Oficio 220-057303 Marzo 25 de 2009

Oficio 220-057303 Marzo 25 de 2009
Asunto:
Sociedad por Acciones Simplificada – Fusión abreviada (Artículo 33 de la ley 1258 de
2008) - Una sociedad de Servicios Públicos Domiciliarios puede transformarse en
S.A.S. con mas de un accionista.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-055815, mediante el cual presenta
la siguiente consulta:
Para llevar a cabo el procedimiento relacionado en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, titulado FUSION
ABREVIADA, ¿se necesita para su perfeccionamiento surtir todo el trámite ante la Superintendencia de
Sociedades o basta con cumplir los requisitos que plantea la norma sin tener que acudir a la
Supersociedades?
Es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios pueda trasformarse en una Sociedad por
Acciones Simplificada con un solo socio, a pesar de que la Ley 142 de 1994, en su artículo 19.12, indica
como causal de disolución de la ESP, el evento en que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a
un solo accionista?
El Despacho dará respuesta a la consulta en el mismo orden que fue planteada
Consideraciones Previas
Dentro de los significativos costos de transacción, en tiempo y por ende en dinero que las sociedades del
sector real de la economía deben asumir, con el fin de cristalizar operaciones de reestructuración
empresarial, están las autorizaciones previas que otorgan los Organismos de Supervisión.
Una de las muchas justificaciones para la expedición de la Ley 1258 de 2008, es la reducción de los costos
de transacción, en las operaciones económicas con el fin de contribuir al crecimiento en la competitividad
de las empresas.
La anterior filosofía legislativa se encuentra en un aparte de la exposición de motivos y justificación del
proyecto de ley que dio origen a la promulgación de la citada ley y dice:
“ La propuesta apunta a una transformación radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el
fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los
empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de
favorecer la innovación empresarial y de mejorar la competitividad del sistema económico. En
nuestros sistemas jurídicos es necesario avanzar con prontitud hacia nuevos horizontes normativos.”
De otra parte, la finalidad o filosofía de la consagración legislativa, de las autorizaciones previas de ciertas
operaciones económicas o reformas estatutarias, tales como fusión, escisión, emisión de acciones
privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es entre otras, la protección del orden
público económico, el cual involucra la salvaguardia de la prenda general de los acreedores y los derechos
de los accionistas o socios minoritarios.
Bajo el amparo de ese espíritu normativo se estudiara la consulta planteada.
Fusión Abreviada – Artículo 33 de la Ley 1258 de 2008
Dispone el artículo 33 ídem
FUSIÓN ABREVIADA. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las
acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante
determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades
participantes en el proceso de fusión.
El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que
dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La
fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos
de la Ley de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo del Código de Comercio.
El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según
lo establece la Ley de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros
interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes”
Del primer inciso de la norma transcrita, podemos deducir que la figura jurídica de fusión abreviada solo
puede ser utilizada en aquellos caso en los que existe control por efectos del porcentaje de participación
(numeral 1 artículo 27 de la Ley 222 de 1995), es decir entre matrices y subordinadas, siempre y cuando
la matriz posea el 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificadas, facilitando de esta
manera los procesos de reorganización empresarial.
El inciso segundo consagra entre otros aspectos el derecho de retiro de los socios o accionistas, ausentes
o disidentes y el derecho de oposición judicial de los terceros interesados, que en esencia son los dos
derechos que se orienta a proteger el Estado al imponer la autorización previa para algunas reformas
estatutarias. Por lo cual deben ser analizados si quedaron efectivamente protegidos en la norma en
estudio.
Derecho de Retiro de los Asociados Ausentes o Disidentes
Dispone el inciso segundo del artículo 33 ídem, “ La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de
los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley de 1995” .
A su turno el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, establece: “ Los socios ausentes o disidentes podrán
ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva
decisión. La manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal” .
El referido artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, otorga la facultad a la Junta Directiva o al Representante
Legal de adoptar la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, siempre que una de las sociedades
participantes sea una