Manual para determinar y verificar los requisitos

Estimado señor Castillo Cano:
Colombia Compra Eficiente atiende su consulta, teniendo en cuenta que dentro de nuestras
funciones está absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de
compras y contratación pública, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 5º del artículo
3º del Decreto 4170 de 2011.
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Según el artículo 10 del Decreto1510, numeral 3, “Capacidad Financiera” encontramos un
indicador que para el sector público y privado es nuevo, nos referimos a la “Razón de
cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses.” Si bien en
términos financieros puede ser claro, para los profesionales en contaduría puede ser
confuso, teniendo en cuenta las cuentas (PUC) que se manejan para la contabilidad de
una empresa. La contabilidad colombiana está sujeta a cambios y homologación al nuevo
marco regulatorio de las llamadas Normas Internacionales de Información Financiera –NIIF
o las normas expedidas en desarrollo de la Ley 1314 de 2009, por tal motivo se hace
necesario que la solicitud de requisitos sea clara pues puede fácilmente inducir a errores
en el momento de querer reportar el indicador al Registro de Proponentes. La experiencia
en este tema ha sido amarga en las varias disposiciones que ha tenido la ponderación
financiera del proponente. Consideramos importante que expertos en el tema nos indiquen
en que cuentas de la contabilidad ordinaria se encuentran las cifras para obtener el
indicador, que índice (cifra) es “buena o mala” para tener en cuenta en el proceso de
habilitación de un proponente, como se determina dentro de un contrato o presupuesto el
valor óptimo para requerir. Es importante que sobre el tema se pronuncie técnicamente la
entidad requiriendo por ejemplo a la Junta Central de Contadores o a los gremios del
sector. Ahora ya que se eliminó la discriminación de Consultor y Proveedor y las calidades
de calificación y requisitos son las mismas como es imprescindible que dentro de los
manuales que la entidad desarrolla se determine una directriz acerca del requerimiento
financiero.
De acuerdo a los artículos 20 y 22 del decreto 1510 de 2013, cada Entidad Estatal debe
establecer dentro de sus Procesos de Contratación los requisitos habilitantes, entre los cuales
está la razón de interés, como un indicador de capacidad financiera.
Como herramienta para ayudar a comprender cómo se deben determinar y verificar los
requisitos habilitantes, Colombia Compra Eficiente expidió el Manual para determinar y verificar
los requisitos habilitantes en el Proceso de Contratación. Esta herramienta explica cómo se
debe entender la razón de interés y como se debe calcular, teniendo en cuenta cada Proceso
de Contratación. Lo invitamos a consultar dicho Manual en el siguiente link:
http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_manual_requisitos_habilita
ntes_web_final.pdf y en caso de continuar con las dudas, consultarnos nuevamente.
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En el Artículo 28. “Oferta con valor artificialmente bajo”, se deja constancia sobre el
procedimiento que la entidad deberá tramitar cuando el comité evaluador (suponemos” así
lo determine; con respecto al tema de artificialidad de un precio se ha discutido mucho pero
no se ha llegado a una conclusión. Nos permitimos consultar a la entidad ¿En la
elaboración de los estudios de mercado que realizara Colombia Compra Eficiente se
determinara “el precio artificialmente bajo”? ¿Qué criterio tendrá el evaluador para
determinarlo? ¿Es valida la interpretación que el Código de Civil (CÓDIGO CIVIL
ARTICULO 1497. <CONTRATO GRATUITO Y ONEROSO>. El contrato es gratuito o de
beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro. ARTICULO 1498. <CONTRATO
CONMUTATIVO Y ALEATORIO>. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.) Y el Código de Comercio (ARTÍCULO
872. <PRESTACIÓN IRRISORIA>. Cuando la prestación de una de las partes sea irrisoria,
no habrá contrato conmutativo. CAPÍTULO III. EL PRECIO ARTÍCULO 920. <PRECIO>.
No habrá compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de
determinarlo. Pero si el comprador recibe la cosa, se presumirá que las partes aceptan el
precio medio que tenga en el día y lugar de la entrega. El precio irrisorio se tendrá por no
pactado. ARTÍCULO 921. <PRECIO DETERMINABLE POR EL PROMEDIO DEL
MERCADO>. Cuando las partes para la determinación del precio se remitan al que tenga
la cosa en ferias, mercados públicos de valores y otros establecimientos análogos, o
estipulen como precio el corriente de plaza se tomará el precio medio que la cosa tenga en
la fecha y lugar de la celebración del contrato.) hace sobre esta materia?
Los estudios del sector del artículo 15 del decreto 1510 de 2013 establece que las Entidades
Estatal deben realizar esos estudios para cada Proceso de Contratación. En otras palabras,
cada Entidad Estatal es responsable por realizar un estudio de sector para cada contrato que
desee celebrar. Las condiciones de cómo se debe hacer dicho estudio las puede encontrar en
el siguiente link:
http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/cce_guia_analisis_sector.pdf
Por otro lado, para reconocer cuando el precio de una oferta es artificialmente bajo, teniendo
en cuenta lo establecido en el artículo 26 de la ley 80 de 1993, es necesario que en los
estudios del sector, la Entidad Estatal reconozca y establezca cuando es posible que exista
una oferta artificialmente baja, dependiendo de cada objeto contractual y de cada sector
económico.
Con esta información, cuando el Comité Evaluador, en el respectivo informe, reconozca la
posibilidad que un oferente esté presentado un precio artificialmente bajo, dicho comité
evaluador debe definir los criterios bajo los cuales calificó dicha oferta con un precio
artificialmente bajo. En otras palabras, es responsabilidad del propio Comité definir bajo qué
criterios calificó a una oferta como artificialmente baja, y entre esos criterios, se encuentran los
definidos en el Código Civil y en el Código de Comercio, así como criterios económicos.
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En el CAPÍTULO II, de la Selección Abreviada, se encuentran las “Disposiciones comunes
para la Selección Abreviada para la adquisición de Bienes y Servicios de Características
Técnicas Uniformes”, en este punto encontramos que no se han determinado por parte de
Colombia Compra Eficiente, una bitácora para indicar a las entidades que son “Bienes y
Servicios de Características Técnicas Uniformes”, encontrándonos aquí en la libertad
absoluta de interpretación al planear un proceso contractual; como ejemplo del caso nos
remitiremos a la prestación de servicios de personal de aseo y cafetería que incluyan
insumos y maquinaria. La prestación de servicio y objeto contractual para nuestro ejemplo
la realizaran personas, aquí nos referimos al suministro de personal calificado para
desarrollar una actividad y que este personal recibirá una remuneración la cual debe
cumplir con las normas laborales y legales en cuanto a salarios y prestaciones sociales,
adicionalmente el contratista deberá suministrar las insumos para desarrollar el contrato
como lo son el Café, Detergentes, Utensilios etc., y así mismo deberá “alquilar” la
maquinaria como aspiradoras, brilladoras etc.; en nuestro ejemplo a nuestro entender
encontramos un suministro de Bienes y dos Servicios. Actualmente entidades como la
Policía Nacional desarrollan los procesos mediante subastas inversas la adquisición de
estos servicios y bienes argumentando que son de características uniformes y que la
conformación dinámica de estos da a lugar a una “mejora de la oferta”, nuestra pregunta es
¿Bajar los salarios de las personas que están estipulados por la ley y son de obligatorio
cumplimiento, es debido? En reciente disposición legal (artículos 462-1 y 468-3 del
Estatuto Tributario) se establecieron las bases gravables del impuesto al valor agregado de
esta clase de servicios donde se indica taxativamente la prestación del servicio con
personal de diferentes características, esto según la interpretación jurídica estaría
regulando por decirlo en alguna manera la prestación del servicio. Este es una ejemplo de
la falta de compresión de las reglas del proceso, aquí podemos indicar que el riesgo en
una subasta para el contratante es latente ya que el oferente puede bajar sus precios
afectando al factor humano que por ley no puede devengar menos de un salario mínimo.
Los contratos que celebren las Entidades Estatales deben, en todo momento, respetar el
ordenamiento jurídico. Tanto es así, que una causal de nulidad del contrato estatal es
contravenir una prohibición legal o constitucional[1].
Por otro lado, el artículo 52 de la ley 80 de 1993 establece que “Los contratistas responderán
civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de
la ley”. Por lo tanto, es deber tanto de la Entidad Estatal como del contratista y/o proponente,
respetar el ordenamiento jurídico.
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Ya que se adoptó la codificación UNSPSC para clasificar a los proponentes, también se
explicara a las entidades públicas y oferentes que productos y servicios son de
características técnicas uniformes? ¿Existirá manera de que procesos que tengan varios
componentes se “fraccionen” para contratarlos?
Sí, tanto las Entidades Estatales como los proponentes deben utilizar el clasificador UNSPSC
en los Procesos de Contratación. Sin embargo, cada Entidad es la que debe determinar qué
bienes y/o servicios son de características técnicas uniformes.
Las Entidad Estatales deben en todo caso evitar la práctica denominada “fraccionamiento de
contratos”, consistente en la celebración de varios contratos que por la estrecha relación entre
sus objetos, bien podrían haber hecho parte de un único acuerdo, y comúnmente es utilizada
para eludir los procedimientos de selección de contratistas[2]. En otras palabras, el
fraccionamiento se presenta cuando se quebranta y se divide la unidad natural del objeto, con
desconocimiento de que desde la óptica económica sería más eficiente para la entidad la
celebración de un solo contrato.
Si bien se trata de un comportamiento que no se encuentra expresamente prohibido el Consejo
de Estado ha establecido que “la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80
de 1993, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y
ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio
tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos
previstos en dicho estatuto”[3].
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[1]
Teniendo en cuenta que la intermediación de seguros por parte de Corredores, Agencias o
Agentes Independientes de seguros establecida en el DECRETO 2555 DE 2010 (Estatuto
Tributario) Artículos2.30.1.1.1, 2.30.1.1.2, 2.30.1.1.3, 2.30.1.1.4 y 2.30.1.1.5 y asimilada
como la actividad de asesoría para desarrollar actividades comerciales de seguros y como
accesorio al desarrollo de los programas de seguros nos permitimos solicitar su
pronunciamiento con el fin de obtener orientación respecto del procedimiento que las
entidades estatales pueden adoptar para la contratación de Intermediarios de Seguros, el
cual no especifica en ninguno de sus articulados la forma, procedimiento y modalidad por
medio del cual las entidades estatales pueden realizar la contratación de este tipo de
servicio profesional. Lo anterior se requiere, con el fin de determinar igualmente en que
calidad serán considerados los intermediarios de seguros si como consultores como fueron
catalogados por los decretos 066 y 2474 de 2008 y 734 de 2012, o si deben ser
considerados en adelante como prestadores de servicios profesionales y en ese orden de
ideas conocer si su contratación deberá reglarse por los lineamientos establecidos en el
Capítulo III y/o el Capítulo IV del Decreto 1510 del 2013. Sobre el particular cabe anotar
que en la actualidad la intermediación de seguros es un apoyo técnico para las entidades
Ley 80 de 1993. Artículo 44. Numeral 2.
DUSSÁN Hitscherich, Jorge. Elementos del Contrato Estatal. Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. Bogotá D.C.,
2005. Pág. 130
[3]
Consejo de Estado. Sala Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de septiembre de 2001. Rad. 1373.
[2]
estatales en sus procesos de contratación de Pólizas de Seguros y que la retribución
económica del servicio la realiza la compañía que gana el proceso de contratación de
pólizas. Así mismo solicitamos nos indiquen en que condición queda el intermediario de
seguros en un acuerdo marco de precios como por ejemplo el que la entidad lleva a cabo
con los Seguros Obligatorios de Accidentes de Tránsito. Realizamos estas consultas con el
sano propósito de colocar en contexto las realidades de la contratación pública en nuestro
país, esperamos su compresión por lo extenso de los argumentos para que ustedes como
eje central de las compras estatales nos ilustren sobre la visión de tan excelente propósito
en la constitución de Colombia Compra Eficiente.
En relación con la modalidad de selección aplicable a la actividad de intermediación de
seguros, nos permitimos indicar:
A) El Decreto 734 de 2012 establecía que el concurso de méritos es la modalidad de
selección para contratar intermediarios de seguros a pesar de que la labor del
intermediario de seguros no está dentro de las actividades a las que se refiere el
numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2326 de 1995; y en
consecuencia, el Decreto 1510 de 2013 buscó que la modalidad de selección del
corredor de seguros sea una decisión de la Entidad Estatal.
B) En la medida que las entidades aseguradoras son quienes efectúan el pago de las
comisiones, efectivamente es de considerar que la modalidad de selección aplicable
no puede ser de mínima cuantía, en la que el principal factor de definición del
adjudicatario es el menor precio, ya que para el presente caso esta condición no
existe. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la comisión que percibe el
intermediario, tiene una estrecha correlación con el precio de la prima de seguros que
paga la Entidad Estatal.
C) Conforme a lo previsto por el artículo 2º, numeral 1 de la Ley 1150 de 2007, la
selección del contratista se efectúa por regla general, a través de licitación pública.
Esta modalidad de selección permite la evaluación de factores técnicos, comerciales,
operativos y de capacidad jurídica, financiera, organizacional y de experiencia que
pueden ser determinantes para la selección de oferentes en esta actividad de
mercado.
Conforme a lo previsto por el Decreto 1510 de 2013, para esta modalidad de selección, la
Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la
ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b)
la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de
costo-beneficio.
En el entendimiento que los corredores no efectúen una propuesta económica superior a
cero (0) como precio a cargo de la Entidad Estatal y esta exigencia sea una exigencia del
pliego de condiciones, se tendrán como factores de selección los demás aspectos
definidos en materia de ofrecimientos técnicos, comerciales, operativos y de capacidad
jurídica, financiera, organizacional y de experiencia, bien como requisitos habilitantes
regulados o definidos particularmente para el Proceso de Contratación
La estrategia de Colombia Compra Eficiente está encaminada a obtener mayor valor por el
dinero público en el sistema de compra y contratación pública de Colombia, en el entendido
que la compra y la contratación es un asunto estratégico para el Estado Colombiano.
Colombia Compra Eficiente atiende esta consulta en cumplimiento del numeral 5° del artículo 3°
del Decreto 4170 de 2011, en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual la presente comunicación no
compromete la responsabilidad de ésta entidad ni es de obligatorio cumplimiento.
Gracias por su pregunta.