La custodia compartida a la luz del art. 92 CC. y del Anteproyecto de

TRABAJO FIN DE GRADO
Título
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC. y del
Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la
corresponsabilidad parental en caso de nulidad,
separación y divorcio
Autor/es
Miriam Calvo Zubelzu
Director/es
Juan Manuel Murillas Escudero
Facultad
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Titulación
Grado en Derecho
Departamento
Curso Académico
2014-2015
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC. y del Anteproyecto de Ley sobre
el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y
divorcio, trabajo fin de grado
de Miriam Calvo Zubelzu, dirigido por Juan Manuel Murillas Escudero (publicado por la
Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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El autor
Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015
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La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del
Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la
corresponsabilidad parental en caso de nulidad,
separación y divorcio.
Miriam Calvo Zubelzu
Tutor: Dr. D. Juan Manuel Murillas Escudero
TRABAJO FIN DE GRADO EN DERECHO
CURSO 2014/15
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
ÍNDICE
RESUMEN/ABSTRACT ............................................................................................. 1
LISTA DE ABREVIATURAS...................................................................................... 2
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 3
2. ANTECEDENTES DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA............... 3
2.1. Custodia monoparental ................................................................................. 3
3. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA................................................................................ 6
3.1. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la
Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio ..................... 7
4. CONCEPTOS .........................................................................................................10
4.1. Patria potestad .............................................................................................10
4.2. Guarda y custodia compartida .....................................................................11
4.3. Principio de corresponsabilidad parental .....................................................14
5. IGUALDAD DE LOS PADRES Y RESPONSABILIDAD PARENTAL ...........16
5.1. La igualdad entre los padres ........................................................................16
5.2. La responsabilidad parental .........................................................................17
5.2.1. Formas de adoptar la guarda y custodia compartida .............................18
5.2.1.1. La adopción de la custodia compartida a través de convenio..........18
5.2.1.2. Custodia compartida en supuestos de desacuerdo ...........................18
5.2.1.3. Custodia compartida no solicitada por los progenitores ..................19
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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5.2.2. Causas para solicitar la modificación de la guarda y custodia ..............20
5.2.2.1. El ejercicio inadecuado de la guarda y custodia de los hijos...........20
5.2.2.2. La obstaculización del régimen de comunicación y estancia ..........20
5.2.3. Las malas relaciones entre los progenitores ..........................................21
6. ART. 92.8 DEL CC SU ANÁLISIS Y PROBLEMÁTICA ..................................23
7. LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR Y SU DERECHO A SER
OÍDO ...........................................................................................................................26
7.1. El interés del menor .....................................................................................26
7.1.1. Criterios aplicables para ponderar el interés del menor ........................28
7.2. Derecho del menor a ser oído ......................................................................29
8. LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA CUSTODIA COMPARTIDA .............33
8.1. Introducción .................................................................................................33
8.2. La violencia de género y la protección del interés superior del menor .......34
8.3. Aplicación del art. 92.7 CC .........................................................................36
8.4. La oposición a la guarda compartida, como forma de expresar posibles
formas de violencia de género ..........................................................................39
9.
ANTEPROYECTO
DE
CORRESPONSABILIDAD
LEY
SOBRE
PARENTAL
EN
EL
EJERCICIO
CASO
DE
DE
LA
NULIDAD,
SEPARACIÓN Y DIVORCIO DE 19 DE JULIO DE 2013 ....................................41
9.1. Violencia doméstica en el anteproyecto de ley ...........................................44
10. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA GUARDA Y CUSTODIA
COMPARTIDA SEGÚN LA DOCTRINA ...............................................................46
10.1. Ventajas de la guarda y custodia compartida .............................................46
10.2. Desventajas de la guarda y custodia compartida .......................................48
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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11. CONCLUSIONES ................................................................................................49
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................54
JURISPRUDENCIA...................................................................................................58
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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RESUMEN
El presente trabajo tiene como objeto analizar la evolución jurisprudencial y
legislativa a lo largo del tiempo de la guarda y custodia de los menores tras la ruptura
matrimonial, contenida actualmente en el artículo 92 del Código Civil. El análisis se
realizará desde el punto de vista de los padres y desde el de los hijos menores del
matrimonio, asimismo, se analizarán las consecuencias de la violencia de género a la
hora de atribuir la guarda y custodia de los hijos. Finalmente, se estudiará el
Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de
nulidad, separación y divorcio.
ABSTRACT
The following essay analyzes the jurisprudential and legislative development
over the time on the custody of children in matters of separation or divorce, which is
now contained in the 92 article of the Civil Law. The analysis shall be carried out from
the point of view of parents and from the perspective of children of the marriage,
likewise, the consequences of gender violence in the granting of the custody of children
in case of marital breakdown will be analyzed. Finally, there will be considered the
Draft Bill on parental responsibility in case of nullity, separation and divorce.
1
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
LISTA DE ABREVIATURAS
Art.
Arts.
AP
CA
CE
CC
CCAA
CP
DDFF
Dra.
Edit.
INE
LEC
LO
LOPJ
Núm.
Pág.
Págs.
RAE
Rec.
SAP
SSAP
SSTS
STC
STS
TS
UE
Vid.
Artículo
Artículos
Audiencia Provincial
Comunidad Autónoma
Constitución Española
Código Civil
Comunidades Autónomas
Código Penal
Derechos Fundamentales
Doctora
Editorial
Instituto Nacional de Estadística
Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley Orgánica
Ley Orgánica del Poder Judicial
Número
Página
Páginas
Real Academia Española
Recurso
Sentencia de la Audiencia Provincial
Sentencias de la Audiencia Provincial
Sentencias del Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo
Unión Europea
Véase
2
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La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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1. INTRODUCCIÓN
Uno de los principales efectos que se produce tras la nulidad, la separación o el
divorcio de un matrimonio es el cambio en las relaciones paterno-filiales, ante esta
situación, debe determinarse la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores
fruto del matrimonio. Tradicionalmente, el cónyuge que ejercía la guarda y custodia
normalmente era la madre y así el padre tenía atribuido el régimen de visitas al no
obtener la guarda y custodia del menor. Esta decisión siempre debía ser tomada teniendo
como referencia principal el interés de los hijos menores, aunque todas las resoluciones
judiciales fallaban en el mismo sentido.
Tras varias décadas aplicándose el modelo de custodia monoparental1, los
constantes cambios y progresos en la sociedad (la incorporación de la mujer al mundo
laboral y las políticas de igualdad de oportunidades) han ocasionado importantes
cambios en la sociedad, en general, y en este ámbito, en particular.
Además, en la actualidad, debido a la situación de crisis social y económica que
está atravesando el país, las relaciones conyugales están sufriendo importantes cambios.
A día de hoy, son muchos los casos en los que la mujer es quien trabaja y el hombre se
encuentra en paro o con un trabajo temporal, del mismo modo que éste participa cada
vez más en las tareas del hogar a diferencia de lo que sucedía hace escasos años. De
ello, nace la necesidad de un régimen jurídico de guarda y custodia que se adapte a las
exigencias de la sociedad actual2.
2. ANTECEDENTES DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
2.1. Custodia monoparental
1
Vid. R.A.E.: Dicho de una familia que está formada solo por el padre o la madre y los hijos. Es decir, en
este modelo de custodia, el progenitor custodio asume toda la responsabilidad tanto personal como
patrimonial respecto del menor, mientras que el progenitor no custodio se desentiende de los deberes
inherentes a la patria potestad.
2
Vid. PÉREZ MARTÍN, A. J., “Reparto de la convivencia de los hijos menores con sus progenitores” en
ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRRIAGA, L., y otros (2002), “Los hijos menores de edad en
situación de crisis familiar”, págs. 91 y 92, Editorial Dykinson, Madrid.
3
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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Antes de entrar al análisis del art. 92 del CC que regula la guarda y custodia
compartida en la actualidad, haremos un breve inciso para explicar el régimen legal de
la guarda y custodia en el pasado a través de la custodia monoparental.
Desde hace tiempo, la atribución de la custodia en exclusiva a uno de los
progenitores se configuraba como el modelo general de atribución de la guarda y
custodia en caso de separación o divorcio de los cónyuges. Sin embargo, no se
descartaba la posibilidad de aplicar la guarda y custodia compartida, no obstante, ésta
venía restringida por el amplio número de cautelas que se establecían al respecto 3. Es
por ello, que su aplicación era prácticamente nula. Por lo tanto, podemos observar, que
el art. 92 del CC, en su anterior redacción, no preveía el régimen de guarda y custodia
compartida como opción principal pero tampoco la negaba.
Por ello, como ya hemos manifestado anteriormente, la mayoría de las
decisiones de los Juzgados y Tribunales eran partidarias de conceder la guarda y
custodia a uno de los progenitores, rechazando así la opción de conceder la guarda y
custodia compartida. Siguiendo esta línea de decisión se encuentra la SAP de Valencia
el 2 de marzo de 1991 donde se establece que: “tratándose de una cuestión de derecho
necesario, que facultaría incluso para resolver a los órganos jurisdiccionales ex officio
e imperativamente, si es que así lo demandasen los intereses de los hijos menores de un
matrimonio en crisis, lo cierto es que, planteada esa cuestión de guarda compartida... y,
desde luego, nunca argumentable por el art. 14 de la CE4... Pero es que aparte de ello,
desde los puntos de vista psicológico y pragmático, esta solución que ahora se
patrocina, sería previsiblemente perjudicial para los menores, sometidos a toda
inseguridad y abocados a una verdadera inestabilidad de vida y emocional, en función
3
Los principales argumentos a la hora de rechazar el modelo de guarda y custodia compartida eran los
siguientes: por un lado, el constante cambio de vivienda por parte del menor, puesto que esto podría
afectar a su estabilidad y tranquilidad. De modo que sólo se aceptaba si los padres vivían en el mismo
barrio o calle, así el cambio de domicilio no supondría una ruptura del menor con su entorno habitual, ni
supondría problemas para la asistencia del menor al colegio. (SSAP de Córdoba 14 de julio de 2003, de
12 de septiembre de 2005 y SAP de Valencia 2 de abril de 2003). No obstante, esto no significaba que el
hecho de que los domicilios de los progenitores estuviesen próximos determinará la adopción de la guarda
y custodia compartida. Por otro lado las discrepancias entre los progenitores era otro de los principales
argumentos, pues se establecía que este sistema de guarda exigía una colaboración de los progenitores y
que por ello más que imponerse por sentencia debía ser acordada por los cónyuges a través del convenio
regulador. (SSAP Valencia de 25 de abril de 2001 y de 11 de mayo de 2001).
4
Igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza,
sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
4
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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de actitudes temporalmente coincidentes en cada uno de los padres sobre ellos y
previsiblemente contradictorias de la autoridad del otro progenitor; agravado todo por
la falta de concreción de las circunstancias bajo las que habría de ejercer esa custodia
en cada momento y por ambos a la vez, o sucesivamente, y las de las sustituciones o
limitaciones recíprocas que fueron convenientes”.
Sin embargo, y aunque eran pocas las sentencias, algunas adoptaban de oficio la
custodia compartida, este es el caso de la SAP de Valencia, de 22 de abril de 1999,
según la cual
“la regulación legal parece partir del criterio de atribución de la
custodia sólo al padre o sólo a la madre, no a ambos conjuntamente. (...) Sin embargo,
ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas, es más, si las medidas judiciales
sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos,
deberán los tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las
demás. Está claro que para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a
las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la línea que
propugnamos resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que
constituye la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores”.
Por su parte, un sector de la doctrina considera que la custodia monoparental ha
tenido efectos negativos porque en la práctica la madre ha ejercido las funciones de la
patria potestad y el padre ha quedado reducido a ser un simple visitador. De esta
manera se ha infringido el art. 66 del CC que establece que “el marido y la mujer son
iguales en derechos y deberes” y se ha limitado la educación del menor a la situación
personal del progenitor que ostenta la custodia.
En resumen, tradicionalmente, los tribunales entendían que cuando no existía
acuerdo entre los progenitores, la única manera de asegurar la protección del interés del
menor era acordando la guarda y custodia unilateral a favor de uno de los cónyuges, ya
que ésta ofrecía al menor un ambiente más estable; sin olvidar la inestabilidad que
causaba el constante cambio de domicilio por parte del menor. Sin embargo, con el paso
de los años, la idea de que el menor debe relacionarse con ambos progenitores pese a la
ruptura familiar, ha hecho que la guarda y custodia compartida se vea como la medida
más beneficiosa para el menor.
5
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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En mi opinión, la legislación debe evolucionar de la misma manera que
evoluciona la realidad social adaptándose a ésta. Por ello, tras los cambios que se están
dando en la sociedad sobre la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres y
sobre los roles de ambos (la madre tenía encomendada la labor de cuidar de la casa así
como de la crianza de los hijos y el padre se encargaba con su trabajo del sostenimiento
económico familiar), entiendo que debe partirse de la idea de que lo más beneficioso
para el desarrollo integral del menor sería la posibilidad de una educación compartida
por parte de ambos padres. No obstante, resulta imprescindible analizar las situaciones
caso por caso para determinar cuál es la opción que más se ajusta a la necesidad de cada
menor y por supuesto, no olvidar que la guarda y custodia compartida es muy difícil de
llevar a cabo y exige un compromiso importante por parte de ambos progenitores.
3. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
Hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978 coexistieron en España dos
modalidades de matrimonio, la canónica y la civil, cada una de ellas contaba con su
propio régimen normativo, efectos y jurisdicción, sin embargo, a los conflictos
matrimoniales se les daba solución a través de la separación o la nulidad matrimonial,
nunca por divorcio5.
La incompatibilidad de esta situación con el mandato recogido en el art. 32 CE
que regulaba la plena igualdad jurídica de los cónyuges originó la necesidad de reformar
el CC6. Así, la ley debería tener en cuenta que el derecho a contraer matrimonio se
configuraba como un derecho constitucional y que de la misma nacía una relación
jurídica disoluble, por las causas que la ley dispusiera.
5
Extraído de la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la
corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio de 19 de julio de 2013 que más
adelante será objeto de análisis.
6
Mediante la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del CC en materia de filiación, patria
potestad y régimen económico del matrimonio, la Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la
regulación del matrimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio y la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de
tutela; que promovieron la dignidad de los cónyuges y procuraron el libre desarrollo de la personalidad de
ambos a través del matrimonio.
6
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ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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Por ello, la institución del matrimonio y por ende la de la guarda y custodia de
los menores también han sufrido importantes modificaciones por la Ley 15/2005, de 8
de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio.
3.1. Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley
de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio
Tal y como recoge la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 de 8 de julio, la
reforma pretende que “la libertad reconocida en nuestra CE como valor superior, tenga
su más adecuado reflejo en el matrimonio”. Con este propósito, se pretende que “el
respeto al libre desarrollo de la personalidad recogido en el art. 10.1 CE reconozca
mayor transcendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado
con su cónyuge”. De este modo, la separación y el divorcio son dos figuras distintas y
autónomas a las que cualquiera de los cónyuges, según sus intereses, puede acudir
indistintamente para resolver sus diferencias. Así pues, basta con que uno de los dos o
ambos deseen poner fin al matrimonio para poder solicitar el divorcio.
La regulación de la guarda y custodia compartida, se introduce en nuestra
legislación a través de la modificación que realiza la Ley 15/2005 de 8 de julio del art.
92 del CC. Así, viene a dar respuesta al incremento de demandas que se empiezan a
recibir en los Juzgados y Tribunales solicitando la guarda y custodia compartida, debido
a que hasta el momento ésta se atribuía de forma exclusiva a uno de los progenitores,
generalmente a la madre. De esta forma, se pretende evitar que los menores no puedan
tener una relación fluida con ambos progenitores y lograr que estos se involucren en su
responsabilidad con los hijos con la misma intensidad que hasta entonces, siempre y
cuando sea lo más beneficioso para el menor.
De este modo, el art. 92 del CC establece que el juez podrá acordar el ejercicio
de la guarda y custodia compartida de los hijos cuando así lo soliciten los progenitores
en la propuesta de convenio regulador o cuando en el transcurso del procedimiento
alcanzasen dicho acuerdo. No obstante, cuando no se dé el acuerdo entre ambos pero
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La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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uno de ellos solicite la guarda y custodia compartida, el juez podrá acordarla siempre
que haya informe favorable por parte del Ministerio Fiscal7, pues sólo de esta forma se
conseguirá proteger el interés superior del menor.
Por lo tanto, a partir de ese momento, este tipo de custodia se acordaría cuando
los progenitores la solicitasen y en aras del mayor bienestar, beneficio e interés superior
del hijo menor de edad. Con ello, se pretende la libertad de los padres respecto al
ejercicio de la patria potestad, pudiendo acordar mediante convenio regulador que el
ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos o a ambos de forma compartida.
Además también se establece la posibilidad de acudir a la mediación para la resolución
de litigios familiares. Sin embargo, y a pesar de estar ya presente en nuestro
ordenamiento, lo cierto es que en la práctica son muy pocos los casos en los que el juez
la acuerda, debido a la dificultad de llevarla a cabo, ya que las crisis matrimoniales
propician desacuerdos entre los cónyuges y más aún en cuestiones relativas a los hijos.
No obstante, así sucede en la STS de 19 de julio de 2013 por la que se modifica
la medida definitiva de guarda única por la custodia compartida, en contra de lo
señalado en Primera y Segunda Instancia, así, los progenitores estarán con sus hijos
durante quince días naturales en los cuales cada uno atenderá directamente sus
necesidades alimenticias, siendo los gastos extraordinarios sufragados a medias por
ambos progenitores. Esta decisión de la modificación de la guarda y custodia única por
la compartida, se fundamenta en la existencia de un vínculo afectivo normalizado y
positivo hacia sus progenitores, sin presentar preferencias por ninguno de ellos y sin que
se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno.
Esta misma Sentencia refuerza la tendencia actual de la doctrina8 a favor de la
custodia compartida con el argumento de que: “(...) prima el interés del menor y este
interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un
compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que este tipo de
situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
7
Años más tarde el término “favorable” será declarado inconstitucional, esto lo analizaremos en el
apartado sexto del presente trabajo.
8
En la misma línea la STS 2 de julio de 2014.
8
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relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la
expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de estos con aquel”. Así, la STS de 16 de febrero de
2015 determina que el objetivo consiste en “aproximar este régimen al modelo de
convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y a su vez garantizar a los padres
la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad
o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y
crecimiento de sus hijos, lo que parece también los más beneficioso para ellos”.
Asimismo, La SAP de Valencia de 22 de julio de 2005, estableció la guarda por
meses alternos, aplicando ya el art. 92 del CC con su nueva redacción. Para ello se basa
en los siguientes argumentos: que ambos progenitores están capacitados para ostentar la
guarda y custodia de sus hijos, que ambos tienen estilos educativos adecuados y
similares, que viven en domicilios cercanos9 y que es lo más beneficioso para el interés
del menor.
Como venimos observando, lo normal era conceder la guarda y custodia
compartida en una sentencia, mientras tanto, lo más habitual a lo largo del
procedimiento era conceder la guarda y custodia del menor a uno de los progenitores.
No obstante, ha sido el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao quien, en marzo de
2015, ha decidido otorgar la custodia compartida sin esperar al fallo judicial, como
medida cautelar, así, nos encontramos ante un Auto novedoso y pionero que adopta
dicha decisión en contra del criterio del fiscal y sin el informe del equipo psicosocial.
Vamos a pasar a continuación a examinar los conceptos principales de la
atribución de la guarda y custodia, para poder entender cómo se regula esta figura en
nuestro ordenamiento.
9
Este criterio como único argumento para no conceder la guarda y custodia compartida ha sido rechazado
por el Tribunal Supremo al entender que el cambio de domicilio es una consecuencia inherente tras la
ruptura matrimonial (STS de 7 de julio de 2011). Sin embargo, lógicamente, la distancia excesiva entre
los domicilios de los progenitores puede valorarse negativamente y justificar la denegación de la guarda y
custodia compartida en algunas ocasiones: “los cambios de progenitor custodio comportarían cambio de
domicilio de los menores de una a otra población y cambios de colegio, que harían inviable una guarda
exclusiva por periodos alternos como propone el actos” (STS de 18 de noviembre de 2011). O cuando un
progenitor vive en Salamanca y el otro en Toledo (SAP de Toledo de 29 de enero de 2008).
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ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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4. CONCEPTOS
4.1. Patria potestad
La patria potestad es un Derecho subjetivo, constituida por una serie de derechos
y deberes10 que tienen como finalidad la protección del menor en el ámbito personal y
patrimonial11.
Según lo establecido en los arts. 154 y 156 del CC, tanto la titularidad como el
ejercicio de la patria potestad corresponderán a ambos cónyuges salvo en caso de
separación o divorcio, en ese caso, se llevará a cabo por uno solo con el consentimiento
expreso o tácito del otro.
Asimismo, el art. 154 del CC establece que: “la patria potestad se ejercerá
siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su
integridad física y psicológica y que dicha potestad comprende los siguientes deberes y
facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formación integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes”.
Por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad conllevará una serie de dificultades
en caso de separación o divorcio de los cónyuges. Por ello, para que el progenitor que
no convive con los hijos menores pueda seguir manteniendo el ejercicio de la patria
potestad, el art. 90 del CC establece que son los padres mediante el convenio regulador
quienes pueden acordar la modalidad de ejercicio de patria potestad a regir en una
situación de separación o de divorcio, para ello, el convenio regulador debe contener:
“El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en
10
De igual forma, según ALBALADEJO GARCIA, M. (2002), “Curso de Derecho Civil IV Derecho de
Familia”, pág. 267, Editorial Librería Bosch, Barcelona: la patria potestad se encuentra configurada
como derecho-deber.
11
Vid. CASTÁN VÁZQUEZ, J. Mª. (1960) “La patria potestad”, Revista de Derecho Privado, págs. 8 y
9, Editorial Reus, Madrid, sostiene que la patria potestad es: el conjunto de derechos y deberes que
corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados,
como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole.
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su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no
viva habitualmente con ellos”. Igualmente, se prevé de conformidad al antepenúltimo
párrafo del art. 90 del CC, que el convenio regulador tiene que ser aprobado por el Juez,
salvo si es perjudicial para el menor.
4.2. Guarda y custodia compartida
Como ya hemos visto antes, tradicionalmente, la guarda y custodia de los hijos
se ha ejercido de forma unilateral, sin embargo, si este derecho-deber sobre los aspectos
cotidianos de la vida y la convivencia de los hijos se distribuyen entre ambos cónyuges,
estaremos ante la “guarda y custodia compartida”, “guarda y custodia conjunta” o
“guarda y custodia alternada o sucesiva”, estas son las expresiones utilizadas por la
jurisprudencia y la doctrina.
La legislación positiva no define ninguno de estos términos, por ello, son
utilizados de forma confusa para referirse a situaciones absolutamente diferentes12. Así
sucede por ejemplo con la denominada “custodia compartida o partida” consistente en
atribuir los hijos que tiene el matrimonio entre ambos cónyuges, separando así a los
hermanos.
La institución de guarda y custodia compartida, alterna o sucesiva surge de un
intento de otorgar a ambas figuras parentales un mismo grado de igualdad en todos los
aspectos relacionados con el cuidado y la crianza de los hijos. Así comienza en el año
1925 en el Derecho anglosajón a gestarse un lento y largo proceso de reformas legales.
Es en este año cuando se promulga en Inglaterra la “The Guardianship of Infants Act”,
es el primer texto legal que ofrece a la mujer los mismos derechos y posibilidades que al
hombre de participar en la vida y cuidado de los hijos (ya que históricamente venían
reconocidos al padre), también se presenta por primera vez el principio de velar por el
bienestar de los menores como consideración suprema por parte de jueces y tribunales.
12
Así sucede en la SSAP de Soria de 29 de diciembre de 1997, de Valencia de 19 de mayo de 1999, de
Girona de 27 de julio de 2000 y de Sevilla de 26 de septiembre de 2000 entre otras, dónde se utiliza la
expresión custodia compartida para referirse a la distribución de los hermanos entre los progenitores.
11
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Podemos distinguir dos significados, en sentido estricto, la guarda y custodia de
los hijos consiste en “el cuidado personal, directo, diario y continuo que se entrega al
hijo a través de la convivencia”. Más ampliamente podríamos definirlo como “instituto
que comprende el conjunto de prestaciones de carácter personal a través de las cuales
se cumplen los deberes parentales, sin restringir su contenido al hecho de vivir con el
hijo”13.
En nuestro país, la patria potestad comprende tanto derechos de carácter
personal como patrimonial. Cuando la situación matrimonial es normal, dicha patria
potestad es ejercida por ambos de forma simultánea, sin embargo, cuando el matrimonio
se rompe es cuando nacen los problemas. En tal caso, la patria potestad sólo podrá ser
ejercida por uno de los progenitores aunque ambos conserven la titularidad.
ROCA TRÍAS, E.14 define la guarda y custodia compartida, como aquella
“situación, consecuencia del cese de la convivencia entre los progenitores, en la que
ambos se hacen cargo de la atención diaria del menor de edad, asumen conjuntamente
la responsabilidad parental y comparten las necesidades económicas del menor”.
Asimismo, la SAP de Barcelona de 21 de febrero de 2007, la define como:
“modalidad de ejercicio de responsabilidad parental, tras la crisis de la pareja, en la
que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable
entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los
hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de
distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de
los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que
puedan surgir en el futuro...”.
Como he señalado anteriormente, la Ley 15/2005 no define el concepto de
guarda y custodia compartida, además, no se utiliza de forma unívoca, lo cual ha creado
un alto grado de confusión.
13
Vid. LATHROP GOMEZ, F. (2008), “Aspectos generales de la guarda y custodia compartida”,
Custodia compartida de los hijos, pág. 276, Editorial La LEY, Madrid.
14
Vid. ROCA TRÍAS, E. (2012), “Libertad y Familia. Discurso leído el día 10 de diciembre de 2012 en el
acto de su recepción pública como académica de número”. Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, pág. 149, Madrid.
12
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
El legislador, en el art. 92 del CC utiliza los términos “guarda y custodia
compartida” y “guarda y custodia conjunta”, en un intento por aclarar la terminología
utilizada por la reforma del 2005, se observa que “el art. 92 del CC habla de custodia
<conjunta> cuando el juez es quien determina esta modalidad de cuidado, ya sea de
oficio o, excepcionalmente, a instancia de una de las partes con Informe del Ministerio
Fiscal (apartado octavo), o en aquellos supuestos en que no procede este tipo de
custodia porque los padres están incursos en un proceso penal iniciado por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e
indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (apartado
séptimo). En cambio, el legislador hablaría de guarda <compartida> cuando son los
padres quienes la solicitan en la propuesta del convenio regulador o bien la acuerdan
en el transcurso del procedimiento (apartado quinto)”15.
No obstante, todas estas expresiones utilizadas tanto por la ley, como por la
jurisprudencia y la doctrina están íntimamente relacionadas con el principio general de
corresponsabilidad parental. En este aspecto, algunos autores16 entienden que la guarda
y custodia de los hijos siempre resultará compartida por ambos progenitores, sea cual
sea la situación de estos, pues al fin y al cabo, ambos ejercen el cuidado personal del
hijo, bien de forma simultánea o bien de forma alternada o sucesiva.
Efectivamente, la adopción de la guarda y custodia compartida exige
determinadas condiciones:
1. Cooperación entre los progenitores: es decir, que exista, a pesar de la ruptura y
de la crisis matrimonial, una buena relación entre ambos, basada en el respeto y
en la estabilidad emocional.
15
Vid. LATHROP GOMEZ, F. (2008), “Aspectos generales de la guarda y custodia compartida”,
Custodia compartida de los hijos, pág. 283, Editorial La LEY, Madrid.
16
Vid. GODOY MORENO, A. (2003), “La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda
alternada”, Diez años de abogados de familia, pág. 324, Editorial La LEY, Madrid. PÉREZ MARTÍN, A.
(1996), “Derecho de Familia. Tomo III. Divorcio y separación de mutuo acuerdo. El procedimiento de
modificación de medidas”, pág. 93, Editorial Lex Nova, Valladolid en LATHROP GOMEZ, F. (2008),
“Aspectos generales de la guarda y custodia compartida”, Custodia compartida de los hijos, pág. 279,
Editorial La LEY, Madrid.
13
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
2. Que ambos residan en la misma población.
3. Que ambos lleven un modelo de vida semejante, una situación económica
estable y valores similares a la hora de educar y criar a los hijos.
4. Que antes de la ruptura matrimonial, ambos hayan colaborado en la crianza de
los hijos.
5. Que ambos progenitores puedan permanecer con los hijos durante el período que
les corresponda.
6. El deseo de los hijos. En este aspecto, ROMERO COLOMA, A.Mª.17 determina
que “la voluntad de los hijos, libremente manifestada, y siempre que estén en
condiciones de madurez suficiente como para emitirla, tiene una importancia
decisiva, en cuanto representa un factor esencial para su estabilidad emocional
y afectiva”.
4.3. Principio de corresponsabilidad parental
La Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifica
el Código Civil en materia de separación y divorcio, establece como objetivo a
perseguir “hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con
ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les
exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad”.
Así, la SAP de Las Palmas de 17 de mayo de 2004 afirma que: no obstante la
crisis familiar, “quiere la Ley que se cumplan, en la medida de lo posible, los fines
asignados al núcleo familiar, entre ellos el del pleno desarrollo de la personalidad de
17
Vid. ROMERO COLOMA, A.Mª. (2013), “La guarda y custodia compartida no solicitada por los
progenitores: la adopción de la medida y su problemática jurídica”, Actualidad jurídica Aranzadi, núm.
863/2013, pág. 3, Editorial Aranzadi, Pamplona.
14
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
sus miembros. Y el pleno desarrollo de los hijos menores de edad no se alcanza sin el
mantenimiento del mayor contacto posible con ambos progenitores”.
Por lo tanto, ante una situación de ruptura matrimonial, el objetivo a perseguir
deberá ser el aseguramiento de un desarrollo armónico y equilibrado de los hijos, es por
ello que esto deberá estar presente en cualquier resolución jurisdiccional sobre el
cuidado de los hijos. Sólo cuando se logre garantizar dicho objetivo se podrá
experimentar la satisfacción de haber paliado, en parte, las consecuencias que conlleva
para unos hijos la ruptura de la convivencia entre sus padres.
Señala DELGADO DEL RIO, G.18, que no es posible un desarrollo armónico y
equilibrado del proceso de maduración personal de los hijos sin una permanente
referencia a ambos progenitores. Y ello con independencia del sistema de guarda que se
establezca en los casos de ruptura e incluso en el ámbito de una convivencia conyugal
normal. El problema surge a la hora de hacer efectiva esta situación, es decir, a través de
qué régimen de convivencia y comunicación lograríamos este resultado en la práctica.
Como ya hemos podido observar en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005
de 8 de julio, ambos padres son responsables del cuidado y educación de sus hijos, así,
deberán “con su buen hacer” inculcar los valores necesarios para su desarrollo integral e
intentar en la medida de lo posible, que su crecimiento personal y su vida, en general,
resulten afectadas lo mínimo posible por la ruptura matrimonial, procurando que ésta
siga desarrollándose como venía produciéndose antes de la ruptura.
No obstante y aunque en la teoría resulta muy fácil establecer estos objetivos,
podemos observar en el día a día que su cumplimiento en la práctica no es nada sencillo,
hasta el punto de que la implantación de un régimen de custodia compartida se
considera como algo excepcional, privando así a los hijos de la presencia efectiva de
ambos progenitores.
18
Vid. DELGADO DEL RÍO, G. (2010), “La custodia de los hijos, la guarda compartida: opción
preferente”, pág. 221, Editorial Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).
15
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
DELGADO DEL RIO, G.19 también establece que parece razonable que se
subraye que la guarda y custodia compartida exige una <perfecta comunicación> entre
los padres, capacidad en éstos de evitar conflictos y de llegar a acuerdos, que compartan
<estilos educativos similares>, que acrediten <la plena voluntad de cooperación y
disponibilidad interna>, que pongan a contribución la colaboración, la cordialidad y el
sobreesfuerzo necesarios, que exista entre ellos un <buen y flexible entendimiento> o
una <actitud positiva>, que se pueda constatar <la unidad en el régimen de hábitos,
horarios y organización entre ambos progenitores o cuando menos una gran semejanza,
o la existencia de unos horarios laborales que permitan a ambos cónyuges asistir a sus
hijos en un ambiente familiar intacto, y equilibrado>, que entre ellos se aprecie <la
inequívoca voluntad de mantener un marco de armonía y flexibilidad en todo lo que
afecte al común descendiente>, que ostenten la <flexibilidad potencial para introducir
cambios conforme varíen las necesidades educativas del hijo común>...
Tanto la crianza como la educación de los hijos exigen a ambos progenitores
ciertas capacidades y actitudes, muy diferentes en cada uno de ellos. Es obvio que lo
mencionado en el párrafo anterior es necesario a la hora de otorgar una custodia
compartida, sin embargo, no debemos olvidar que son condiciones que también
deberían estar presentes en una situación matrimonial normal. En todo caso, podríamos
exigir un mayor grado de diligencia en caso de ruptura.
5. IGUALDAD DE LOS PADRES Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
5.1. La igualdad entre los padres
A pesar de los cambios que se han producido y que se están produciendo en la
estructura familiar en los últimos años, las familias españolas presentan grandes rasgos
de tradicionalismo. La mayoría de estos cambios tienen como objetivo el cumplimiento
del principio de igualdad y la autonomía de los padres tanto antes como después del
divorcio. Tanto la igualdad como la autonomía de los cónyuges, sumada a la
19
Vid. DELGADO DEL RÍO, G. (2010), “La custodia de los hijos, la guarda compartida: opción
preferente”, pág. 222 y 223, Editorial Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra).
16
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
implicación de ambos progenitores en la vida de sus hijos, son fundamentales para la
protección del interés del menor.
En la actualidad, la Ley 15/2005, reduce las exigencias legales previstas para
obtener el divorcio respecto de la Ley anterior de 1981 y también concede una mayor
capacidad a la pareja para regular la situación de conflicto20.
Asimismo, en lo que a las relaciones paterno-filiales se refiere, la igualdad entre
hombres y mujeres está muy lejos de consolidarse21, por un lado existen las
desigualdades en el mercado laboral y los salarios, y por otro lado las desigualdades en
el reparto de las cargas familiares y en el reparto doméstico.
En definitiva, es necesario realizar cambios dentro de los hogares para alcanzar
una igualdad real de derechos, para así lograr un equilibrio en el reparto de las tareas y
las responsabilidades entre hombres y mujeres.
5.2. La responsabilidad parental
El art. 39 de la CE establece que los poderes públicos aseguran la protección
integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los
mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda.
Es decir, tal y como afirma la SAP de Barcelona de 16 de octubre de 2007,
constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de
dispensar una protección especial a quienes por razones de edad, no están en
condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria
20
Concretamente, como analizamos en este trabajo, la Ley de 7 de julio de 1981 establecía la
imposibilidad de solicitar el divorcio directamente. Así, el divorcio se presentaba como último recurso al
que acogerse tras un largo período de separación y después de demostrar que se daban los requisitos
exigidos y que la reconciliación no era posible.
21
Vid. MARTÍNEZ GALLEGO, E. Mª, (2006), “Las recientes reformas del Derecho de Familia”, El reto
de la efectiva igualdad de oportunidades, pág. 265, afirma que: “…a nadie se nos escapa que aún se
mantiene un modelo machista en el que las mujeres tradicionalmente asumen el rol de la custodia de los
hijos una vez que se rompe la pareja, sea ésta o no matrimonial. Rol, que ha influido en los Jueces y
Tribunales, que tradicionalmente han atribuido la guarda y la custodia de los hijos menores de edad a
sus madres, convirtiendo a los padres en meros <visitadores> de fines de semana”.
17
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación
de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.
La misma resolución establece que la patria potestad “...más que un poder de los
progenitores, se configura y está orientada como una función establecida en beneficio
de los menores, que se reconoce a los padres y que está en función de la protección,
educación y formación integral de los hijos, cuyo interés es siempre prevalente en la
relación paterno-filial. Se concibe, pues, como un derecho-deber o como un <derechofunción>...”.
Como estamos viendo, la guarda y custodia compartida consiste en el cuidado y
atención diaria al hijo la cual en situaciones de crisis matrimonial puede ejercerse de
forma unilateral o compartida, una u otra modalidad pueden acordarse bien de forma
consensual o bien de forma judicial. La custodia compartida deriva de la idea de
corresponsabilidad parental, es decir, de la implicación de ambos padres, aún en
situaciones de crisis matrimonial, en el cuidado y desarrollo de los hijos.
5.2.1. Formas de adoptar la guarda y custodia compartida
5.2.1.1. La adopción de la custodia compartida a través de convenio
Consiste en que sean los propios progenitores, a través del convenio que regula
los efectos de la disolución del matrimonio, quienes establezcan el lapso temporal que
compartirán los menores con cada uno de ellos, así como la fijación de la residencia del
menor. Por lo tanto, tal y como regula el apartado 5 del art. 92 del CC “se acordará el
ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los
padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo
en el transcurso del procedimiento”.
5.2.1.2. Custodia compartida en supuestos de desacuerdo
Tal y como establece la STS de 28 de septiembre de 2009, el juez puede adoptar
la custodia compartida en dos casos: “a) cuando sea pedida por ambos progenitores y b)
18
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del
menor de forma más eficaz. En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio
Fiscal, que debe ser favorable y se debe oír a los menores cuando tengan suficiente
juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a <la
idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia>”.
Además el art. 92.6 del CC establece que el juez debe “valorar las alegaciones de las
partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que
los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el
régimen de guarda”.
La STS de 19 de abril de 2012 destaca que: “un requisito esencial para acordar
este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se
aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los
informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño,
podrá establecerse este sistema de guarda. El CC, por tanto, exige siempre la petición
de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse”.
5.2.1.3. Custodia compartida no solicitada por los progenitores
Hemos visto anteriormente la posibilidad de establecer la guarda y custodia
compartida cuando ambos progenitores están de acuerdo o cuando uno de ellos la
solicita, sin embargo, pasaremos a analizar si cabe la posibilidad de que el juez la
decrete o la imponga de oficio sin ser ésta solicitada por los progenitores.
La respuesta la encontramos en la SAP de Madrid de 15 de febrero de 2005, que
tras estudiar los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales de la
familia y teniendo como objetivo el bienestar del menor y su desarrollo integral, decide
establecer como régimen la custodia compartida, decretándola durante seis meses de
forma alternada, aunque ésta no haya sido solicitada por ninguno de los progenitores22.
22
Por otro lado, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Tenerife de 2 de Marzo de 2005
también acuerda el establecimiento del régimen de custodia compartida cuando ésta no ha sido solicitada
por los progenitores. Sin embargo, esta Sentencia es apelada por la madre solicitando que se acuerde la
guarda y custodia unilateral a favor del padre, entendiendo que va a ser lo más conveniente para sus hijas
19
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
5.2.2. Causas para solicitar la modificación de la guarda y custodia
En relación a los progenitores y al ejercicio de la guarda y custodia, podemos
distinguir entre: 1) el ejercicio inadecuado de la guarda y custodia de los hijos y 2) la
obstaculización del régimen de comunicación y estancia.
5.2.2.1. El ejercicio inadecuado de la guarda y custodia de los hijos
En este aspecto, se recurre a la falta de asistencia del menor y a la conducta
desordenada e irregular por parte del progenitor no custodio como causas de solicitud de
modificación de custodia.
5.2.2.2. La obstaculización del régimen de comunicación y estancia
Tiene especial importancia la obstaculización del régimen de comunicación y
estancia por parte del progenitor guardador. Como venimos observando, el hijo tiene
derecho a relacionarse con ambos padres, por ello, el ordenamiento jurídico regula
diferentes mecanismos para garantizar este derecho.
Así, el art. 776.3 de la LEC establece que: “El incumplimiento reiterado de las
obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador
como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen
de guarda y visitas”. En lo que respecta al cambio de custodia, la SAP de Madrid de 16
de abril de 2002 determina que: “debe recordarse, ante todo, que el citado art. 776.3ª,
que la recurrente cita como infringido, no establece, de modo automático e imperativo,
el cambio de custodia, en fase de ejecución de sentencia, ante el incumplimiento por el
progenitor guardador del régimen de visitas, abriendo simplemente una posibilidad
sustantiva al efecto que, por regla general, y a salvo de los supuestos de urgencia
contemplados en el art. 158 del CC, habrá de discurrir por los trámites del art. 775, en
su remisión al 771 de la referida Ley procesal, y en el que, en orden al cambio del
y el padre solicitaba la custodia unilateral. Así, la Audiencia, declaró la revocación de la custodia
compartida y se la otorgó de forma unilateral al padre, manifestando que el presunto interés de los hijos
no es suficiente si no se acompaña de, al menos, la voluntad de uno de los progenitores.
20
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
sistema de guarda propugnado, habrá de ser ponderado no sólo el alegado
incumplimiento de la visitas, sino también otros muchos factores, en forma tal que
todos, en su conjunto, hagan necesario, o aconsejable, en bien de la prole, el cambio de
entorno convivencial”. Por lo tanto, observamos que el progenitor no custodio tiene
derecho a relacionarse con el menor y que el progenitor guardador tiene la obligación de
hacer efectivo este derecho, permitiendo dicha relación y no estableciendo obstáculos ni
impedimentos.
Así, parte de la doctrina determina que el constante incumplimiento por parte del
progenitor guardador respecto del progenitor no custodio, es causa suficiente para la
modificación de la guarda y custodia, privándole de ésta a quien incumple y
entregándosela a quien sí lo hace23. Incluso, se ha llegado a proponer una modificación
del art. 94 del CC persiguiendo la modificación de custodia cuando el progenitor
guardador prive dos o más veces el derecho de visita24.
5.2.3. Las malas relaciones entre los progenitores
La conflictividad entre los progenitores es el principal motivo por el cual se
deniega la guarda y custodia compartida en nuestros Juzgados y Tribunales, así una
buena relación y un consenso entre ambos es fundamental para que se conceda dicha
medida. Por lo tanto, es necesaria una colaboración entre ambos y dar prioridad al
interés del menor posponiendo los problemas entre los progenitores, en aras del
principio “favor filii”25.
23
Vid. REINA, V, y MARTINELLI, J.Mª. (1995), “Curso de Derecho Matrimonial”, pág. 657, Editorial
Marcial Pons, Madrid.
24
Vid. CARRETERO SÁNCHEZ, A. (1994), “El nuevo planteamiento del régimen de visitas”, tomo 2,
pág. 1024, Editorial LA LEY.
25
Principio reconocido en los Tratados y Resoluciones de las Organizaciones Internacionales, y que se
proclama en la Declaración de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 y, sigue en la Convención
de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Resolución A3011722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, y
que se protege constitucionalmente en el art. 39.2 de nuestra Carta Magna, al establecer la obligación de
los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, y en el apartado 3 del citado precepto,
en el que se establece la obligación de los padres de prestar asistencia a los hijos, idea básica que recoge
la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y que de nuevo inspira y está presente
como en otro muchos preceptos del Código Civil en la Ley 15/2005, de 18 de julio.
Como proclama la STS de 2 de diciembre de 1987, rigen en tal aspecto elementos de ius cogens, sobre la
base del preponderante principio del favor filii, que permite al juzgador establecer los pronunciamientos
21
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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La SAP de León, el 22 de febrero de 2008 declaró que: “mediante la custodia
compartida, los hijos mantienen la misma relación afectiva con ambos progenitores y
crecen según un único y común proyecto educativo, lo que, sin duda, evidencia la
absoluta necesidad de un elevado nivel de comunicación fluida, madurez y comprensión
recíprocos entre los progenitores; en definitiva, un imprescindible espíritu de máxima y
constante colaboración, de tal modo que este modelo de régimen de guarda y custodia
debe ser completamente excluido en aquellas rupturas de parejas caracterizadas por la
existencia de cierto grado de conflictividad y disparidad de criterios entre sus ex
integrantes. Claro lo anterior, es, pues, comprensible que la necesaria concurrencia de
tan fundamentales e infrecuentes premisas provoque que sean escasos los
pronunciamientos judiciales sobre atribución del sistema de custodia compartida de los
hijos a ambos progenitores en los procedimientos de ruptura matrimonial”.
No obstante, la STS, de 29 de noviembre de 2013 ha declarado recientemente
que las malas relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes
para determinar la guarda y custodia compartida, teniendo sólo transcendencia a estos
efectos cuando perjudiquen al interés del menor, esto sucederá en casos de
conflictividad extrema entre progenitores, especialmente cuando existan malos tratos,
por la continua exposición del niño al enfrentamiento. Por lo tanto, es evidente, que las
malas relaciones deben influir de manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés
del menor. La misma línea sigue la STS de 16 de febrero de 2015 al establecer que la
adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras, sino una
actitud razonable y eficiente en lo que respecta al desarrollo del menor, así como unas
habilidades para el diálogo. Igualmente, declara que la custodia compartida conlleva
que estime más adecuados para la protección de los prioritarios intereses de la prole, pudiendo rebasar,
cualitativa o cuantitativamente, los pedimentos, o ausencia de ellos, de los litigantes, sin incurrir por ello
en incongruencia.
En la misma línea declara el Juzgado de Primera Instancia de Santander en su Sentencia de 28 de
septiembre de 2012: “Hay que insistir en que cualquier medida que se adopte respecto de los hijos
menores ha de venir condicionada por la perspectiva que permita dilucidar qué es lo más favorable para
los mismos ("favor filii"), y por lo tanto prescindiendo de los particulares intereses de los progenitores
contendientes, se trata en el caso de autos de decidir cuál es el ambiente más favorable para la hija”.
Según el TC constituye “un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio
nacional” y un “criterio básico y preferente” en los procedimientos en materia de familia que “debe
inspirar la actuación jurisdiccional”. En la misma línea la STC de 29 de mayo de 2000, el Auto de 12 de
febrero de 1986 y la STC de 14 de diciembre de 2009.
22
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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como premisa la necesidad de que entre ambos padres exista una relación de mutuo
respeto, que permita adoptar actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que se mantenga un marco familiar que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad.
Desde mi punto de vista resulta fundamental aclarar este aspecto, ya que uno de
los principales motivos por los que se deniega la guarda y custodia compartida es,
precisamente, la conflictividad entre los progenitores y ésta es muy habitual y normal
tras las rupturas matrimoniales. Por ello, una interpretación estricta de este argumento,
conllevaría a la desestimación de la concesión de la guarda y custodia compartida
prácticamente automática.
Asimismo, la determinación del interés del menor en un momento determinado
no impide, en todo caso, su revisión en un procedimiento posterior de modificación de
medidas del art. 775 LEC, cuando se produzca una alteración sustancial de las
circunstancias inicialmente tenidas en cuenta, esto es “cuando se demuestre que ha
cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de
guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior”26.
En este apartado estudiado anteriormente, hemos podido observar la necesidad
de un informe favorable del Ministerio Fiscal cuando la guarda y custodia compartida es
solicitada por un único progenitor. Este es un aspecto que ha generado mucha polémica
y es por ello que antes de continuar con la protección del interés del menor y su derecho
a ser oído, haremos un inciso para analizar la inconstitucionalidad del art. 92.8 del CC.
6. ART. 92.8 DEL CC SU ANÁLISIS Y PROBLEMÁTICA
A tenor del presente artículo, el Juez podría acordar la custodia compartida a
instancia de uno solo de los cónyuges siempre y cuando el informe del Ministerio Fiscal
fuese favorable, si no lo era, el juez no debía acordarla. Sin embargo, ha sido el Tribunal
26
Vid. SSTS de 22 de julio de 2011, de 9 de marzo de 2012 y de 10 de enero de 2012.
23
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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Constitucional quien recientemente ha declarado la inconstitucionalidad y la nulidad de
dicho informe favorable del Ministerio Fiscal.
Así, el requisito del informe favorable del Ministerio Fiscal, ha sido declarado
inconstitucional y nulo por la STC de 17 de octubre de 2012, al considerar que es
contraria a los arts. 24, 34 y 117 de la CE. Tal y como señala la sentencia, el apartado 8
del art. 92 es una norma de carácter excepcional, ya que como regla general para la
adopción de la guarda y custodia compartida es necesario el acuerdo de ambos
progenitores. De este modo, cuando este acuerdo no sea posible, solo cabrá acordarla si
concurren los siguientes requisitos normativos: 1) la petición por parte de un progenitor,
2) el informe favorable por parte del MF y 3) la protección del interés superior del
menor. Así, el legislador del 2005, autoriza la adopción de la guarda y custodia
compartida pese a la oposición de uno de los progenitores quebrando así el principio
general de pacto que inspira la reforma, siempre y cuando se den los requisitos
mencionados. Respecto al segundo presupuesto exigido, el Tribunal declara en esta
misma sentencia la inconstitucionalidad de la expresión “favorable”.
De la misma manera, la STC de 17 de octubre de 2012, resuelve la Cuestión de
Inconstitucionalidad planteada por la AP de Las Palmas mediante Auto de fecha de 13
de septiembre de 200627. La cuestión plantea la inconstitucionalidad del art. 92.8 del CC
en relación con los arts. 14, 24, 39 y 17 de la CE, por el cual se condiciona la valoración
jurisdiccional sobre la custodia compartida a petición de uno de los progenitores a la
existencia de un informe favorable del Ministerio Fiscal y también declara
inconstitucional el apartado octavo del art. 92.
PEREZ MARTIN, L.A. y GARCÍA DE YZAGUIRRE, M.28 relacionan esta
cuestión de inconstitucionalidad con la CE y el Derecho de Familia.
27
Más recientemente se planteó la inconstitucionalidad del mismo precepto por la AP de Navarra en el
Auto de 20 de enero de 2010.
28
Vid. GARCÍA DE YZAGUIRRE, M. y PÉREZ MARTÍN, L.A. (2013), “STC nº 185/2012 sobre la
necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para la custodia compartida. Visión de los
promotores de la cuestión de inconstitucionalidad”, Congreso Internacional de Constitución y Derecho de
Familia, Facultad de Derecho de la UNED, Madrid.
24
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
En primer lugar y desde el punto de vista del Derecho Constitucional, se
cuestiona el carácter imperativo del informe favorable del Ministerio Fiscal para que
vincule a Jueces y Tribunales, ya que esta situación, puede colisionar con el contenido
del art. 117.3 CE que establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales. Por lo tanto, con ello, se afecta a la
independencia judicial y a la separación de poderes, ya que el criterio del Ministerio
Fiscal se impone al órgano jurisdiccional y a su vez queda afectada también la función
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y la tutela judicial efectiva.
En segundo lugar y desde el punto de vista del Derecho de Familia, dicha
situación puede influir directamente en el cumplimiento por parte del juzgador de
aplicar el principio de la prevalencia de la protección del interés del menor, ya que en el
caso de que el Ministerio Fiscal no emita informe favorable, los Jueces deberán denegar
automáticamente, sin entrar a analizar el fondo del asunto, la petición de la parte.
Además, la exigencia que establece la CE en su art. 120.3 respecto a la necesidad de que
las sentencias sean siempre motivadas, no viene establecida al informe del Ministerio,
es decir, no se exige su motivación. En cuanto a la posible vulneración de los arts. 14 y
39 CE, en los cuales se establece el principio de igualdad de los hijos ante la ley y el
principio de protección de los niños, se establece un trato discriminatorio de estos desde
el momento en el que en los apartados 5º y 6º del art. 92 CC permiten una valoración
jurisdiccional de la custodia compartida si la solicitud la hacen ambos progenitores (sin
necesidad de informe favorable por parte del Ministerio Fiscal), mientras que como
venimos observando, en el apartado 8º no se permite dicha valoración jurisdiccional si
el informe del Ministerio Fiscal no resulta favorable.
Así la STC de 15 de enero de 2001, en su Fundamento Jurídico Cuarto,
determina lo siguiente: “...a juicio de esta Sala la exigencia en el precepto cuestionado
de contar con informe favorable a la custodia compartida del Ministerio Fiscal para
poder acordar este régimen supone indefectiblemente que un informe contrario a la
custodia compartida, como es el caso del presente rollo, impide al Juez o Tribunal
entrar en el fondo del asunto”. “No se satisface así la tutela judicial, puesto que la
presentación de la parte sobre la custodia compartida de la hija menor común no va a
ser objeto de análisis en la resolución judicial y va a ser directamente desestimada por
25
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
la falta de concurrencia de un requisito que impone en este caso la Ley, como así lo fue
en la primera instancia...”29.
Así, el TC concluye que: “A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen
de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse
siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se
confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal
tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al
órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se plantea, pues
exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional”.
7. LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR Y SU DERECHO A SER
OÍDO
7.1. El interés del menor
Como hemos podido observar a lo largo del trabajo, el interés del menor es el
elemento principal a tener en cuenta a la hora de determinar el tipo de guarda o custodia
a otorgar tras una ruptura matrimonial30.
Tanto si ambos progenitores solicitan la custodia compartida como si es solo uno
de ellos quien la solicita, el Juez siempre deberá respetar y valorar qué es lo que resulta
más beneficioso para el interés del menor.
29
A este respecto, es necesario destacar que en el Encuentro de Abogados, Fiscales, Secretarios y Jueces
de Familia organizado por la Asociación Española de Abogados de Familia y el Consejo General del
Poder Judicial en el año 2005, se estableció lo siguiente: “El informe desfavorable del Ministerio Fiscal
no impedirá, en todo caso, al Juez aprobar la guarda y custodia compartida, si entiende que es lo más
adecuado para el menor, porque, de estimarse lo contrario, ello podría ser inconstitucional al limitar la
condición decisoria del juez. Si bien se estima conveniente suprimir que el informe del fiscal tenga que
ser favorable, limitándose a indicar, como en el caso de la custodia compartida por acuerdo de los
progenitores, que es necesario el previo informe del Ministerio Fiscal, con independencia del sentido del
mismo”.
30
SAP de León de 22 de Febrero de 2008 establece que“... el <interés del menor> constituye el límite y
punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia y de su propia operatividad y
eficacia”. Así, la SAP de Barcelona del 15 de febrero de 2008 determina que “el interés del menor” actúa
como “... un principio fundamental y básico, orientador de la actuación judicial que compagina con el
constitucional de protección integral de los hijos”.
26
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Por lo tanto, en el ámbito de la guarda y custodia de los hijos, se hace
constantemente referencia al interés del menor a la hora de atribuir la custodia de los
hijos, por ello, es indudable su relevancia y su aplicación. Sin embargo, si nos referimos
al término, es un término relativamente nuevo y de ello deriva su falta de concreción a
la hora de definirlo.
La American Psychologial Association31 en 1994 estableció lo siguiente sobre el
interés del menor: “debe atender a las necesidades del menor, la capacidad de sus
padres y el ajuste final entre ambas, lo que requiere: a) una evaluación de las
capacidades de los padres que incluye conocimientos, atributos, destrezas y habilidades
disponibles o la carencia de las mismas; b) una valoración del funcionamiento y
necesidades psicológicas de cada niño, así como de sus deseos siempre que proceda, y
c) una evaluación de la habilidad funcional de cada padre para satisfacer estas
necesidades que incluye un análisis de la interacción entre cada adulto y el menor.
Criterios que, en cuanto responden al beneficio y bienestar del menor, son los únicos
que deberían entrar en juego aun en situaciones de desacuerdo”.
Además, la SAP de Barcelona de 12 de enero de 2006, establece que conceptos
como los de <estabilidad emocional>, <equilibrio psicológico>, <formación integral>
solo pueden delimitarse caso a caso, atendiendo a la situación personal y familiar de
cada niño. Determina que pueden establecerse diferentes criterios favorecedores de un
sistema de guarda y custodia compartida como la ausencia de conflictividad entre los
progenitores, disponibilidad laboral de horarios de ambos padres para la atención de los
menores, cercanía de los domicilios de ambos progenitores... pero estos deben ser
criterios orientativos para determinar el modelo de guarda y custodia más beneficiosos
para el menor.
En cuanto al interés del menor como criterio prevalente sobre cualquier otro,
resulta necesario observar las circunstancias de cada caso, pero siempre tomando la
decisión más favorable para el menor y para el desarrollo integral de su personalidad. Es
31
Vid. DOMINGO MONFORTE, J. (2007), “Custodia compartida disensual. Rara avis”, Revista de
Derecho de Familia, nº 37, pág. 286.
27
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
por ello que, en caso de existir intereses opuestos, debe prevalecer siempre el interés del
menor.
En la jurisprudencia, hay una vertiente clara sobre la prioridad del criterio del
interés del menor en situaciones de crisis familiar, así lo establece el Auto de la AP de
Badajoz de 30 de junio de 1994, determina que en caso de discrepancia entre padres e
hijos prepondera el beneficio del menor, en función del principio “favor filii” que debe
prevalecer.
Por lo tanto, el interés del menor debe prevalecer a los intereses de sus
progenitores, así lo determina la STS de 22 de julio de 2011 al establecer que: “En
cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias32
que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor,
que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto
ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y
psicológica, libertad, educación, intimidad... De donde todos los requerimientos
establecidos en el art. 92 CC33 han de ser interpretados con esta única finalidad. (…)
De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en
relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor”.
Por su parte, la STS de 27 de septiembre de 2011 considera que: “La guarda y
custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre
ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la
mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional
establecida en el art. 39.2 CE”.
7.1.1. Criterios aplicables para ponderar el interés del menor
32
STS 11 de febrero de 2011.
Así, la STC de 17 de octubre de 2012, de conformidad con el principio del interés del menor establece
que, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales basándose en: 1) el mantenimiento de las
obligaciones de los padres para con sus hijos y 2) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la
decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los
progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.
33
28
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
El TS, previo examen del derecho comparado, ha establecido los criterios que
deben tenerse en cuenta para ponderar el interés del menor a la hora de adoptar un
régimen de guarda y custodia compartida: “Es cierto que en materia de guarda y
custodia compartida, el CC contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar
esta modalidad siempre en interés del menor, (…) y que resulta muy difícil concretar en
qué consiste este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos
ordenamientos jurídicos, que si los especifican (…) del estudio del derecho comparado
se llega a la conclusión de que se están utilizando criterios tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el
hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus
respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que
la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”34.
No obstante, estos criterios no pueden entenderse como una lista cerrada, ya que
en cada caso será el Juez quien deberá atender a los nuevos elementos que surjan y será
la jurisprudencia la encargada de ir dotándolos de contenido.
7.2. Derecho del menor a ser oído
El derecho del menor a ser oído es un derecho fundamental reconocido en el art.
24 de la carta de los DDFF de la UE35 y también en la LO de Protección jurídica del
menor de 1996.
34
En la misma línea: SSTS de 8 de octubre de 2009, de 10 de enero de 2012, de11 de marzo de 2010, de
10 de marzo de 2010, de 9 de marzo de 2012 y de 7 de julio de 2011.
35
Asimismo, el derecho del menor a ser oído ser reconoce en el art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989 del que España es parte.
29
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Además, el art. 92.2 del CC establece que: “el Juez, cuando deba adoptar
cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores,
velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”. Asimismo, el art. 154 del CC
establece que si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de
adoptar decisiones que les afecten.
Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil, reconoce el derecho del menor a
ser oído tanto en los procesos matrimoniales de común acuerdo (art. 777.5 LEC) como
en los procedimientos contenciosos (art. 770.4 LEC).
Por lo tanto, es evidente que el ordenamiento jurídico reconoce el derecho del
menor a ser oído36. Con esto se procura dar audiencia al menor para poder defender sus
intereses, y poder ayudar así al Juez o al Tribunal a adoptar la decisión más acorde al
interés del menor, sobretodo, cuando éste tenga suficiente juicio. No obstante, esto no
significa que el Juez deba tomar la decisión que el menor desee, sino la que sea más
beneficiosa para el menor.
Así lo establece la SAP de Baleares de 29 de junio de 2005: “por ello los
Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que
le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante,
en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en
consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le
conviene, ni tiene por qué coincidir lo adecuado con su opinión”.
En la misma línea resuelve la SAP de Cádiz de 24 de abril de 2007: “...se hace
preciso atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales, o
culturales, que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los
hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo
presente las necesidades de atención, de cariño, de sosiego y de tranquilidad que debe
36
Sin embargo, no se viene garantizando en España, esto se advierte tanto en el art. 92.5 del CC como en
el art. 777.5 de la LEC los cuales hablan de “oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se
estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del
propio menor”. Así, ambos preceptos pueden declarase insuficientes como garantía del menor a ser
escuchado y a ser tenidas en cuenta sus opiniones.
30
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
proporcionarse a los menores, y ello en relación con las posibilidades para ofrecer todo
lo que materialmente y en el ámbito de la educación exigen dichos menores, pues es
transcendental encontrar un clima de equilibrio personal y familiar y psicológico,
procurando pautas de conductas adecuadas, en el entorno de los menores y el de sus
progenitores. En este sentido, y para resolver la cuestión planteada, se ha de entender
prioritariamente al beneficio de los menores, adoptando las medidas que menos
perjudiquen a los menores. Por ello, es necesario destacar que el deseo de los hijos no
es el factor determinante en esta materia sino su beneficio máxime”.
CASTILLEJO MANZANARES, R.37 expresa que la audiencia del menor tiene
una doble finalidad, por un lado, ofrecer una mejor información directa al órgano
judicial y por otro lado, conocer la voluntad del menor en los procesos que le afectan de
manera directa e inmediata. Y es por ello, por lo que entiende que debe ser oído siempre
que por su madurez de juicio y por su edad pueda entenderse que tiene criterio de
decisión suficiente y que su opinión es su deseo personal, natural y libre y no está
manipulada.
El principal problema se plantea a la hora de determinar si un menor tiene o no
suficiente juicio y más en una situación de ruptura matrimonial en la que es muy
frecuente que existan conflictos entre las partes. Esta es la situación que presenta la SAP
de Valencia de 19 de mayo de 1999 que determina lo siguiente “poniendo de manifiesto
las no pacíficas relaciones entre los esposos hoy separados y su repercusión especial
sobre el hijo mayor Iván, como punto de partida, hemos de destacar el fracaso de
ambas partes para reconducir su relación por unos cauces, si no amigables, sí
civilizados, aunque tan sólo fuera en atención a sus hijos, judicializando su vida
separada, y entrecruzándose respectivamente denuncias que lo único que conseguían
era empeorar su relación, y evidentemente causar un perjuicio a sus hijos,
especialmente a Iván que por su edad es consciente del enfrentamiento de sus padres
obligándolo a tener que elegir entre uno u otro progenitor, situación que se ha
mantenido durante un largo período de tiempo, ya que, de hecho, han sido varias las
37
Vid. CASTILLEJO MANZANARES, R. (2007) “Guarda y custodia de los hijos menores. Las crisis
matrimoniales y de parejas de hecho”, Editorial Práctica La Ley, Madrid; en ROMERO COLOMA, A.
Mª. (2011), “La guarda y custodia compartida, una medida familiar igualitaria”, pág. 53, Editorial Reus,
Madrid.
31
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
ocasiones en la que bien como juez civil, bien como juez penal, he tenido la obligación
de hablar con el menor y, en virtud de la misma, estimo que, a pesar de que Iván cuenta
tan sólo con siete años, su voluntad de residir con su padre no puede dejar de
reconocerse, estimando que tal preferencia no es fruto de una relación pasajera ni de
una influencia por parte del padre, sino que es una decisión clara y contundente y
expresada por el menor ya hace tiempo con una madurez muy infrecuente en su edad,
razón por la que estimo que los términos del convenio deben alterarse en tal punto”.
Por lo tanto, aunque lo dicho por un menor no sea vinculante para los Jueces, es
importante tenerlo en cuenta y no menospreciar sus deseos.
Continuando con el principal problema de esta cuestión consistente en
determinar cuándo un menor tiene o no suficiente juicio y la veracidad y precisión de
sus declaraciones, ya que son personas que alteran sus recuerdos y resultan
especialmente influenciables38, el primer deber del órgano jurisdiccional consistirá en
determinar la veracidad y credibilidad de las declaraciones realizadas por el menor. Para
ello, tal y como recoge ROMERO COLOMA, A.Mª.,39 será necesario analizar los
movimientos fisonómicos del menor, la entonación de la voz, la actitud, la seguridad
con la que habla y la rapidez en la declaración (que puede indicar que se está
mintiendo). Es importante también, la forma de interrogar al menor, es importante no
atemorizarles y tener en cuenta que los menores de edad son altamente influenciables y
maleables, por ello será necesario extremar las cautelas.
En cualquier caso según la SAP de Barcelona de 18 de noviembre de 200640 el
Juez “debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado,
conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor o
de la menor, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada, que el
menor o la menor no se encuentre condicionado o presionado por uno de sus
progenitores o por ambos y valorar su opiniones dentro del contexto en el que nos
38
Vid. IBÁÑEZ, E. y GARZON, A. (1981) “Amnesias desde un punto de vista cognitivo”, Valencia en
ROMERO COLOMA, A. Mª. (2011), “La guarda y custodia compartida, una medida familiar igualitaria”,
pág. 56, Editorial Reus, Madrid.
39
Vid. ROMERO COLOMA, A. Mª. (2011), “La guarda y custodia compartida, una medida familiar
igualitaria”, pág. 58, Editorial Reus, Madrid.
40
En la misma línea la SAP de Navarra de 17 de noviembre de 2006,
32
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el
menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades”.
En mi opinión, el menor muchas veces se deja influir por el progenitor más
permisivo, sin tener en cuenta si realmente es lo más beneficioso para él. Son edades en
las que la personalidad no está desarrollada completamente y en la que no son capaces
de diferenciar lo que les conviene de lo que no, simplemente se centran en sus propios
deseos. Sin embargo tal y como establece la SAP de A Coruña de 11 de septiembre de
2007: “la práctica y la experiencia judicial demuestran que no puede sentarse una regla
general en cuanto a la edad a partir de la cual deba ser oído el menor, pues ello
dependerá de su madurez psicológica y desarrollo intelectual y emocional. Por esta
razón es razonable que el legislador no tenga en cuenta el dato objetivo de la edad del
menor que va a ser explorado y que atienda al criterio susceptible de ponderación
judicial de la suficiencia del juicio. Es claro que el caso objeto de litis, la menor posee
un grado de madurez, independencia y criterio propio para formar una voluntad
razonada y razonable y que es capaz de expresarla con coherencia”.
8. LA VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA CUSTODIA COMPARTIDA
8.1. Introducción
Son los movimientos feministas a partir de los años 80 quienes vienen
denunciando un aumento en la violencia de género contra las mujeres, y por ello, resulta
necesario observar sus efectos tanto en las relaciones de pareja como en lo que respecta
a los hijos de éstos.
Tras muchos años de lucha social, es la Ley 1/2004 contra la violencia de género
la que regula de forma integral la violencia machista en las relaciones de pareja, sin
embargo, es importante destacar que mientras ésta y otras leyes contra la violencia
doméstica tienen en cuenta dicha situación en las rupturas familiares, nuestra legislación
civil se decanta por una regulación más neutral y laxa.
33
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Hasta el año 2004, la violencia de género quedaba reducida al problema de la
violencia familiar, por lo tanto, no se le daba un tratamiento específico y esto conllevaba
muchos problemas. La Ley 1/2004 ha venido a dar solución a dichos conflictos y a
reconocer los efectos de la violencia de género en el ámbito civil. Entre las novedades
más significativas que incluye la presente ley se encuentran: la relación existente entre
la violencia a la mujer y cómo afecta directa o indirectamente a los hijos del
matrimonio, la creación de juzgados específicos para tratar la violencia sobre la mujer y
la posibilidad de suspender la patria potestad, la guarda y custodia o el régimen de
visitas para el inculpado por violencia de género.
La custodia compartida como criterio prioritario, es una idea relativamente
reciente en nuestro ordenamiento jurídico, a continuación observaremos cómo afecta la
violencia de género a la hora de decretar la custodia compartida.
8.2. La violencia de género y la protección del interés superior del menor
La legislación específica sobre violencia de género ha reconocido claramente
que la protección del interés superior de los menores es incompatible con la violencia de
género y por lo tanto debe tener unos efectos claros en la guarda y custodia del cónyuge
que ejerce la violencia.
Como venimos observando, el actual art. 92 del CC establece como prioridad la
custodia compartida en caso de ruptura matrimonial independientemente de si hay
acuerdo entre las partes o existe conflictividad entre ellas41. Sin embargo, el apartado
séptimo establece que no se aceptará la custodia compartida cuando exista cualquier
tipo de delito o violencia contra los menores o contra la pareja42.
41
Peter Jaffe: “Un principio esencial de los divorcios conflictivos es que la custodia compartida y los
planes parentales compartidos no son una solución viable (…) Una de las más conocidas autoras en este
campo, la Dra. Janet Johnston, ha escrito extensamente sobre las necesidades específicas de las relaciones
familiares donde se da una alta conflictividad. Ella sugiere que se debe abandonar en esos casos cualquier
noción de custodia compartida y reemplazarla por una clara custodia, limitando la posibilidad de nuevos
conflictos que pueden comprometer que las/los hijos se adapten a la situación de separación” (Jaffe, P.,
Lemon, N., Poisson, S. 2003, Child custody and domestic violence, Londres, Sage), en PICONTÓ
NOVALES, T. (2012), “La custodia compartida a debate”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, pág. 137,
Editorial Dykinson, Madrid.
42
No obstante, la STS de 7 de julio de 2011, en su fundamento séptimo afirma lo siguiente: “Por ello, la
interpretación del art. 92. 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
34
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Por consiguiente, tanto el CC43 como la normativa autonómica44 prohíben la
atribución de la custodia compartida o unilateral al progenitor incurso en un proceso
penal por violencia doméstica y también cuando el juez advierta por las alegaciones de
las partes o las pruebas practicadas indicios fundados de violencia doméstica. Aunque
las normas autonómicas son más precisas, ambas presentan importantes problemas a la
hora de ser interpretadas y aplicadas.
En el primer supuesto, el CC exige como requisito que el progenitor esté
“incurso en un proceso penal” pero no añade nada más, no obstante, la Fiscalía del
Estado entiende que no basta con la existencia de una denuncia sino que son necesarios
indicios de criminalidad; lo mismo sucede con la normativa autonómica, que exige una
resolución judicial motivada en la que consten indicios fundados y racionales de
criminalidad.
Tal y como estima RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ, S. 45: “tal resolución
puede identificarse con todo auto que conlleve (orden de protección, de prisión
provisional, de transformación del procedimiento abreviado, y similares, de
procesamiento, etc.) y me parece dudoso que se pueda atribuir el mismo valor a los
actos informales de imputación, si bien es cierto que nuestra doctrina judicial se
muestra, en general, poco formalista en este aspecto y parece bastar la existencia del
proceso penal, al margen del estado en que se encuentre, para invocar la aplicación del
afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes
explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre
que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Sin embargo, podemos observar que la interpretación
realizada por el TS sobre el artículo 92 del CC es muy forzada, sobretodo, en lo que al apartado séptimo
se refiere. En caso de violencia familiar, nunca podríamos considerar favorable al interés del menor la
custodia compartida, ya que resulta totalmente contraria tanto al interés del menor como a la protección
de los derechos del menor, que la persona que ejerza violencia familiar o de género pueda disfrutar de una
custodia compartida.
43
Vid. art. 92.7 CC.
44
Ley aragonesa 2/2010 de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de
convivencia de los padres: art. 66; Ley Foral de Navarra 3/2011 de 17 de marzo sobre custodia de los
hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres: art. 3.8; Ley 5/2011 de 1 de abril de la
Generalitat Valenciana sobre relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven:
arts. 5 y 6.
45
Vid. RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2013), “La atribución de la custodia compartida en
supuestos de violencia intrafamiliar”, Práctica de Tribunales, nº 100, pág 100. A 112, Sección Informe de
Jurisprudencia, Editorial LA LEY.
35
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
art. 92.7 CC. En todo caso, no son infrecuentes las fórmulas en las que la denegación
de la guarda conjunta se justifica alegando que, al margen de si procede aplicar o no el
art. 92.7 CC, la litigiosidad existente entre las partes y sus malas relaciones, evidentes
a partir de la existencia de un proceso penal, hacen imposible la atribución de esa
modalidad de custodia”.
En el segundo supuesto, se establece como requisito la existencia de indicios
fundados de violencia doméstica, por lo tanto, en este caso, el progenitor no está incurso
en un proceso penal sino que será el juez civil que está conociendo del proceso de
familia quien advierta de estos indicios46.
Si a estas actuaciones no les sigue un proceso penal, el juez civil tendrá que
decidir sin tomar en consideración los supuestos indicios, sin embargo, tal y como
advierte RUIZ DE LA CUESTA FERNANDEZ47, S. “no será extraño que se acuda a la
socorrida fórmula de alto nivel de conflictividad entre los progenitores o a valorar
negativamente la relación existente entre ellos como argumentos para denegar la
modalidad de custodia compartida”. Así se pronuncian la STS de 7 de abril de 2011, la
SAP de Girona de 30 de enero de 2008, y la SAP de Toledo de 29 de enero de 2008.
8.3. Aplicación del art. 92.7 CC
En cuanto a la aplicación del artículo, se presentan dudas sobre si se entiende
que son normas imperativas y deben aplicarse automáticamente o si por el contrario,
cabe la discrecionalidad del juez quien debe aplicar la norma atendiendo a los hechos y
circunstancias concretas.
46
El art. 49 bis 2 de la LEC establece lo siguiente: “(...) tras verificar que concurren los requisitos del art.
87 ter 3 LOPJ, deberá inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que
se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean
relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el Fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si
procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos de violencia de género o a solicitar orden de
protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En el supuesto de que se
interponga denuncia o se solicite la orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o
solicitud en el Tribunal, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de
inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente”.
47
Vid. RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2013), “La atribución de la custodia compartida en
supuestos de violencia intrafamiliar”, Práctica de Tribunales, nº 100, pág. 100 a 112, Sección Informe de
Jurisprudencia, Editorial LA LEY.
36
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
A diferencia de la normativa valenciana o catalana, las cuales permiten
expresamente la posibilidad de entrar a valorar la situación, la redacción del CC no nos
da a entender que exista la posibilidad de discrecionalidad por parte del juez. Es por ello
que la mayoría de las resoluciones aplican automáticamente el art. 92.7 al encontrarse
con una situación de violencia de género, así puede observarse en la SAP de Girona, de
30 de enero de 2008, SAP de Barcelona de 18 de julio de 2008 y la SAP de Castellón de
25 de enero de 2008. Sólo en contadas ocasiones el juez entiende que la norma no
puede aplicarse automáticamente y entra a valorar las circunstancias para determinar el
modelo de custodia que proteja mejor los intereses del menor, en este sentido véase la
SAP de Santa Cruz de Tenerife de 15 de octubre de 2007 y la SAP de La Coruña de 12
de febrero de 2007.
Resultan de gran interés las alegaciones de la Fiscal Delegada de Tenerife,
incorporadas a la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2012, que
determina que cada vez son más los casos en los que a pesar de ser denegado el modelo
de custodia compartida cuando uno de los progenitores está imputado por delito de
violencia sobre la mujer, se determinan regímenes de visita tan amplios que casi igualan
el tiempo de estancia con el progenitor custodio; configurando así una casi custodia
compartida, supuestamente, en beneficio del menor.
La misma Memoria analiza la situación existente cuando ambos progenitores
están imputados en un procedimiento penal por agresión mutua, así, la sentencia emitida
por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.1 de Zaragoza y al que remite el
informe establece lo siguiente: “(...) no estaba en la mente del legislador el supuesto de
indicios racionales de agresiones recíprocas entre ambos progenitores, pues el precepto
habla “de uno de los progenitores” a quien no se puede atribuir de manera individual
ni compartida la guarda y custodia. Tratándose a través del precepto legal de erradicar
toda forma de violencia doméstica o de género, no se estima que estuviera en la
intención del legislador la de privar civilmente del derecho-deber de la custodia de los
hijos comunes a ambos progenitores, llamando a la familia extensa a través de una
supuesta suspensión de la autoridad familiar48, pues ello comportaría sacar al menor
48
Arts. 91.1 d) y 85 a 88 del Código de Derecho Foral.
37
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
de su ambiente y entorno familiar habitual, quien de esa manera perdería sus referentes
paternos cotidianos automáticamente y por imperativo legal. Resulta obvio que de
encontrarnos ante hipótesis de violencia habitual ejercida en presencia de la menor por
ambos progenitores, la solución pasa precisamente por sacarla de su entorno, pero en
tal caso, no es fruto de un imperativo normativo, sino que el interés prevalente de la
menor lo exige. Por ello, siendo que no cabe ninguna duda que en el Código de
Derecho Foral como en toda la normativa del sistema positivo español, el criterio
rector de cada decisión que afecta a un menor de edad es el interés prevalente de éste,
habrán de analizarse las circunstancias específicas de cada caso concreto para elegir
cuál es el régimen de custodia procedente”.
De formar similar se pronuncia la SAP de Málaga de 3 de julio de 2007 cuando
ambos progenitores han resultado condenados por un delito del art. 153 CP: “(...)
condena que, si bien es verdad que afecta a ambos cónyuges veta ya legalmente la
posibilidad de su guarda compartida, en la medida que, dadas las malas relaciones
entre los progenitores, ello no vendría a constituir sino una fuente de conflictos entre
los padres, lo cual, obviamente, no redundaría en beneficio de los menores por ello, el
interés supremo de los niños, que es el que ha de ser tutelado con preferencia, aconseja
que la guarda y custodia de los mismos, sin perjuicio de que la patria potestad sea
ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, sea atribuida, como con acierto
resolvió la juzgadora a quo, a la madre, la cual, desde que nacieron, se ha venido
dedicando de forma exclusiva al cuidado y atención de los niños, y del hogar, lo que,
unido a la edad de los niños, aconseja que la guarda y custodia sobre los mismos sea
encomendada a la madre, pues es dicha solución la que mejor atiende al interés
preferente de los niños”.
Por lo tanto, observamos, que sí cabe un margen de discrecionalidad y de
valoración para el juez cuando son ambos progenitores los imputados en un
procedimiento penal, pues se considera que la privación de custodia a ambos
progenitores es contrario al interés del menor. En este caso, tras ponderar los hechos y
las circunstancias, se considera que la madre es apta para llevar a cabo la guarda y
custodia del menor. No obstante, que en la situación descrita pueda llevarse a cabo una
labor de valoración por parte del juez y que, sin embargo, no pueda realizarse cuando
38
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
uno de los progenitores sea el imputado en un procedimiento penal atenta directamente
contra el principio de igualdad. Desde mi punto de vista el juez debe valorar las
situaciones caso por caso, indiferentemente de si es uno o son ambos los progenitores
imputados en un procedimiento penal, no obstante, como norma general considero que
para el menor no es adecuado un ambiente violento, por lo tanto descartaría la custodia
a favor de una persona imputada en un proceso penal.
8.4. La oposición a la guarda compartida, como forma de expresar posibles
formas de violencia de género
Pese a las continuas campañas y ayudas ofrecidas a las víctimas de violencia de
género, todavía son muchas las que por miedo toman la decisión de no denunciar, es por
ello, que muchas de ellas ven como única salida a esa situación el romper con su pareja.
Por lo tanto, si partimos de la idea de que muchas rupturas esconden violencia
doméstica, debemos valorar también la posibilidad de que muchas de las personas que
se oponen a la custodia compartida, pueden expresar mucho más que un conflicto de
intereses y pueden ser víctimas de violencia de género. El hecho de que nuestro
ordenamiento jurídico de preferencia a la guarda compartida, incluso en los casos en los
que no existe acuerdo, puede hacer que se perpetúe la situación de violencia tras la
ruptura.
Así lo denuncian las asociaciones que trabajan en la lucha contra la violencia
machista en las relaciones de pareja, la ASOCIACIÓN TAMAIA hace una interesante
apreciación al respecto:
“La aplicación de la custodia compartida ha de ser coherente con cada
situación familiar concreta, ha de partir del entendimiento y de la buena predisposición
de los progenitores para cuidar de la hijas e hijos y para hacerlo de forma conjunta.
La custodia compartida en las relaciones donde hay violencia en la pareja, es
una opción que no tiene en cuenta a las víctimas de abuso, sean éstas las mujeres o las
hijas e hijos. No los tiene en cuenta porque hace invisible la violencia que padecen
39
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
(psicológica, económica, física...) ignorando los principios que rigen la violencia: el
abusador es priorizado en todo momento, inflige daño a las personas cercanas más
vulnerables, erigiéndose en un lugar de poder y no haciéndose responsable de los
daños que ocasiona.
Nuestra larga experiencia con madres que han vivido la violencia en su relación
de pareja, nos muestra cómo muchos maltratadores, que hasta el momento de la
separación no se hacían cargo de sus hijas/os, comienzan a luchar como si fueran los
mejores padres, por tener la custodia compartida, y cómo los servicios a los que se
dirigen los creen, por la buena voluntad que muestran. No ven que detrás de esta
máscara frecuentemente no hay un interés real del progenitor, sino que es una manera
de continuar teniendo el poder en la relación demostrando a la mujer, que tienen la
moneda de cambio que más aprecia, su descendencia. De esta manera, la custodia
compartida se convierte en una medida de presión, de coacción, de amenaza, en un
instrumento para seguir maltratando a la mujer a través del daño a la hijas e hijos49”.
En este último apartado, me parece muy interesante la apreciación que se hace
sobre el uso del menor por parte del progenitor maltratador para coaccionar a la mujer.
Lamentablemente podemos observar noticias en las cuales los progenitores
maltratadores han asesinado a sus hijos con el único objetivo de causar el mayor daño
posible a su ex-cónyuge50.
Cierto es, que nuestro ordenamiento ofrece un completo sistema de denuncia y
protección para las víctimas de violencia de género, no obstante, tal y como señalan los
datos de las encuestas de victimización o los datos sobre las mujeres asesinadas, la
mayor parte de las mujeres que sufren violencia no denuncian a sus agresores. Por ello,
es necesario no olvidar que tras una ruptura matrimonial puede esconderse una situación
de maltrato no denunciada y que a través de esta normativa, la legislación civil ignora
dichos signos.
49
Entrevista a la asociación TAMAIA Viurse sense Violència, marzo de 2011, en PICONTÓ NOVALES,
T. (2012), “La custodia compartida a debate”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, págs. 144 y 145,
Editorial Dykinson, Madrid.
50
En este aspecto podemos mencionar el caso de José Bretón, quien en octubre de 2011 aseguró haber
perdido a sus hijos en un parque de Córdoba y finalmente aparecieron sus rastros quemados en una
hoguera en una finca propiedad de los padres de éste, el móvil fue la venganza de Bretón a su ex-mujer y
madre de Ruth y José tras romper ésta con la relación.
40
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
En 2013 se inscribieron en el Registro como víctimas de violencia de género y
doméstica, 34.376 personas, un 6,2% menos que en 2012. De éstas, 31.612 fueron
mujeres y 2.764 hombres51.
Atendiendo al tipo de relación existente entre la víctima y el denunciado, en el
27,0% de los casos la víctima y el denunciado eran cónyuges y en el 7,2% ex cónyuges.
Por su parte, el 22,9% mantenían una relación de pareja de hecho y el 20,7% eran ex
pareja de hecho52.
9.
ANTEPROYECTO
DE
CORRESPONSABILIDAD
LEY
SOBRE
PARENTAL
EN
EL
EJERCICIO
CASO
DE
DE
LA
NULIDAD,
SEPARACIÓN Y DIVORCIO DE 19 DE JULIO DE 2013
51
En 2013 se registraron 31.375 infracciones penales imputadas a los denunciados de asuntos de
violencia de género inscritos ese año, un 6,9% menos que en 2012. El número medio de infracciones
penales por denunciado fue de 1,2, el mismo que en el año anterior. Del total de infracciones penales
imputadas se contabilizaron 28.824 delitos y 2.551 faltas. Los delitos más frecuentes fueron los relativos
a Lesiones (56,7% de los delitos), Amenazas (19,6%) y Torturas y otros delitos contra la integridad moral
(14,5%).
52
Extraído de www.ine.es
41
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Debido a la constante necesidad de adaptar la legislación a la realidad social,
nace el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso
de nulidad, separación y divorcio de 19 de julio de 2013.
Tal y como refleja en su Exposición de Motivos, podemos distinguir cuatro
etapas en lo referente a la guarda y custodia de los hijos:
La primera de ellas anterior a la Ley 11/1981 de 13 de mayo en materia de
filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y a la Ley 30/1981 de 7
de julio, que modifica la regulación del matrimonio en el CC y determina el
procedimiento a seguir en los casos de nulidad, separación o divorcio, basaba la
obtención de la guarda o custodia, en caso de separación o nulidad, en un premio o
castigo según la culpabilidad o inocencia de los cónyuges. En este aspecto, el TS, ha
señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una
forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven
conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el
ejercicio de sus obligaciones paterno-filiales, así podemos observarlo en las SSTS de 7
de julio de 2011, de 21 de febrero de 2011, de 10 de diciembre de 2012 y de 7 de junio
de 2013.
La segunda etapa, posterior a las reformas de 1981, se desprendía de esta idea de
culpabilidad o inocencia, y basaba el divorcio en el cumplimiento de dos requisitos, 1)
el cese efectivo de la convivencia conyugal y 2) el transcurso de unos plazos
determinados (arts. 81 y 86 CC). Sin embargo, en la práctica la mayoría de sentencias, a
la hora de otorgar la guarda o custodia, seguían basándose en el elemento culpabilístico
de las partes. A su vez, se partía de la idea de una patria potestad ejercida por ambos
progenitores aunque el art. 92 del CC establecía la posibilidad residual de ejercer la
guarda y custodia de los hijos de forma unilateral cuando fuese más conveniente para
estos. Sin embargo, y pese al carácter residual de esta modalidad, se convirtió en la
forma usual de resolver el presente conflicto, otorgando la guarda y custodia de los hijos
en la mayoría de los casos a la madre.
42
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
La tercera etapa, la actual, se identifica por los cambios producidos en el CC y la
LEC por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, por la vulneración que venía produciéndose
del principio de igualdad entre las personas de distinto sexo, y por la Ley 15/2005, de 8
de julio, en lo referente a la separación y el divorcio. Tal y como afirma el propio
Anteproyecto, la doctrina más común y la jurisprudencia han venido limitando los
supuestos de guarda compartida basándose en una interpretación restrictiva del art.
92.8º CC ya visto, sin embargo, es la STS de 8 de octubre de 2009 la que establece que:
“el CC contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad
siempre en interés del menor, después de los procedimientos que debe seguir según los
diferentes supuestos en los que puede encontrarse la contienda judicial, una vez
producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consiste este
interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos
jurídicos, que sí los especifican”. Por lo tanto, el informe del Ministerio Fiscal no tendrá
carácter vinculante.
La cuarta y última etapa, es la que se pretende con el Anteproyecto y la que
pretende dar solución a los problemas actuales que suscita la guarda y custodia de los
hijos, para su redacción se han tenido en cuenta tanto la jurisprudencia del TS como la
normativa vigente en cada CA53.
A lo largo de todo el Anteproyecto, podemos observar que se pretende la
desaparición de la custodia monoparental como opción preferente, pero sin decantarse
por la custodia compartida como solución prevalente; debiendo ser el Juez en cada caso
y atendiendo siempre al interés del menor quien determine el régimen más conveniente.
Así, el nuevo artículo 92 bis, en su primer punto indica que será el Juez quien acordará,
siempre en interés de los hijos, que la guarda y custodia “sea ejercitada por uno solo de
los progenitores o por los dos, de forma compartida”.
Por otro lado, se observa un intento de concienciar a los progenitores sobre la
importancia de pactar en estos casos un plan de ejercicio de la patria potestad. También
53
En este caso diferencia las que se decantan por la guarda o custodia compartida salvo que sea más
conveniente para el hijo la custodia unilateral (Aragón y Valencia) y las CCAA que no se posicionan por
ningún modelo de custodia, sino que da plena libertad a Jueces y Tribunales para decidir caso por caso y
en interés de los hijos menores la más conveniente (Navarra y Cataluña).
43
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
tiene especial importancia la protección del interés superior del menor, que consistirá en
asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del niño, así como su
desarrollo integral. A su vez, incorpora la posibilidad de acudir en cualquier momento a
la mediación familiar para resolver las diferencias entre los progenitores, evitando así la
litigiosidad y fomentando el ejercicio consensuado de la corresponsabilidad parental.
En cuanto a la patria potestad, su ejercicio será conjunto (corresponsabilidad
parental), con lo que no cambian las responsabilidades de los padres respecto a los
hijos. Elimina el concepto de visitas por considerarlo obsoleto, ya que la reforma
pretende dar relevancia al contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores con sus
hijos. También plantea el efecto que tendrá este nuevo régimen en la contribución al
sostenimiento de las cargas familiares, en el derecho de alimentos, en el uso de la
vivienda familiar y en la liquidación del régimen económico matrimonial.
9.1. Violencia doméstica en el anteproyecto de ley
La Exposición de Motivos del Anteproyecto afirma que “regula (…) la guarda y
custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino como una medida que se
puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la protección del interés
superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno
con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta
la custodia para ambos o exclusiva para sí”. Según el informe sobre el Anteproyecto de
Ley que elimina la Excepcionalidad de la Custodia Compartida colgado en la página
web de La Moncloa54 establece que “atendiendo al compromiso asumido por los
poderes públicos para prevenir, erradicar y castigar la violencia doméstica y de género,
y con la finalidad de proteger a todas las víctimas de esos delitos, especialmente a los
menores, la Ley55 prevé expresamente, por primera vez, que no se otorgará la guarda y
custodia al progenitor contra quien exista sentencia firme56 por este tipo de delitos.
54
Extraído de: www.lamoncloa.gob.es
Vid. art.1.4 del Anteproyecto de Ley, a través del cual se añade el art. 92 bis.
56
No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de
estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente
por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción
de la responsabilidad penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión,
atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y, singularmente al delito cometido,
55
44
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Entre las causas de exclusión de la guarda y custodia figura, además, la existencia de
una resolución penal por haber indicios fundados de la comisión de dichos delitos57 y
que en el procedimiento civil el juez aprecie indicios fundados58 de que se ha podido
cometer alguno aunque no exista denuncia”.
Esta regulación nace de la necesidad de proteger a los hijos e hijas de la pareja
frente a la violencia del cónyuge maltratador, no podemos olvidar que los menores están
en peligro directo en los casos de violencia doméstica. Así se advierte en el siguiente
gráfico recogido en el Informe especial del Defensor del Menor de Andalucía59.
En cuanto a la privación de todo tipo de relación por parte del progenitor
condenado con los hijos del matrimonio, sucede lo mismo que con la medida de
duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el Juez podrá
establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los menores, atendiendo a
los criterios anteriores y a la peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y
comunicación respecto de ellos.
57
No se le atribuirá la guarda y custodia, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso
penal iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de los
atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios
fundados y racionales de criminalidad. La Sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre firme dictado en
el referido proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte.
58
Y tampoco procederá cuando el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y
las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el
progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito
59
Vid. menores expuestos a violencia de género: víctimas con identidad propia
http://www.defensordelmenordeandalucia.es/sites/
default/files/menores-expuestos-violenciagenero/files/assets/downloads/Menores_expuestos.pdf
45
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
alejamiento en el ámbito penal60, ambas se imponen de forma automática y no se entra a
valorar la situación concreta.
Por lo tanto, siguiendo la misma línea, podríamos determinar que es necesario
escuchar tanto a la víctima como a los hijos e hijas de ambos para precisar en cada caso
concreto el régimen más conveniente. No obstante, es frecuente que la persona que
maltrata a su pareja, maltrate también a sus hijos o que la persona que maltrata a sus
hijos maltrate también ocasionalmente a su pareja, sin embargo, existen casos en los
cuales los hijos no resultan afectados y es por ello por lo que resulta necesario analizar
cada situación. Así, podemos distinguir situaciones en las cuales la víctima cree que el
agresor es un gran peligro para sus hijos y otras en las cuales la víctima está convencida
de que el agresor quiere a sus hijos y no les hará ningún daño. Por ello, y porque cada
caso es diferente, es necesario analizar cada situación para decidir cuál es la opción
correcta.
10.
VENTAJAS
Y DESVENTAJAS
DE
LA GUARDA Y
CUSTODIA
COMPARTIDA SEGÚN LA DOCTRINA
10.1. Ventajas de la guarda y custodia compartida61
60
Así, en opinión de DAZA BONACHELA, Mª (2013): “Comentario victimológico al Anteproyecto de
Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio”,
Diario de Ley, pág.3, núm. 8214, Editorial LA LEY: “El alejamiento automático en vía penal es un
error, como lo sería (más grave) que no se acuerde cuando una víctima lo solicita. Debería acordarse
siempre que lo pida la víctima, cualquiera de las víctimas afectadas por la situación de violencia, o, en
defecto de su solicitud, incluso contra su criterio, cuando razones fundadas indiquen que puede/n
continuar siendo violentada/s y existe un riesgo grave de victimización, que se pongan de manifiesto a la
autoridad judicial a lo largo del proceso o durante el juicio”.
61
La SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007 señaló que con la custodia compartida:
·
se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a
la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y
constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la
convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática:
·
se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar
los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de
negación; sentimiento de suplantación, etc.;
·
se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres, que permite
una mayor aceptación del nuevo contexto, y se evitan situaciones de manipulación consciente o
inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;
46
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
1. Es la modalidad que más se ajusta a los principios de corresponsabilidad
familiar y derecho a la coparentalidad62.
2. Se mantiene la referencia de dos adultos en una situación de igualdad,
manteniéndose inalterada la situación del menor con ambos padres.
3. Es el método que más se asimila a la situación previa a la ruptura matrimonial63,
al garantizar una convivencia no simultánea pero sí alterna del menor con su
padre y su madre.
4. La custodia compartida disminuye el sentimiento de pérdida por parte del menor
hacia el progenitor no custodio.
5. Evita alteraciones a nivel psicológico.
·
se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en
el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el
progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva
cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor
concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos;
·
no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores;
·
hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y
profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los
hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la
compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y
·
los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece
la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta
para el menor.
62
La SAP de Ciudad Real de 3 de mayo de 2004 señala que: “hoy se tiene a la custodia compartida como
mejor forma de implicación de los padres en el desarrollo de sus hijos, sin que éstos se vean perjudicados
por tal régimen”. SAP de Valencia de 1 de septiembre de 1997 afirma que la guarda y custodia
compartida: “no pretende por más que intentar favorecer del modo más razonable posible la íntima y
necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores” (asunto que llega al TC sentencia núm.
4/2001 de 15 de enero de 2001).
63
Principio de continuidad: consiste en el contacto directo y regular entre el hijo y el progenitor no
custodio.
47
La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
6. Favorece el desarrollo de su personalidad y las relaciones con la familia extensa
de ambos progenitores.
7. Evita conflictos entre los ex cónyuges, en los procesos de separación y divorcio,
en los que pretenden obtener la custodia unilateral.
8. Evita los comportamientos extremadamente permisivos por parte del progenitor
no custodio, frente a la autoridad parental a la que va ligada necesariamente el
progenitor custodio por la convivencia con el menor.
9. Evita el incumplimiento de las obligaciones económicas por parte del progenitor
no custodio, al producir la custodia compartida una mayor satisfacción y
compromiso a la hora de cumplir con las responsabilidades tanto personales
como patrimoniales.
10. Favorece la adaptación por parte de los hijos a las nuevas parejas de sus
progenitores.
10.2. Desventajas de la guarda y custodia compartida
La principal desventaja de este modelo de guarda y custodia es la inestabilidad
física, afectiva y emocional en la vida del menor. La seguridad del menor se verá
afectada por no contar con un punto de referencia estable y por la imposibilidad de
contar con unos criterios educacionales uniformes, así como por los continuos cambios
en el ámbito familiar, en los hábitos, costumbres, relaciones sociales...
Por lo tanto, el grado de estabilidad dependerá de, entre otros factores, el grado
de semejanza entre los dos ambientes en los que convive el hijo, los modelos de
educación y los valores inculcados por ambos progenitores64.
64
La SAP de Barcelona, Sección 18ª de 20 de febrero de 2007, señaló como inconvenientes:
·
·
la posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio;
los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando:
48
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ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
No obstante, la necesidad del continuo cambio de domicilio por parte del menor
para llevar a cabo la guarda y custodia compartida, presenta ciertos inconvenientes, así
lo manifiesta la SAP de Valladolid de 13 de julio de 2004: “No nos imaginamos a la
menor pasando una semana con el padre y otra con la madre, o un mes con cada uno
de ellos; desde el punto de vista psicológico estamos seguros de que no sería bueno
para Lena, porque nunca llegaría a centrarse, por lo que esta solución la rechazamos”.
Así, la SAP de Córdoba de 16 de diciembre de 200465 descarta dicha posibilidad por la
situación irregular que representaría para la niña el no tener un domicilio estable, sino
dos, al considerar que la estabilidad en la vida, hábitos y costumbres de la niña son
absolutamente esenciales. Asimismo, la SAP de Albacete de 1 de diciembre de 2003 66
estimó que la custodia compartida no podía adoptarse por el evidente trastorno vivencial
que supondría la dificultad de adaptación al continuo cambio de hogar.
11. CONCLUSIONES
Como hemos podido observar a lo largo del trabajo, uno de los principales
problemas tras una ruptura matrimonial es la atribución de la guarda y custodia de los
hijos menores. Tradicionalmente se ha optado por atribuírsela a la madre de forma
unilateral y así, el padre ha quedado reducido a un simple visitador. Por consiguiente, la
posibilidad de obtener un régimen de guarda y custodia compartida era prácticamente
nula, los principales motivos de su rechazo eran la inestabilidad que provocaba el
cambio de vivienda del menor y las discrepancias entre los progenitores.
Tras observar las consecuencias negativas de esta decisión y en aras de la
igualdad entre los progenitores y con el objetivo de causar el menor perjuicio posible al
menor la Ley 15/2005 viene a modificar el art. 92 del CC e intentar introducir un
modelo de guarda y custodia compartida. Así, se basa en la corresponsabilidad parental,
·
65
66
y las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los
menores.
En el mismo sentido, la SAP de Asturias de 20 de mayo de 2005.
En el mismo sentido, la SAP de Barcelona de 30 de septiembre de 2004.
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La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
es decir, en la implicación de ambos padres en el cuidado y desarrollo de los hijos a
pesar de la ruptura, tras entender que lo más beneficioso para el desarrollo del menor es,
sin duda, el mantenimiento del mayor contacto posible con ambos progenitores. Este
modelo de custodia se acordará cuando los progenitores la soliciten y siempre teniendo
como principal objetivo el mayor bienestar, beneficio e interés superior del menor. Sin
embargo, y a pesar de estar ya presente en nuestro ordenamiento, son pocas las
situaciones en las que se adopta la guarda y custodia compartida, debido a la dificultad
de llevarla a cabo. Así podemos observarlo en los siguientes gráficos67:
En 2012 la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 75,1% de
los casos. En el 9,7% de los procesos la custodia la obtuvo el padre, en el 14,6% fue
compartida y en el 0,6% se otorgó a otras instituciones o familiares.
67
Extraídos de www.ine.es
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La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
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Sin embargo en 2013 la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en
el 76,2% de los casos, cifra superior a la observada en el año anterior (75,1%). En el
5,5% de los procesos la custodia la obtuvo el padre (frente al 9,7% de 2012), en el
17,9% fue compartida (frente al 14,6% del año anterior) y en el 0,3% se otorgó a otras
instituciones o familiares (0,6 el año anterior).
Por lo tanto, podemos observar, que pese a los continuos cambios e intentos de
igualar los derechos de ambos cónyuges tras la ruptura, y aunque cada vez se adopte
más la medida de la guarda y custodia compartida, sigue predominando claramente la
adopción de la guarda y custodia unilateral a favor de la madre.
Por otro lado, es importante destacar un tema tan presente en la actualidad como
es la violencia de género en relación con la guarda y custodia de los hijos menores. En
este aspecto, la legislación se ha decantado claramente por la incompatibilidad entre la
protección del interés superior del menor y la violencia de género, así, el art. 92.7 del
CC deniega la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida cuando exista
cualquier tipo de delito o violencia contra los menores o contra la pareja.
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ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
Tras analizar la situación de la guarda y custodia de los menores tanto en el
pasado como en el presente, es fundamental destacar el Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
Este Anteproyecto viene a dar respuesta a los constantes cambios que se producen en la
sociedad, así, pretende la desaparición de la custodia monoparental como opción
preferente pero sin establecer el modelo de custodia compartida como opción
prevalente, por lo tanto, será el juez quien basándose en el interés del menor decidirá el
tipo de guarda y custodia a adoptar en cada caso. Desde el punto de vista de la violencia
de género, el Anteproyecto condena radicalmente estas actuaciones, así, determina que
no se otorgará la guarda y custodia al progenitor contra quien exista sentencia firme o
una resolución penal por indicios fundados por la comisión de este tipo de delitos y
cuando en el desarrollo del procedimiento civil el juez aprecie indicios fundados pese a
no existir denuncia.
Finalmente, tras analizar las ventajas y desventajas de la guarda y custodia
compartida, podemos observar que la guarda y custodia compartida ofrece al menor la
posibilidad de disfrutar de ambos progenitores pese a la ruptura matrimonial
adaptándose con mayor facilidad a la nueva situación y que garantiza la igualdad de los
padres evitando así los conflictos entre ambos. Sin embargo, también presenta aspectos
negativos, así, la mayor desventaja sería la inestabilidad física, afectiva y emocional que
provocan en el menor los constantes cambios de domicilio y de hábitos.
En definitiva, considero que, la guarda y custodia compartida es el modelo a
perseguir tras una ruptura matrimonial por los beneficios que ésta ofrece al menor, sin
embargo, es necesario tener en cuenta las dificultades para llevarla a cabo, partiendo de
los conflictos existentes entre los ex-cónyuges. Por ello, creo que sería necesario
concienciar a los padres de la necesidad de dejar sus problemas personales a un lado y
llegar a un acuerdo común por el beneficio de su hijo, pues éste es siempre quien
soporta las consecuencias de la ruptura. Finalmente, respecto a la inestabilidad que
provocan los constantes cambios de domicilio, creo que sería una alternativa interesante
la opción de que sean los progenitores quienes cambien de domicilio y no el hijo menor.
Es cierto, que esta medida puede ser complicada de llevar a cabo, por un lado, por
cuestiones económicas, la necesidad de que ambos progenitores tengan su propio
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La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
domicilio y los conflictos que puede ocasionar el reparto de los gastos de la vivienda en
la cual vive el menor, por último por la dificultad de los progenitores a la hora de
rehacer sus vidas. No obstante, sigo defendiendo esta opción ya que como venimos
resaltando a lo largo de éste trabajo, lo realmente importante es tomar la medida que
más beneficie al interés del menor pues al fin y al cabo no es el responsable de la
situación y generalmente es quien más perjudicado resulta por las decisiones tomadas
por sus progenitores.
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La custodia compartida a la luz del art. 92 CC y del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
2014/15
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TRIBUNAL SUPREMO
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Sentencia núm. 23/2006 de 12 de enero de 2006. JUR 2006\84815
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Sentencia núm. 102/2007 de 20 febrero de 2007. JUR 2007\101427
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Sentencia núm. 101/2007 de 20 febrero de 2007. JUR 2007\204563
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Sentencia núm. 127/2007 de 21 febrero de 2007. JUR 2007\204497
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Sentencia núm. 627/2007 de 16 octubre de 2007. JUR 2008\12533
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Sentencia núm. 208/2007 de 24 de abril de 2007. JUR 2007\201425
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Sentencia núm. 10/2008 de 25 enero de 2008. JUR 2008\167943
Ciudad Real
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Sentencia núm. 51/2004 de 3 de mayo de 2004. JUR 2004\200095
Córdoba
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Sentencia núm. 271/2004 de 16 diciembre de 2004. JUR 2005\50627
Girona
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Sentencia núm. 35/2008 de 30 de enero de 2008. JUR 2008\138233
Islas Baleares
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Soria
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Valencia
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Valladolid
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Sentencia núm. 234/2004 de 13 julio de 2004. JUR 2004\243901
PRIMERA INSTANCIA
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Juzgado de Primera Instancia de Santander, Sentencia núm. 435/2012 de 28
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AUTOS
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Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, núm. de recurso 291/2006 de 13
septiembre 2006. AC 2010\1938
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Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz, núm. 89/1994 de 30 de junio de
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