220-60119. Asunto: Las empresas de servicios públicos requieren

220-60119.
Asunto: Las empresas de servicios públicos requieren autorización de la Superintendencia de
Sociedades para la emisión de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto (artículos 84,
numeral 9 y 228 de la Ley 222 de 1995).
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 348740, por medio de la cual realiza unas
consideraciones en torno a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la
Superintendencia de Sociedades, hace referencia entre otros a los artículos 84 y 228 de la Ley 222 de 1995, 19,
75 y 186 de la Ley 142 de 1994; y 2 y 3 de la Ley 153 de 1887 y con base en ellas formula la siguiente consulta:
"¿ Están obligadas las empresas de servicios públicos a obtener autorización de la Superintendencia de
Sociedades para emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto?"
Sobre el particular, me permito manifestarle que esta Entidad, previo estudio de las consideraciones por usted
planteadas, así como de las normas legales pertinentes, estima apartándose de su apreciación en tal sentido, que
las empresas de servicios públicos, si requieren autorización previa de este Despacho, para emitir acciones con
dividendo preferencial y sin derecho a voto, conclusión a la que se llega consultando la evolución de la
normatividad aplicable a esta figura, originalmente contemplada en la ley 27 de 1990.
1. Vicisitudes de la Ley 27 de 1990.
Sobre la citada ley, esta entidad mediante oficio 220-37910 del 30 de agosto de 1996, expresó: "La ley 27
regulaba aspectos atinentes a las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos centralizados de
valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, disposición que entró a regir el día de
su publicación en el Diario Oficial es decir el 20 de febrero de 1990 (Diario Oficial N: 39.195)".
"En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 35 de 1993 el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 0653 del 1 de abril de 1993, contentivo del estatuto orgánico del mercado público de valores, el cual se
ocupó de regular entre otros aspectos, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, labor que
desarrolló en los artículos 2.3.2.1 a 2.3.2.18, incorporando dentro de su texto los artículos 30 a 47 de la ley 27, los
cuales, por virtud de tal incorporación quedaron derogados".
"El estatuto en mención entró a regir el 1 de mayo de 1993, tal como lo indicó de manera expresa en su artículo
4.4.0.4".
"Por Sentencia C-397 del 7 de septiembre de 1995, la Corte Constitucional con ponencia del magistrado Dr. JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, declaró inexequible el Decreto 0653 de 1993 en su totalidad".
"A partir de la ejecutoria de la sentencia mencionada, el Decreto 0653 no podía ser aplicado, circunstancia que
cobijaba las disposiciones sobre las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto"
2. Ley 222 de 1995.
La ley 222, "Por la cual se modifica el libro ll del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos
concúrsales y se dictan otras disposiciones", en sus artículos 61 y siguientes regula lo concerniente a las acciones
con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
En efecto, tenemos como el artículo 61, hace referencia a las sociedades que pueden emitir dicha clase de
acciones; el artículo 62, lo relacionado con la aprobación del reglamento de suscripción; el artículo 63, sobre los
derechos que dichas acciones confieren; artículo 64, lo relativo al no pago del dividendo; el artículo 65, trata lo
concerniente a los títulos y finalmente, el artículo 66, establece que el Gobierno Nacional reglamentará todo lo
referente a las mismas.
Por su parte, el artículo 84, numeral 9 de la misma ley, respecto de las sociedades vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades, le otorga como una de sus facultades la de "Autorizar la colocación de acciones
con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas".
3. Derogatoria de la Ley 27 de 1990
En virtud de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 0653 de 1993 y con ocasión de la expedición de la ley
222 de 1995, podemos ver como para la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, la cual fue el 21 de junio de
1996, la Ley 27 de 1990 se encontraba plenamente vigente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el tema relacionado con las acciones con dividendo preferencial y sin derecho
a voto fue tratado por la ley 222 mencionada, esta entidad en su oportunidad analizó si por razón de la última ley
referida, se dio una derogatoria total de las disposiciones de la Ley 27 o si quedaron vigentes algunas de las
normas que hacían antes relación a las mismas.
Entonces la Superintendencia sostuvo que "De acuerdo con la legislación colombiana la derogatoria puede ser
expresa o tácita. La primera no se configura en el caso materia de estudio por cuanto el artículo 242 de la ley 222,
no la incluyó dentro de las disposiciones que derogó de manera expresa. En consecuencia, el intérprete está
abocado, de una parte, a auscultar el querer del legislador sobre dicho asunto y, de otra, a determinar el alcance
de cada una de las reglas, para establecer la ocurrencia de una derogatoria tácita"
"… … … … .."
"… como prueba fehaciente del inequívoco pensamiento del legislador, se tiene que el artículo 66 de la ley 222
estableció la facultad para el gobierno de reglamentar todo lo atinente a dichas acciones, norma que no tiene otra
causa distinta, a que la única reglamentación aplicable es la incorporada por la ley 222; pues no tendría sentido
establecer dicha facultad reglamentaria con la permanencia de las rigurosas exigencias previstas por la ley 27".
"Por consiguiente, existe derogatoria tácita de la ley 27, toda vez que la nueva ley se ocupa de regular
íntegramente las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, tal como atrás se expreso, por
lo que no resulta necesario tratar de conciliar las disposiciones involucradas dado el carácter eminentemente
flexible y elemental de la nueva regulación".
"Admitir que la ley 27 se aplica en aquellos aspectos no previstos por la ley 222, conduciría a la implementación,
por vía de interpretación de disposiciones en gran medida contradictorias, por cuanto ellas, se reitera, fueron
concebidas bajo dos esquemas completamente distintos, circunstancias que de paso se anota desconoce el
mandato del artículo 32 del Código Civil" . (Oficio 220-3790 citado).
Por consiguiente, es claro que, lo relativo a la figura de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a
voto, se encuentra regulado en los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995, claro esta sin perjuicio de que
el Gobierno Nacional pueda entrar a reglamentar dicha materia, pues así lo establece el artículo 62 de la citada
Ley.
Es así como, sin desconocer lo establecido en el numeral 10 del artículo 19 de la ley 142 de 1994, en cuanto
consagra que "la emisión y colocación de acciones no requieren autorización previa de ninguna autoridad, es
preciso sustraer de dicha normatividad lo atinente a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto
que es una figura típica y autónoma regulada de manera especial y expresa por la tantas veces citada ley 222, la
que entre otros establece el mecanismo para su emisión y colocación, a cuyo efecto se le asignó a esta
Superintendencia la facultad a que alude el numeral 9 del artículo 84 ibídem.
4.
Competencia Residual.
La denominada competencia residual, se encuentra contemplada en el artículo 228 de la Ley 222 en concordancia
con el artículo 22 del Decreto 1080 de 1996, "por la cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se
dictan normas sobre su administración y recursos". En efecto, en el artículo 228 se consagra que "Las facultades
asignadas en esta Ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por
la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente
asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de
sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores".
Resumiendo, tenemos entonces que lo concerniente a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto,
se encuentra en un todo regulado por la Ley 222 de 1995, independientemente del precepto contenido en el
numeral 10 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, disposición que debe sustraerse de lo relativo a las mismas. Así,
en los términos del artículo 228 de la Ley 222, al no contemplar la Ley 142 la facultad de que la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios, autorice a las empresas de servicios públicos la colocación de tales acciones,
dicha autorización le corresponde impartirla a la Superintendencia de Sociedades.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento, son los descritos en el artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo.