TEMA 20.- LA ADMINISTRACION PUBLICA 1.- NOCIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO 2.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 3.- HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN 4.- ACCIONES CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN 5.- INTIMACIONES A LA ADMINISTRACIÓN 6.- CONDENA A DAR, HACER O NO HACER 7.- ALCANCE DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES 8.- ACCIONES POSESORIAS, HABEAS CORPUS Y AMPARO 9.- SUJECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A LA JURISDICCIÓN 10.- ACTOS Y CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN 11.- CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO 12.- TEORIA DE LA IMPREVISION 13.- CLAUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS PUBLICOS 14.- LEGISLACION SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 15.- PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN 16.- LICITACION PUBLICA 17.- PUBLICACION DEL LLAMADO A LICITACIÓN 18.- PLIEGO DE CONDICIONES 19.- RECURSOS CONTRA LA ADJUDICACIÓN 20.- LICITACIÓN SIN ADJUDICACIÓN 21.- EL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACIÓN 22.- BIENES DE USO PÚBLICO Y BIENES FISCALES 23.- CARACTERES DEL DOMINIO PÚBLICO 24.- SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 25.- IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 26.- EJEMPLOS DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 27.- DISTINCIÓN ENTRE SERVIDUMBRE Y EXPROPIACIÓN 28.- NACIMIENTO DE LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 29.- INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR EL ACTO QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE 1.- NOCIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO Rama del Derecho público que regula la actividad administrativa. LOS RUBROS FUNDAMENTALES —Organización de los entes públicos, es decir, quienes ejercen la función administrativa; —Teoría del acto administrativo, por medio del cual se ejerce la función administrativa; —Teoría de los funcionarios públicos, es decir, de las personas físicas que actúan intelectual y materialmente para el cumplimiento de la función administrativa; Teoría del patrimonio de los entes públicos, los bienes de las personas públicas. 2.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA La administración pública, se ocupa de la atención de intereses públicos, ajenos respecto del administrador. Actividad contratos. administrativa: comprende actos, hechos y La Administración como sujeto de Derecho, es todo ente estatal actuando en función administrativa. 3. HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN Es actividad no jurídica; son hechos materiales; que pueden ser formalmente ilegítimos por no haberse cumplido los trámites requeridos.Puede haber ilegitimidad sustancial, por hacerse algo que está prohibido por las normas jurídicas.Puede haber desviación de poder en los hechos de la Administración (demora en tratar un asunto).Un hecho o un comportamiento de la Administración, puede ser abusivo o excesivo si no es idóneo para la obtención del fin que debe perseguir la Administración; o desproporcionado, en relación a los motivos determinantes del comportamiento. Diferencia: los actos pueden ser anulados; los hechos no pueden ser anulados. MÉTODOS REPARATORIOS a) Evitar que se produzcan daños. b) Indemnizar los perjuicios causados por el hecho, una vez producido. c) Volver las cosas al estado anterior. 4.- ACCIONES CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN Medios tendientes a evitar que se produzcan los hechos cuando son inminentes, mediante el establecimiento de acciones cautelares o precautorias, para precaver la comisión del hecho ilícito. 5.- INTIMACIONES A LA ADMINISTRACIÓN Para que cumpla o deje de cumplir un hecho.La intimación tiene efectos en cuanto haya lugar por derecho. Luego se podrá discutir: a) Si estaba o no obligada a hacer lo que se le intimó. b) Sirve para hacer caer en mora. c) Sirve para hacer valer la responsabilidad penal o disciplinaria de los funcionarios. La intimación hace indudable que hubo requerimiento al funcionario para que cumpla con sus funciones. 6.- CONDENA A DAR, HACER O NO HACER Frecuentes en materia pecuniaria.- 7. ALCANCE DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Son medidas cautelares, provisionales, para evitar un riesgo peligroso, sin perjuicio de lo que después se estudie en definitiva en el juicio. Es una situación intermedia entre la intimación "en cuanto haya lugar por derecho" y la condena. 8.- ACCIONES POSESORIAS, HABEAS CORPUS Y AMPARO A) Las acciones posesorias sirven para hacer efectiva la protección en el goce del bien jurídico propiedad, pero no sirven para la protección en el goce de los demás bienes fundamentales (vida, honor, libertad, seguridad, trabajo). B) El hábeas corpus (17) sirve para la protección en el goce de la libertad física; pero es insuficiente cuando se trata de otros aspectos de la libertad: expresión del pensamiento o de reunión. C) ACCIÓN DE AMPARO . Ley Nº 16011 Para los casos en que resulte necesario proteger a cualquier persona: a) Contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares b) que en forma actual o inminente, a su juicio c) lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, d) cualquiera de sus derechos y libertades, reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución (art. 72); o e) establecido por una ley ordinaria: en virtud de que los tratados internacionales ratificados por Uruguay sobre derechos humanos (fórmula más amplia que la de la ley 16011). SUBSIDIARIEDAD DEL AMPARO La acción de amparo, se aplica siempre que no exista otro procedimiento de igual o mayor eficacia. 9.- SUJECIÓN JURISDICCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A LA Los jueces pueden condenar a la Administración a dar, hacer o no hacer algo.- ACCION DE REPARACION Cuando no se puede obtener el restablecimiento del goce de los derechos lesionados por hechos de la Administración, queda la acción de reparación, es decir, la indemnización del daño Ilegítimamente causado. Si la Administración produce un daño irreversible, queda la vía de la responsabilidad civil del art. 24, pudiéndose condenarla a indemnizar el daño causado. La demora da lugar a una indemnización de los daños causados durante el tiempo en que no se hizo lo que debió hacerse en el momento establecido. 10.- ACTOS Y CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN A) ACTO ADMINISTRATIVO a) Sentido restringido: actos unilaterales de la Adm. b) Sentido amplio: incluye los contratos de la Adm. B) CONTRATO CON LA ADMINISTRACIÓN El consentimiento de la Administración se logra por un acto administrativo, que se integra en el contrato.Existen dos momentos: a) Una autorización o una orden de contratar b) El consentimiento del contrato. Los vicios del acto administrativo se trasmiten al contrato. Perfeccionamiento del contrato: consentimiento de ambas partes. Cese del contrato: mediante las causales previstas para la rescisión del contrato. A) Acto ilegítimo: la anulación hará caer el contrato por falta de un presupuesto. B) Acto legítimo: la Administración no se puede desligar del contrato, salvo casos previstos para la rescisión, o el acuerdo entre las partes. 11.- CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Supremacía de la Administración: puede modificar unilateralmente el contenido de algunas cláusulas contractuales. 12. TEORIA DE LA IMPREVISION Cuando hechos imprevistos, cambian por completo condiciones que se tuvieron en cuenta al hacer el contrato. las El particular no puede desarrollar su actividad en la forma prevista, pues incurre en dificultades financieras susceptibles de traducirse en una posible suspensión de la ejecución del contrato. En esos casos, existe interés público en que la Administración salga en ayuda del particular, aun cuando no esté prevista en el contrato la modificación de sus cláusulas. Fundamento: el particular se beneficia de una protección hecha en interés de que se mantenga la actividad prestada por el contratante de la manera más adecuada al interés público, para que no se perjudique el interés público obligando a suspender la ejecución del contrato y a contratar con otra persona. Ejemplo: cuando el contrato es a largo plazo y han habido modificaciones económicas imprevisibles al tiempo de contratar. DIFERENCIAS PRIVADOS ENTRE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y LOS a) Contratos públicos: como está en juego un interés público, el particular resulta protegido y tiene derecho a presentarse ante la Administración y pedir que se modifiquen las condiciones del contrato, manteniendo la ecuación financiera.b) Contratos privados: hay que cumplirlos tal y como se han estipulado. 13. CLAUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONTRATOS PUBLICOS La Ley admite que se incluyan cláusulas, que serían nulas en los contratos privados. Ejemplo: en caso de incumplimiento, el BHU pone la cláusula de ejecución extrajudicial, sin necesidad de intervención de los Jueces; lo cual, entre dos particulares, es una cláusula nula. 14. LEGISLACION SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Existe una regulación de Derecho público para los contratos administrativos distinta de la del Código Civil y del Código de Comercio. Existen normas legales (Ley Nº 15903) y reglamentarias, que regulan la contratación administrativa (en otros países existen códigos).TOCAF 1996: Texto ordenado de la legislación y reglamentos sobre contabilidad y administración financiera. A falta de la legislación, sobre contratos administrativos, se recurre a las doctrinas más recibidas o a los principios generales del Derecho público. 15. PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN Hay una serie de disposiciones legales o reglamentarias que, en garantía de la igualdad entre los posibles contratantes con el Estado, obligan a realizar trámites previos de selección del contratante, cuyo incumplimiento causa nulidad del contrato. 16.- LICITACION PUBLICA Es un procedimiento para seleccionar la persona con la que contratará la Administración. A) ETAPA INTERNA 1) Decisión de contratar 2) Reserva del rubro: existencia de crédito presupuestal 3) Elaboración de pliegos de condiciones 4) Publicidad de los pliegos. B) ETAPA EXTERNA 1) Llamado 2) Presentación de ofertas 3) Apertura y análisis de las mismas 3) Precalificación a los efectos de la eventual negociación o mejora de ofertas 4) Negociación 5) Mejora de ofertas 6) Dictamen de la Comisión Asesora 7) Vista de las actuaciones 8) Adjudicación C) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO 1) Notificaciones. 2) Garantía de cumplimiento 3) Imputación definitiva 4) Control 5) Eventuales recursos administrativos 6) Acción jurisdiccional (eventual). TIPOS DE LICITACIONES a) LICITACIÓN PÚBLICA 1º Llamado abierto, que se publica, 15 días antes de la apertura de ofertas (30 para extranjeros). 2º El plazo se duplica para estimular la presentación de oferentes del extranjero 3º Por razones de urgencia puede reducirse hasta 5 días. b) LICITACIÓN ABREVIADA Se invita a 3 ó más empresas del ramo, sin perjuicio de l presentación de empresas no invitadas. Contratación superior al límite de la licitación abreviada: las empresas tienen que estar inscritas en el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas llevado por el MTOP. La inscripción se hace mediante un acto administrativo: que clasifica a la empresa inscrita según su capacidad económicofinanciera y técnica, en consideración a los antecedentes que tenga la empresa, a sus equipos y personal técnico. Las empresas nuevas, tienen que acreditar su aptitud para ser contratista de obras o servicios del Estado y presentar los elementos necesarios para la calificación de su capacidad técnica y financiera. La inscripción da derecho a presentarse a los llamados a licitación, acompañando el certificado de inscripción y del Valor Estimado de Contratación Anual, que acredita el volumen de contratación que le queda en ese momento disponible para nuevos contratos. 17. PUBLICACION DEL LLAMADO A LICITACIÓN El llamado a licitación debe ser publicado en el DO y en otro de circulación nacional, sin perjuicio de otros medios de divulgación.CONTENIDO MINIMO DE LAS PUBLICACIONES 1) Los datos esenciales 2) El lugar y hora en que se abrirán las propuestas 3) El lugar de adquisición del pliego de condiciones, en el que se encuentran los detalles requeridos para la licitación, así como los horarios en que los posibles oferentes pueden efectuar consultas. 18.- PLIEGO DE CONDICIONES Es el conjunto de cláusulas que se considerarán incluidas en el contrato sea quien sea el que gane la licitación. Los pliegos indican qué es lo que se contrata.Se trata de cláusulas que obligan, porque el oferente se somete al pliego, al decir que está dispuesto a contratar, son proyectos de cláusulas contractuales.No son reglamentos, no son reglas de Derecho; pero es común, que se incluyan cláusulas reglamentarias sobre la licitación. Las cláusulas propiamente contractuales no contienen reglas de Derecho, sino obligaciones contractuales, cuyo incumplimiento da lugar a las consecuencias que tiene el incumplimiento de cualquier contrato y no a la nulidad de todo el contrato. EN EL URUGUAY SE RECONOCE: a) Naturaleza de reglamento, a los pliegos de bases y condiciones generales; y b) Valor de cláusulas contractuales, a los pliegos de bases y condiciones particulares. COMPETENCIA DEL PE Y EL TC (TOCAF, ART. 44) El PE, con la conformidad del TC, formulará reglamentos o pliegos únicos de bases y condiciones generales para los contratos de: A) Suministros y servicios no personales. B) Obras y trabajos públicos. C) Servicios personales. CONTENIDO MINIMO DE LOS REGLAMENTOS O PLIEGOS 1) Las condiciones que se establecen en la ley, determinando con precisión los requisitos de admisibilidad de las propuestas, los efectos de la falta de cumplimiento del contrato y, en particular, las penalidades por mora, causales de rescisión y la acción a ejercer con respecto a las garantías, y los perjuicios del incumplimiento. 2) Las condiciones especiales y económico contrato y su ejecución. administrativas del 3) Los derechos y garantías que asisten a los oferentes. 4) Toda otra condición o especificación que se estime necesaria o conveniente para asegurar en pie de igualdad a los oferentes y la mayor concurrencia de los mismos a las licitaciones. UTILIZACIÓN DE LOS REGLAMENTOS O PLIEGOS Los reglamentos o pliegos serán de uso obligatorio para todos los organismos públicos en los casos de licitaciones públicas o abreviadas, que superen determinado monto que se actualiza anualmente, salvo en lo que no fuere conciliable con sus fines específicos establecidos por la Constitución de la República o la ley. NATURALEZA DE LOS PLIEGOS ÚNICOS DE BASES Y CONDICIONES GENERALES Son reglamentos y prevalecen sobre los "pliegos de bases y condiciones particulares" que se establecen para cada llamado a licitación, por acto administrativo del organismo que hace el llamado. Son dictados por el PE, de conformidad con el TC. Rigen para: el Estado Central, los GD, EA y SD; salvo los aspectos que no fueren conciliables con los fines específicos que la Constitución o las leyes asignan a cada ente público. CONTENIDO (Ley 16.170): 1) La descripción del objeto de la licitación 2) Las condiciones especiales o técnicas 3) Los principales factores que se tendrán en cuenta, 4) El precio para evaluar las ofertas, 5) El tipo de moneda en que deberá cotizarse, 6) El procedimiento de conversión en una sola moneda para la comparación de las ofertas, al momento en que se efectuará la conversión. 7) La clase y monto de la garantía de cumplimiento del contrato. 8) El modo de la provisión. 9) El lugar, día y hora para la presentación y apertura de ofertas 10) El plazo para expedirse 11) Toda otra especificación que contribuya a asegurar la claridad necesaria para los posibles oferentes" (Ley 15.903, 489) 19. RECURSOS CONTRA LA ADJUDICACIÓN Si se viola una ley o reglamento sobre cómo debe contratarse, el contrato resulta nulo. Si se incumple una cláusula del contrato, habrá lugar a las acciones judiciales, y la posibilidad de rescindir el contrato, como derecho de la parte perjudicada.En resumen: cuando hay un procedimiento previo de licitación, el contrato podrá hacerse caer por la vía del recurso contra la adjudicación, que podrá ser deducido por los otros oferentes, es decir, por los perdidosos de la licitación, en todo caso, y por los que no se presentaron, solamente en los casos en que la publicación fuera defectuosa o no existiera o que la adjudicación no concordara con la publicación. La ley confiere efecto suspensivo a los recursos administrativos contra actos del procedimiento de contratación; efecto que puede eliminarse por resolución fundada en que la suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios. Dictamen de una Comisión Asesora de Adjudicaciones: para las contrataciones que superen determinado monto.PUESTA DE MANIFIESTO Y CONTESTACION DE LOS INTERESADOS a) Cuando el monto alcanza al cuádruple del tope legal de las licitaciones abreviadas, b) después de producido el dictamen previo y antes de dictarse el acto administrativo de adjudicación, c) se notifica a los interesados que el expediente queda de manifiesto por 5 días hábiles y d) dentro de los 5 días hábiles siguientes: cada interesado tiene derecho de formular por escrito las consideraciones que le merezca lo actuado hasta ese momento. 20. LICITACIÓN SIN ADJUDICACIÓN A) Licitación desierta: no hay oferentes admisibles. B) Ofertas inconvenientes.En estos casos, los oferentes perdidosos tienen la oportunidad de recurrir; aunque se diga que esa decisión no es susceptible de recursos. 21. EL PATRIMONIO DE LA ADMINISTRACIÓN Las personas públicas, como personas jurídicas, tienen patrimonio, es decir, sus derechos y sus obligaciones; bienes corporales.- El Código Civil, clasifica los bienes propiedad de las personas públicas en bienes de uso público y bienes fiscales. El Fisco no es una persona jurídica diferente del Estado.Tanto los bienes de uso público como los bienes fiscales pertenecen a la misma persona jurídica estatal. Ninguna de las personas jurídicas estatales se desdobla en Estado y Fisco. 22. BIENES DE USO PÚBLICO Y BIENES FISCALES La utilización de los bienes de uso público, corresponde a todos los habitantes. Salvo acto administrativo especial que: a) reserve Administración o esos bienes para uso exclusivo de la b) conceda el uso privilegiado y especial de una parte de un bien de uso público, a un particular. ENUNCIACIÓN DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO Código Civil: trae una enunciación, aparentemente taxativa; pero se interpreta como enunciativa.Art. 478. Son bienes nacionales de uso público: 1º. Las calles, plazas y caminos públicos. 2º. Los puertos, abras, ensenadas y costas del territorio oriental, en la extensión que determinen las leyes especiales. 3º. Los ríos o arroyos navegables o flotables en todo o parte de su curso. Se entenderán por ríos y arroyos navegables o flotables aquéllos cuya navegación o flote sea posible natural o artificialmente. 4º. Las riberas de esos ríos o arroyos, en cuanto al uso que fuere indispensable para la navegación. 5º. El agua corriente aún de los ríos no navegables o flotables, en cuanto al uso para las primeras necesidades de la vida, si hubiere camino público que la haga accesible. 6º. Los puentes, canales y demás obras públicas, construidas y conservadas a expensas de la Nación. 23. CARACTERES DEL DOMINIO PÚBLICO a) Son imprescriptibles: prescripción adquisitiva. no pueden ser adquiridos por b) Son inalienables: la Administración no puede enajenarlos, venderlos, ni donarlos; salvo previa desafectación, que lo pase a la calidad de propiedad fiscal. c) Inembargables.- 24. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS A) SERVIDUMBRES PREDIALES (CC, CR, CA) Son servidumbres entre dos poseedores o propietarios de predios; que no existen separadamente del predio al cual acceden; que no se pueden vender separadamente del predio al cual accede. a) Desde el lado del beneficiario: la servidumbre es un derecho real, que accede a un predio, que valoriza a ese predio; y que significa un perjuicio para el propietario o poseedor de otro predio. b) Desde el punto de vista del propietario: la servidumbre es un gravamen impuesto al goce del predio en interés del propietario o poseedor del otro derecho. B) SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS El lugar del predio dominante, lo ocupa la Administración. En la servidumbre administrativa, puede no acceder a un predio; pero siempre hay predio sirviente, público o privado.Ejemplo: colocación de faroles de alumbrado público en los frentes de las casas particulares. DIVERSIDAD DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Las servidumbres administrativas son mucho más variadas que las del Código Civil: a) Las de Código Civil, son taxativas; y deben ajustarse a alguno de los tipos previstos por el CC. b) Las administrativas: han sido creadas por leyes, en atención de variados intereses públicos.- 25. IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS Se requiere la existencia de una ley que la autorice (C. art. 32): "La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieron por razones de interés general". La Ley puede declarar: a) La existencia de la servidumbre b) A autorizar a que mediante un acto administrativo, se imponga la servidumbre.c) Autorizar a las administrativas (LOM). JD a que establezcan servidumbres 26. EJEMPLOS DE SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS En caso de construcción, conservación o limpieza de los caminos públicos (CR, 55) 1º) Los propietarios linderos tienen la obligación de soportar el desagüe que viene de los caminos públicos. 2º) La de arroje sobre las propiedades linderas de los caminos, de las tierras u otros materiales provenientes de la construcción, reparación o limpieza de los caminos.3º) La de paso para el tránsito, y acarreo de materiales destinados a la construcción o conservación de los caminos. 4º) La de busca y extracción de toda clase de materiales para la construcción de los caminos en los terrenos laterales y próximos a los mismos. Los materiales extraídos pasan de propiedad particular a propiedad pública. Si hay expropiación de los materiales extraídos: se debe abonar una justa y previa compensación.- 27. DISTINCIÓN EXPROPIACIÓN ENTRE SERVIDUMBRE Y Esa compensación justa y previa es independiente de los perjuicios que pueda causar el desposeimiento; se debe aun cuando cause beneficios.Es una compensación y no una indemnización; porque no se trata de indemnizar perjuicios, sino de compensar la cosa expropiada. En el caso del derecho de propiedad, se exige una compensación, independiente de los perjuicios. 5º) La de ocupación temporaria de las propiedades para depósito de materiales y otros objetos, así como para el establecimiento de carpas, necesarias para el estudio, construcción y conservación de los caminos y por el tiempo absolutamente indispensable para esos trabajos.- 28. NACIMIENTO ADMINISTRATIVAS DE LAS SERVIDUMBRES 21 C:\DOCUME~1\USUARI~1\CONFIG~1\Temp\Tema 20. LA ADMINISTRACION PUBLICA.doc a) Por imperio de la ley (servidumbre de dejar que corran las aguas pluviales que vienen del predio superior). b) Por acto administrativo que impone la servidumbre. PROCEDIMIENTO (CR, arts. 56 y 57) 1) Previo informe motivado de la oficina técnica correspondiente. 2) Notificación al propietario del predio. 3) Recursos: excepciones o reparos por 10 días (C. art. 317).4) Acción de nulidad ante el TCA (C. 309 y ss.) 5) Además podría entablarse: a) La acción posesoria: en caso de que se juzgue que la disposición era manifiestamente ilegítima. b) La acción de amparo. c) Acción de reparación: por el daño causado.- 29. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR EL ACTO QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE a) Si el acto es ilegítimo: para la reparación de los perjuicios causados 22 C:\DOCUME~1\USUARI~1\CONFIG~1\Temp\Tema 20. LA ADMINISTRACION PUBLICA.doc b) Aunque el acto sea legítimo, cuando se cause algún perjuicio que exceda lo normal; que exceda a la obligación de soportar. Fundamento: quebranto del principio de igualdad. 23 C:\DOCUME~1\USUARI~1\CONFIG~1\Temp\Tema 20. LA ADMINISTRACION PUBLICA.doc