VAISER, Lidia El abuso del derecho en los procesos concursales

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VAISER, Lidia El abuso del derecho en los procesos
concursales. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Mayo de 2008. 159 páginas.
Con prólogo del jurista colombiano, Presidente Honorario del Instituto
Iberoamericano de Derecho Concursal, Dr. Jesús SANGUINO SANCHEZ, la inquieta
doctrinaria argentina y Vicepresidente de dicho Instituto Profesora Lidia VAISER nos
entrega una nueva joya de su autoría sobre algo que ha inquietado a la doctrina,
jurisprudencia y la sociedad toda en la aplicación del derecho concursal argentino: el
abuso de derecho, donde el prologuista destaca, a la par de “un trabajo serio, ordenado,
científico, que seguramente despertará mucho interés”, admirándose de la “mística y
pasión” de la autora. En momentos que la cuestión genera disensos, incluso sobre las
relaciones con la moral, Sanguino Sanchez con profundidad enmarca los inicios
espinosos de esa teoría para recordar su aceptación en Colombia en el año 1935 a través
de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana que no podemos escapar
de repetirla: “Tiene fundamento (la teoría del abuso del derecho) la consideración de
que el derecho es una función que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y
sobre bases de estricta justicia, o sea, sin traspasar los límites de la moral; porque –
como dicen los tratadistas de esta teoría- “no se conforma el derecho con el ejercicio de
las facultades que con areglo a las normas nos corresponden; exige que las mismas sean
ejercidas no sólo sin perjuicio de los demás, del todo social, sino también con la
intención de no dañar con un fin lícito y moral simultáneo”. La A. luego señalará –
págs.19/20 que el inicio de esta doctrina se encuentra en una sentencia del 2 de mayo de
1855 a través de una sentencia del Tribunal de Colmar (Francia) señalando en una
disputa entre vecinos “el ejercicio de este derecho, así como el de cualquier otro, debe
limitarse a satisfacer un interés lícito y serio. Principios de moral y equidad impide al
Tribunal dar protección a un acto originado en un mero deseo de causar perjuicio,
motivado por alguna pasión malsana, y que sin beneficiar en forma alguna a quien lo
realiza ocasiona un grave daño a otro”.
Subraya el prologista algo sobre lo que volveremos –y que sin querer hemos
tratado en un trabajo presentado para homenajear a Osvaldo Maffia, sustentados en “la
doctrina Vaiser” sin conocer los mejores argumentos que incorpora en este libro-, “que
el deudor queda subsumido en una conducta abusiva del derecho, cuando hace una
propuesta de solución de las obligaciones que afecten el orden social y a los acreedores,
para lo cual, el juez tiene la potestad de no aprobar la propuesta por considerarla
abusvia. Trae como ejemplo de una conducta abusiva, el hecho de que el deudor no
presente un plan de saneamiento de la empresa y una propuesta sostenida en esa
reorganización”.
El magnífico prólogo descorre el telón con tales incitaciones para el lector,
profesional abogado o contador, comentarista o docente de temas concursales que
exonerarían de toda otra manifestación en una reseña, cuya función es mostrar el
contenido de un libro liminarmente, interesando en su lectura.
La A. afronta en el Capitulo I La teoría del abuso del derecho, respecto al cual
ya hemos hecho alguna acotación, donde se destaca la referencia a Orgaz ajustando la
cuestión “en presencia de un daño causado a alguien, la circunstancia de haber sido en
ejercicio de un derecho ¿constituye siempre e incondicionalmente una justificación? –
pág. 22- y en cuyo punto final apunta a lo que luego constituirá el Capítulo II “Si el uso
de un derecho es censurable es porque ha causado un perjuicio a otro, explícita e
implícitamente” –pág. 26-.
En este II Capítulo El abuso del derecho en los concursos, configura situaciones
de abuso en sus diversas manifestaciones –págs. 38/39-, para así ingresar en el Capítulo
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III sobre El abuso del derecho en la actuación de los deudores, donde apunta a la
existencia de actividad empresaria como un “presupuesto insoslayable en una
interpretación finalista de la ley” –págs. 43/44-, por lo que entiende que la inviabilidad
empresaria torna aplicable la teoría del abuso del derecho. De inmediato apunta como
parte de ese abuso a la Propuesta abusiva –que es el título y contenido del Capítulo IV-,
donde apunta el caso “Ferrum” como paradigma –entre otras cosas- de “El abuso del
derecho en la propuesta concordataria. Las finalidades de la ley de concursos…La
protección de la moral mercantil” –págs. 54/55-, donde repasando las polémicas
doctrinarias concluye con los diversos pronunciamientos formalizados en el caso
“Arcángel Maggio”.
Por último en la referencia al abuso del deudor se refiere a la Propuesta residual
–Capítulo V-.recordando un fallo del siempre recordado Guillermo Mosso señalando
que “en la causa “La Franco Andina” se abrió una línea jurisprudencial ininterrumpida
sobre la desestimación de la denominada “propuesta residual”, cuya imposicio´n
constituye un indubitado abuso contra los acreedores tardíos o revisantes”, para luego
seguir con un fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza donde el impugnante
“invocó tanto la ilegitimidad de las propuestas alternativas… como la inmoralidad de
las que se ha dado en llamar propuesta residual” –pág. 77-. Comenta luego un
disparatado caso, fallado correctamente por el Juez de Bahía Blanca Guillermo Emilio
Ribichini donde decidió al tiempo de homologar, no hacerlo y “revocar la apertura de
este concurso preventivo, por desaparición sobreviniente del presupuesto sustancial
objetivo”, o sea ante el abuso del proceso evidenciado. –pág. 81El abanico de las situaciones abusivas se abre en el Capítulo VI referido a El
abuso de los acreedores, que inicia refiriéndose a las diversas medidas cautelares
obtenidas para evitar conductas individuales de acreedores que afectan el patrimonio del
concursado o su normal desenvolvimiento empresario.
Prosigue con La “exclusión de voto” -Cap. VII- donde plantea las posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales en torno al art. 45 LCQ, con referencias al art. 67, y
analizando los problemas procesales de oportunidad y recurribilidad. Compone la A. un
catálogo de las “variantes de la exclusión” –pág. 104-. No es materia de tratamiento la
exclusión por cesión o subrogación posterior a la verificación del crédito.
Se ilumina esos aspectos en el Capítulo VIII con referencias a Derecho
comparado en materia de exclusión de voto, con información que nos proporciona sobre
Alemania, Italia, Estados Unidos, España (haciendo referencia a la exclusión de voto de
acreedores cesionarios), Colombia, Bolivia y Perú.
El tema de la exclusión de voto se completa en los Capítulos IX y X con La
exclusión del Fisco y Exclusión por interés contrario, con un examen de la
jurisprudencia recaída en las causas donde continuamente se plantea la exclusión de la
AFIP, por una parte, y en el segundo abre un análisis de la posibilidad de exclusión del
voto de un acreedor por interés contrario con la actividad empresaria, pasando por el
análisis de la existencia de colegio y de la necesidad o no de adoptar una conclusión al
respecto, centrando la atención en el principio mayoritario; incluye un análisis de la ley
de defensa de la competencia y apunta a la teoría del abuso del derecho en la solución
de la cuestión con ilustración jurisprudencial.
La A. cierra el criterioso y novedoso enfoque que guía al libro con el Capítulo
XI La cuestión del cocontratante in bonis, donde analiza la nueva formulación de la
cuestión, exhibiendo las posiciones doctrinarias y sentando su criterio e informando el
enfoque jurisprudencial.
Un libro apasionado de una jurista que –como otros- polemiza y trata de hacer
inteligibles las normas ante ciertas conductas empresarias y resoluciones judiciales que
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conhestan verdaderos abusos y otras que los acotan, en el contexto de la doctrina y
jurisprudencia nacional en torno a los concursos, donde todo se desarrolla como en un
thriller, abierto por la situación angustiante de una empresa, que es aprovechada por sus
administradores para intentar que la misma sea soportada por sus deudores, sin arriesgar
no sólo capital nuevo sino siquiera un plan, que es lo que más desvela a la A. por la
irrazonabilidad y abusividad de esa ostentación. Y en los diversos capítulos la A.
incorpora las estrategias empleadas a tal fin, ilustra sobre los resultados
jurisprudenciales y el derecho coomparado y plantea su clara posición, calificada tan
magníficamente por el prologuista.
Efraín Hugo Richard
Universidad Nacional de Córdoba (República Argentina), junio de 2008