SIMON BERNARDO ALVAREZ BASTIDA

VALORACION DE LA PRUEBA ILICITA EN LA ETAPA PRELIMINAR.
I.- NECESIDAD DE LA PRUEBA Y SU VALORACION.
Como todos Ustedes conocen, es un aforismo o principio regla de Teoría de la
Prueba, que “los hechos sobre los cuales ha de fundarse la decisión judicial
necesitan ser demostrados”.
Es cierto también, que de acuerdo con el artículo 20, apartado A, fracción III, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para efecto de la
sentencia, en Sistema Acusatorio y Oral del Proceso Penal, solo se considera
como prueba aquella desahogada en la audiencia de Juicio. Lo que ha construido
conforme al derecho comparado y la doctrina, la formulación del postulado de que
todo elemento de convicción que se presente en las fases previas del proceso,
preliminar e intermedia, solo serán consideradas como fuentes o datos de prueba,
como una graduación cualitativa, por no haberse sometido a la inmediación del
Juez y control horizontal de la contraria o contradicción de la prueba.
De ahí que en el Estado de México, se halla definido por dato de Prueba, “la
referencia al contenido de un determinado medio de prueba aun no desahogado
ante el juez que se advierta idónea, pertinente y, en su conjunto suficiente para
establecer razonadamente la existencia de un hecho delictuoso y la probable
participación del imputado”
Pero esta prelación limitativa del sistema acusatorio en materia penal, no priva del
supuesto elemental al inicio señalado, los hechos requieren ser probados. La
teoría fáctica de las partes, primordialmente de la fiscalía, quien asume la carga de
la prueba no puede prescindir de su elemental objeto, la prueba.
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Igual que la razón indica, que toda afirmación de un hecho requiere ser
demostrada, cuando en ella se funda una causa de pedir, como elemento
necesario de toda pretensión, porque solo así puede comprenderse el derecho
que se exige. También informa que toda decisión sobre la aplicación de una
norma jurídica exige como supuesto, la realización de la hipótesis que regula, por
ello la necesaria valoración de la prueba que la demuestra.
De manera tal, que la valoración de la prueba, como la necesidad de esta, para la
aplicación de la ley, son elementos indispensables, sobre los cuales ejerce
naturalmente su función esencial el órgano jurisdiccional, declarar el derecho.
Por tanto, en la etapa de investigación o preliminar del proceso penal, por mas que
constituya una graduación cualitativa los elementos demostrativos que se
suministren por invocación al juez, son esta la materia en que motiva y estructura
sus decisiones.
Luego, no pueden quedar al margen del sistema de valoración de la prueba, libre y
lógica que preconiza la fracción II, apartado A, del artículo 20 Constitucional, aun
los datos de prueba durante la fase preliminar, máxime cuando ordena el mismo
precepto en su fracción X, la regla de exclusión de la prueba ilícita, ordenando que
“CUALQUIER
PRUEBA OBTENIDA
CON
VIOLACION
DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES SERA NULA”
II.- PRUEBA ILICITA. SU EXCLUSION ABSOLUTA.
No es la finalidad exponer ahora toda la construcción que se ha hecho en torno a
la prueba ilícita, solo tratare de establecer su elemental contenido a partir de
aquellos postulados fundamentales que la integran.
La prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración a derechos
fundamentales, según lo define el artículo 20 aparatado A, fracción IX, de la
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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la que declara
absolutamente nula, es decir prohíbe su convalidación por cualquier causa.
El fundamento jurídico de la regla de exclusión, por encontrarse en nuestra
Constitución, no requiere ya, como antaño, una construcción para establecer su
fundamento y alcances, su legitimación proviene del propio Constituyente
Permanente, como una regla de garantía para proteger a las personas de los
actos arbitrarios de las autoridades durante la investigación del delito, de ahí que
se le vincule directamente con la garantía del Debido Proceso Legal, no obstante
su inclusión en la regulación del proceso penal, porque garantiza un debido
proceso que no se sustente en violaciones al sistema, al disuadir a las autoridades
a recurrir a prácticas arbitrarias bajo la consabida sanción de que serán inútiles.
La teoría de esta clase de prueba, se ha extendido a la llamada Eficacia Refleja,
conexión de antijurídicas o tesis del árbol envenenado, que priva igualmente de
valor a todas aquellas pruebas que deriven de una prueba ilícita; su
fundamentación dogmatica se inscribe en la inadmisible posibilidad de sancionar
el acto violatorio de derechos y premiar sus consecuencias.
El Estado de México, ha recogido la tesis de la eficacia refleja, al establecer en el
artículo 21 del Código de Procedimientos Penales, que “No tendrá valor la prueba
obtenida mediante torturas, amenazas, o violaciones de derechos fundamentales
de las personas, ni la obtenida a partir de información originada en un
procedimiento o medio ilícito.”
Sin embargo, debo exponer también que las excepciones que la doctrina
internacional y el derecho comparado, han ido creando para aceptar la inclusión
de la prueba no obstante su ilicitud, se encuentran presentes en el contexto de su
comprensión y aplicación, así tenemos: “la de fuente independiente”, “buena fe en
el agente”, “hallazgo casual” y ”la irregularidad saneada”; cuyos argumentos que
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las fundan ofrecen una perspectiva, que incluso se ha considerado un retroceso
en la reafirmación de su calidad de inviolables de los derechos fundamentales.
III.-LA FUNCION ESCENCIAL DEL JUEZ DE CONTROL.
Conforme al artículo 16 párrafo decimo cuarto, de la Constitución Federal, se
implemento la figura del Juez de Control o Garantías, para que resolviera la
medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación que
requieran control judicial, a fin de que se garantizaran los derechos no solo del
indiciado, sino también de los ofendidos y víctimas, incluso de la sociedad, pero
además de manera inmediata.
Es función esencial entonces de este órgano jurisdiccional, ejercer la protección
de los derechos fundamentales tan trascendentes como la intimidad, libre
comunicación, inviolabilidad del domicilio, libertad personal, propiedad, posesión;
de manera anticipada o en algunos casos de urgencia, posterior al acto de
molestia, asegurando la legalidad y certeza de la investigación, porque las
transgresiones del fiscal, no solo lesionan al inculpado, al originar su nulidad,
establecen la absoluta impunidad del delito, que afecta por tanto, a la sociedad.
No sobra decir, que la ubicación de esta figura, se estableció en el precepto que
contiene las Garantías de Seguridad Jurídica, más trascendentes en El Sistema
Jurídico Mexicano, la de Legalidad; que permea cualquier acto de autoridad,
obligando a que funde y motive todo acto de decisión, particularmente los actos
de molestia.
Debo recordar, que la motivación en su sentido más lato es “la necesaria
adecuación que debe hacer la autoridad entre la norma general fundadora del acto
de molestia y el caso especifico en el que éste va a operar o surtir efectos”
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Luego, queda de manifiesto que el garante de la legalidad lato sensu, de los actos
de molestia en la etapa preliminar del proceso penal, lo es el juez de Control,
quien tendrá que motivar igualmente sus decisiones para autorizar o negar las
peticiones del fiscal que requieran de control judicial.
Entonces la función esencial es vigilar que en los actos de molestia a los
gobernados con motivo del proceso penal, no existan transgresiones a derechos
fundamentales, que la limitación temporal a estos esté debidamente fundada y
motivada, y que por tanto en ella se excluya la prueba ilícitamente obtenida.
Pero cómo puede el Juez de Control, realizar esta tarea, si se le impide tener
acceso a la carpeta de investigación, incluso más si el fiscal solo presenta una
teoría fáctica en la que muestra evidentemente la faceta que más se adecua a su
posición en los hechos.
Pero además, cuando existen actos de petición que se realizan en audiencias
privadas y sin conocimiento del inculpado, donde por tanto no existe control
horizontal o derecho de contradicción que atempere y regule la exposición del
Ministerio Publico, mucho menos quien denuncie la violaciones a derechos
fundamentales. Por ejemplo en la solicitud de ordenes de aprehensión, o cateos.
O simplemente cuando la defensa, por ignorancia o incluso estrategia en su propia
teoría, consiente transgresiones para después capitalizarlas, verbigracia que no se
validen pruebas derivadas de una ilícita, incluso de las que desconoce su
existencia.
No obstante, no puede quedar al sometimiento de las partes, a su conveniente
interés, el prevalecimiento de la condición de inviolables de los derechos
fundamentales, implicaría que serian ellos y no el Juez los que llevarían el control
de la reafirmación del sistema, lo que por si mismo es insostenible.
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IV.- PRINCIPIO DE CONTRADICCION.
De acuerdo al artículo 20 párrafo primero, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos este principio informa el Sistema Acusatorio y Oral del
proceso penal en México.
Este principio se define en el artículo 4, inciso b, del Código de procedimientos
penales vigente en el Estado de México estableciendo: “Las partes podrán debatir
los hechos y argumentos jurídicos, normativos y jurisprudenciales de la
contraparte y controvertir cualquier medio de prueba, para lo cual podrán hacer
comparecer, interrogar o, en su caso contrainterrogar, a los testigos y peritos
pertinentes.”
Este principio de contradicción, se complementa con el de Igualdad Procesal o
“Igualdad de Armas”, en tanto supone a partes en igualdad de condiciones, que
permitan una contienda entre ellas, garantizándose las mismas condiciones al
acusador como a la defensa, en medios, instrumentos y herramientas para
conseguir una paridad en la discusión y debate durante todo el proceso, evitando
que el órgano jurisdiccional pueda interferir o sustraer la discusión de ellas. Lo que
obliga a que todo acto, de afirmación, petición o probatorio de una parte, sea
conocido y se permita a la contraria el derecho de contradecirlo, con igualdad
frente a un tercero imparcial.
Finalmente el carácter o tendencia Adversarial que se imprime al Sistema
Acusatorio, se delimita por el grado de interferencia en la contienda,
que se
permite al órgano decisorio, al que se someten las partes.
Lo que lleva a determinar que no pueden atribuirse al Juzgador facultades en el
proceso que cuestionen su imparcialidad, para no confundir la función que a cada
uno corresponde; porque a partir de ello, se establece la necesidad, incluso de
que el Juez de Control no sea el mismo que se ocupe de resolver la fase de juicio,
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por considerar que al haber asumido el control en la investigación, haya
preconcebido ideas sobre la situación del procesado que afecten su imparcialidad.
De esta misma concepción, deriva también que se le impida el acceso a la
Carpeta de Investigación para mantener su imparcialidad, respetando la
contradicción e igualdad de las partes, aún en la fase preliminar, bajo el
argumento de evitar contaminación al conocer todos los pormenores de la carpeta
de investigación.
Aun cuando en la legislación de otros países como Argentina, Perú o Colombia,
permiten apreciar directamente el contenido de la carpeta o Expediente de
investigación, en el Estado de México la prohibición de acceder a la
documentación de la investigación, se ha considerado como una prohibición
esencial para garantizar el corte adversarial del sistema acusatorio.
Sin embargo, estos postulados se encuentran limitados en nuestra cotidiana tarea,
por la manifiesta desigualdad entre las partes, porque no hay institución de la
defensa que tenga acceso a los mismos recursos y medios con los que cuenta
todo el aparato del a fiscalía; más aún, estamos siendo testigos de la exposición
deficiente e incluso dolosa del Ministerio Público, de los actos de investigación que
realiza, teniendo como adversario una institución que difícilmente es cercana a
todos esos actos que la fiscalía realiza, además de que aun no existe el
conocimiento pleno de la importancia de la licitud de la prueba en los defensores.
Consecuentemente, el permitir que exista una contienda entre partes, en
indudable condición de desigualdad, priva también al Juez de Control, para
verificar que los actos de investigación no se hayan llevado a cabo con violación a
derechos fundamentales que hagan inútiles los datos de prueba que suministra
pretendiendo que tengan eficacia demostrativa.
De tal manera, que el argumento de evitar que el Juez acceda a la carpeta de
investigación porque al hacerlo sustrae la discusión entre las partes, además de
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que se contamina por el conocimiento de todos los pormenores derivados de la
investigación, originando la posibilidad de que establezca ideas preconcebidas
que atenten contra su imparcialidad, solo se traduce en la imposibilidad objetiva de
que pueda realizar la función esencial que le es asignada por la propia
Constitución en la fase preliminar, sin que exista ningún medio alterno para que
pueda realizar la verificación de la licitud en la obtención de la prueba.
La realidad en México, demuestra que no ha existido la tecnificación suficiente en
los cuerpos policiacos y auxiliares de la fiscalía, incluso en los propios agentes del
Ministerio Público, que conduzcan investigaciones de manera ya no científica y
técnica, simplemente lícita, porque sus procedimientos no se han modificado, se
sigue observando una misma práctica a la que se pretende arropar de legalidad,
con la consecuente racionalización en su exposición.
Pero lo grave estriba en que sigue convalidando con las resoluciones judiciales
ese estado de cosas, cuando se impide ejercer correctamente la función que la
Constitución asigna al Juez de Control, bajo el postulado de contaminarse si
accede a la carpeta de investigación y por la trasgresión a los principios de
contradicción e igualdad de las partes.
Sin embargo, es insostenible que un juez de Control sea un espectador sometido
a las partes, que poco atienden al principio de lealtad que les obliga a exponer con
honestidad y probidad todo lo acontecido en la investigación; además de la
exposición muchas veces deficiente, otras abiertamente engañosa o por lo menos
ambigua con la que el fiscal formula su argumentación en la teoría del caso, de tal
manera que el propósito disuasorio de no recurrir a técnicas de investigación
transgresoras de derechos fundamentales, poco eco ha encontrado en nuestra
cotidiana actividad.
Se sigue asumiendo como absolutamente válido todo lo actuado por el Ministerio
Público sin mayor cuestionamiento, y con base en ello incluso se resuelven
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procedimientos abreviados, constituyendo el contenido probatorio de las
sentencias, aunque se desconozca si en realidad la investigación y la obtención de
los datos de prueba atentaron o no contra normas fundamentales.
V.- NECESARIA EXPOSICION DE LA LEGITIMACION EN LA OBTENCION DE
LA PRUEBA. UN PRESUPUESTO DE VALORACION.
Indudablemente debe cambiar la actitud, asumida frente a las limitantes para que
el Juez de Control, realice eficientemente su función, debe proveérsele de
herramientas, que sin trastocar los principios del Sistema, imponga sanciones
graves, ante la falta de lealtad en que incurra el Ministerio Publico en la exposición
de los datos de prueba.
Me parece, que la mayor sanción procesal, para ese estado de cosas, no sería
otra que anticipar la finalidad de la regla de exlusion de la prueba ilícita, en todos
aquellos casos donde no se exponga la forma en que fue obtenida la prueba, la
técnica empleada y el procedimiento seguido; es decir, no ser considerada en la
teoría fáctica de la fiscalía, sin que se declare su nulidad.
La propuesta, se funda en el principio acusatorio, que informa que al Ministerio
Publico le asiste la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad del
imputado. Como también, en la garantía de seguridad jurídica de que en la
investigación del delito la Policía actuara bajo la conducción y mando del
Ministerio Publico. Conforme a lo establecido en los artículos 20, fracción V, y 21
parrafo primero, de la Constitución Federal.
Pero también en el principio de Lealtad de las Partes; que establece la obligación
de información veraz sobre la investigación realizada y los conocimientos
alcanzados y el deber de no ocultar elemento alguno que favorezca al indiciado,
aun cuando haya resuelto no incorporarlo a su carpeta de investigación.
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Por lo tanto, si se obliga al fiscal, a ser leal al proceso y a la verdad alcanzada en
su investigación, necesario es que su incumplimiento sea sancionado, de manera
tal que la omisión de justificar la regularidad en la obtención de la prueba, sea
causa eficiente preventivamente para no tomarla en cuenta; constituyendo un
presupuesto para su valoración, que no afectaría la prohibición de acceder a la
carpeta de investigación, como tampoco sustraería la discusión de las partes y no
originaria contaminación del Juez, dejaría en manos de las partes el debaten pero
también en ellos las consecuencias de sus omisiones, no en el órgano
jurisdiccional, que ante sus exposiciones vagas, imprecisas o incluso dolosas se
ve en la necesidad de resolver con incertidumbre con base en datos de prueba
incluso ilícitos.
De esa manera la presunción hasta hoy gestada, de que si no se hizo la denuncia
de ilicitud, ello convalida la prueba, operaria en sentido inverso, dejaría de ser una
presunción que atente contra el principio de Inocencia, para ser una inferencia
jurídica de su reafirmación, así como de que la prueba ilícita no es convalidable.
VI.- CONCLUSIÓN Y PROPUESTA.
PRIMERA.- Si los hechos que serán materia de una decisión judicial, exigen ser
demostrados, esta misma exigencia existe en todas aquellas que se emiten en el
periodo de investigación del proceso penal; la limitación de considerar como
pruebas solo aquellas desahogadas en la Audiencia de Juicio, no suprime la
necesidad de la prueba, como tampoco impide que los elementos probatorios
obtenidos en la investigación, se constituyan en la materia en que motivan sus
resoluciones los Jueces en la fase preliminar.
SEGUNDA.- Por tanto, no es admisible que el Juez garante de Derechos
Fundamentales, deba motivar sus resoluciones en pruebas obtenidas de manera
ilícita, cuando se le impide verificar la forma en que fueron obtenidas, por la
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prohibición de acceder a la carpeta de investigación; como tampoco el principio de
contradicción y en carácter adversarial del proceso, pueden tener el alcance de
limitar la constatación de la regularidad en la obtención de la prueba, bajo el
argumento de que al hacerlo sustrae la discusión entre partes en igualdad de
armas.
TERCERA.-La prueba ilícita es aquella que atenta contra derechos fundamentales
y es nula, no puede ser convalidada, persigue no solo desalentar actos arbitrarios
de investigación, sino reafirmar también la condición de inviolables de los
Derechos Fundamentales.
CUARTA.-La importancia de que se ejerza un control en los actos de
investigación, no puede quedar sujeta a las partes, que actúan por su propio
interés, mucho menos a la voluntad del Ministerio Publico, no puede maniatarse a
los Jueces para que se abstengan de ser eficientes garantes de todo acto
arbitrario en el proceso.
PROPUESTA.- La exposición de los datos de prueba en la etapa preliminar, debe
contener también la exposición de su regular obtención, como presupuesto para
ser valoradas; como la reafirmación del Principio de Inocencia y que las pruebas
ilícitas no son convalidables.
JUEZ DE CONTROL Y JUICIO ORAL DEL DISTRITO JUDICIAL DE TENANCINGO.
ESTADO DE MEXICO.
LICENCIADO SIMON BERNARDO ALVAREZ BASTIDA.
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