Comentarios sobre la propuesta de Nuevo Código Penal

COMENTARIOS SOBRE LA PROPUESTA DE NUEVO CÓDIGO PENAL
1. UNA BREVE Y NECESARIA INTRODUCCIÓN:
El proceso de reforma penal es complejo, ya que comprende una serie ordenada de
etapas, que tienen necesariamente que cumplirse, empezando por el diagnóstico de la
realidad y la evaluación pragmática, en la medida de lo posible, de la eficacia de la
decisiones de política criminal implementadas por el Estado, a fin de que la alternativa de
reforma no sea errática, sino que responda a una línea de política penal que, en términos
reales, renuncie hasta lo que hoy hemos denominado una política criminal reactiva.
Se impone, pues, en la actualidad una política criminal de prevención, en donde el
instrumento normativo penal cumpla el rol social, que en verdad le corresponde y no sea
asumido como la panacea o la varita mágica llamada a resolver per se, el problema de la
inseguridad ciudadana, que es uno de los puntos importantes y prioritarios de la agenda
social.
El pedido que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República,
ha formulado a nuestra Universidad, respecto a emitir una opinión sobre el documento
prelegislativo de nuevo Código penal, responde al cumplimiento de una etapa necesaria
en el proceso de reforma penal, la misma que no debe de circunscribirse solo a un pedido
de comentarios a los diversos sectores de la sociedad civil; sino que el cumplimiento de
esta fase, debe necesariamente conducirnos a un debate nacional, donde se discuta lo
que tenga que discutirse y donde intervengan todos aquellos que estén interesados en
contribuir en el mejoramiento del proyecto puesto hoy a consulta. Como es lógico, esto
requiere de tiempo y de la predisposición política de contar con Código penal
consensuado y que sea una expresión democrática, no solo de la discusión y debate en el
Congreso, sino de su debate en el propio seno de la sociedad. Tengamos en cuenta que no
hay apuro y que la paciencia y la reflexión deben ser nuestras mejores consejeras.
Como ya se dijo, se nos ha pedido como institución, emitir un comentario sobre el
proyecto alcanzado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República; lo que
estamos cumpliendo; debiendo aclarar que la evaluación del texto alcanzado se ha
realizado dentro de un plazo breve, no habiéndose, por razones de tiempo, sometido a un
debate institucional previo, lo que hubiera sido lo ideal. En fin aquí les alcanzamos de
manera resumida, lo que a nuestro entender, amerita ser tomado en cuenta, a fin de
poder contar con un instrumento punitivo son sólidas bases de legitimidad.
1. COMENTARIO:
Respecto al Proyecto de Nuevo Código Penal
nos pronunciamos en los términos
siguientes:
ACERCA DEL TÍTULO PRELIMINAR: PRINCIPIOS GENERALES
1. El Título preliminar del proyecto registra un conjunto de principios dirigidos a
limitar la función punitiva del Estado como se da con relación a los fines de la ley
penal relativos a la prevención de delitos y faltas como fundamento del respeto a
la dignidad humana (art. I), indicándose que la pena tiene función preventiva y
protectora, inclinándose por la prevención general y especial de la pena.
2. El principio de proporcionalidad de las penas y de las medidas de seguridad (art. II)
que ocupa un lugar central en la aplicación del derecho penal;
3. El importante principio de la interpretación de la ley penal (art. III) en el sentido
que son su base las normas constitucionales y los principios de derechos humanos
, en particular los postulados sobre el derecho internacional de los derechos
humanos y derecho internacional humanitario y la jurisprudencia internacional.
4. El principio de legalidad (art. IV), la prohibición de analogía (art. V) y el juez natural
y garantía de ejecución, precisándose que la misma será controlada e intervenida
judicialmente (art. VI).
5. El principio de lesividad y de mínima intervención, resaltándose en este sentido
que la ley penal solo se aplica a las conductas que supongan una lesividad
relevante y en defecto de otros medios de control social más relevantes, pero
criticándose que se haya hecho referencia a las figuras de peligro abstracto las
mismas cuya aplicación debe ser evitada en lo posible (art. VI).
6. El principio de racionalidad y humanidad de las penas que busca proscribir todo
trato cruel, inhumano o degradante en la aplicación de cualquier forma de
detención, sanción penal o medida de seguridad y estableciéndose de manera muy
novedosa que cuando una pena en el caso concreto resultase cruel, inhumana o
degradante, afectase de manera grave a terceros inocentes o fuere
manifiestamente desproporcionada, el juez la evitara o morigerara sus efectos,
aun cuando estuviese prevista en la ley (art. VIII)
7. Como en el código penal de 1991 el principio de culpabilidad y la proscripción de
responsabilidad objetiva están registrados en el art. IX. El principio de proscripción
de lq responsabilidad penal múltiple (Ne bis in ídem) y la preeminencia del derecho
penal sobre el derecho administrativo (art. X). El principio de protección de la
víctima (art. XI) para un derecho penal que debe reconocerle un mayor espacio de
intervención y protección y la aplicación extensiva de la ley penal (art. XII).
ACERCA DEL LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL
SECCIÓN I DE LA LEY PENAL
1. En la sección dedicada a la aplicación especial de la ley penal se conservan los
principios previstos en el código penal de 1991: territorialidad (art.1),
extraterritorialidad (art. 2) con la incorporación de un inciso quinto relativos a la
posibilidad de aplicación de la ley penal peruana a los delitos previstos en la
sección I del libro segundo independientemente de la nacionalidad del autor o de
las
víctimas,
representación
(art.
3),
excepciones
al
principio
de
extraterritorialidad, con la incorporación de la expresión “imputaciones políticas”
en lugar de “delitos políticos” (art. 4) y, el principio de ubicuidad (art. 5).
2. La aplicación temporal de la ley penal, siguiendo una tendencia jurisprudencial de la
Corte Suprema expresada en acuerdo plenario, desarrolla el tema de la aplicación de
las ley penal sustitutiva más favorables, conforme a los criterios de determinación de
la pena establecidos en la sentencia materia de sustitución y en caso de duda se
escuchara al reo. También se establece que si se impuso una pena inferior al mínimo
legal estipulado en la ley anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, la nueva
pena será inferior al mínimo legal establecido en la nueva ley. En ambos casos, el nivel
de disminución queda librado al tribunal de la sustitución que valorara los criterios
fijados en los arts. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 y 58 y otras previstas en la ley e
incorporadas en la sentencia (art. 8).
3. La aplicación personal de la ley penal cuyo pilar principal es el principio de igualdad y
de no discriminacion (art. 11) es presentado en el marco de los retos que tiene la
adminsitracion de justicia penal como el tratamiento penal por razón de la edad, la
diversidad cultural y la jurisdicción especial, la responsabilidad penal de los
funcionarios públicos.
4. La responsabilidad penal por la edad mínima está regulada a los 18 años de edad (art.
12) y la responsabilidad restringida entre los 18 y 21 años y para los mayores de 65
años al momento de la comisión del delito (art. 13).
5. El importante tema de la diversidad cultural y la jurisdicción especial parte del
principio de jurisdicción especial, que tiene base constitucional (art. 149) en el sentido
que no se aplica la ley penal (art. 16) cuando existe intervención de autoridades de las
comunidades campesinas o nativas, quienes ejercen función jurisdiccional especial.
También se establece una regla relativa al ne bis in ídem (art. 16, 2) en el sentido que
los miembros de las comunidades indígenas no pueden ser juzgados ni sancionados
por la justicia penal ni la administrativa cuando previamente hayan sido juzgados y
sancionados por las autoridades de la jurisdicción especial, sin perjuicio del control
constitucional. La problemática de la Interpretación intercultural (art. 14) en los
supuestos que ante la justicia estatal concurran miembros de grupos o ámbitos
culturalmente diversos, el juez interpretará la ley penal de modo intercultural, con el
fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitución, instrumentos
internacionales y en la costumbre, evitándose una interpretación etnocéntrica y
monocultural (art. 14). En este sentido, uno de los más importantes instrumentos
jurídicos está regulado en el denominado Error de comprensión culturalmente
condicionado (art. 15) que conserva su versión de lege lata.
6. Se incorpora una definición de funcionario público (art. 17) precisándose que con
independencia de su ubicación jerárquica, remuneración, antigüedad y estabilidad en
el cargo, incluye a los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus
entidades y también a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economía mixta (inc. 6). Pero también, como lo ha señalado la doctrina penal, la
definición del concepto de funcionario público que se desprenda de la interpretación
de los tipos penales (inc. 8). Otra novedad es la aceptación de la posibilidad de
imputación penal para los funcionarios o servidores públicos de otros Estados o de
organismos internacionales siempre que no proceda la inmunidad (inc.9).
SECCIÓN II DEL HECHO PUNIBLE
1. Las reglas de imputación del hecho punible mantienen el sistema bipartito de las
infracciones punibles: delitos y faltas. Se establecen reglas precisas como la que
tanto los delitos y faltas se cometen por omisión si esta equivale a la realización
del tipo penal mediante un hacer (art. 18) y que la infracción imprudente debe
estar expresamente establecida en la Ley (art. 19). Respecto del error de hecho y
de prohibición, se proporciona un tratamiento legal de tal manera que el error
sobre un elemento descriptivo del tipo penal o sobre una circunstancia que agrave
o atenúe la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad, la agravación o la
atenuación. Si el error sobre el elemento del tipo penal fuere vencible, la infracción
será castigada como imprudente cuando se hallare prevista como tal en la ley. Por
su parte, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible, se atenuará la pena
(art.20), buscándose de esta manera resolver la problemática del error sobre los
elementos normativos.
2. En la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin
consumarlo, el Juez podrá disminuir la pena salvo en los casos en el que el delito deba
producir la muerte de la víctima, un grave daño a la salud o al medio ambiente, y éste
se verificara a largo plazo, el Juez aplicará la pena para delito consumado (art. 21).Esta
es también una novedosa figura dirigida a enfrentar la problemática de los delitos
cuyo resultado se verificara a largo plazo. En el caso que sea de imposible
consumación el delito por la idoneidad del medio empleado o del objeto no existirá
tentativa (art. 22). Se niega la posibilidad de desistimiento (art. 23) en los supuestos
que el inicio de ejecución corresponda a los delitos de la sección I del libro segundo y
el desistimiento en concurso de agentes (art. 24) cuando el inicio de la ejecución
corresponda a una grave violación de derechos humanos mientras que para los demás
delitos es plenamente aplicable.
3. El código penal refiere un conjunto de eximentes de responsabilidad (art. 25) e
introduce la institución jurídico-penal de la inimputabilidad sobrevenida. Tampoco
procede la eximente de obrar por orden obligatoria de autoridad competente cuando
la orden sea manifiestamente ilegal. Las eximentes imperfectas (art. 26) operan
cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad.
4. En materia de autoría y participación se sigue el modelo diferenciador. Se reprimen
las tres formas de autoría: Autoría directa, autoría mediata y coautoría (art. 27). En el
numeral 2 se pretende definir a la autoría mediata, pero consideramos que sería
aconsejable prescindir de una definición expresa dejándose la misma a la doctrina y
jurisprudencia penales dado lo complejo de su composición. En relación a la
participación, tanto la Instigación (art. 29) y la complicidad (art. 30) se reprimen con la
pena que corresponde al autor; no obstante, al cómplice secundario se le podrá
disminuir prudencialmente la pena, inclusive hasta límites inferiores al mínimo legal.
También creemos que el numeral 2 relativo a la complicidad cuando el auxilio es
posterior a la realización del hecho punible si ello se hubiera pactado previamente
con el autor, debe ser eliminado por tratarse de un tema a ser desarrollado por la
doctrina y jurisprudencia penales. El principio de incomunicabilidad entre los
intervinientes de un hecho punible (art. 31) indica que las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican la
de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. En el caso que en el
participe (extraneus) no concurren las circunstancias y cualidades que se exijan para el
autor, se atenuará la pena para él. Un tratamiento distinto, en relación a la regulación
penal anterior que era deficiente en esta materia, se otorga a la regla del actuar por
otro (art. 32), dado que se reprime penalmente al administrador de derecho o de
hecho de una persona jurídica regular o irregular, o el representante legal o voluntario
de una persona natural, que realiza un hecho previsto como delito o falta, aun cuando
los elementos que fundamentan o agravan la pena no concurran en él, pero sí en la
persona a quien administra o representa, a pesar de que el hecho requiera la
actuación en provecho propio y el agente no haya actuado con tal fin.
5. En el actual Código Penal de 1991 no se prevé la responsabilidad penal de las personas
jurídicas (Societas delinquere non potest), pues sólo se admite la responsabilidad penal
individual y no colectiva. Se establecen consecuencias accesorias como la privación de
beneficios obtenidos por infracción penal a personas jurídicas (art. 104°), medidas
aplicables a las personas jurídicas (art. 105) y la actuación en nombre de otro (art. 27°).
Es de señalar que el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 también contiene
referencias a las personas jurídicas incorporadas al proceso en los arts. 90° al 93° y en
las medidas cautelares reales previstas en el art. 313. Además, la Corte Suprema de
Justicia de la Republica ha emitido el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116.
6. El tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica presenta muchos
cambios en la versión final del proyecto del Código Penal, respecto del anterior
Proyecto de Ley N° 3491/2013 – CR “Proyecto de Ley del Nuevo Código penal”. Los
cambios son los siguientes: se limita la responsabilidad penal de la persona jurídica a
un solo supuesto “cohecho activo internacional”, “se elimina el artículo donde se
señala que las empresas del Estado y sus organismos reguladores no son susceptibles
de responsabilidad penal”, “incorporan modelos de prevención del delito –programas
de compliance- que permiten la exclusión de la responsabilidad penal”.
7. En el anterior Proyecto de Ley N° 3491/2013 – CR , se reconocía la responsabilidad de
la persona jurídica en los artículos 35° “responsabilidad de personas jurídicas”, art. 36°
“responsabilidad de persona jurídica y persona natural” y el art. 37° “inaplicabilidad de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En la versión final del proyecto de
código penal, se cambia la forma de regular la responsabilidad de las personas
jurídicas de una manera limitada al supuesto de los delitos de cohecho internacional.
(Vide. Artículo 130° de la versión final del proyecto del Código Penal). Consideramos
que esta modificación reduce el campo de aplicación de la responsabilidad de la
persona jurídica a su mínima expresión y, por ejemplo, omite reconocerla para otras
figuras como los delitos contra el medio ambiente o los delitos económicos, entre
otros.
ACERCA DEL LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL- DELITOS
SECCIÓN I: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS EN TIEMPOS
DE PAZ O DE CONFLICTOS ARMADOS
1. Desde hace varios años se han hecho esfuerzos con el objeto de reformar la
legislación penal peruana a fin de adecuarla a lo establecido en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, derecho internacional humanitario y
derecho penal internacional. Valga recordar como antecedente que cuando se
constituyó la Comisión Especial Revisora del Código Penal, mediante la Ley
27837 del 2002, el Grupo de Trabajo Nº 3 de la referida Comisión formuló la
propuesta legislativa de “Adecuación de la Legislación Penal al estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional”, que luego fue acogida por el Proyecto de Ley Nº
14659/2005-CR, pero que no llegó a ser aprobada, siendo el primer esfuerzo de
reforma integral de la legislación penal en esta materia. Posteriormente se
plantearon diversas iniciativas legislativas1 (Proyecto de Ley Nº 1707/2007-CR,
Anteproyecto de Código Penal de 2010, Proyecto de Ley Nº 1615/2012-CR y el
Proyecto de Ley Nº 3491/2013-CR –Proyecto del Nuevo Código Penal-) hasta
llegar al actual Dictamen aprobado en mayoría por la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso del Nuevo Código Penal.
2. Cabe advertir que el Proyecto de Ley Nº 3491/2013-CR –Proyecto del Nuevo
Código Penal- y el Predictamen del mismo planteaban el formular un libro
especial para regular estos delitos (Libro Segundo: Delitos Contra el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario)
para distinguir su naturaleza respecto a los otros delitos que se regulaban en el
Libro Tercero, sin embargo en el Dictamen aprobado en mayoría se los regula
conjuntamente con los otros delitos en el Libro Segundo (denominado Parte
Especial – Delitos), aunque se ha tenido el cuidado de darle una sección especial
e inicial, así la Sección I –denominada Delitos contra los derechos humanos
perpetrados en tiempo de paz o de conflictos armados-, con lo cual creemos que
se preserva las particularidades de estos ilícitos que son calificados como
crímenes internacionales por el Derecho Internacional y que por ejemplo tienen
la característica que sean imprescriptibles.
1
Ver, HUERTA BARRÓN, Miguel – MANTILLA FALCÓN, Julissa – MONTOYA VIVANCO, Yván – VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe; Comentarios sobre aspectos relevantes para la propuesta normativa, delitos contra el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, COMISEDH, 2008,
Lima, p. 9-12
3. Sin embargo, llama poderosamente la atención la denominación jurídica que se
da a esta familia de delitos, pues en el Dictamen aprobado en mayoría se les
denomina “Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz
o de conflictos armados”, variando sustancialmente la denominación que se
empleada en los proyectos anteriores (Delitos Contra el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario).
Puede entenderse que cuando se hace referencia a los Delitos contra los
derechos humanos perpetrados en tiempo de paz se está comprendiendo los
Delitos contra el Derechos Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo
cuando se emplea el concepto delitos contra los derechos humanos en tiempo
de conflictos armados parece referirse a los Delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario, pero no se puede hacer una asimilación de esa
naturaleza pues los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,
si bien son ramas del Derecho Internacional Público que tienen como punto de
convergencia la protección de la dignidad humana, también lo es que son
disciplinas que tiene sus propias particularidades. Los Derechos Humanos
generan obligaciones a los Estados de garantizar y respetar los derechos
humanos de toda persona que se encuentra en su jurisdicción (por ello los
delitos contemplados en el Título II son esencialmente atribuibles a funcionarios
o servidores públicos), mientras que el Derecho Internacional Humanitario lo
que propugna es establecer normas mínimas de humanidad en el marco de los
conflictos armados, estableciendo normas para proteger a determinado grupo
de personas (población civil, personal sanitario, religioso o aquellos que han
dejado las hostilidades por haber caído enfermos, heridos, náufragos o haber
sido capturados) o para regular la conducción de las hostilidades (precisando los
métodos o medios prohibidos), obligación que no es solo exigible a las
autoridades gubernamentales sino también a los miembros de los grupos
armados no estatales, por ello en los delitos tipificados en el Título IV
(denominado Delitos contra las normas humanitarias mínimas protegidas en los
conflictos armados), se emplea el término “El que”, para referirse al sujeto
activo del delito.
Por tal motivo, la Sección I del Libro Segundo, debe denominarse “Delitos
Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario”.
4. DELITO DE GENOCIDIO
4.1 En relación a lo regulado sobre este delito se ha tomado como base lo
establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ER-CPI) y la
Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio de 1948.
De esta manera se perfecciona la regulación del delito de genocidio respecto a
cómo está actualmente regulado en el artículo 319 del Código Penal. También es
positivo que se introduzca la figura de la “incitación y promoción del genocidio”
(artículo 146 del texto del Dictamen aprobado en mayoría), que actualmente no
está regulado en nuestro Código Penal.
4.2 Sin embargo, el Dictamen aprobado en mayoría ha introducido algunos
elementos en la conducta prohibida que no estaban previstos en los proyectos
anteriores, así precisa los medios con los que se puede realizar la conducta: “a
través de la imprenta, radiodifusión, internet u otro medio de similar eficacia“.
Con ello a nuestro entender se restringe el ámbito de aplicación de la norma.
Ya la doctrina ha venido señalando, al interpretar lo establecido en el ER-CPI
(artículo 23.3.c), que la acción sea pública, que el mismo conlleva “un
llamamiento que se hace en un lugar público o por un medio dirigido al
público”2, siendo lo decisivo que el “llamamiento se encuentre destinado a un
círculo de personas que no pueden ser individualizados y con ello se cree o
incremente el peligro de una comisión delictiva imposible de controlar”3.
Por tal motivo, o se retira la mención de los medios como elemento de la
conducta prohibida o se modifica su redacción para estar acorde con los
instrumentos internacionales, que podría ser con la siguiente redacción “a través
de la imprenta, radiodifusión, internet u otro medio público“.
5. DELITOS DE TORTURA Y TRATOS CRUELES, INHUMANOS Y DEGRADANTES
5.1 Uno de los aspectos que se ha venido criticando de nuestro actual Código Penal
es la forma restringida en que está tipificado el delito de tortura (artículo 321 del
Código Penal) y que, además, no regula la figura jurídica de los tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. Es así que el Comité contra la Tortura de
Naciones Unidas en sus “Observaciones finales sobre los informes periódicos
quinto y sexto combinados del Perú, aprobadas por el Comité en su 49º período
de sesiones (29 de octubre a 23 de noviembre de 2012)”4 señaló que:
El Comité recomienda al Estado parte que modifique su Código Penal incluyendo una definición
de la tortura que abarque todos los elementos que figuran en el artículo 1 de la Convención.
5.2 Por tal motivo, resultan positivos los cambios que se plantean en la redacción del
tipo penal contenidas en el artículo 148 del Dictamen aprobado en mayoría, que
se incorpore el tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el
artículo 149º y que se introduzca una disposición para establecer criterios de
valoración para distinguir entre uno y otro supuesto, en el artículo 150º.
2
WERLE, Gerhard; Tratado de Derecho Penal Internacional, 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p.
453.
3
Idem.
4
Naciones Unidas, Comité contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
Documento CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de enero de 2013.
5.3 Sin embargo, hay algunos aspectos que deben perfeccionarse como se detallan a
continuación:

La redacción del tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el
artículo 149, conlleva una interpretación que los objetivos (4) señalados en la
norma deberían darse todos para configurar el delito, lo cual resulta excesivo e
impracticable, por lo que debería precisarse que el agente del delito actuará con
“alguno de estos objetivos”.

Asimismo, en los supuestos de trato cruel contra internos o detenidos (numeral 2
del artículo 149), el segundo supuesto que hace referencia a someterlos a
condiciones “infrahumanas” de carácter alimentario, sanitario o de cualquier
índole, por su redacción implicaría más un supuesto de tortura que de trato cruel,
motivo por el cual se debería modificar dicho término, así podría ser “condiciones
inadecuadas”.

En relación a los criterios de valoración para distinguir entre uno y otro tipo penal,
previsto en el artículo 150, resulta interesante que se haya establecido dicha
disposición, en particular lo señalado en el primer numeral que establece no es
requisito indispensable la constatación de lesiones físicas, sin embargo respecto a
los criterios establecidos en los numerales 2 y 3 resultan muy genéricos y
ameritaban precisiones. Así, en lo que atañe al numeral 2 en que se hace
referencia a los “efectos que se producen en la victima”, se podría indicar que
debería tenerse en cuenta entre otros criterios la edad, sexo y estado de salud de
la víctima, teniendo presente lo que se ha señalado en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos5 y por el Tribunal Constitucional.
SECCIÓN II DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD.
TÍTULO I HOMICIDIO
5
Ver, CEJIL – APT, La tortura en el derecho internacional, Guía de jurisprudencia, 2008, p. 100-101.
1. Homicidio por codicia: En el artículo 192º, intitulado Homicidio calificado se
adiciona al texto vigente, la figura del homicidio por codicia. A nuestro juicio
esta figura es innecesaria y lo único que generaría es una duplicidad de
modalidades calificadas, concretamente con la del homicidio por lucro.
2. La dogmática y la jurisprudencia nacionales
han incurrido a en error al
considerar el homicidio por lucro, únicamente como un homicidio por precio o
promesa remuneratoria, error que ya fuera advertido, en su debida
oportunidad, por José Hurtado Pozo. Al respecto, hay que precisar que el
artículo 108° del Código penal vigente y el artículo 152° del Código de 1924,
que sirvió de modelo al actual, en este punto, tuvieron como fuente legal, el
proyecto suizo de 1918, el mismo que proponía una criminalización distinta a la
regulada en el Código penal peruano de 1863, de fuente hispánica, texto que
consideraba el homicidio por precio o por promesa remuneratoria. Es evidente,
que el nuevo modelo de criminalización de fuente helvética, comprendía la
codicia, como contenido implícito en el homicidio por lucro y significaba una
ruptura con la fuente hispánica. En este nuevo contexto típico, el homicidio por
lucro comprende dos modalidades: El homicidio por lucro por una motivación
unilateral (que comprende el homicidio por codicia) y el homicidio por lucro
por una motivación bilateral (que comprende el homicidio por precio o una
promesa remuneratoria). En consecuencia, el asunto es únicamente de
enfoque dogmático, lo que no amerita la incorporación del homicidio por
codicia. En la legislación argentina, no se tipifica el homicidio por lucro en la
forma como lo regula la legislación peruana, sino solo se considera el homicidio
por precio o promesa remuneratoria, por lo que ahí sí se justifica la presencia
del homicidio por codicia.
Es necesario agregar, que la dogmática argentina explica el homicidio por
codicia en atención a una realidad distinta a la peruana; por lo que su
explicación dogmática no se condice con la realidad jurídica nacional.
En consecuencia, consideramos que no hay necesidad de incorporar el
homicidio por codicia porque ya está previsto en el homicidio por lucro.
3. Parricidio: En el artículo 191º como parte de la estructura típica se incorpora lo
siguiente “…o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación
conyugal o de convivencia,…”. Una tendencia fuerte en la doctrina y legislación
comparadas, es la de eliminar la figura del parricidio del catálogo de delitos
calificados en el homicidio; ello obedece a que no existe una fundamentación
que le de legitimidad a la existencia de dicha figura. La situación se agrava más
cuando se amplía el ámbito de sobrecriminalización,
incorporando como
posibles víctimas a los excónyuges y a los exconvivientes, lo cual, inclusive, deja
sin base firme a aquellos que fundamentan la agravante en la mayor
reprochabilidad del agente.
En este sentido sugerimos que el tipo penal del parricidio se reformule de la
siguiente manera Art. 191ª “1, El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, cónyuge o conviviente, es reprimido con
penal privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta u cinco
años”…”.
4. Feminicidio: En el artículo 194º, numeral 3, se precisa lo siguiente: “La pena es
privativa de libertad indefinida cuando concurran dos o más circunstancias
agravantes previstas en el numeral 2.”
La redacción debe ser “3. La pena es privativa de libertad indeterminada
cuando concurran dos o más circunstancias agravantes previstas en el
numeral 2”·
TITULO II ABORTO
1. Aborto no consentido: En el artículo 201º numeral 1, se recoge la figura del
delito de aborto no consentido, de la siguiente manera “1, El que hace abortar
a una mujer sin su consentimiento es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres años ni mayor de cinco”. En este punto proponemos que, a
efectos del cumplimiento de la regla de proporcionalidad, la pena sea “no
menor de tres ni mayor de seis años”.
Además que se elimine el numeral 3, estando a que tiene una redacción
confusa y, por ende, se aparta del principio de determinación, certeza o de
taxatividad. En este punto, no hemos encontrado los fundamentos de su
incorporación.
2. Aborto sentimental y eugenésico: En el artículo 205º, al regularse estas dos
figuras delictivas, se incurre en el mismo error de técnica legislativa del Código
vigente; es decir se omite la referencia al consentimiento de la gestante; es por
ello que proponemos que, en forma expresa, se incorpore el consentimiento
en la estructura típica propuesta.
SECCIÓN III DELITOS CONTRA EL HONOR
1. Se aprecia que el proyecto, al proponer la despenalización de la injuria y calumnia,
se alinea en lo que constituye una tendencia político criminal muy acentuada en
Latinoamérica (ver casos de México, Ecuador, Etc.). Es indudable que, en este
extremo, se opta por otra vía de solución del conflicto, lo que nos parece acertado
en la medida que se observa el principio de mínima intervención punitiva, respeto
que le da legitimidad a un Derecho penal garantista y democrático.
2. El artículo 218° que regula el delito de Difamación debe a nuestro entender
reproducir el tipo penal del Código vigente, en la medida que delimita de mejor
manera el ámbito de criminalización del indicado injusto. El tipo que se propone
contiene reminiscencias del tipo vigente de la injuria, lo que no es conveniente si
se quiere ser firmes y consecuentes con su despenalización.
3. La pena propuesta para la difamación no se condice con la intensidad criminal del
injusto ni con la decisión de política penal de la despenalización de la injuria y de la
calumnia; ya que por un lado despenalizamos y por el otro, aumentamos la pena
para el tipo básico. Por lo que, en este punto, proponemos se mantenga la misma
sanción penal aplicable para el tipo vigente.
4. Igualmente proponemos la misma sanción penal del tipo vigente para la figura
agravada prevista en el numeral 2 del artículo 218°.
5. Respecto a la agravante prevista en el numeral 3 del mismo artículo, es decir si el
delito se comete por medio de libro, la prensa u otro medio de comunicación
social; consideramos, en principio, que su sola presencia ya colisiona con las
propuestas de despenalización que se han dado en la comunidad internacional; lo
que debe llevar, su permanencia o no, a un debate público con participación de
todos los sectores comprometidos en la tarea comunicadora, a fin de buscar el
consenso que, en estos casos, se torna necesario.
6. También apreciamos una acentuada sobrecriminalización al proponerse una mayor
sanción penal a lo que hoy rige para estos casos, lo que, evidentemente, no
compartimos.
7. Proponemos que el artículo 222° tenga la siguiente redacción “En los delitos
previstos en el presente título solo se procede mediante el ejercicio privado de la
acción penal. Si la difamación ofendió el honor o reputación de una persona que
luego fallece o es declarada presuntamente muerta o declarada judicialmente
ausente o desaparecida, la acción penal puede ser promovida o continuada por su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos”.
8. Esta propuesta obedece a que lo que es objeto de protección penal es el honor de
la persona y no la memoria de una persona fallecida.
SECCIÓN IV DELITOS CONTRA LA FAMILIA
TÍTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
1. Sugerimos que la redacción del artículo 230°, sea la siguiente “Si el agente de uno
de los delitos previstos en este capítulo comete el hecho por un móvil altruista, la
pena es de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas”.
2. El móvil de honor que hoy se regula como circunstancia atenuante específica en el
artículo 146° del Código penal, tuvo como fuente nacional el Código punitivo de
1924, el mismo que respondía a una realidad sociocultural en donde la deshonra
(ejemplo: madre soltera que tuviera un hijo) era un elemento muy acentuado de
marginación social, lo que evidentemente, era un factor que incitaba al delito. Esta
situación ha cambiado y por lo tanto no tiene la trascendencia de esas épocas, por
lo que no amerita que el móvil de honor siga siendo una atenuante. En cambio el
móvil humanitario o altruista, el buscar, por ejemplo mejorar el status familiar de
un menor abandonado, si debe ser considerado una atenuante compatible con la
realidad.
SECCIÓN QUINTA: DELITO DE TRATA DE PERSONAS
1. La trata de personas en el Protocolo de Palermo
La definición internacionalmente aceptada del término “trata de personas” se
consignó, por primera vez, en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. Este Protocolo fue suscrito el año 2000 en la ciudad italiana de
Palermo; de ahí su denominación como Protocolo de Palermo.
El artículo 3 del Protocolo de Palermo establece que por trata de personas se
entiende la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas (conductas criminales), recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra (medios
coercitivos), con fines de explotación (finalidad o propósito). Esa explotación
incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
Agrega que el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a las
formas de explotación que se tenga la intención de realizar no se tendrá en cuenta
cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios coercitivos.
En el caso de que la víctima sea menor de edad, establece que la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción con fines de explotación se
consideran trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios
coercitivos.
2. La trata de personas en el proyecto del Nuevo Código Penal
El proyecto del Nuevo Código Penal dedica la Sección V del Libro Segundo al delito
de trata de personas, tipificando su tipo base en el artículo 236º y sus formas
agravadas en el artículo 237º, adecuándose al estándar establecido en el Protocolo
de Palermo, que adopta la definición internacionalmente aceptada sobre la trata
de personas. A continuación, algunos comentarios sobre ellos.
2.1 El artículo 236º no solo incorpora las cinco conductas priorizadas en el Protocolo
de Palermo, a saber, la captación, el transporte, el traslado, la acogida y la
recepción, sino agrega una sexta conducta criminal, la retención. Esta última sería
entendida como la privación de libertad de la víctima en el lugar de destino donde
se le pretende explotar.
2.2 Si bien el Protocolo de Palermo hace referencia a la trata de personas en el ámbito
transnacional, de manera acertada la propuesta de artículo 236º sanciona tanto
las modalidad de trata interna o nacional, es decir, aquella que ocurre “en el
territorio de la República”, como la externa o internacional, que implica la “salida
o entrada al país”. Esto es especialmente relevante toda vez que, de acuerdo a los
informes contra la trata de personas que formula anualmente el gobierno de los
Estados Unidos de América, la mayoría de casos documentos en el Perú ocurren a
nivel nacional.
2.3 Al igual que el Protocolo de Palermo, el artículo 236º establece los distintos
medios coercitivos que utiliza el tratante para forzar el consentimiento de la
víctima y facilitar la realización de sus conductas criminales: la violencia, la
amenaza u otras formas de coacción, la privación de la libertad, el fraude, el
engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o
recepción de pagos. Asimismo, de manera acertada, precisa que el
consentimiento dado por la victima de trata de personas carece de efectos
jurídicos cuando se haya recurrido a cualquiera de estos medios.
2.4 Siguiendo dispuesto por el Protocolo de Palermo, el artículo 236º brinda una
especial protección a las víctimas menores de edad, al señalar que de manera
irrefutable que su consentimiento es nulo, es decir, no se tomará en cuenta si se
emplearon o no los medios coercitivos, ni siquiera si hubo aceptación de la
víctima. Esta especial protección también se manifiesta en el artículo 237º, que
considera que la trata de menores de edad siempre será una forma agravada.
2.5 Además de las tres formas de explotación señaladas por el Protocolo de Palermo,
a saber, la sexual, la laboral y la extracción de órganos, la propuesta del artículo
236º hace bien en priorizar otras dos formas de explotación: la venta de niños y la
explotación en mendicidad.
2.6 También cabe señalar que la nueva propuesta del título referido al proxenetismo
en el Proyecto del Nuevo Código Penal también eliminaría la similitud que existe,
en la actualidad, entre las descripciones típicas de algunos delitos de explotación
sexual, como el favorecimiento a la prostitución y el proxenetismo, con conductas
criminales características de la trata de personas. En efecto, en el primer caso, el
numeral 5 del artículo 179 del vigente Código Penal hace referencia al desarraigo
de la víctima de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla como una
agravante del favorecimiento a la prostitución; y, en el segundo, el artículo 181 se
refiere a la sustracción de una persona para entregarla a otra con el objeto tener
acceso carnal como una de las conductas típicas del proxenetismo.
2.7 Además de los comentarios mencionados, cabe precisar que el Proyecto del
Nuevo Código Penal no toma posición sobre el bien jurídico protegido en el caso
de la trata de personas. En efecto, lo regula en la Sección V- Trata de Personas, a
diferencia del vigente Código Penal que, a raíz de la dación de la Ley 28950, lo
ubicó como uno de los delitos contra la libertad personal. Al respecto, habría que
tener en consideración la recomendación formulada por la Defensoría del
Pueblo, que sostiene que más acertado que proteger la libertad personal es
tutelar la propia dignidad humana, “en la medida que se pretende garantizar
que un ser humano no sea instrumentalizado por otro, esto es, que no sea
tratado como objeto o mercancía”. Esta institución también precisa que esta
posición viene siendo adoptada por la jurisprudencia nacional. En efecto, cita
sentencias condenatorias expedidas por las Cortes Superiores de Justicia de
Loreto (expediente 2009-01588-0-1903-JR-PE-3) y La Libertad (4385-2009-11-JRPE-02).6
2.8 Se aprecia un aspecto formal que habría que subsanar en la segunda escala de
agravantes regulada en la propuesta del artículo 237º. En efecto, se precisa que
la pena es privativa de libertad “no menor de treinta y cinco años”, cuando esa
es la duración máxima de dicha clase de pena, prevista en el numeral 2 del
artículo 34 del Proyecto del Nuevo Código Penal.
ACERCA DEL LIBRO TERCERO: PARTE ESPECIAL - FALTAS
6
Defensoría del Pueblo (2013). La trata de personas en agravio de niños, niñas y adolescentes. Series
Informes Defensoriales. Informe 158. Lima: Adjuntía para la Niñez y la Adolescencia, pp. 59-60.
1. La propuesta normativa se inscribe dentro del marco de un Derecho penal dualista,
en la medida que clasifica las infracciones punibles, como delitos y faltas.
Consideramos que todavía resulta necesario, por exigencias político-criminales,
seguir criminalizando las faltas, concretamente, las referidas a las Faltas contra la
Persona y las Faltas contra el Patrimonio.
2. El artículo 631º, numeral 3º prescribe “Las penas que pueden imponerse son las
limitativas de derechos y multa. En el caso de reincidencia, en faltas dolosas
reguladas en los artículos 632 y 635, se suman las penas a imponerse y se realiza la
conversión a pena privativa de libertad”. La redacción de la última parte no
permite entender con claridad lo que realmente se regula, pues se habla de
sumatoria de penas y su conversión; debiendo aclararse que solo se refiere a las
penas de las faltas cometidas en reincidencia mas no a las penas ya cumplidas e
impuestas en las sentencias, que sirven de referencia para la calificación de la
reincidencia.
3. El numeral 5 del artículo antes indicado, establece que “La acción penal y la pena
prescriben a los dos años. En caso de reincidencia, prescribe a los tres años.”
Proponemos que a fin de poder exigir celeridad al sistema de justicia penal, a la
necesidad de sanción oportuna y que no haya sobrecarga procesal; el plazo de
prescripción de la acción penal y de la pena debe ser de un año y en el supuesto de
reincidencia de dos años.