LA RE-DEFINICION DE LA ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO (ESAL

LA RE-DEFINICION DE LA ENTIDAD SIN ANIMO DE LUCRO (ESAL) COMO ENTIDAD CON ÁNIMO
DE ALTERIDAD (ECAAL) EN EL ESTATUTO TRIBUTARIO COLOMBIANO
Sobre el origen de la reforma estructural al Régimen Tributario Especial –RTE en curso.
Adriana Ruiz-Restrepo
RRA (Derecho Público + Innovación Social)
Socia Directora
“Solo se teme lo que no se entiende” por esa razón, y a lo largo de los últimos veinte años he estudiado a las
Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) bajo las que se comprenden diversas formas jurídicas como, entre otras,
la fundación, corporación sin ánimo de lucro, junta, cooperativa o cámara también conocidas como
Organizaciones No-Gubernamentales (ONG). Personas jurídicas a las que la sociedad y el derecho les reconoce
valía en forma de prestigio social (por razón de su voluntariedad, independencia, caridad, civismo, solidaridad,
reforma, altruismo, unión, dialogo) así como un trato/régimen especial en diversos ámbitos (tributario,
contractual, etc…) en que el Estado les exige una menor carga publica que al resto de personas jurídicas. No
obstante, estas organizaciones generan también, en la opinión y el regulador, una gran suspicacia pues en
Colombia y el mundo aparece ligadas, con frecuencia, a todo tipo de escándalos (simulación, evasión de
impuestos, bypass a la contratación estatal no-competitiva, clientelismo, falsas donaciones, lavado de activos,
financiación del delito etc.) Ahora bien, escándalos como el de los Panamá Papers sobre personas jurídicas
comerciales y tantos más que recaen sobre personas jurídicas gubernamentales demuestran que los
disfuncionamientos no son atribuibles sólo a las sin ánimo de lucro y/o no gubernamentales, aunque la
desconfianza respecto de éstas sea más generalizada y recurrente.
En la Teoría de la Alteridad Jurídica (2011) sostengo que esta suspicacia no es inherente pero sí estructural a
este sujeto de derechos y obligaciones y se debe a su indefinición. Los términos empleados en el lenguaje, al
menos en culturas y sistemas legales de influencia Euro-Latina, Anglo-Americana e Islámica, demuestran que ni
la sociedad ni el derecho han logrado representar esta suerte de personas (ficticias, jurídicas) per se; que no hay
claridad sustantiva en el concepto.
A diferencia de las organizaciones humanas de gobierno y comercio, en la teoría explico que la actividad humana
que subyace a estas organizaciones está apenas demarcada por aquello que se sabe con certeza que no es (nogubernamental) y aquello que se sabe que no pretende (sin ánimo de lucro)1. Es decir que lo esencial o
sustantivo del sujeto permanece oculto en mente, lenguaje y normatividad. Su naturaleza -negativa y
residualmente descrita- permanece innombrada. Sin definición cierta y precisa, el sujeto carece de identidad
positiva. Tal imprecisión es fuente de incertidumbre e impide a la nebulosa de ESAL/ONG ser comprendida como
1
Extraído de presentación y/o actas de conferencia de Ruiz-Restrepo: (2004) Civicus World Assembly workshop “Beyond Good
Intentions”, Botsuana; (2005) ICNL &,Tusev opening plenary “Global Forum on Civil Society Law”, Turquia; (2009) American Bar
Association panel, “Trends & Recent Developments in Regulating Non-Governmental Organizations”, Estados Unidos.
un universo organizado susceptible de plena transparencia y con confianza y seguridad jurídica asentadas. Un
sujeto de naturaleza ininteligible es un contenedor (explanandum) sin contenido fijo (explanans) sino de
contenido variable según la subjetiva opinión, interpretación o percepción de cada quien. Un vacío conceptual
y lingüístico que se vuelve luego normativo y queda, en los textos, expuesto al uso y al abuso de intenciones
loables o reprochables. De ahí la suspicacia hacia las ESAL/ONG, la incertidumbre en cuanto a los derechos y
obligaciones que tienen y les corresponden, las expectativas equivocas que forman en comunidad, Estado y
Mercado, la voluble opinión que las idealiza o sataniza y la respuesta regulatoria que oscila entre laxitud y
criminalización2. Aunque sociopolíticamente se les presente como Organizaciones ligadas al amplísimo campo
de la Sociedad Civil, (OSC) y economistas y sociólogos las ubiquen como un subconjunto tercero al Estado y al
Mercado, un Tercer Sector, nada informa sobre su misión/intención inherente, ni la razón de la especial valía
que les justifica gozar de un trato/régimen especial, diferente y preferente, al del resto.
El esfuerzo de investigación, problematización y subsecuente teorización inició en Colombia en 1995 como
resultado de experiencia social de terreno volcada a inquietud de tesis de grado en derecho3, avanzó como
investigación doctoral en Europa, a lo largo de trabajo profesional en Estados Unidos y culminó, en el 2011,
durante la construcción del espacio público en la primavera árabe. Entonces, y sobre hallazgos preliminares y
reflexión interdisciplinaria, se pudo elucidar que la esencia subyacente al sujeto negativa y residualmente
definido es la alteridad. Una manifestación, libre, directa y consciente de la voluntad humana de un individuo
que opta por implicar lo uno de si con lo uno que reconoce presente en los otros y/o lo que le es otro en vez de
cerrarse sobre sí mismo, circunscribirse a su propia individualidad (ipseidad/egoidad). Llevada esa conclusión a
ciencias jurídicas -donde la manifestación jurídica de la voluntad crea derechos y obligaciones- la teoría explica
que lo sin ánimo de lucro es en realidad con ánimo de alteridad.
La Alteridad Jurídica
La teoría pivota sobre alteridad e ipseidad como un opuesto binario que permite introducir lógica al campo de
las mal llamadas ESAL/ONG/OSC que conforman al Tercer Sector. Explica que, en la voluntad, la orientación de
la intención o ánimo, el direccionamiento de la intencionalidad en la decisión/acción hacia lo ego de sí o hacia
lo alter de sí, queda transferido e improntado en el documento o acta de constitución de una persona jurídica
de manera fija e inamovible. Tal alter-intención o ego-intención es el ánimo constitutivo del naciente sujeto de
derecho y obligaciones, su naturaleza -cierta y precisa- que le orienta su curso de acción e informa a la
comunidad, el mercado y el Estado sobre las expectativas que legítimamente pueden formarse respecto de ésta
persona (jurídica) hasta su fecha de disolución y liquidación.
En toda lógica, las entidades con ánimo auto-referenciado o de egoidad, retornan las consecuencias o resultados
de su operación (lucro/reputación/clientela) hacia la esfera de individualidad del individuo-creador (singular o
plural) o quien quiera que luego ocupe esa posición y haga sus veces (dueño); su actividad es legítimamente
ego-intencionada y explica el retorno/reparto de las creces de la operación. En Colombia este sub-universo de
personas jurídicas sin importar su origen civil o comercial, ramo de actividad o tamaño de operación, comprende
desde las sociedades anónimas hasta las empresas comunitarias, entre muchas otras.
2
Extraído de presentación y/o actas de conferencia de Ruiz-Restrepo in (2006) CIVICUS World Asssembly, Escocia http://bit.ly/2bqFeEl;
(2011)“Gobierno Federal, Primer Seminario Internacional sobre el Marco Regulador de las Organizaciones de la Sociedad Civil” Brasil
http://bit.ly/2bKPFUC ; (2015) OCDE panel “Creating enabling environments for mobilising private financial flows for sustainable
development”, Francia; http://bit.ly/2b6gncJ (2015) Hudson Institute “Global Index on Philantropic Freedom”, Estados Unidos
http://bit.ly/2dh93vB
3
Ver: Estado y ONGs : http://bit.ly/29SeT2w , Congreso de la República de Colombia http://bit.ly/2cFf9nB http://bit.ly/2cFdApE y
Organizaciones Solidarias
A su vez, las entidades con ánimo exo-referenciado o de alteridad viran y extienden las consecuencias o
resultados (lucro/reputación/clientela) de su actividad hacia lo otro y/o los otros que el individuo-creador
(singular o plural) reconoció y privilegió dentro del “objeto social” de su quehacer. Así, las creces de la operación
se irrigan y propagan sobre esto/estos y todo retorno/reparto al individuo-creador resulta ilógico, razón por la
cual aparece proscrito en buena parte de las legislaciones del mundo. En Colombia, este sub-universo sin
importar el ramo de actividad o tamaño de operación es siempre de origen civil y, comprende desde las
arquetípicas fundaciones y corporaciones sin ánimo de lucro como todas sus derivadas, asociación civil,
cooperativa, gremial, junta, iglesia, veedurías y sindicatos, entre otras. Lo excepcional o extra-ordinario que
resulta invertir ideas, tiempo y esfuerzos sin ánimo de retornarse resultados sino virarlos desde sí hacia la
comunidad y/o entorno, es la razón por la que -sostengo- en derecho y sociedad, se venía intuitivamente
atribuyendo una especial valía y dando un correspondiente trato legal especial a esta suerte de personas
jurídicas.
Hermenéuticamente, el ánimo constitutivo de alteridad puede inferirse del origen, forma jurídica adoptada y
tenor del objeto social. En política pública, el sistema de pensamiento que es la teoría de la alteridad (i) discierne
por intención; (ii) distingue por su orientación; (iii) diferencia por modos de manifestación y (iv) constata la
coherencia entre el ánimo constitutivo de alteridad y una actividad subsecuentemente alter-intencionada a fin
de poder confirmar su especial valía. Es decir, constata la consistencia entre lo manifestado y lo actuado para
poder dar un merecido o justo trato/régimen especial, de tipo tributario, contractual o cualquier otro.
Construido para preservar la autonomía de la sociedad civil y fortalecer derechos humanos, el sistema de
transparencia por constatación publica de coherencia recae en la dimensión material o económica de la entidad
y corre solo para aquellas entidades que, por una única vez, reiteren su ánimo de alteridad como confirmación
de querer demostrar públicamente su especial valía social y merecimiento a un trato/régimen especial por parte
del resto de su comunidad y el Estado. La constatación realizada ante la autoridad fiscal de cada país (o
especializada equivalente) es un ejercicio periódico y también proporcional. Exige más detalle o trasparencia a
las sin ánimo de lucro o con ánimo de alteridad de gran actividad económica alter-intencionada que a las de
menor actividad económica alter-intencionada4. Así, por ejemplo se prevé mirar con mayor intensidad la
coherencia en el alter-direccionamiento de la cooperativa que es gran banco; la fundación que es cerebro o
brazo de industria nacional o multinacional; el club deportivo que es gran negocio; la fundación que es gran
universidad, la cámara de comerciantes que ejecuta planeación territorial; la universidad que es gran editorial
o firma asesora; la ONG nacional o extranjera que presta consultoría profesional; la asociación civil que vende
movilización estratégica; la donante/donataria que transfiere/monetariza solidaridad transfronteriza de tipo
inversión extranjera; los sindicatos que son negocio; las asociaciones gremiales que son firmas de
entrenamiento ejecutivo; la red de clínicas de barrio que son gran negocio y la iglesia que es corporación
transnacional de donaciones, entre otros muchos ejemplos más. Menos intensa se prevé la exigencia sobre
fundaciones y corporaciones de pequeña escala como, por ejemplo, la asociación de trabajadores pescadores o
victimas de trata, la mutual de auxilios funerarios, gremio de artesanos, cooperativa de recicladores de oficio,
clubes sociales, colegios profesionales, ligas deportivas de barrio o de defensa de derechos humanos, fundación
de investigación o conservación, iglesia de servicio, empresa social y solidaria de campesinos, entre muchas
otras más.
4
En la aplicación teórica a régimen colombiano del 2012, DIAN/MINHACIENDA decidió establecer la línea de proporcionalidad en
2.250 UVT o activos no mayores a 4500 UVT. Es decir, escrutar con menos intensidad la coherencia económica de organizaciones de
alteridad con menos de 74 millones o activos menores a 134 millones de pesos (Ruiz-Restrepo, 2012, pg. 89 http://bit.ly/2cRH2Xe).
En el 2015, los Expertos recomiendan solo escrutar a las ESAL con ingresos mayores a cuatro mil setecientos millones, concretamente
4.760.480.000 o 160.000 UVT de 2016 (Comisión de Expertos, 2015, pg. 196, Informe 3/3 http://bit.ly/1r3jlS9).
La decisión que confirma o no coherencia en alteridad y elegibilidad a régimen especial surge de un debido
proceso y se enlista online (e-gov) para elevar confianza pública y facilitar también otros procesos estatales
como subvenciones, contratos, donación deducible, inspección y vigilancia estatutaria, comodatos, estadística
y facilitar open data y civic-tech dentro de la propia ciudadanía organizada. La incoherencia/inelegibilidad es
enmendable en el periodo siguiente salvo que la egoidad simulando alteridad revele también ilicitud y se haya
compulsado a indagación penal. Para que, dado el caso, una gran actividad en el mercado inconexa con el objeto
social no desnaturalice la entidad de alteridad, el sistema introduce techos o alertas de hibridación.
Desde el año 2011 busqué elevar -como iniciativa ciudadana- este sistema de pensamiento al gobierno de mi
país convencida de que una sociedad civil organizada fortalecida en su identidad, identificación y
reconocimiento es una contribución al bien común. Hecha la presentación al gobierno que la estimó útil y
valiosa, éste quiso contratar su aplicación a régimen colombiano con ocasión de la reforma tributaria estructural
entonces en curso. Una aplicación hecha y revisada y validada por los equipos de DIAN/MINHACIENDA que,
fuera entregada en octubre de 2012 y quedara, como el resto de la reforma estructural, pospuesta para una
fecha futura.
Sin embargo, el núcleo central de la teoría se avanzó en Ley 1607 del 2012. En un artículo se redefine a las ESAL
como ECAAL y presumiblemente el sistema mismo de constatación del ánimo quedaba pendiente de darle
alcance. El artículo 468-3 # 4 del Estatuto Tributario vigente establece que:
“(…) Para efectos tributarios, los particulares, al momento de constituir la persona jurídica,
proyectan en el nuevo sujeto de derechos y obligaciones que crean, un ánimo auto-referenciado o
egotista o un ánimo de alteridad referido a los otros y lo otro. En consecuencia, se entiende que:
Las personas jurídicas con ánimo egotista se crean para lograr un beneficio de retorno propio y
subjetivo y por lo tanto, la generación de ingresos y lucro que de su operación resulte son utilidades.
Estas se acumulan y/o distribuyen entre los particulares que la crearon y/o son sus dueños y no son
titulares del tratamiento del beneficio que establece este artículo.
Las personas jurídicas con ánimo de alteridad se crean para lograr un beneficio de retorno orgánico
y estatutario, y por tanto, la generación de ingresos y lucro que de su operación resulte es un
excedente. Este no se acumula por más de un año y se debe reinvertir en su integridad en su objeto
social para consolidar la permanencia y proyección del propósito de alteridad. (…)”
Ya en el 2014, la Ley 1739 confirmó que se retomaba la reforma estructural, incluido este asunto. En efecto, su
artículo 44 autorizó al Ejecutivo a convocar a expertos para estudiar exactamente la misma problematización
elevada y aplicada en el 2012: “(…) el Régimen Tributario Especial (…) aplicable a las entidades sin ánimo de
lucro, los beneficios tributarios existentes y las razones que los justifican”. Sorprendentemente no fue posible
ser admitida a presentar el trabajo ya realizado a los expertos nombrados por decreto; presumí que había sido
descartado de plano. Y sin embargo, al leer el Informe Final de la Comisión divulgado a inicios de este año, se
puede observar como casi todo lo relativo a ESAL/ONG/OSC del RTE, se inspira -por decir lo menos- de la teoría
elevada, aplicada y entregada al Gobierno sin que medie siquiera citación bibliográfica. Superada la violencia
pasiva que es la exclusión en toda forma, subsiste la preocupación que inspiró mi trabajo durante veinte años:
la protección jurídica de la sociedad civil organizada y, para este caso, la de mi país.
Dos recomendaciones de la Comisión de Expertos son particularmente graves. La primera es la de intervenir a
la sociedad civil organizada para calificarle a las organizaciones sin ánimo de lucro/no gubernamentales su
“actividad meritoria” o no, según su objeto social y por vía de un Comité de Calificación de las ESAL de la
Colombia Pre-19915. Salvo mejor prueba en contrario, al sistema original de transparencia por demostración
pública de coherencia se le sustituye el foco de constatación de alteridad entre ánimo y actividad, por una
valoración de la virtud o mérito de la actividad de la entidad sin que se diga antes en qué consiste el mérito. El
sistema queda pues acéfalo, subjetivo, difícilmente contradecible por el ciudadano y por tanto deja de servir a
la transparencia y se transforma en intervención gubernamental en las organizaciones de la sociedad civil que
generan economía civil y solidaria a lo largo de su operación6. Con lo cual se abre la puerta al riesgo de que, en
cualquier gobierno de turno, se pueda hacer discriminación fiscal (targeting) sobre ONG/ESAL/OSC incomoda.
Así ha ocurrido incluso en regímenes democráticos como el de Estados Unidos en el que el IRS bajo el Gobierno
de Obama cerró tributariamente el espacio de las ESAL ligadas al Tea Party republicano7.
Así mismo, la Comisión, obrando bajo la misma lógica de asimilar lo civil a lo mercantil y terminar de subsumir
a las OSC/ONG/ESAL dentro de la institucionalidad propia al comercio, recomienda recortar el espacio del Tercer
Sector Colombiano a la mitad. Partiendo de un diagnostico errado8 sobre las condiciones que actualmente exige
la ley “para pertenecer al RTE” los Expertos reconocen especial valía a los ciudadanos jurídicamente organizados
para expresar altruismo, es decir, generosidad de alcance abierto y general, pero no a quienes lo hacen para
expresar solidaridad y altruismo cerrado entre sus miembros. En su infundada opinión, este subsector le
competiría a lo mercantil9 y por tanto recomienda excluirlo del RTE y hasta desconocerlo como ESAL10. Así, el
espacio de la sociedad civil quedaría tributariamente amplio para las ESAL que expresan generosidad o altruismo
de personas, familias, empresas y filantrocapitalismo11 de corporaciones transnacionales, y cerrado, excluyente
de las de solidaridad y generosidad por interés colectivo. Olvidan los Expertos que el altruismo profundiza y
acelera el desarrollo que la solidaridad hace emerger y logra sostener. 12
No deja de sorprender el poco eco que hacen los Expertos designados por decreto presidencial13 a la voluntad
del Presidente y el Alto Comisionado quienes incansablemente abogan por el fin del conflicto armado y la paz
5
Dice la Comisión: “(…) Su pertenencia al RTE está condicionada a que el representante legal radique ante el comité de entidades sin
ánimo de lucro previsto en el artículo 362 del E.T., la memoria económica anual de sus actividades, en la cual compruebe que cumplió
con su objeto social y con los requisitos para mantenerse en el RTE.” (Comisión de Expertos, Informe 3/3, pg. 205)
6
Se retoma el diagnóstico, la problematización, la reiteración única del ánimo, su verificación periódica, la proporcionalidad y hasta
los techos de desnaturalización entre otras muchas coincidencias.
7
ver: http://bit.ly/2b8hyqF, http://bit.ly/2bBZN13 .
8
Nótese que el artículo 19 del Estatuto Tributario sobre “Contribuyentes del Régimen Tributario Especial” tiene al altruismo e interés
general propio a fundaciones, asociaciones y corporaciones sólo como una de cuatro categorías ahí incluidas. La Comisión, en su
diagnóstico, olvidó referir a tres de ellas: “Para pertenecer el RTE se requiere cumplir las siguientes condiciones: -Que estén constituidas
jurídicamente como Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL), -Que desarrollen actividades de interés general; -Que la comunidad tenga
acceso a sus servicios y, -Que su objeto social principal y sus recursos estén destinados a actividades de: salud, deporte, educación
formal, cultura, investigación científica o tecnológica, ecología, protección ambiental o desarrollo social.” (Comisión de Expertos,
Informe 3/3, pg. 187) La recomendación sigue igual curso equivocado.
9
“(…)Dentro del RTE se incluyen las Cooperativas que, aun cuando se proclaman como entidades sin ánimo de lucro, operan dentro
del mercado(…)en clara competencia con el sector empresarial con ánimo de lucro (…)” (Comisión de Expertos, Pg. 191 Informe 3/3
10
“Las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) se originan en la iniciativa privada y tienen por finalidad, en principio el desarrollo de un
interés altruista que contribuye al interés general.” (Comisión de Expertos, Informe 1/3, pg. 32) “(… )las entidades del sector solidario,
aunque en estricto sentido no son entidades sin ánimo de lucro(…)” (Comisión de Expertos, Informe 2/3, en pg. 35)
11
Noción acuñada por Mathew Bishop. Ver: http://bit.ly/2d5TTWB http://bit.ly/2cF95va http://econ.st/2b8ycpZ
http://bit.ly/2d5Uckg
12
Extraído de presentación y/o actas de conferencia de Ruiz-Restrepo (2007) Harvard, Ash Institute & Leiden University “Broadening
Access to Organizations of the Poor: Strengthening NPOs through Constitutional justice (The Case of the ARB)” USA.
http://bit.ly/2bqnPvi http://bit.ly/2bqpHV3.
13
http://bit.ly/2bkKUny http://bit.ly/2dh69Hf
territorial. Una reconciliación que justo depende de la solidaridad y espíritu colectivo14 entre colombianos que
la Comisión recomienda desincentivar. Ojalá la próxima reforma tributaria sólo avance asuntos tributarios y
abandone la idea de reconfigurar a la sociedad civil por esta vía. De lo contrario, que el Ejecutivo proponga tal
reforma en proyecto de ley separado y de vía civil y constitucional en el Congreso. Porque no es lo mismo
racionalizar la nebulosa de las ESAL/ONG/OSC para explicarlas como universo cualificado y cohesionado por la
alteridad con ocasión de una reforma estructural tributaria (2012), que intervenir la ambigüedad de las
ESAL/ONG/OSC para segregarlas y calificarles su virtud o mérito civil so pretexto de una reforma estructural
tributaria (2015).
Este momento de transición política demanda rigor y cuidado. Próximamente el derecho del tercer sector o
sector de alteridad tiene que enfrentar el desafío de soportar la multimillonaria bolsa de contratación de
ESAL/ECAAL para ejecutar la agenda de paz sin que ello termine en feria de corrupción o la privatización del
desarrollo local y la justicia social. Del otro, tiene que reincorporar -efectivamente- a guerrilleros bajo formas
jurídicas de ESAL/ECAAL sin que ello termine en la ideologización o plena estigmatización del campo de la
sociedad civil organizada. Este no es un asunto menor. De la lógica y la transparencia que el derecho y la ley
ofrezcan en esta coyuntura, dependerá, en gran parte, el logro o no de la paz anhelada, y más importante aún,
la salvaguarda misma del espacio propiamente civil de la sociedad civil.


14
Recomendaciones de reforma 2012: http://bit.ly/2a7dW7s
Recomendaciones de reforma 2015: http://bit.ly/1CahKvr
Ruiz-Restrepo, A. (2014) “Recomendaciones al FMI sobre la regulación delas ESAL en Colombia” http://bit.ly/29DEznj