El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes

Indicaciones y materiales para la enseñanza de la Constitución
Departamento de Derecho Político. UNED
El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes,
para su uso por parte de profesores y alumnos
en el ámbito de la enseñanza de la Constitución
Ignacio de Otto y Pardo, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes,
Barcelona: Ariel, 1987.
Extracto tomado de los capítulos VI (págs. 102 a 127), VII (págs. 128 a 161), IX
(págs. 182a 194), X (págs. 195 a 213) y XI (págs. 214 a 242).
Los epígrafes, que no siempre figuran en el texto original, se han introducido
con la intención de ordenar los materiales.
1. La ley
a) Introducción
Con arreglo al derecho constitucional español ley es la norma aprobada con ese nombre
por las Cortes Generales por el procedimiento establecido en el Tít. III, Capítulo
segundo de la Constitución Española, así como las aprobadas también con ese nombre
por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (...).
La atribución del nombre de ley a esas normas y sólo a ellas forma parte de la tradición
del derecho público occidental, el español incluido. Desde la Revolución Francesa el
término ley en su acepción técnica se reserva a las normas dictadas con arreglo a un
determinado procedimiento por el órgano de representación popular (...). En el
pensamiento jurídico occidental la palabra ley ha denotado siempre –aunque no
exclusivamente, pues también remite a las ideas de justicia, generalidad, etc.--, una
posición de superioridad, la procedencia de quien ostenta el poder supremo de la
comunidad. En la teoría democrática que forma parte del fundamento ideológico de la
Revolución Francesa esa posición superior corresponde a la “voluntad general” y por
ello a la idea de superioridad que había llevado a definir la ley como lo mandado por la
summa potestas lleva ahora a que el artículo 6 de la Declaración de 1789 proclame que
la loi est l’expression de la volonté genérale (...).
b) El procedimiento legislativo
Si la ley ocupa en el ordenamiento jurídico el lugar central que le corresponde no se
debe tan solo a que sea obra de las Cortes Generales, que “representan al pueblo
español” (art. 66.1), sino también a que su elaboración se sujeta a un procedimiento
basado en la discusión y en la publicidad y concebido originariamente como cauce para
alcanzar la racionalidad y la verdad, de acuerdo con la confianza que el liberalismo
pone en el debate. Ciertamente, una crítica ya antigua ha puesto de manifiesto que el
procedimiento legislativo no está en condiciones de alcanzar tales objetivos (...) Pero
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(...) sigue cumpliendo una imprescindible función legitimadora de la ley precisamente
por obra de los mecanismos de publicidad y discusión (...).
El procedimiento legislativo comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o
proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras, facultad que la Constitución
atribuye al Gobierno, al Congreso de los Diputados, al Senado, a las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autónomas y al propio electorado mediante la llamada
iniciativa legislativa popular (...).
La fase siguiente, llamada central o decisoria, es aquella en la que las Cámaras proceden
a la elaboración de la Ley. En esa fase el Congreso se pronuncia siempre en primer
lugar (...). Aprobado un proyecto de ley por el Congreso de los Diputados su Presidente
dará inmediata cuenta al del Senado, que lo someterá a deliberación de éste (...) Si el
Senado ha introducido enmiendas, o ha opuesto su veto, el proyecto se remitirá al
Congreso para su nueva consideración (...). El Senado, como puede verse, ocupa una
posición secundaria en el proceso legislativo, pues en definitiva la última palabra
corresponde al Congreso (...).
Según el art. 91 de la Constitución española, “el Rey sancionará en el plazo de 15 días
las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata
publicación” (...). La publicación de la ley es un requisito esencial para su existencia
como norma (...).
c) La ley orgánica
El art. 81 de la Constitución regula la ley orgánica con dos preceptos complementarios:
1.º) “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las
libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución”, que contiene una larga lista de
materias que han de ser reguladas con este tipo de ley; 2.º) “La aprobación,
modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del
Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. La Ley orgánica, por
tanto, se diferencia de la ley ordinaria por una doble circunstancia: la sustantiva o
material de que se refiera a ciertas materias y la adjetiva o formal de que haya sido
aprobada con la mayoría absoluta a que alude el art. 81.2 (...).
d) La posición privilegiada de la ley
La Constitución Española de 1978 dice en su Preámbulo que la “Nación española (...)
proclama su voluntad de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la
ley como expresión de la voluntad popular” (...). Según el art. 66 las Cortes Españolas,
que ejercen la potestad legislativa (...), representan al pueblo español (...), en el cual
reside la soberanía nacional y del cual emanan todos los poderes del Estado, según el
art. 1.2. Sin embargo, la supremacía de la Constitución sobre la Ley es suficiente para
afirmar que cuando la Constitución dice que la ley es expresión de la voluntad popular
no alude a la voluntad popular de la que la Constitución procede, sino que utiliza el
concepto de voluntad popular para aludir al pueblo como (...) poder constituido (...).
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El principio democrático (...) incide sobre el sistema de fuentes obligando a que a la ley
se le asigne una posición de preferencia respecto de las restantes normas (...). La
primera manifestación de este lugar privilegiado de la ley (...) se encuentra en el modo
en que se configura el control de constitucionalidad (...). En todos los Estados europeos
en que existe jurisdicción constitucional ésta viene atribuida en exclusiva a un órgano
jurisdiccional especial, el Tribunal Constitucional (...).
De que la ley sea expresión de la voluntad popular deriva la consecuencia de que opere
en su favor una presunción de legitimidad constitucional, en virtud de la cual sólo
procederá declarar su inconstitucionalidad cuando se haya producido una clara e
inequívoca colisión con la norma constitucional (...).
e) La reserva de ley
Hay reserva de ley cuando un precepto constitucional exige que sea la ley la que regule
una determinada materia. En tal caso la materia reservada queda sustraída por
imperativo constitucional a todas las normas distintas de la ley, lo que significa también
que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación y que no puede remitirla a
otras normas distintas, en concreto al reglamento (...). Lo que se pretende es que la
regulación de la materia quede vedada a quien no sea el legislador mismo, que sólo los
representantes de los ciudadanos puedan dictar las normas correspondientes (...). Al
obligar a que se las someta a la discusión pública parlamentaria presta a la normativa
resultante un plus de legitimidad y garantiza para ella el pluralismo democrático, al dar
a la oposición la posibilidad de exponer sus puntos de vista y movilizar a la opinión
pública en un procedimiento legislativo que se asienta sobre la publicidad, la
contradicción y el debate (...). La Constitución española contiene una elevadísima
cantidad de reservas de ley sobre materias determinadas (...) en primer lugar para los
derechos fundamentales, sea con carácter general para la regulación de su ejercicio (art.
53.1), sea de modo particular para aspectos concretos de la regulación de algunos de
ellos (...).
2. El Decreto Legislativo
“La Constitución establece en su artículo 82.1 que “las Cortes podrán delegar en el
Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley”. Este fenómeno se conoce con
el nombre de delegación legislativa y su producto se denomina legislación delegada.
Mediante esta delegación las Cortes hacen parcial entrega de su poder a otro órgano
para que dicte normas con el mismo valor que las emanadas por las propias Cortes (...).
La delegación legislativa es un fenómeno del todo común, que no pone de manifiesto
anormalidad alguna. Sin embargo, la delegación encierra también el peligro del abuso
(...) que desarticula los mecanismos del Estado democrático. La manifestación más
extrema de esta perversión del sistema la constituyen las delegaciones en blanco o leyes
de plenos poderes, en las que el órgano legislativo hace dejación completa de su poder
legislador en manos del Gobierno (...).
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Al regular el fenómeno de la delegación legislativa, la Constitución establece una serie
de cautelas que se encaminan todas a evitar que el legislador haga dejación de sus
funciones mediante una habilitación en blanco, un entrega de plenos poderes; y a evitar
también que el Gobierno pueda utilizar la delegación para fines distintos de los
previstos (...). La primera de ellas es que la delegación legislativa ha de hacerse de
manera expresa, y en concreto mediante ley de Cortes (...). En segundo lugar la
delegación ha de hacerse para materia concreta (...). Por último, la delegación está
sujeta necesariamente a un límite de duración (...). Además, dentro de ese plazo sólo
podrá ejercitarse una sola vez (...).
Los decretos legislativos, en cuanto son normas con rango de ley, están sujetos al
control del Tribunal Constitucional (...). En la práctica (...) el juez llamado a aplicar un
decreto legislativo que a su juicio haya incurrido en ultra vires [supuesto de que la
legislación delegada haya ido más allá de lo que le permitía la delegación rebasando
de una forma u otra los límites que ésta le imponía] puede optar entre inaplicarlo por sí
mismo o plantear la cuestión de inconstitucionalidad (...).
3. El Decreto- Ley
“La Constitución Española de 1978 establece en su artículo 86.1 que “en caso de
extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas
que tomarán la forma de Decretos-Leyes”. Lo característico de esta potestad
gubernamental (...) es que aquí el Gobierno ejerce un poder propio, sujeto sin duda a
límites, pero no fruto de una delegación, ni siquiera sujeto a autorización previa (...).
La existencia de esta potestad legislativa en manos del ejecutivo es tan justificable como
necesitada de control. La idea de necesidad como fundamento excepcional es
consustancial al constitucionalismo moderno: precisamente porque éste configura un
poder público sujeto a un complejo entramado de límites materiales y procedimentales,
es preciso también que prevea mecanismo capaces de dar respuesta a situaciones
extraordinarias (...). El peligro está, obviamente, en que el poder excepcional se utilice
de manera indebida, o porque se infrinjan los límites a que ha de sujetarse (...) o porque
el poder se utilice también cuando falta la situación excepcional que lo justifica para
escapar así a los controles que operan en situación de normalidad (...).
Según el art. 86.1 de la Constitución el Gobierno sólo podrá dictar decretos-leyes en
caso de “extraordinaria y urgente necesidad”. Con ello se sienta bien claramente el
principio de que el decreto-ley no puede ser un instrumento de uso común, que sirva
para desarrollar una legislación paralela a la ordinaria, o para suplantarla, sino que
requiere una situación anómala, un presupuesto habilitante sin cuya presencia el
decreto-ley habrá de considerarse ilícito (...) extraordinaria, en el sentido de
imprevisible, y urgente, en el de no encontrar remedio por los cauces ordinarios (...).
Además de exigir que se dé la circunstancia de una extraordinaria y urgente necesidad,
el artículo 86.1 de la Constitución establece que los decretos leyes “no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos y deberes de los
ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al
derecho electoral general”. El decreto-ley, que puede regular materias sujetas a
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regulación legal modificando ésta, tiene en cambio vedadas cuatro materias o bloques
de asuntos que en ningún caso podrá regular, ni siquiera cuando hacerlo pudiera venir
justificado por la extraordinaria y urgente necesidad (...).
La competencia para aprobar un decreto-ley corresponde exclusivamente al Gobierno
(..). La vigencia del decreto-ley aprobado por el Gobierno está, sin embargo,
condicionada, pues dentro del plazo de 30 días habrá de sujetarse a examen del
Congreso de los Diputados, que lo convalidará o lo derogará (...). Pasado ese plazo sin
haberse producido la convalidación que requiere el art. 86.2, el decreto-ley quedará
eliminado del ordenamiento.
Por tratarse de normas con rango de ley el control jurisdiccional de los decretos-leyes
corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional (...). Este control jurisdiccional
de los decretos-leyes comprende todos los aspectos posibles (...). El Tribunal, por tanto,
no sólo controla si se han invadido o no las materias que enumera el art. 86.1, sino que
controla también si se da o no la circunstancia de la extraordinaria y urgente necesidad
(...).
4. El Reglamento
Con el término reglamento se alude a las normas jurídicas dictadas por la
Administración o, más en general, por órganos del Estado o del poder público que no
ostentan la potestad legislativa (...). El derecho positivo español no ha establecido una
forma llamada reglamento (...) alude con ello a una pluralidad de formas distintas:
decretos acordados en Consejo de Ministros, órdenes de las Comisiones Delegadas del
Gobierno o de los Ministros, instrucciones, circulares, etc., provenientes de las
autoridades jerárquicamente inferiores. Todas estas formas se engloban en el concepto
de reglamento (...).
Se llaman reglamentos ejecutivos a los que se dictan en ejecución de una ley
preexistente, función muy amplia que comprende tanto los reglamentos que detallan,
desarrollan o complementan los preceptos legales, cuanto aquellos que preparan la
ejecución propiamente dicha disponiendo los instrumentos técnicos necesarios, por
ejemplo regulando trámites u organizando un registro o un servicio de inspección (...).
Reglamentos independientes son aquellos que se dictan praeter legem, es decir, sin una
ley previa a cuya ejecución se atiende. No son, claro está, reglamentos contra legem,
prohibidos por el principio de jerarquía normativa, sino reglamentos (...) que regulan
materias de las que no se ha ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de manera
fragmentaria.
La existencia de una potestad normadora distinta de la del legislativo tiene una fácil
explicación desde el punto de vista práctico. Sin esfuerzo se comprende que el
legislador no puede ocuparse de todas las materias que requieren una regulación por el
poder público, o que no puede hacerlo con el rigor y detalle suficientes, de modo que
muchas cuestiones deben ser reguladas por la Administración (...).
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Con arreglo a la Constitución española la potestad reglamentaria corresponde al
Gobierno (...). La potestad reglamentaria que corresponde a las autoridades que no
formen parte del Gobierno (...) viene conferida exclusivamente por las leyes (...).
El reglamento ocupa en el Derecho español vigente una posición inequívocamente
subordinada a la ley, norma jerárquicamente superior a él (...). Las normas con rango de
ley derogan cualquier norma reglamentaria preexistente que se les oponga, y los
reglamentos que contradigan las leyes incurrirán en la carencia de validez (...). El
principio jerárquico opera también en el interior de los reglamentos, jerarquizando entre
sí sus diversas modalidades según los órganos de que procedan (...).
El juez (...) puede y, más exactamente, debe inaplicar el reglamento cuando lo estime
ilegal y, por ello, nulo (...) El reglamento, además, puede ser impugnado ante la
jurisdicción contencioso-administrativa para obtener una resolución en que se declare su
nulidad (...).
El reglamento (...) encuentra un límite cuando la Constitución ha establecido que ciertas
materias quedan reservadas a la ley, atribuyendo así a ésta un monopolio que acota
negativamente la regulación reglamentaria. La exclusión, sin embargo, no tiene un
carácter absoluto y el Tribunal Constitucional ha afirmado (...) que cabe que la ley que
regula una materia sujeta a reserva legal remita algún aspecto de la regulación al
reglamento (...).
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