Oficio 220-057303 Marzo 20 de 2009

Oficio 220-057303 Marzo 20 de 2009
Asunto:
Sociedad por Acciones Simplificada – Fusión abreviada (Artículo 33 de la ley 1258 de
2008) - Una sociedad de Servicios Públicos Domiciliarios puede transformarse en S.A.S.
con mas de un accionista.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-055815, mediante el cual presenta la
siguiente consulta:
Para llevar a cabo el procedimiento relacionado en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, titulado FUSION
ABREVIADA, ¿se necesita para su perfeccionamiento surtir todo el trámite ante la Superintendencia de
Sociedades o basta con cumplir los requisitos que plantea la norma sin tener que acudir a la Supersociedades?
Es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios pueda trasformarse en una Sociedad por
Acciones Simplificada con un solo socio, a pesar de que la Ley 142 de 1994, en su artículo 19.12, indica como
causal de disolución de la ESP, el evento en que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un solo
accionista?
El Despacho dará respuesta a la consulta en el mismo orden que fue planteada
Consideraciones Previas
Dentro de los significativos costos de transacción, en tiempo y por ende en dinero que las sociedades del sector
real de la economía deben asumir, con el fin de cristalizar operaciones de reestructuración empresarial, están
las autorizaciones previas que otorgan los Organismos de Supervisión.
Una de las muchas justificaciones para la expedición de la Ley 1258 de 2008, es la reducción de los costos de
transacción, en las operaciones económicas con el fin de contribuir al crecimiento en la competitividad de las
empresas.
La anterior filosofía legislativa se encuentra en un aparte de la exposición de motivos y justificación del
proyecto de ley que dio origen a la promulgación de la citada ley y dice:
“ La propuesta apunta a una transformación radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el fin
de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los
empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de
favorecer la innovación empresarial y de mejorar la competitividad del sistema económico. En nuestros
sistemas jurídicos es necesario avanzar con prontitud hacia nuevos horizontes normativos.”
De otra parte, la finalidad o filosofía de la consagración legislativa, de las autorizaciones previas de ciertas
operaciones económicas o reformas estatutarias, tales como fusión, escisión, emisión de acciones
privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es entre otras, la protección del orden público
económico, el cual involucra la salvaguardia de la prenda general de los acreedores y los derechos de los
accionistas o socios minoritarios.
Bajo el amparo de ese espíritu normativo se estudiara la consulta planteada.
Fusión Abreviada – Artículo 33 de la Ley 1258 de 2008
Dispone el artículo 33 ídem
FUSIÓN ABREVIADA. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones
de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada
por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de
fusión.
El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro
de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá
dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222
de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.
El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo
establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros
interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes”
Del primer inciso de la norma transcrita, podemos deducir que la figura jurídica de fusión abreviada solo
puede ser utilizada en aquellos caso en los que existe control por efectos del porcentaje de participación
(numeral 1 artículo 27 de la Ley 222 de 1995), es decir entre matrices y subordinadas, siempre y cuando la
matriz posea el 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificadas, facilitando de esta manera
los procesos de reorganización empresarial.
El inciso segundo consagra entre otros aspectos el derecho de retiro de los socios o accionistas, ausentes o
disidentes y el derecho de oposición judicial de los terceros interesados, que en esencia son los dos derechos
que se orienta a proteger el Estado al imponer la autorización previa para algunas reformas estatutarias. Por
lo cual deben ser analizados si quedaron efectivamente protegidos en la norma en estudio.
Derecho de Retiro de los Asociados Ausentes o Disidentes
Dispone el inciso segundo del artículo 33 ídem, “ La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los
accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995” .
A su turno el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, establece: “ Los socios ausentes o disidentes podrán ejercer
el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La
manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal” .
El referido artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, otorga la facultad a la Junta Directiva o al Representante
Legal de adoptar la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, siempre que una de las sociedades
participantes sea una Sociedad por Acciones Simplificadas, y la compañía absorbente tenga una participación
del 90% en las acciones de las SAS absorbida.
De la normatividad anterior, surge la pregunta, ¿si la facultad de tomar la decisión de fusionar
abreviadamente la sociedad fue asignada por el legislador a los órganos de administración, esto es, la junta
directiva o representante legal de las sociedades participantes, como puede obtenerse la calidad de socio
ausente o disidente, si los asociados no participan o no adoptan la determinación y por ende cómo debe
hacer el accionista para enterarse de tal decisión y de ser su intención allegar el escrito manifestando su
voluntad de ejercer el derecho de retiro de la sociedad dentro de los ocho (8) días que determina la Ley ?.
Al respecto es de afirmar, que la calidad de ausente la tienen todos los accionistas de las sociedades
participantes en la fusión abreviada, en razón a que la decisión es adoptada por los órganos de administración,
y por ende no se celebra reunión del máximo órgano social respecto del cual pueda predicarse la ausencia de
algunos asociados.
Y la disidencia, solo puede predicarse de asuntos de los cuales se tiene conocimiento y los asociados como no
participan en la toma de la decisión, oficialmente no tienen la información pertinente que les permita adoptar
la posición de aprobación o disidencia.
No obstante lo anterior, bajo el principio de interpretación de la Ley consagrado en el artículo 32 del Código
Civil, el cual ordena que: “ En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural.” , este Despacho considera que para lograr a través de
un proceso ágil y expedito, una fusión abreviada como instrumento de integración empresarial, sin menoscabo
de los derechos que la ley le ha otorgado a los accionistas, en orden a que estos puedan ejercer el derecho de
retiro, como lo consagra el artículo 33 de la citada ley, los administradores, junta directiva o representante
legal, según el caso, cual sea el órgano que adopte la decisión, deberán el mismo día en el cual se celebre la
reunión en la que se tomó la decisión de fusionar la sociedad abreviadamente, comunicar o todos los socios o
accionistas tal decisión a través de telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares.
Así mismo, durante los ocho (8) días siguientes a la fecha en la cual se celebró la reunión en la cual el órgano
de administración correspondiente adopto la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, la
administración deberá mantener a disposición de los asociados en las oficinas donde funcione la administración
de la sociedad en el domicilio principal, toda la información contable, es decir Estados Financieros, así como el
acuerdo de fusión abreviada que sirvió de base para tal decisión.
Derecho de Oposición de los Terceros Interesados
Al respecto el artículo 33 de la ley 1258 consagra: “ La fusión podrá dar lugar (… )”
“ a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.
El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo
establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte terceros
interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes”
El artículo 5o. de la Ley 222 de 1995, estipula “ Los representantes legales de las sociedades que intervienen
en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia
circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los
requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio
El artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en relación con el ejercicio del derecho de oposición aplicable a la fusión
abreviada, por remisión prevista en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 prevé:
“ Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con
anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes
a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre
que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos
efectos previstos para la fusión… … .” .
De la normatividad trascrita puede concluirse que en las operaciones económicas de fusión abreviada, deberá
publicarse el texto del acuerdo de fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación
en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del día siguiente a la fecha de
publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando empieza a correr el término de 30 días para que los terceros
interesados inicien la acción de oposición con el fin de exigir garantías necesaria y/o suficientes.
No sobra advertir que la publicidad del acuerdo debe realizarse previo a la toma de la decisión.
Expuesto lo anterior y con base en ello daremos repuesta a la consulta:
Primera Pregunta
Para llevar a cabo el procedimiento relacionado en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, titulado FUSION
ABREVIADA, ¿se necesita para su perfeccionamiento surtir todo el trámite ante la Superintendencia de
Sociedades o basta con cumplir los requisitos que plantea la norma sin tener que acudir a la Supersociedades?
R/
Siendo que los derechos involucrados en una operación de fusión abreviada según lo expuesto y concluido en
el estudio anteriormente realizado a la normatividad, Ley 1258 de 2008 y Ley 222 de 1995, se encuentran
ampliamente protegidos tanto por las obligaciones de publicidad e información que debe cumplir la sociedad
respecto de los socios y terceros interesados, así como la consagración de la posibilidad del ejercicio del
derecho de retiro por parte del asociado y de oposición respecto de acreedores o terceros interesados, y que
dicha operación solamente puede ser adelantada por sociedades en la cual existe una situación de control, en
opinión de este Despacho, para adelantar una reforma estatutaria de fusión abreviada no es menester
obtener autorización previa de esta Superintendencia.
Segunda Pregunta
Es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios pueda trasformarse en una Sociedad por
Acciones Simplificada con un solo socio, a pesar de que la Ley 142 de 1994, en su artículo 19.12, indica como
causal de disolución de la ESP, el evento en que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un solo
accionista?
R/
Sobre el tema la entidad de Supervisión de las compañías que prestan Servicios Públicos Domiciliarios, esto
es, la Superintendencia de Servicios Públicos, en Concepto SSPD 43 de 2009, manifestó:
“ (… )”
“ De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos
las empresas de servicios públicos.
Sobre la naturaleza de esa clase de empresas, el artículo 17 de la ley de servicios públicos indica que son
sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata la citada ley.
Ahora bien, de acuerdo con nuestro ordenamiento comercial en la actualidad existen tres (3) clases de
sociedades por acciones: Sociedad Anónima Sociedad en Comandita por Acciones y Sociedad por Acciones
Simplificada, esta última creada por la Ley 1258 de 2008.
De manera que la ley, al definir la naturaleza de las empresas de servicios públicos estableciendo que son
sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994,
permite a quienes estén interesados en crear esta clase de empresas la posibilidad de escoger entre cualquiera
de los citados tipos societarios.
En ese contexto, en lo que tiene que ver con la forma en que debe constituirse una sociedad por acciones cuyo
objeto sea la prestación de servicios públicos domiciliarios, habrá que acudir a la norma comercial en donde
se regule dicha materia. Para el caso de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, la normatividad
a aplicar será la contenida en el Código de Comercio, y especialmente la que se deriva de la lectura del artículo
110 de dicho estatuto, según el cual las sociedades comerciales deben constituirse por escritura pública.
Así las cosas, la forma de constitución de una empresa prestadora de servicios públicos en la forma de una
Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, es mediante documento
privado, salvo el caso en que los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia
requiera escritura pública, dado que en dicho evento la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual
manera e inscribirse también en los registros correspondientes (parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1258 de
2008)… ”
Es decir que en principio una empresa de servicios públicos domiciliarios puede funcionar bajo el ropaje de
Sociedad por Acciones Simplificada.
Ahora bien, la pregunta está orientada a dilucidar, sí a pesar de la causal de disolución, establecida en el
artículo 19.12 de la Ley 142 de 1995, esto es “ en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a
pertenecer a un accionista.” , pueden las sociedades de servicios públicos domiciliarios constituirse como SAS.
Al respecto es de tener presente, que a través de la Ley 1258 de 2008, se creo un nuevo tipo societario
denominado Sociedad por Acciones Simplificada, estructura jurídica que puede ser utilizada para adelantar
diferentes actividades económicas, no obstante de existir legislación especial para ciertas actividades
empresariales, como es la de servicios públicos, Ley 142 de 1994 y sus Decretos reglamentarios, prevalece
sobre la normatividad general como es la Ley 1258 de 2008.
Por lo anterior, si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar la forma o estructura
de Sociedades por Acciones Simplificadas, no deben ser constituidas por acto unilateral, pues el capital no
puede pertenecer a un solo socio, lo cual generaría que la sociedad surja a la vida jurídica en causal de
disolución.
No obstante, es dable que una E.S.P. se constituya o transforme en SAS, siempre y cuando en ella participe
más de un accionista., lo cual es jurídicamente viable por cuanto el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, otorga
la posibilidad de constituir sociedades unipersonales o pluripersonales.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.