enciclopedia SALVAT ; Pág.. 2734
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La Enciclopedia Jurídica OMEBA señala qué entender, a su
vez, por Procuración Judicial, y sostiene:
“ Es el contrato por virtud del cual una persona confiere a
otra facultades suficientes para representarla en juicio”(6)
Una vez
que tenemos una noción de lo que es una
Procuración de manera general, podemos citar qué
entender por Procuración Judicial, para lo cual nos
remitiremos a la definición que nos trae el jurista Guillermo
Cabanellas que indica:
“ El
que faculta par actuar ante los Tribunales, con
carácter
contencioso
o
voluntario,
para
ejercer
acciones, oponer defensas o cumplir cualquiera de los
trámites que las causas requieran en representación de
una de las partes.”(7)
CARACTERISTICAS DE LA PROCURACION JUDICIAL
Entre las características de la procuración judicial podemos
citar las siguientes:
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1.- La procuración es un contrato.- ya que es un convenio
en el cual el mandatario
_______________
6.- Enciclopedia Jurídica OMEBA; pág. 31
7.- Cabanellas; Diccionario de Derecho Usual. pag 622
se obliga para con el mandante a hacer alguna cosa y el
mandante
se
compromete
a
sufragar
determinadas
prestaciones y a remunerar al apoderado
2.- Es Bilateral, porque mandante y mandatario se obligan
recíprocamente: el mandante a proporcionar lo necesario y
a responder de lo que se ejecute a su nombre, a aceptar la
existencia de ciertos derechos, y a remunerar; y, el
mandatario
a
realizar
eficientemente
la
gestión
encomendada y asumir determinadas responsabilidades.
3.- Es Oneroso, porque el abogado, que es el único que
podrá ejercer las funciones de mandatario judicial, siempre
tendrá derecho a percibir honorarios (aún cuando fuesen los
mínimos determinados por la ley y el profesional renuncia a
ellos)
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4.- Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo,
aún cuando no se presente la ocasión de actuar.
5.-
La
procuración
judicial
solamente
se
refiere
a
intervenciones jurisdiccionales
6.- El objeto recaerá por supuesto en actos jurídicos, pero
irán encaminados a asuntos judiciales o en asuntos
administrativos en que haya controversia y en los cuales el
mandatario se convierte en procurador.
7.- Es un contrato consensual
en la que los dos
consentimientos deben coincidir y se han de expresar de
alguna; cabe, por tanto, que la actitud de una parte sea
expresa y la de la otra tácita.
Lo esencial de la procuración judicial es el conferimiento de
representación para poder actuar ante los tribunales en
nombre del que lo confiere, representación que habrá de
realizarse de acuerdo con las facultades que contenga la
escritura de mandato.
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2.3.- REQUISITOS PARA LA PROCURACIÓN JUDICIAL..Para ejercer la procuración judicial se requiere:
a) ser abogado en libre ejercicio profesional, salvo ciertas
excepciones.
El
artículo
40
del
Código
de
Procedimiento Civil Ecuatoriano dispone que:
“solo los abogados en el ejercicio de su profesión podrán
comparecer en juicio como procuradores judiciales y
asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en
representación de las partes cuando éstas no puedan
concurrir personalmente……”
La procuración judicial debe otorgarse a favor de un
abogado en el libre ejercicio de su profesión o autorizado
para intervenir en ciertos casos, como una medida de
defensa profesional, consiguiendo que toda actividad
relacionada
con
la
jurisdiccional
sea
desempeñada
solamente por doctores y abogados, y ya también para
evitar la intervención de tinterillos, no solamente porque
realizan una competencia ilícita, cobrando sumas de dinero,
sino también porque esas personas carecen de moral y
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ética y son proclives a realizar actos con grave perjuicio de
las personas que concurren a los tribunales y juzgados, en
demanda de justicia
Lamentablemente no podrá otorgarse poder solamente a
favor de abogados en todas las circunstancias posibles que
se presente. Hay casos de excepción:
La primera de estas excepciones se refiere al evento de que
en el lugar determinado no hubiere, por lo menos, cinco
abogados establecidos. No se puede a una persona obligar
a que concurra necesariamente en forma personal, y que, si
no puede hacerlo, deje de concurrir. Analizando el caso, no
hay justificación porque, si bien toda persona ha de concurrir
asesorada por un profesional, de los cinco puede elegir uno,
o a otro que tenga su asiento en el lugar más cercano.
La segunda de esas excepciones establece que, la tratarse
de procuración proveniente del exterior, puede designarse
como mandatario a quien no sea abogado, o que, en cuanto
a los requisitos formales, no es necesario la escritura
pública o el escrito reconocido ante el juez de la causa.
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La tercera de las excepciones se relaciona con el
procurador común que deben designar las partes, cuando
estén constituidas por dos o más personas
En este sentido el artículo 40 en su inciso final dispone:
“ se exceptúan de lo dispuesto en este artículo la
procuración
judicial
o
comparecencia
a
juntas,
audiencias y otras diligencias ante jueces, funcionarios
o autoridades residentes en cantones o lugares en que
no hubiere por lo menos cinco abogados establecidos,
así como los casos de procuración proveniente del
exterior”
b) Capacidad .- Partimos del principio
que consagra
nuestro Código Civil en su artículo 1462 en el que se
consagra de que toda persona es capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces.
La capacidad es la regla, constituye el estado ordinario de
las personas; la ley presume que todo sujeto, por ser
persona, es capaz..
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De manera específica se determina quienes en nuestra
legislación no pueden ejercer la procuración judicial; para
ello debemos partir de lo
que establece nuestra
Codificación Código de Procedimiento Civil en su artículo
41:
“no pueden comparecer en juicio como procuradores:
1.- Los que se hallan suspensos en el ejercicio de los
derechos políticos;
2.- Los que hubieren sido declarados tinterillos, según
la ley;
3.- Los secretarios y más empleados de los tribunales y
juzgados;
4.- Los comprendidos en los numerales 1,2,3,4,5,9,10
del artículo 150 de la Ley Orgánica de la función
Judicial, a no ser por sus parientes hasta el cuarto
grado de consaguinidad o segundo de afinidad.”.
c) La procuración para juicio debe conferirse por escritura
pública o por escrito reconocido ante el juez de la
causa. Así lo dispone nuestra Codificación del Código
de Procedimiento Civil en su artículo 40 inciso segundo
:
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“ la procuración judicial a favor
de un
abogado se
otorgará por escritura pública o por escrito reconocido
ante el juez de la causa y se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1010, inciso final, de este
Código”.
El mentado artículo establece que “no se admitirán escritos
en los que se firme por ruego o autorización del
compareciente que sepa firmar. Se exceptúa de esta
disposición a los abogados que hayan intervenido como
defensores o estén interviniendo en tal calidad y a los que
intervengan por primera vez”.
2.4.- DURACION DE LA PROCURACION JUDICIAL.La procuración judicial comienza con la aceptación del
encargo hecha por el abogado correspondiente, quien ha
sido elegido por el cliente o el mandante.
Esta aceptación será expresa o tácita cuando el abogado lo
manifieste
de cualquier manera como: compareciendo a
juicio a nombre del mandante, señalando casilla para recibir
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futuras notificaciones, o realizando actos que demuestren
de forma inequívoca que obra como procurador.
La procuración judicial, iniciándose con la aceptación
expresa o tácita, durará:
a) Por la ejecución del encargo que era objeto del
mandato.
De manera general, debemos suponer que el encargo es
respecto de un asunto determinado, ya que si se da un
poder general para muchas cosas, no podríamos hablar de
esta causa
En el caso de la procuración judicial será por tanto, hasta
que el juicio haya recibido sentencia definitiva con autoridad
de cosa juzgada ,y haya ido, además, ejecutada en su
totalidad. En caso de que se trate de una actuación que no
deba llamarse juicio, hasta que ella se haya cumplido
totalmente.
La jurisprudencia señala que el procurador no puede, sin
especial poder, proponer el recurso de casación, porque
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éste supone que el juicio ha terminado con sentencia, y el
procedimiento de casación es una acción para impugnar la
sentencia; si se ha dado poder para proseguir el juicio hasta
que se dicte sentencia, tal mandato no autoriza para iniciar
el procedimiento de casación.
Podría ser que el encargo fuese solamente para una parte
del procedimiento, otorgado por un poder especial, como la
presentación de la demanda, la concurrencia a una
audiencia, etc. Realizado ese encargo concreto terminará la
procuración.
b) Por la revocación que haga el mandante.
Nuestro Código Civil en su artículo 2069 establece que: “ El
mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la
revocación, expresa o tácita, surte efecto desde el día en
que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2076”.
En el caso de la revocación, de acuerdo con el artículo
2076, se produce la terminación del mandato.
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En estos casos lo más lógico es que el mandante notifique
al mandatario con su voluntad de revocar el mandato para
evitar que el apoderado realice gestiones cuya validez
pueda ocasionar controversias. En estos casos, es decir, de
la procuración judicial, ese mandato no termina por la
revocación, sino desde el momento en que el mandante
comparece en juicio, personalmente o por medio de un
nuevo procurador con poderes suficientes haciendo constar
expresamente que se ha producido la revocación. El artículo
49 del Código de procedimiento Civil, establece:
“ la revocación del poder no surte efecto en juicio, sino
desde que el poderdante comparece personalmente o
por medio de nuevo apoderado, con poder suficiente,
haciendo constar, en uno u otro caso, expresamente
dicha revocación”
c) Por renuncia del mandatario
La procuración judicial es de naturaleza especial. En
principio el abogado no puede renunciar libremente a la
obligación de continuar en forma leal con la defensa,
hasta la terminación y ejecución de la causa. En este
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sentido nuestro Código de Procedimiento Civil en su
artículo 46 dispone:
“ El procurador que ha aceptado o ha ejercido el poder
está obligado a continuar desempeñándolo en lo
sucesivo sin que le sea permitido excusarse de
ejercerlo para no contestar demandas nuevas, cuando
está facultado para ello, salvo que renuncie al total
ejercicio de dicho poder y que comparezca en el juicio
el poderdante, personalmente o por medio de nuevo
procurador.”
Para que la renuncia surta efectos se necesita que se
cumplan, por un lado: la renuncia total y, la concurrencia del
mandante o de un nuevo mandatario. Si ello no sucede, el
juez deberá seguir contando con el primitivo procurador
judicial
Así lo dispone el artículo 50 del mentado cuerpo legal:
“ Si el procurador renuncia el poder, se seguirá el juicio con
el poderdante, si éste se halla presente; de lo contrario,
continuará con el mismo procurador, mientras aquél
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comparezca
personalmente
o
por
medio
de
nuevo
procurador”.
d.) Por Muerte del MandanteSi muere el mandante, después de presentada la demanda
o de que se le haya contestado, el procurador judicial del
actor o del demandado, respectivamente, deberá continuar
el mandato hasta que comparezcan los herederos. Caso
contrario, si no ha presentado nada todavía, puede el
profesional del derecho, abstenerse de hacerlo. El artículo
48 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Termina el cargo de procurador en todos los casos
expresados en la ley; pero si hubiere muerto el
poderdante después de presentada la demanda
continuará el procurador o sustituto representando a la
sucesión, en ese juicio, hasta que se nombre curador
de la herencia yacente o comparezca el heredero. Lo
mismo es aplicable al procurador del demandado, si ya
se le hubiese citado la demanda.”.
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e) Muerte del mandatario
Un abogado que haya fallecido ya no puede ejercer la
procuración judicial por lo que es lógico que se termine
dicha actividad.
f) Grave enfermedad o impedimento del apoderado.
Si el mandatario judicial sufre una enfermedad grave que le
impida concurrir a su despacho profesional y a los juzgados
y tribunales, o tiene un impedimento incompatible con el
ejercicio de la profesión, el mandato debe terminar, De ello,
es necesario que se comunique al Juez o tribunal en el que
se esté tramitando la causa con el objeto de que se pueda
resolver lo que sea mas conveniente.
g) Quiebra o Insolvencia del mandante.
La Ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante
o del mandatario es un hecho que pone fin a la confianza
recíproca que debe presidir las relaciones de ambos.
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En estos casos pierde la capacidad para la libre
administración de sus bienes y la realización de ciertos
negocios y terminará la procuración si estas situaciones
influyen o tienen que ver con el mandato caso contrario no.
h) Quiebra o insolvencia del Mandatario .
Esto en virtud de que si el abogado, que no está en el libre
ejercicio de su profesión, no puede atender sus propios
negocios, tampoco podrá hacerlo tratándose de los ajenos.
i) Interdicción del mandante o mandatario
Por la interdicción se priva a una persona de la facultad de
administrar sus bienes; si el mandante carece de esta
facultad, es lógico que tampoco lo pueda hacerlo su
mandatario, ya que éste solo manifiesta la voluntad de su
mandante. En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en
interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus
negocios propios, y es razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.
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j) Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas.
k) Impedimento del procurador para ejercer el mandato
l)
sustitución
o
delegación.
Nuestro
Código
de
Procedimiento Civil indica en su artículo 47 que:
“ El procurador que haya sustituido el poder podrá
revocar las sustituciones, y hacer otras en todo o en
parte. El sustituto podría también delegarlo, si no se le
hubiere prohibido”
En dicho cuerpo legal, el término sustitución, equivale a la
delegación que el propio mandante haga de sus facultades
a favor de otro, a quien le encarga el ejercicio de todas a de
alguna dichas prerrogativas.
Si al abogado no le está prohibido delegar sus funciones
puede hacerlo
terminando por lo tanto su gestión de
apoderado, aún cuando siga manteniendo responsabilidad,
porque el delegante responde por la gestión del delgado,
como si se tratase de sus propios actos.
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2.5.- LA FALSA PROCURACION JUDICIAL
En la práctica de la profesión de abogado se ha podido
observar casos de profesionales a quienes se les considera
como falsos procuradores dentro de determinados juicios,
pero por qué se da esta denominación, para entenderlo es
necesario que partamos de una definición de esa figura.
De manera general se entiende por Falso Procurador o
Procurador Flasus, a “ quien ostenta sin corresponder la
representación judicial de una persona” (8)
En sí, se entiende por falso procurador a quien interviene en
un procedimiento sometido al conocimiento y resolución de
los jueces, alegando que tienen poder suficiente
para
intervenir y que le ha sido otorgado por el mandante, sin
poder demostrar aquello. Además es falso procurador
judicial aquel que se excede de los límites fijados en el
respectivo contrato.
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 43
establece:
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“ En todo juicio concurrirán las partes personalmente o
por medio de su representante legal o procurador,
debiendo éste legitimar su personería, desde que
comparece a juicio, a menos que el juez, por graves
motivos, conceda un término para presentar el poder,
término que no excederá e quince días, si el
representado estuviere en el Ecuador, ni de sesenta si
se hallare en el exterior. No se concederá dicho
término, cualquiera que sea la razón que invoque, si se
presenta persona desconocida o sin responsabilidad.
_______________
8.- Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual; pág. 442
Si el procurador no presentare el poder dentro del
término a que se refiere el inciso anterior, pagará las
costas y perjuicios que se hubiesen ocasionado, y,
además, una multa de uno a diez dólares de los
estados Unidos de América por cada día de retardo
proveniente de la falsa procuración, y cuyo total no
podrá exceder de la equivalente a trescientos sesenta
días. Para la imposición de la multa, de la cual la mitad
corresponderá al fisco y la otra mitad a la parte
perjudicada, el juez tomará en cuenta la naturaleza de
la causa y su cuantía. Los condenados como falsos
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procuradores pagarán las costas, daños y perjuicios del
incidente
aunque
legitimaren
su
personería
con
posterioridad a la declaración”.
Si un profesional comparece a juicio sin tener el poder para
ello, pese a que él alegue tenerlo y no lo justifica en el
tiempo que el juez le da, esto es, de
máximo quince o
sesenta, dependiendo si el mandante está dentro o fuera del
país, se le impone la sanción respectiva, lo cual es lógico si
justifica su actuar a nombre de otro.
Para evitar que se produzca falsa procuración por
inexistencia de poder, lo cual acarrearía la ilegitimidad de
personería y la consiguiente nulidad del proceso, la ley
exige que el mandatario ha de presentar copia del contrato
de mandato al momento de comparecer por primera vez y
sólo en casos excepcionales se le puede conceder un
período para tal presentación.
Las sanciones que se establecen en contra del falso
procurador, que como ya señale, será un abogado o doctor
en jurisprudencia, consisten en costas, multas, daños y
perjuicios y lo que es más, una sanción penal.
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CAPITULO III
LOS PROCURADORES JUDICIALES
3.1-
NOCIONES
GENERALES.
DEFINICION
Y
CARACTERISTICAS.
El procurador judicial, es un mandatario judicial que se
obliga para con el mandante a representar y defender sus
intereses
en
el
respectivo
juicio,
en
varios
juicios
determinados o en todos los juicios en que tenga que
intervenir el mandante.
En Grecia no se conocieron los procuradores, ni tampoco en
Roma, mientras subsistió el sistema de las acciones de la
ley. Fue con la implantación del procedimiento formulario
que aparecieron, como consecuencia de las dificultades que
se presentaban en la práctica, como lo ya manifestado en el
capítulo anterior cuando se trató sobre la reseña histórica de
esta figura jurídica.
En los primeros tiempos del Derecho Romano, el
Procuratore era la persona de confianza que actuaba como
encargado de administrar una finca, un comercio o una
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industria, con grandes iniciativas y atribuciones, a las cuales
agregaba la facultad de comparecer a juicio y adquirir la
posesión de las cosas en nombre de su dueño.
Actualmente, los procesos judiciales pueden ventilarse
personalmente por las partes o por medio de representantes
judiciales. En este último caso, el representante de la parte
litigante
debe
comparecer
al
proceso
previsto
del
instrumento otorgado por ella, el que deberá contener las
facultades requeridas a fin de que pueda desempeñar la
representación a cabalidad. Esa escritura, que debe
presentar el abogado, es la procuración judicial. Así, esta
figura jurídica tiene por finalidad proveer de facultades al
procurador para que represente a su conferente en asuntos
judiciales contenciosos o de jurisdicción voluntara.
La Procuración Judicial es un verdadero mandato que
confiere poder para actuar en juicio en nombre del
mandante y todos los efectos se producen a favor o en
contra del mandante. El procurador no es parte del juicio,
sino que actúa en nombre y representación de una de las
partes.
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Está definido en el artículo 38 del Código de Procedimiento
Civil que indica:
“ son procuradores judiciales los mandatarios que
tiene poder para comparecer en juicio por otro.
Tanto
el
actor
como
el
demandado
podrán
comparecer en juicio por medio de procurador.
Son hábiles para nombrar procuradores los que
pueden comparecer en juicio por sí mismos”.
Este último inciso hace referencia a que el mandante debe
tener la capacidad necesaria para contratar y para encargar
a otro el acto o negocio jurídico de que trate. El
absolutamente
incapaz,
obviamente
no
puede
dar
procuración; estas personas están sujetas a representante
legal.
Como sabemos la capacidad es la aptitud de una persona
para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma.
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Por lo tanto para podrá intervenir en juicio se requiere que
se haya conferido poder a una persona capaz. Puede darse
el caso de que se ha conferido poder a una persona
relativamente incapaz, el proceso en que ésta ha intervenido
no se anulará por tal circunstancia; pero, probado el hecho
de la incapacidad, dejará de contarse con ese procurador.
Es importante hacer una digresión en este punto,
para no
confundir la incapacidad de ejercicio y el mandato en
general,
por los efectos que puede producir. Así, la
capacidad de ejercicio significa la aptitud para ejercer por sí
mismos ciertos derechos; es capaz el individuo que, sin el
ministerio o la autorización de otro, puede ejercer sus
propios derechos.
El mandato es la facultad para poder actuar sobre el
patrimonio ajeno, para ejercer derechos de otro, para
comprometer el patrimonio de otra persona.
Como dije, es importante distinguir estos dos conceptos,
porque sus consecuencias jurídicas son opuestas.
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Cuando hay incapacidad de ejercicio y el acto se ejecuta sin
cumplir las formalidades prescritas por la ley, el acto es nulo
absoluta o relativamente según que la incapacidad de la
persona que ejecuta el acto sea absoluta o relativa.
Cuando falta poder, el acto podría ser válido; lo que sucede
es que si el mandante declara que es su voluntad hacer
suyo el acto ejecutado por el mandatario fuera de la órbita
del mandato, nadie le impide aprovecharse de los efectos
del acto ejecutado por el mandatario en tales circunstancias.
En la Enciclopedia jurídica OMEBA se considera como
procurador, de manera general: “ el que con la necesaria
habilitación ejerce ante los tribunales la representación de
cada interesado en un juicio. En otras acepciones es el que
en virtud de poder o facultad de otro ejecuta en su nombre
una cosa” (9)
_______________
9.- Enciclopedia Jurídica OMEBA tomo XXIII, pág. 417
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Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, sostiene al referirse al Procurador Judicial
que:
“ es el representante de una de las partes en un
juicio”(10)
El tratadista Roberto Guzmán, en su obra “Repertorio de
Conceptos de Derecho Procesal Civil”, cita algunas
definiciones dados por varios estudiosos del derecho,
respecto de qué entender por procurador y manifiesta:
“Risopatrón: en general procurador es todo aquél que
con poder de otra persona tiene el encargo de ejecutar
por ésta algún acto o administrar un negocio; pero
especialmente se llama procurador al encargado de los
negocios judiciales de otra persona.
Casarino: En general procurador es toda persona que
represente a otra por encargo de ella, ante los
tribunales de justicia
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______________
10.- Guillermo Cabanellas; “ Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual”, pág. 441.
Guasp: Procurador es la persona que profesionalmente
y teniendo la habilitación legal exigida
para ello,
representa a los litigantes ante los tribunales de
justicia; rigiéndose en esta actividad orgánica y
funcional por normas específicas” (11)
.
CARACTERISTICAS DEL PROCURADOR JUDICIAL.Entre las características fundamentales del procurador
judicial podemos citar las siguientes:
- Dada las delicadas funciones que debe desempeñar,
los
procuradores
judiciales
a
diferencia
de
los
mandatarios comunes, deben ser abogados por regla
general.
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- Siempre es solemne ya que se confiere por escritura
pública o por escrito reconocido ante el Juez de la
causa.
- La
Procuración
Judicial
está
sujeta
a
reglas
especiales, como la del artículo 42 del Código de
Procedimiento Civil que señala “ la incapacidad del
procurador no le inhabilita para sustituir el poder”.
_______________
11.-Roberto Guzmán; “
Repertorio de Conceptos de
Derecho Procesal Civil”; pág. 159
- Debe
legitimarse
la
personería
con
la
debida
oportunidad.
- En la procuración judicial hablamos de una facultad de
representación, por lo que en estos casos se aplica lo
dispuesto en el artículo 2022 del Código Civil que
indica: “ los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios, o a que está unidad la
facultad de representar y obligar a otra persona
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato.
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- Tienen incapacidad para ser procuradores judiciales ,
los
funcionarios
y
demás
empleados
de
la
administración de la justicia, como lo son jueces, o
magistrados, y aquellas personas que no posean título
de abogado debidamente registrado.
- el Objeto de la procuración recaerá por supuesto en
actos jurídicos, pero irán encaminados a asuntos
judiciales o en asuntos en que haya controversia.
- Quien
ha
actuado
como
procurador
judicial,
representando a una de las partes en juicio, de ninguna
manera puede adquirir los bienes litigiosos. El Código
Civil dispone:” Al empleado público se prohíbe comprar
los bienes públicos o particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
secretarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se vendan como consecuencia del litigio; aunque
la venta se ha en subasta pública”
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Las procuraciones judiciales, cuando se expresa en ellos
que se otorgan con todas las facultades generales y las
especiales que requieran cláusula especial, conforme a la
ley, se consideran suficientes para todos los actos.
3.2.-
ATRIBUCIONES
Y
DEBERES
DE
LOS
PROCURADORES JUDICIALES
La Procuración Judicial en sí lleva implícita todas las
atribuciones
y
obligaciones
comunes
que
tiene
el
mandatario en general, asi:
- El mandatario no puede apartarse de los términos del
poder.
- Por cuanto el mandante deja al buen juicio del defensor
la realización de las actuaciones; diligencias, alegatos,
etc que se consideren necesarios, el abogado debe
cumplir con su labor de manera prudente, adecuada y
en beneficio del cliente.
- El procurador debe presentar el instrumento que
compruebe su mandato y así evitar la falsa procuración
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El Código de Procedimiento Civil establece:
Art. 45.- Están obligados los procuradores a:
1.- Cumplir con lo que ordena el artículo 43 bajo pena
de ser declarados falsos procuradores y pagar multa,
perjuicios y costas, de acuerdo con el inciso segundo
de dicho artículo;
A Presentar el instrumento que compruebe la procuración,
caso contrario puede caer en una falsa procuración y con
ello las consecuencias que esto implica
2.- Ceñirse a las instrucciones de sus comitentes
El Procurador Judicial, como todo mandatario, debe cumplir
fielmente la tarea a él encomendada,, tomando en
consideración de que se trata de una relación jurídica de
confianza, que no puede ser defraudada. Por ello, el
profesional del Derecho debe llevar a cabo su labor, en su
calidad de procurador, sin anteponer el personal interés del
cobro de honorarios a la justicia, el empleo de toda
capacidad, etc,.
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Además
tratándose de una procuración especial
el
procurador no podrá excederse mas allá de la facultad
limitada
Como ya he mencionado la procuración Judicial es un
verdadero mandato, por ello es necesario citar que en
nuestro Código Civil en su artículo 2035
se ratifica lo
indicado cuando se sostiene: “ El mandatario se ceñirá
rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo”.
Por ejemplo, si se confiere procuración judicial a un
abogado para que represente en un juicio de divorcio como
procurador, el profesional puede intervenir, sin necesidad de
que se precise la causal por la que se plantearía la acción.
Pero es diferente en el caso de un divorcio por mutuo
consentimiento, para el que requeriría un mandato expreso
para proceder de dicha forma.
3.- Llevar a los abogados los documentos necesarios
para la defensa, darles noticia del estado de las
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causas, y copias de las providencias que en ellas se
dicten;
4.- Presentar las pruebas y practicar las gestiones
necesarias para que se reciban dentro de los términos
respectivos;
En estos casos, vemos que no se dan generalmente en la
práctica, salvo el caso de que un abogado sea el procurador
y otro el defensor
5.- Guardar secreto de todo aquello que no deba
descubrirse a la otra parte, bajo la pena señalada al
prevaricato;
Dentro de la Ética Profesional se encuentra un aspecto
fundamental que es el relativo al secreto profesional que en
sí es una obligación del abogado de guardar secreto de lo
que sabe de su cliente y de no hacerlo conocer a la otra
parte.
Al ser la procuración judicial de naturaleza especial, el
abogado, en principio, no puede renunciar libremente a la
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obligación de continuar en forma leal con la defensa, hasta
la terminación y ejecución definitiva de la causa. Ello
significaría un abandono de la defensa, lo cual incluso va en
contra de la ética de todo buen profesional del derecho
6.- Satisfacer las tasas, multas y costas judiciales, aún
cuando en el poder e les releve de esta obligación;
7.- Interponer oportunamente los recursos que la ley
permita; y,
Esto en razón de que es el abogado el que conoce de
inmediato que es lo que ocurre en cada proceso que está a
su cargo cuando es notificado con las providencia.
8.- Cumplir en los respectivos casos, con los demás
deberes que la ley impone a los mandatarios
Dentro de las obligaciones hay que agregar que los
profesionales del derecho deben actuar con el empleo de
toda capacidad, consultar tanto la doctrina como la
jurisprudencia a fin de cumplir con su labor de manera
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responsable y diligente y recurrir a todos los medios legales
a fin de proteger los intereses de su mandante.
3.3.-
ACTUACIONES
QUE
REQUIEREN
CLAUSULA
ESPECIAL ..
La procuración judicial, puede facultar al mandatario para
todos los actos que desee ejecutar el mandante, o bien para
alguno o algunos, solamente, porque el poder puede ser
para todos los actos judiciales que tenga o se le presenten
al poderdante, o para uno o varios de sus asuntos. Es
universal el criterio de que el mandato concebido en
términos
generales,
esto
es,
que
no
determine
específicamente los actos judiciales que pueda ejecutar el
apoderado, no comprende poder o facultad para transigir,
desistir, convenir, ceder derechos litigiosos, anunciar
recursos extraordinarios, etc, porque en estos casos se
requiere
se
manifieste
de
manera
explicita
por
el
poderdante, la intención de transmitir esa facultad de obrar.
Naturalmente que la procuración judicial que se confiere,
aun cuando no sea general, transmite facultad para
concurrir
a
los
actos
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del
proceso,
que
legalmente
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constituyen actos de su secuela, como son: la contestación
de la demanda, presentar la demanda, evacuar pruebas,
informar, ejecutar todos los actos procesales que pudiera
efectuar el conferente, a excepción de aquellos que según la
ley requieran facultad expresa
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 44 señala:
“ El procurador judicial debe atenerse a los términos del
poder, y necesitará la cláusula especial para lo
siguiente:
1.- Transigir;
2. Comprometer el pleito en árbitros;
3.- Desistir del pleito;
4.- Absolver posiciones y deferir al juramento decisorio;
y,
5.- Recibir la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar
posesión de ella”
TRANSIGIR: La transacción es un contrato por el que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual, así lo dfine nuestro Código Civil
en su artículo 2348.
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Esta facultad para transigir implica que la facultad debe ser
dada con la mayor precisión, respecto del acto mismo, que
implica normalmente ceder o renunciar en alguna medida
los propios derechos.
El mentado cuerpo legal en su artículo 2350 establece: “
todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y
acciones sobre que se quiera transigir”.
COMPROMETER EL PLEITO EN ARBITROS.- Esto implica
someter a arbitraje, pero siempre que exista el expreso
consentimiento de la parte capaz de darlo.
DESISTIR DEL PLEITO
Se requiere cláusula especial ya que si se va ha desistir es
necesario recordar que lo que se compromete gravemente
son los intereses del mandante, por ello es necesario dicho
requerimiento.
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ABSOLVER POSICIONES Y DEFERIR AL JURAMENTO
DECISORIO.
Se requiere cláusula especial ya que implica un riesgo dejar
la suerte del litigio pendiente de lo que diga, con juramento,
la parte contraria: todo depende de la veracidad y honradez
del contrincante. Por ello, este peligro debe asumir el que es
dueño de sus derechos y puede disponer de ellos con plena
capacidad.
El Procurador solo podrá deferir el juramento a falta de
toda otra prueba; esto lo consagra igualmente el artículo
2045
del Código Civil en su inciso segundo: “ …. El
mandatario no podrá deferir al juramento decisorio sino a
falta de otra prueba”
RECIBIR LA COSA SOBRE LA CUAL VERSE EL LITIGIO O
TOMAR POSESION DE ELLA
Es decir se requiere la voluntad expresa del comitente de
dar esta específica facultad al Procurador.
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Existen muchos otros actos para los cuales el procurador
judicial no tiene facultades ordinarias, sino que solamente
podrá ejercitarlas en virtud de un poder especial, como son
los relacionados con las relaciones de familia en cuanto se
tramiten en juicio, como la disolución de la sociedad
conyugal, y en general toda acción o defensa judicial que no
entre en el giro ordinario de los negocios del mandante.
3.4.- PROCURADOR COMUN EN LOS JUICIOS
Hablamos
de
procurador
común
en
ell
ámbito
del
procedimiento civil cuando de varias personas que actúan,
ya sea como demandantes o demandadas y sean unas
mismas o similares las pretensiones o excepciones que
oponen en el proceso, deben hacerlo como una sola parte
procesal, lo cual se exige hacerlo por medio de un
procurador común. Esto es, de un solo apoderado, el cual
puede ser nombrado de común acuerdo, respetando
primero la voluntad de las partes; pero si no se ponen de
acuerdo en hacerlo, lo designará el juez.
El artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
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“ Si fueren dos o más los demandantes por un mismo
derecho o dos o más los demandados, siempre que
sus derechos o excepciones no sean diversos o
contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un
solo procurador dentro del término que se les conceda;
si no lo hicieren, el juez designará de entre ellos la
persona que debe servir de procurador y con él se
contará en el juicio. El designado no podrá excusarse
de desempeñar el cargo. Las peticiones de los demás
no serán aceptadas ni podrán tomarse en cuenta.
Para el ejercicio de la Procuración común no se
requiere ser abogado.
El
nombramiento
de
procurador
común
podrá
revocarse por acuerdo de las partes, o por disposición
del juez a petición de alguna de ellas siempre que
hubiere motivo que lo justifique. La revocatoria no
producirá efecto mientras no comparezca el nuevo
procurador.”
La ley es expresa al indicar que para ser procurador no se
exige que la persona sea abogado, como en el caso de la
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procuración
demandantes
judicial,
o
sino
se
demandados
faculta
puedan
para
que
los
designar
su
procurador común y con quien se va a contar por parte del
Juez en adelante en el proceso. Si no llegan a un acuerdo o
no designan, en este caso es el Juez de la causa el que lo
hace.
3.5- LA LEY DE LA FEDERACION DE ABOGADOS DEL
ECUADOR Y LA PROCURACION JUDICIAL.La Ley de la Federación de Abogados del Ecuador dispone
en su artículo 49:
Art. 49.- Procuración Judicial.- Sólo los abogados en
el ejercicio de su profesión podrán comparecer en juicio
como procuradores judiciales y asistir a las juntas,
audiencias y otras diligencias, en representación de las
partes,
cuando
éstas
no
puedan
concurrir
personalmente.
La procuración judicial a favor de un abogado se
otorgará por escritura pública o por escrito reconocido
ante el Juez de la causa y se entenderá sin perjuicio de
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los dispuesto en el artículo 1131 (actual 1010), inciso
final, del Código de Procedimiento Civil.
Se exceptúan de los dispuesto en este artículo la
procuración
judicial
o
comparecencia
a
juntas,
audiencias y otras diligencias ante jueces, funcionarios
o autoridades residentes en cantones o lugares en que
no hubiere por lo menos cinco abogados establecidos,
así como los casos de procuración proveniente del
exterior. “
Para ser procurador judicial se requiere por regla general
ser abogado, pero no todo abogado que interviene en juicio,
lo hace en calidad de procurador, la función propia
del
abogado es la de aconsejar, dirigir jurídicamente al cliente,
pero es éste quien toma decisiones trascendentales como
las de apelar o no de una sentencia, desistir del juicio o de
la instancia o transar, para estos actos de singular
importancia, el abogado necesita tener mandato de su
cliente o por lo menos que éste ratifique lo actuado en su
nombre, de otro modo no obligarían a quien es parte en la
litis
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La regla general es que sólo pueden ser procuradores
judiciales las personas a quienes la ley permite el ejercicio
de ese cargo. Estas personas son los abogados inscritos o
matriculados de conformidad con la Ley.
La Ley Orgánica de la Función Judicial determina que son
doctores en jurisprudencia o abogados los que hubieren
obtenidos estos títulos en las Universidades de la República
y solo su inscripción en un Colegio de Abogados hecha a
base de la matrícula, autoriza el ejercicio de la profesión en
nuestro país. Por lo tanto, el requisito fundamental que
normalmente se exige para ejercer la profesión de abogado
es el de haber obtenido el título universitario y cumplir con
los demás requisitos que se exigen como el estar
matriculado en un Colegio de Abogados del país .
para quienes sentimos la necesidad de que en el país
impere el orden, la justicia, la seguridad jurídica y desean
ejercer su noble profesión, ya como juez, magistrado,
funcionario público o abogado en libre ejercicio profesional,
el afiliarse a un Colegio de Abogados del país, constituye la
partida de nacimiento del Profesional del Derecho, del Juez,
del Magistrado.
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Como sabemos, en la práctica diaria la asistencia técnica
jurídica es prestada por los abogados. En nuestro país, el
abogado es la persona que, reuniendo los requisitos
previstos en la Ley, se dedica a asesorar jurídicamente a las
personas a las que presta sus servicios y a defender los
intereses de éstas ante los jueces y demás autoridades.
Nuestro Código de Procedimiento Civil en su artículo 40 de
manera expresa indica que solos los abogados en ejercicio
de
la
profesión
pueden
comparecer
a
juicio
como
procuradores judiciales.
Cuando el abogado se limita a aconsejar a su cliente, a
prepararle los escritos que éste debe firmar y a asistirlo en
las audiencias, se afirma que actúa como abogado
patrocinador o defensor. En cambio, cuando el abogado
recibe un mandato judicial o un poder para pleitos de parte
de su cliente, comparece en nombre y representación de
éste ante las autoridades, recibe el nombre de procurador
judicial
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La palabra abogado proviene del latín advocatus y significa “
el que asiste a un litigante con su consejo”
Pero aun reunidas tales condiciones y poseyendo la
matrícula de abogado, hay personas a quienes la ley
prohíbe de manera expresa el ejercicio del cargo de
procurador y se encuentran expresamente señaladas en el
artículo 41 del Código de Procedimiento Civil.`
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CONCLUSIONES
Luego de realizar un estudio sobre “ la Procuración Judicial
en el Sistema Procesal Civil Ecuatoriano”, he llegado a las
siguientes conclusiones:
• El Mandato es una figura jurídica de aplicación
práctica en nuestro medio y permite ejecutar un
encargo en nombre del mandante. En sí, es un
contrato destinado a realizar negocios jurídicos a
nombre de otro que por diversas circunstancias no
puede comparecer personalmente a realizar aquel
acto o negocio y requiere de alguien que lo represente.
• En nuestras leyes se usan comos sinónimos mandato
o poder, aunque estrictamente, el mandato confiere un
poder; el poder nace del mandato, cuando es un poder
dado convencionalmente.
• El mandato para juicio recibe el nombre de procuración
judicial, por lo que viene a ser una especie dentro del
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género mandato y permite actuar en nombre del
mandante y todos los efectos se producen a favor o en
contra del mismo.
• El mandato es un contrato consensual, que puede ser
gratuito u oneroso; cuando es gratuito, se considera
unilateral, mientras que si hay remuneración, resulta
bilateral y es el caso que se da prácticamente cuando
se otorga una procuración judicial ya que el abogado
tiene derecho a cobrar por prestar sus servicios.
• La Procuración para juicio debe conferirse por escritura
pública o por escrito reconocido ante el juez de la
causa. En el caso de procuraciones otorgadas por
personas que se encuentran fuera del país, tienen que
ser conferidas en el Consulado Ecuatoriano del lugar
en el que se encuentren para que puedan surtir efectos
en nuestro país.
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• Existen actos que requieren cláusula especial o una
expresa autorización del mandante para que el
procurador pueda actuar como en caso de transigir,
someter a mediación un juicio, deferir el juramento, etc.
• Como
una
medida
de
defensa
profesional,
la
procuración judicial debe otorgarse a favor de un
abogado en el libre ejercicio de su profesión o
autorizado para intervenir en ciertos casos.
• Cuando un abogado interviene dentro de un juicio
alegando tener procuración judicial ya sea del actor o
del demandado, está en la obligación de legitimar su
personería so pena de ser declarado falso procurador
con las consecuencias que esto conlleva.
• Para evitar que se produzca la falsa procuración por
inexistencia del poder, la Ley exige que el mandatario
presente el poder o mandato otorgado al momento que
comparece por primera vez entro de una causa y sólo
de manera excepcional se le puede conceder un
término para presentar dicho documento.
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• Nuestra Legislación Procesal Civil dispone que cuando
existan varias personas, ya sea como actores o como
demandados, y sus intereses sean los mismos se debe
designar un procurador común que los represente, sin
que en este caso se requiera que el designado sea
abogado.
• La Ley de la Federación Nacional de Abogados del
Ecuador está íntegramente relacionada con el orden
público nacional: defiende esta noble profesión y, sobre
todo, trata de evitar la intervención de los llamados
tinterillos.
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