CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA DICTAMEN Núm.: 108

CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA
DICTAMEN Núm.: 108/2015, de 18 de febrero
Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.
Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor
Órgano solicitante: Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales
Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de servicios.
Actos nulos.Omisión total y absoluta del procedimiento.
TEXTO DEL DICTAMEN
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
La Excma. Sra. Consejera de Igualdad, Salud y Políticas Sociales solicita dictamen sobre la revisión de
oficio, por causa de nulidad de pleno derecho, de la contratación del servicio de limpieza prestado por la
empresa “L.M., S.L.”, en la sede de la Delegación Territorial en Málaga y en los Servicios de Prevención y
Apoyo a la Familia, Protección de Menores y Gestión de Servicios Sociales, durante los meses de marzo y
abril de 2013.
Sobre el mismo asunto recayó el dictamen 641/2014 de este Consejo Consultivo, que dio lugar a la
devolución del expediente por haber operado la caducidad. Como se reconoce en dicho dictamen, al verse
afectada una relación jurídica de la que derivan derechos para la empresa contratista, la Administración
consultante no puede volver sobre él, sino a través de los cauces específicamente habilitados por el
ordenamiento jurídico, siempre que se cumplan los requisitos previstos en cada caso y, en particular, lo
establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Como viene recordando este Consejo Consultivo, la revisión de oficio está sometida a la tramitación prevista
en el Título VI de la Ley 30/1992, en el que se contienen las disposiciones generales sobre los
procedimientos administrativos, de manera que la instrucción y resolución correspondiente deben ajustarse
al mismo, a pesar de que la actual redacción del artículo 102.2 de la Ley 30/1992 omita toda referencia a
esta cuestión.
La misma disposición legal es aplicable al examen de los posibles vicios de invalidez que pudieran concurrir
en el acto objeto de revisión, debiendo centrarse la atención en la redacción dada al artículo 62.1 de la Ley
30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, a la hora de calificar la supuesta infracción legal invocada por la
Administración actuante.
La intervención de este Consejo Consultivo en estos procedimientos, constituye trámite esencial, ineludible y
vinculante [art. 17.10.b) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con
el artículo 102.1 de la Ley 30/1992], habiendo condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al
previo dictamen favorable del órgano consultivo.
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II
Entrando en el examen de la tramitación, cabe afirmar que el procedimiento resulta ajustado a Derecho,
vistas las prescripciones del Título VI y artículo 102 de la Ley 30/1992, así como de las normas concordantes
referidas al procedimiento de revisión de oficio.
En efecto, tras la declaración de caducidad del procedimiento consta que, con fecha 10 de noviembre de
2014, el Delegado Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga acordó
iniciar nuevo procedimiento de revisión de oficio. Dicho acuerdo incorpora la documentación del anterior
expediente de revisión de oficio y declara cumplido el trámite de emisión de informe del Gabinete Jurídico de
la Junta de Andalucía, previsto en el artículo 78.2.e) del Reglamento de Organización y Funciones del
Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía, aprobado por
el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre; incorporando al tal efecto el informe cumplimentado con fecha 22
de julio de 2014.
La empresa contratista ha tenido la oportunidad de formular alegaciones y aportar documentos en el trámite
de audiencia que le fue concedido por un plazo de diez días. En tal sentido, consta que presentó, con fecha
27 de noviembre de 2014, escrito manifestando que no formula alegaciones en relación con la revisión de
oficio en tramitación.
Finalmente figura en el expediente la propuesta de resolución, habiéndose incorporado al mismo los informes
y antecedentes necesarios para el pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.
III
Sentado lo anterior procede abordar la cuestión de fondo, esto es, la pretendida nulidad de la contratación
del servicio de limpieza prestado por la empresa “L.M., S.L.”, en la sede de la Delegación Territorial en
Málaga y en los Servicios de Prevención y Apoyo a la Familia, Protección de Menores y Gestión de Servicios
Sociales, durante los meses de marzo y abril de 2013.
La propuesta de resolución sometida a dictamen aduce la falta absoluta del procedimiento en dicha
contratación, de manera que concurriría el vicio de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992,
en el que se establece que son nulos de pleno derecho los actos “dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido”.
En un primer momento, la Administración consultante propuso el abono del servicio de limpieza prestado por
la contratista, mediante la convalidación del gasto correspondiente a las dos mensualidades referidas. Sin
embargo, el Gabinete Jurídico advirtió en informe de 26 de noviembre de 2013, que el expediente de
contratación adolece de vicios que impiden el trámite de convalidación, lo que aboca a la correspondiente
revisión de oficio por concurrir causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e).
En efecto, ya en el informe del Interventor Provincial de 17 de mayo de 2013 se pone de manifiesto que en la
contratación del servicio de limpieza durante los meses de marzo y abril de 2013 no sólo no se respetó el
trámite de intervención previa, sino que el contratista desarrolla el mismo servicio en meses consecutivos,
por lo que se ha de entender que se está ante un solo contrato, pese a que se expidieron dos facturas (cada
una de ellas por importe 18.182,27 euros).
En el sentido indicado, el informe del Interventor Provincial señala que el órgano gestor acudió a la figura
delcontrato menor para la contratación del servicio, presentando en la Intervención Provincial sendas
propuestas de documentos contables ADOP en firme, con subtipo de expediente contable “contrato menor de
servicios”, por importe de 18.182,27 euros cada una de ellas. Por ello se concluye acertadamente que se
trata de un único contrato, siendo idéntico el objeto contractual en los dos meses referidos.
Partiendo de estos antecedentes es acertada la conclusión que se extrae sobre la infracción de la prohibición
de fraccionamiento contenida en el artículo 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
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(en adelante TRLCSP), cuyo apartado 2 dispone que “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de
disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de
adjudicación que correspondan”. Y dado que no le falta razón a dicha Intervención cuando sostiene que
estamos ante un único contrato, cuyo importe asciende a 36.364,54 euros, superando el umbral de 18.000
euros, establecido en el artículo 138.3 del TRLCSP para el contrato menor de servicios.
Como consecuencia de la errónea calificación referida, la Administración se limitó a la aprobación del gasto y
la incorporación al mismo de la factura correspondiente, eludiendo las normas relativas a la preparación y
adjudicación de un contrato que no podía considerarse como contrato menor, originando el vicio de nulidad
del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido (dictamen 358/2009, de este Consejo Consultivo) entre otros.
IV
En lo que se refiere a las consecuencias que produce la nulidad de la contratación citada, hay que señalar
que se encuentra previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, en el que se establece lo siguiente: “La
declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará
en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación debiendo restituirse las partes
recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá
su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya
sufrido”.
La propuesta de resolución considera que en este caso debe abonarse íntegramente lo pactado. Por ello se
declara la nulidad, sin perjuicio de que se ordene la posterior liquidación de la prestación convenida por
importe de 36.364,54 euros.
A este respecto, es preciso hacer notar que el Consejo Consultivo viene reiterando que la norma configura
una especie de acción restitutoria no muy distinta de la contemplada en el artículo 1.303 y siguientes del
Código Civil. Como consecuencia de lo anterior, cuando la revisión de oficio opera después de la realización
total o parcial del objeto del contrato, el deber de abono del servicio realizado se limita a los costes efectivos
que haya soportado el contratista, ya que, por regla general, el contrato nulo no debe surtir los mismos
efectos que un contrato válidamente celebrado; doctrina sentada ya en los primeros dictámenes de este
Órgano Consultivo (3 y 5 de 1994, 18/1995, 23/1996 y 48/1997 21/1999, entre otros). Por dicha razón, al
concretar las consecuencias del contrato nulo, este Consejo Consultivo viene considerando, con
determinadas excepciones, que no se puede abonar la totalidad del precio convenido, como si se tratara de
un contrato válido (dictamen 641/2014, entre los más recientes).
En el supuesto objeto de dictamen, aunque la propuesta de resolución no es muy explícita al respecto, cabe
considerar que parte de los informes emitidos para otorgar relevancia a determinadas circunstancias que
justifican el abono del total importe convenido con la contratista; esto es, de circunstancias que justifican la
aplicación de la excepción a la regla antes expuesta.
Así lo considera este Consejo Consultivo, dado que consta en el expediente que la Administración iba a
proceder a la licitación del contrato y renunció a ello al recibir comunicación de la Dirección General de
Patrimonio sobre el desalojo y reubicación de la sede, que finalmente no se cumplió en el plazo previsto. En
estas circunstancias, la Administración procedió a contratar el servicio de limpieza como contrato menor
(quizá con la convicción de la inminencia del desalojo), y difícilmente puede apreciarse que la empresa
contratista es copartícipe del vicio cometido. En consecuencia con lo anterior, es por lo que se considera
ajustado el abono del importe facturado por L.M., S.L.
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CONCLUSIÓN
Se dictamina favorablemente la propuesta de revisión de oficio de la contratación del servicio de limpieza
prestado por la empresa “L.M., S.L.”, en la sede de la Delegación Territorial en Málaga y en los Servicios de
Prevención y Apoyo a la Familia, Protección de Menores y Gestión de Servicios Sociales, durante los meses
de marzo y abril de 2013, sin perjuicio de que se tenga en cuenta lo expuesto en el último fundamento
jurídico de este dictamen.
VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo
Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13
de diciembre, formula el Consejero Sr. Gutiérrez Rodríguez, y al que se adhiere el Consejero Sr. Sánchez
Galiana, al dictamen de la Comisión Permanente sobre el “expediente para la revisión de oficio de la
contratación del servicio de limpieza prestado por la empresa “L.M., S.L.”, en la sede de la Delegación
Territorial en Málaga y en los Servicios de Prevención y Apoyo a la Familia, Protección de Menores y Gestión
de Servicios Sociales, durante los meses de marzo y abril de 2013”.
La Comisión Permanente del Consejo Consultivo, en su sesión de 30 de septiembre de 2014, ya tuvo
oportunidad de conocer este asunto relativo al fraccionamiento irregular de contratos realizado por la
Consejería de Igualdad, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 86 del TRLCSP, y cuyo expediente fue
devuelto, al igual que otro relativo a un fraccionamiento irregular de contratos realizado por la Consejería de
Presidencia, como consecuencia de haber operado el instituto de la caducidad (dictámenes 641/2014 y
642/2014, respectivamente).
En el dictamen 641/2014, que es el que ahora nos interesa, se señalaba que “el informe del Gabinete
Jurídico contiene en sus consideraciones jurídicas una advertencia sobre la previsible caducidad del
procedimiento, aunque cita algunos supuestos en que el Consejo Consultivo ha apreciado la caducidad y, no
obstante, ha entrado a dictaminar sobre el fondo del asunto. Ciertamente, esa práctica puede considerarse
correcta en determinados supuestos, en los que se aprecia de manera patente que no concurre causa de
nulidad, o cuando las circunstancias concurrentes orientan la proyectada resolución en un sentido que no es
susceptible de causar efectos desfavorables a los interesados, al coincidir con sus pretensiones. En este
caso, aunque la empresa ha renunciado a efectuar alegaciones no puede presumirse que ello equivale a la
conformidad con cualquier resolución que se dicte, máxime si se tiene en cuenta que al concretar las
consecuencias del contrato nulo este Consejo Consultivo viene considerando, con determinadas
excepciones, que no se puede abonar la totalidad del precio convenido, como si se tratara de
un contratoválido.
En esta tesitura, sin prejuzgar las consecuencias que en este caso deban extraerse de la declaración de
nulidad, procede la declaración de caducidad. Invocándose la concurrencia de un vicio de nulidad, que puede
ser declarado “en cualquier momento” por la Administración (art. 102.1 de la citada Ley), previa la oportuna
tramitación, es claro que la Consejería consultante puede acordar la iniciación de un nuevo procedimiento,
sin que esta apreciación prejuzgue la efectiva concurrencia de un vicio de nulidad”.
Cierto es que el dictamen 641/2014 ni prejuzgaba la nulidad, ni prejuzgaba que el procedimiento fuera
finalmente a causar efectos desfavorables para la mercantil por la detracción del beneficio industrial. Aunque
ya se advertía que esto último era lo que podía ocurrir si se aplicaba la doctrina habitual del Consejo, y todo
parecía indicar que este supuesto no entraba en las excepciones que pueden resultar admisibles a tenor de
esa doctrina.
Dicha doctrina se encuentra, entre otros muchos, en el dictamen 358/2009, que además aborda un caso
cuya identidad con el que nos ocupa es muy notable: “como este Consejo Consultivo ha expuesto en
diferentes ocasiones (por todos, dictamen 18/1995), “no sólo la Administración debe recibir el reproche por su
irregular proceder sino que también cabe reputar a la entidad contratista como cocausante de la nulidad”,
pues resulta altamente improbable que la empresa que contrató con la Administración desconociera el
fraccionamiento indebido del objeto del contrato para eludir los requisitos formales de la contratación cuando,
como se ha señalado con anterioridad, las obras se efectuaron prácticamente simultáneamente y por la
misma empresa. Así pues, “el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por
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su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye en copartícipe
de los vicios de que el contrato pueda adolecer”, sin que, por tanto, proceda indemnizarle a consecuencia de
una previsible declaración de nulidad. En esta dirección se mueve correctamente la propuesta dictaminada,
que se considera ajustada a Derecho, teniendo en cuenta que el Servicio de Contratación y Convenios
justifica la liquidación y abono al contratista de los servicios prestados, detraído el beneficio industrial”.
Tratándose como se trata de una empresa que ha resultado adjudicataria de diversos contratos de limpieza
con distintas entidades públicas, debemos entender que conoce tanto como la Administración las reglas que
rigen los contratos de servicios. Por ello, entiendo que correspondía en este caso la aplicación de la doctrina
del Consejo, sin que se hayan explicitado en el dictamen los motivos que conducen a considerar que la
empresa contratista no es copartícipe del vicio cometido.
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