UCC. DERECHO LABORAL [Modo de compatibilidad]

DERECHO LABORAL
INDIVIDUAL
Humberto Benavides López
Abogado - UPB
“Pobrecito mi patrón,
piensa que el pobre soy yo.”
Facundo Cabral.
EL TABAJO Y EL DERECHO LABORAL
¿ QUE ES EL TRABAJO?.- Trabajo significa, faena, labor, tarea,
actividad que implica un despliegue físico de energía. Desde la
óptica jurídica, significa:
Toda actividad libre, material o intelectual, permanente o transitoria,
cualquiera que sea su finalidad, que una persona natural llamada
trabajador, ejecuta en beneficio de otra persona, natural o jurídica,
llamada patrono o empleador, bajo su subordinación y dependencia a
cambio de un salario, en desarrollo de un contrato de trabajo. (Art. 5º
C.S.T.)
Elementos del trabajo protegidos por la Ley.Los elementos protegidos por la ley, son:
1º- La Actividad Humana. Hace relación al trabajo del hombre,
no de los animales y menos de la maquinaria. El trabajo debe
mirarse desde un concepto amplio, ya sea por el dinamismo o
movimiento, como el que signifique pasividad o inmovilidad.
El celador que cuida sentado un bien, o la modelo que
muestra un traje en constante movimiento, ambos está
ejecutando un trabajo.
2º.- La actividad libre.- Nos referimos a la libertad desde la
perspectiva jurídica, es decir, la libertad ampara ejercer la
actividad que se prefiera, la autonomía laboral. Contraría el
trabajo obligatorio, y la esclavitud.
3º.- Realizado por una persona natural.- El derecho laboral sólo
se ocupa de proteger la actividad humana, realizada
personalmente, no protege la actividad de las personas
jurídicas.
4º.- Al servicio de otra persona.- Está claro que quien presta un
servicio o un trabajo se llama trabajador, y necesariamente
debe ser una persona natural, que por efecto de la
subordinación ejecuta su labor a favor de otra.
A quien le presta el servicio o trabajo puede ser una persona
natural o jurídica y es denominada empleador. Este último es
quien tiene la facultad de determinar la forma de ejecución
del trabajo, y a su vez el trabajador debe mediante la
subordinación, desarrollar su actividad laboral bajo los
parámetros señalados por el empleador. Este elemento es
muy importante por cuanto el derecho laboral protege la
actividad humana bajo dependencia de otra.
5º- Cualquiera que sea su finalidad.- Hay que señalar que la
actividad a desarrollar no debe ser ilícita. La ilicitud hace
relación a que sea contraria a la ley o a las buenas
costumbres, no obstante puede tener protección legal cuando
se den las siguientes condiciones: 1) que la actividad en si
misma no sea ilícita y, 2) que exista buen fe de parte del
trabajador. Recordemos que la buena fe Colombia se presume
(Art.769 del C.C.).
6º - Efectuada en ejecución de un contrato de trabajo.- En todo
contrato de trabajo existe una relación laboral, pero no en
toda relación laboral existe un contrato. Hay casos de
actividades laborales en donde no se ha configurado un
contrato de trabajo y, sin embargo esa actividad está
protegida por la legislación laboral, de ahí la denominación:
en ejecución de un contrato y no en ejecución de una relación
laboral.
- Protección al Trabajo –
El trabajo como actividad individual de las personas, goza de
especial protección de parte del Estado. Revisemos algunas
normas legales al respecto:
La Constitución Nacional
“Art. 17 : Se prohíbe la esclavitud “[…]
“Art. 26: Toda persona es libre de escoger profesión u oficio” […]
“Art. 39: Los empleadores y trabajadores tienen derecho a constituir
sindicatos o asociaciones.” […]
“Art. 54: […] El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas
en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos un trabajo acorde con
sus condiciones de salud.”
“Art. 55: Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular
las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.
Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la
solución pacífica de los conflictos colectivos del trabajo.”
“Art. 56: Se garantiza el derecho a la huelga, salvo en los servicios
públicos esenciales definidos por el legislador”.
Estas normas establecen como el Estado pone a disposición de
los trabajadores, todos los mecanismos constitucionales, legales
y administrativos para brindarles seguridad y protección en la
ejecución de su contrato, siempre y cuando este sea lícito y no
contravenga las normas le gales de cualquier carácter.
¿QUÉ ES EL ESTATUTO DEL TRABAJO?
Es el nombre que la Constitución de 1991, adoptó para la
normativa del trabajo que deberá contener los principios
mínimos fundamentales consagrados por ella a favor de los
trabajadores y consagrados en el Art. 53.
“Art. 53.- El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuanta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima
vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad
en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
las normas laborales; facultad para transigir y conciliar sobre los derechos
Inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del
derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social,
capacitación, adiestramiento y descanso necesario; protección especial a
la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen
parte de la legislación laboral.
La ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores”. (Negrillas fuera de texto)
Hay que señalar que el “Estatuto del Trabajo” no sustituye al
Código Sustantivo del Trabajo. La Honorable Corte Constitucional,
en Sentencia C-262 de 1995, señaló:
“El Constituyente ha dispuesto que se expida un estatuto del trabajo que,
a semejanza de un Código Sustantivo y Procesal del Trabajo, desarrolle los
principios mínimos fundamentales de la materia con coherencia y unidad,
pero no está en su voluntad impedir que se regulen asuntos relacionados
con la misma materia en otras disposiciones legales; es más, no es
admisible, dentro de estos supuestos constitucionales, que las leyes que se
ocupan de los asuntos relacionados con la materia laboral, resulten
inconstitucionales por la omisión general del Congreso en expedir el
mencionado estatuto, o lo que sería lo mismo, que en todo caso la ley
respectiva resulte inconstitucional por la ausencia de otra ley general que
no ha sido expedida, y que la inconstitucionalidad recaiga sobre una
materia que desde todos los puntos de vista resulte conforme con la
Constitución”.
FINALIDAD DEL DERECHO LABORAL
La finalidad de la ley laboral en Colombia está determinada por
el Art. 1º del C.S.T., que prescribe:
“Art. 1º. Objeto.- La finalidad de este Código es lograr la justicia en las
relaciones que surjan entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu
de coordinación económica y equilibrio social.”
FUENTES
La expresión “Fuentes del Derecho” ha de entenderse como el
origen de las normas existentes y aplicables a esta disciplina
jurídica, es decir la forma de producirse o crearse la norma
jurídica.
En toda norma se distinguen la parte sustantiva o real, el
contenido y el porque de la norma y, una parte formal, o sea la
expresión de ese contenido. Ello significa que las fuentes del
derecho laboral serán: Reales o Materiales y en fuentes
Formales.
La “Real o Material” auxilia para generar el derecho, es el
sustento pero no la norma jurídica, expresa realidades de la vida
que crean la necesidad de una normatividad que las atienda; la
“Formal” genera el derecho, los procedimientos o modos que
permitan el nacimiento de la norma jurídica en concreto, es el
proceso de manifestación de la norma misma.
El Derecho Laboral dispone de fuentes de carácter general como
las de otras disciplinas jurídicas (Constitución, la leyes, las
costumbres y los usos; la jurisprudencia; la doctrina y los
principios generales).
Dispone además de fuentes propias, particulares y específicas,
que, como es obvio, no aparecen en otras disciplinas jurídicas,
ellas son: El Contrato de Trabajo; el Reglamento Interno de
Trabajo; Las Convenciones Colectivas; los Pactos Colectivos; los
Principios propios del Derecho Laboral y los Convenios
Internacionales sobre el Trabajo.
“Constitución Política, Art. 230.- Los jueces en su providencia, solo están
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial”.
Por su parte, el Art. 19 del C.S.T., señala:
“Art. 19: Normas de aplicación supletoria.- Cuando no haya norma
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las leyes que
regulan los casos o materias semejantes, los principios que se derivan de
este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los
convenios y las recomendaciones adoptadas por la organización y las
conferencia internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las
leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean
contrarios a los del derecho laboral, todo dentro de un espíritu de
equidad.
Tanto la norma Constitucional, como la del Código Sustantivo del
Trabajo, indican que cuando el juez no disponga de norma
específica deberá acudir a la aplicación de criterios auxiliares:
a) La Jurisprudencia.- Que es la interpretación y aplicación del
Derecho por parte del juez a un caso concreto. En la
jurisdicción laboral es la decisión uniforme y reiterada de la
Corte Suprema de Justicia (Sala Laboral o Sala Plena) se
asume como jurisprudencia cuando el contenido de la
sentencia es similar al discutido.
b) La Doctrina.- Es la opinión de quienes escriben o analizan
textos jurídicos con reconocida calidad. No son fuente, sino
criterios auxiliares.
c) Los Principios Generales.- Son los fundamentos de la
interpretación de la ley. Para el derecho Laboral, lo será,
cuando estén contemplados en la norma son fuente formal.
PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL
El derecho Laboral es la conjunción de normas y principios, y son
precisamente éstos, los que explican su autonomía, inspiran la
normatividad, suplen cuando no hay norma análoga y
contribuyen a la interpretación del mismo Derecho Laboral.
¿QUÉ SON LOS PRINCÍPIOS MÍNIMOS FUNDAMENTALES?
La palabra principio deriva su nombre de la expresión latina
“principium” que significa: “primer instante de la existencia de
una cosa, base o fundamento sobre el cual se apoya una cosa.”
Los principios fundamentales del derecho laboral son la base
sobre la que se apoya esta disciplina jurídica y la distingue de
otras disciplinas jurídicas.
(Conc. C.N. Arts: 1, 2, 13, 25, 26, 53, 54, 55 y 56.), revisar
Sentencia Honorable Corte Constitucional: T-222 de 1992.
Los principio siempre serán criterios auxiliares de aplicación de la
norma, pero cuando aparecen consagrados en la norma positiva,
son fuente formal del Derecho. Los principios del Derecho
Laboral están recogidos en la Constitución Nacional y en la Ley
(Art. 53 C.N.)
Para la mayoría de los doctrinantes, los principios del derecho
Laboral, son:
La favorabilidad;
Primacía de la realidad;
La irrenunciabilidad;
La igualdad;
La continuidad;
El máximo de derechos y garantías;
La Buena Fe;
El Orden Público, y
La Racionabilidad.
¿EN QUÉ CONSITE CADA PRINCIPIO?
1º. La Favorabilidad.- (in dubio pro operario). Este principio es
llamado “protectorio” está consagrado en la norma de la
siguiente manera:
“Art. 21. C.S.T.: Normas más favorables.- En caso de conflicto o duda
sobre la aplicación de las normas vigentes de trabajo, prevalece la más
favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su
integridad”.
Este principio se aplica cuando la norma ofrece dudas en cuanto
a su interpretación. Al elegir la norma más favorable, ésta debe
aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido. Este principio
indica que aún en el caso de que la favorabilidad está consignada
en una norma de menor jerarquía, se aplicará totalmente,
obviamente si la norma que se va a aplicar no esté en contra del
orden público y no atente contra derechos ciertos e
indiscutibles.
2°. Principio de la Primacía de la Realidad.- La Constitución
Nacional, en el Art. 53, que textualmente dispone: “primacía
de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales”
Este principio es uno de los fundamentales del Derecho Laboral,
consiste en que la realidad prevalece sobre las formas, la
apariencia, la práctica prevalece sobre los documentos o
acuerdos, se prefieren los datos que ofrece la realidad de la
relación jurídica a los datos de los documentos.
La Relación Laboral se da con la prestación del servicio
subordinado y esta es más importante que el Contrato de
Trabajo.
3°. Principio de la Irrenunciabilidad.- Siendo de la esencia del
del Derecho Laboral el carácter proteccionista, no se permite
que los trabajadores renuncien a su salario y a sus prestaciones
sociales y si lo hace carece de validez.
“Art. 14. C.S.T. - Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano
son d orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que
ellos conceden son irrenunciables, salvo los casos exceptuados por la ley”
La conciliación, la transacción y el desistimiento llevan a la
renuncia de derechos laborales, pero ello sólo será posible si se
da sobre derechos inciertos y discutibles, y ello es posible, pero
los derechos consagrados en las normas son un mínimo de
derechos ciertos e indiscutibles y estos no pueden ser objeto de
la renuncia.
“Art. 15. CS.T.- Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo
cuando se trate de derechos ciertos indiscutibles”
4°. Principio de Igualdad.- Este es un principio del Derecho
Laboral y, a su vez un Derecho Fundamental consagrado en
el Art. 13 de la Carta Magna. Este principio, es desarrollado
por el art. 10° del Código Sustantivo del Trabajo, cuando
señala:
“Art. 10. Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tiene lo mimos
derechos y garantías, y en consecuencia, queda abolida toda distinción
jurídica entre los trabajadores por razón de su carácter intelectual o
material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones
establecidas en la ley.”
Este principio se aplica en la práctica, con la no discriminación de
los trabajadores por razones de edad, sexo, condición social,
filiación política, credo religioso, etc.,
En desarrollo de este principio, se aplica el mismo con
postulados tales como: “a trabajo igual, salario igual”.
1º.- “A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de
eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual,
comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el art.
127”.
2º.- No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de sexo,
edad, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades
sindicales. (Art.143 C.S.T.)
5º. Principio de Continuidad: Este es un principio solo para el
trabajador, y consiste en que el contrato o la relación laboral
no se agota en una prestación, sino que continúa en el tiempo
(tracto sucesivo).
“Art. 43 C.S.T.- Cláusulas ineficaces: En los contratos de trabajo no
producirán ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren
la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la
legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pacto,
convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y los que sean ilícitos o
ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficiencia de estas
estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya
por si mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar
el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya
durado el servicio hasta que esa ineficiencia se haya reconocido o
declarado judicialmente.”
6º. Principio mínimo de derechos y garantías: Siendo el Derecho
Laboral un derecho protector, lo que dispone este principio es
que al trabajador se le garanticen las garantías y derechos
mínimos pactados.
“Art. 13 C.S.T.. Mínimo de derechos y garantías: Las disposiciones de este
Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor
de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación
que afecte o desconozca ese mínimo.”
7º. Principio de la buena fe: Este principio es el que desarrolla
la teoría de la buena fe-lealtad, del buen trabajador, del
buen empleador, de la honestidad y la honradez en las
relaciones que implican el convencimiento del no engaño y
no daño.
Este principio se fundamenta en las obligaciones especiales y
prohibiciones a los empleados y a los empleadores (Arts. 57 y 60
C.S.T.). El art.55 del Código señala:
“Art. 55. Ejecución de buena fe: El Contrato de Trabajo, como todos los
contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no solo
al que en el se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de
la naturaleza de la relación jurídica o que por ley pertenecen a
ella.”`(Conc. Art. 1603 C.C.).
8º. Principio de Orden Público: Las normas del Derecho Laboral
son de orden público de manera que su aplicación debe ser
inmediata. La razón de este principio es que el Estado debe
regular a las instituciones que hacen parte del sistema
jurídico, económico y social del mismo Estado.
9º. Principio de la Razonabilidad: Este principio está basado en
que en todas las relaciones que surgen entre empleador y
trabajador y trabajador y empleador deben sujetarse a la
razonabilidad, en contraposición al capricho, a la
arbitrariedad. El actuar debe ser justo, aceptado y
equilibrado.
¿Qué es el Derecho al Trabajo?
Es la facultad que tiene toda persona de ejercitar una labor
productiva y digna para su subsistencia y la de su familia y de
optar por una profesión o un oficio, con las limitaciones
señaladas por la Constitución y las leyes.
El fundamento del derecho al trabajo, se halla en el trabajo
como hecho material y, a la vez, como hecho jurídico. El trabajo
tiene protección bajo esas dos nociones: subjetiva (facultad del
sujeto) a través del protector del derecho laboral, bien sea que el
trabajo se preste independientemente o bajo condiciones de
subordinación, en las modalidades de contrato de trabajo o bajo
relación laboral, legal, estatutaria o reglamentaria derecho al
trabajo; objetiva, con sustento en las normas, principios y
postulados especiales que en su conjunto, constituyen el
derecho al trabajo. (Art. 11 C.S.T.)
¿Qué es el Derecho del Trabajo?
Son el conjunto de normas, principios e instituciones, que
protegen, dignifican y reivindican a todas las personas naturales
llamadas trabajadores, que derivan su existencia, por la
realización de actividades intelectuales o físicas, en favor de
otras personas naturales y/o jurídicas denominadas
empleadores. (Art. 25 C.N.)
Características de la legislación del trabajo
Las características más notables de la legislación del trabajo son las
siguientes:
a) Es una legislación especial.- Son normas especiales en cuanto a su
contenido y objeto. Se fundamentan y aplican de manera específica
al margen de la normatividad general del derecho civil, de donde
algunos de sus postulados tuvieron origen.
b) La legislación del trabajo es de orden público.- Está previsto
expresamente que las normas legales que regulan el trabajo humano
son de orden público y, por consiguiente los derechos y prerrogativas
que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos
expresamente por la ley. (Art. 14 C.S.T.)
“Orden Público: Conjunto de condiciones fundamentales de vida social
instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar
centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por
la voluntad de los individuos, ni en su caso, por la aplicación de normas
extranjeras.”
c) Igualdad de los trabajadores.- Por mandato constitucional, la legislación
laboral debe garantizar las mismas oportunidades para los trabajadores. En
el derecho civil y comercial, impera la libertad de estipulación. En la
legislación laboral no se admiten discriminaciones a los trabajadores por
motivos distintas a la cantidad y calidad del trabajo, o por la figura de la
discriminación positiva.
¿Qué es la discriminación positiva?.- La discriminación positiva es una
forma de aplicación del principio a la igualdad, consistente en dar
tratamiento preferencial a ciertas personas, o grupos de personas, que por
su vulnerabilidad o indefensión, requieren de una regulación especial para
acceder a un beneficio común y poder competir con otros, siendo esta la
forma de equilibrar e igualar las oportunidades. La discriminación objetiva
no está expresamente consagrada en la legislación laboral, sólo la
jurisprudencia y la doctrina la han venido desarrollando conceptual y
materialmente, de modo especial a través de fallos de tutela. (SU-519/97
y T-644/98).
d) Favorabilidad.- Esta característica que es privativa del derecho laboral ,
antes de la Constitución de 1991 ya estaba expresada como principio
legal: “En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera
otras, prefieren aquellas” (Art. 20 C.S.T.) -“En caso de conflicto o duda
obre aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más
favorable al trabajador” (Art. 21 C.S.T.).
e) Inescindibilidad.- Consiste en el principio de aplicación integral de la
norma, salvando el equilibrio razonable en la aplicación del principio de
favorabilidad. “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes del trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma
que se adopte, debe aplicarse en su totalidad” . (Art. 21 C.S.T.)
¿Por qué esas normas son irrenunciables?
Lo son, en razón a expresa disposición legal. El Código Sustantivo
del Trabajo, dispone en el Art. 14.
“Art. 14.- Carácter de orden público. Irrenunciabilidad.- Las disposiciones
legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por
consiguiente los derechos y prerrogativas que ellas conceden son
irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.”
Esta disposición significa la inevitable intervención del Estado en
la legislación laboral, para mantener el equilibrios de las
relaciones de trabajo en cumplimiento de sus función garantista
y, de otra, para permitir materializar sus facultades
constitucionales de intervención en el “Régimen Económico de la
Hacienda Pública”. (Arts. 332 a 344 C.N.)
¿Qué es la renuncia de salarios y prestaciones sociales?.- Es la manifestación
de voluntad del trabajador de abstenerse de recibir salarios o prestaciones
por sus servicios personales. En el derecho laboral esta renuncia es una
excepción, ya que la regla general es la irrenunciabilidad, derivada de la
prohibición de renunciar a la remuneración, tal como lo establecen
inequívocamente los Arts. 142 y 340 del C.S.T.
“Art. 142: Irrenunciabilidad y prohibición de cederlo.- El derecho al
salario es irrenunciable y no se puede ceder ni en todo ni en parte, a título
gratuito u oneroso, pero si puede servir de garantía hasta el límite y en los
casos que determina la Ley.”
“Art. 340: Principio general y excepciones.- Las prestaciones establecidas
en este código, ya sean eventuales o causadas son irrenunciables. Se
exceptúan de esta regla:
a) El seguro de vida obligatorio de los trabajadores mayores de
(50) años de edad, los cuales quedan con la facultad de
renunciar cuando vayan a ingresar al servicio del empleador. Si
hubieren cumplido o cumplieren esa edad estando al servicio del
establecimiento o empleador, no procede esta renuncia, y
b) Las de aquellos riesgos que sean precisamente consecuencia de
invalidez u enfermedad existente en el momento en que el
trabajador entra al servicio del empleador.”
“Art. 343: Prohibición de cederlas.- No produce ningún efecto la
cesión que haga el trabajador de sus prestaciones.”
APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES EN EL
TIEMPO Y EN EL ESPACIO
La ley laboral rige a partir de su vigencia en el tiempo con efectos
futuros, nunca retroactivos, es decir, no puede revivir
situaciones jurídicas ya consolidadas. La retroactividad está
vinculada a aquel principio de que la ley […no puede
menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de
los trabajadores] . (Art.53 C.S.T.)
En el Derecho Laboral, la retroactividad tiene una excepción, que
es conocida como la retrospectividad, que consiste en la
aplicación de una ley nueva a situaciones nacidas en el tiempo
de la ley derogada y que no estén terminadas. Ej: una norma
favorable al trabajador se aplica a los contratos vigentes al
momento de la expedición de la norma, y que iniciaron su vida
jurídica en vida de la ley derogada.
“Art. 16. C.S.T.: Efectos.1º. Las normas sobre el trabajo, por ser de orden público, producen efecto
general inmediato, por lo cual se aplican también a los trabajos de
trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas
normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no
afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes
anteriores.
2º. Cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida
espontáneamente o por Convención o fallo arbitral por el patrono, se
pagará la más favorable al trabajador.”
La Ley Laboral rige en todo el territorio nacional (dimensión
espacial del derecho laboral) y para todos los habitantes.
“Art. 2º. C.S.T. – Aplicación Territorial. – El presente código rige en todo el
territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su
nacionalidad.”
Esta disposición legal, ofrece sólo problemas de interpretación y
aplicabilidad, cuando un contrato celebrado en Colombia, se
ejecuta en el exterior. ¿Cuál legislación se aplica?. La Honorable
Corte Suprema de Justicia, ha sostenido reiteradamente, que el
contrato se rige por la ley en donde se suscribió el mismo. No se
puede escindir el contrato, ya que el es uno solo.
¿Que significa Escindir?
“ESCINDIR. – v. tr. y pro. (lat. Scindere) . Cortar, Dividir, Separar.
¿Qué dimensiones constitucionales tiene el
Trabajo?
Nuestra Constitución reconoce tres (3) dimensiones al trabajo:
1º.- La Libertad del Trabajo;
2º.- El Derecho al Trabajo, y
3º.- El Deber de Trabajar.
1º.- La Libertad del Trabajo- Esta dimensión debe entenderse
como la expresión de la voluntad de la persona no sometida
al Estado o a los particulares, para escoger libremente la
profesión, el arte, el oficio o la ocupación que desee. Esta
dimensión no hay que confundirla con la ejecución del
trabajo u oficio libremente escogido. (Art. 25 C.N.)
Al ejercicio de la profesión u oficio, libremente escogido, le
caben limitaciones de las autoridades competentes, como
la exigencia de títulos de idoneidad por formación
académica y estar sometidos a la vigilancia de las mismas.
(Art. 26 C.N.)
2º.- El Derecho al trabajo.- Esta dimensión señala que todas las
personas tienen derecho a trabajar en condiciones dignas y
justas. Equivale a la incorporación de su fuerza laboral
(intelectual o física) a la economía y como fuente d
derivación de los medios necesarios para la subsistencia.
El Derecho al Trabajo está hoy encuadrado en la categoría de
“Derecho Social y Libertad Económica“, este derecho
significa la posibilidad de obtener empleo, pero en estricta
observancia d las regulaciones sociales y legales. Nadie
puede ejercer el Derecho al Trabajo desconociendo los
derechos de los demás y las regulaciones de carácter legal y
administrativas.
El Derecho al Trabajo no es un Derecho Fundamental y como
tal no es susceptible de protegerse mediante Acciones de
Tutela.
3º El Deber de Trabajar.- La Carta Magna, en el Art. 25 estable
tal dimensión, al señalar:
“Art. 25. Derecho al trabajo: El trabajo es un derecho y una
obligación social y, goza en todas sus modalidades, de la especial
protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas.”
En síntesis, este postulado es un postulado de armonía social
y de racionalización de los recursos humanos, que nos
impone la obligación de aportar muestras capacidades en la
producción al proceso económico, la carga de contribuir al
bienestar colectivo y de no abandonarse a la caridad y a la
asistencia pública. (Sentencia T-446, Julio 8 de 1992).
¿SE PUEDE DAR LA CONCILIACIÓN Y LA TRANSACCIÓN EN EL
DERECHO LABORAL?
La respuesta es si, sólo por vía de excepción, ya que en la
legislación laboral hay conceptos y derechos no negociables.
Solo se podrán conciliar aquellos aspectos no consolidados o
discutibles. Recordemos que a partir de la vigencia de la
Constitución de 1991, aparecen en Colombia los llamados
derechos adquiridos, los que dada su naturaleza y alcance no
son susceptibles de negociación, conciliación o transacción.
¿Qué es la Conciliación?. Es un mecanismo mediante el cual las
partes involucradas en un conflicto, con la intervención de un
tercero que se denomina conciliador y que actúa de manera
imparcial (que puede ser el mismo juez de la causa), lo resuelve
de manera amigable e imparcial, bajo un acuerdo justo para las
partes. [Ley 446 de 1998, Art. 64].
¿Qué conflictos se pueden conciliar?. Por regla general todos los
conflictos de las personas son susceptibles de conciliar, por
excepción no se pueden conciliar, los asuntos que no admiten
transacción (delitos no querellables, el estado civil, la
nacionalidad de las personas, Art. 65, Ley 446/98). Los derechos
ciertos e indiscutibles y los derechos irrenunciables de
los trabajadores (finalmente son lo mismo unos y otros) no
pueden ser sometidos a conciliación: derecho a la pensión de
vejez o invalidez, así como las prestaciones sociales ya que son
derechos adquiridos de parte del trabajador.
¿Qué clases de conciliación existen?.- De acuerdo con el
momento en que se realice la conciliación, esta puede ser de
tres modos:
a) Conciliación extrajudicial.Es aquella tramitada por
conciliadores distintos al juez de conocimiento del asunto
que le ha correspondido por competencia. Durante un
proceso es válida la conciliación extrajudicial, en la que hay
pleno conocimiento por las partes, pero su reconocimiento
por el juez de conocimiento solo es posible con una actuación
procesal llamada transacción [Arts. 340 y 341 C. de P.C.].
Cundo se realiza en un centro de conciliación se denomina
conciliación institucional; cuando en la conciliación interviene
una entidad oficial, se llama conciliación administrativa y se
conoce como conciliación en equidad. [Art. 67, Ley 466/98].
2º. Conciliación prejudicial.- Es una conciliación que se ritúa
antes de un proceso judicial de carácter civil, laboral, familiar,
contencioso administrativo, comercial, etc. [Art. 77, Ley
466/98.] A partir de la vigencia de la Ley 466 la conciliación
prejudicial se hizo obligatoria para muchos procesos como
requisito de procedibilidad.
3º. Conciliación Judicial.- Es la que se realiza ante el juez de
conocimiento durante el trámite del proceso, bien porque
este previsto en la ley, o bien por solicitud de las partes, antes
de proferir la sentencia.
¿Qué son los centros de conciliación?
Son las instituciones que se encargan de celebrar las
conciliaciones a las que se refieren las Leyes 23 de 1991; 446 de
1998 y 640 de 2001. Todos los conflictos conciliables, incluidos
los del trabajo, se pueden adelantar en los centros de
conciliación de las universidades, cámaras de comercio,
corporaciones, asociaciones, fundaciones, asociaciones y
agremiaciones, en los consultorios jurídicos de las universidades
ante los inspectores del trabajo y personeros municipales, y
judicialmente dentro del proceso donde se tramita la
controversia, en cualquier etapa, antes de que se produzca la
sentencia. Los centros de conciliación pueden ser creados por
personas jurídicas sin ánimo de lucro y por entidades públicas,
previa autorización del Ministerio del Interior, advirtiendo, que
estos últimos no pueden conocer los asuntos de lo contencioso
administrativo y que sus servicios deben ser gratuitos. (Art. 10º,
Ley 640/01). De acuerdo con la Ley 23 de 1991, en los Arts. 68,
69 y 72, establecen las condiciones logísticas necesarias para
actuar.
Efectos de la Conciliación
El acuerdo conciliatorios hace tránsito a “cosa juzgada y el acta
de conciliación presta mérito ejecutivo” [Art. 6º, Ley 446/98].
¿Qué es la Transacción?
Transigir viene de la expresión latina “transigere” que significa
considerar en todo o en parte con lo que no se cree justo,
razonable o verdadero, a fin de acabar con una diferencia;
ajustar un punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes
voluntariamente en algún medio que componga y parta la
diferencia de la disputa.
Desde el punto de vista jurídico, la transacción en un mecanismo
de solución de conflictos que consiste en “transigir la litis”,
solucionando las diferencias por la vía del acuerdo, sin la
presencia del juez, aunque sí con su aceptación.
“Art. 2469 C.C. La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No
es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa”. (Art. 340 C.N., Arts. 28 y 489 C.C.).
VALIDEZ DE LA TRANSACCÓN EN EL DERECHO LABORAL
El Art. 15 del C.S.T., establece la validez de la transacción en el
derecho laboral, pero lógicamente condicionada, teniendo en
cuenta la característica proteccionista de la legislación laboral.
“Art. 15.-Validez de la transacción.- Es válida la transacción en
asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e
indiscutibles”
Ejemplo: Es válida la transacción sobre el monto de una cesantía
o la liquidación de unas prestaciones sociales en litigio judicial,
pero no es válida la transacción en cuanto un trabajador opta
por renunciar a la pensión de vejez, ya que por ser irrenunciable
y además por el carácter de orden público reconocido a la
legislación laboral, tales clausulas de transacción no solo será
ineficaz, sino que se tendrá como inexistente o no escrita.
SEGUNDA (2ª)
UNIDAD
¿QUÉ ES EL CONTRATO DE TRABAJO?
La historia del Contrato de Trabajo no es la historia del Derecho
Laboral. El Contrato de Trabajo surge a la vida jurídica a finales
del siglo XX . Inicialmente estuvo ligada al Derecho Romano
como “contrato de arrendamiento de servicios y arrendamiento
de obra”. Como tal pasó al Código Napoleónico y al Código Civil
de Andrés Bello.
Locatio Rei
Arrendamiento de cosa.
Locatio Operis
Arrendamiento de servicio
Locatio Operarium
Arrendamiento de obra
Nuestra legislación, consagra al Contrato de Trabajo como figura
autónoma en el Art. 22 del C.S.T., así:
“Art. 22. Definición.1º.- Contrato de Trabajo es aquel por la cual una persona natural se
obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o
jurídica, bajo continua dependencia o subordinación a la segunda y
mediante remuneración.
2º.- Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y
remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma,
salario.”
Nota: El Art. 107 d la Ley 50 de 1990, reemplazó la expresión
”patrono” por la de “empleador”
El Código Civil, refiriéndose a los contratos en general, los define
así:
“Art.1495. C.C.- Contrato o convención es un acto por la cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede
ser de una o varias personas.”
Importante resulta entender la expresión “un acto”, referido a
que todo contrato es un acto jurídico, generador de efectos
jurídicos no distintos a derechos y obligaciones mutuas o
correlativas entre las partes siendo las principales, (en el
derecho del trabajo), la prestación de un servicio, personal por
una parte y, el pago de una remuneración por la otra.
¿ES LO MISMO CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE
TRABAJO?
El Contrato de Trabajo constituye el acuerdo de voluntad para la
prestación de un servicio personal, subordinado y remunerado.
La Relación de Trabajo es la prestación real del servicio, es el
hecho real del trabajo, es la materialización del mismo.
El contrato de trabajo es una acepción de la relación del trabajo,
es pues, un “contrato-realidad”, es decir que prima la realización
real de los servicios, independiente de que esté plasmado en un
documento; prevalece la verdad de los hechos por encima de los
acuerdos escritos, éstos últimos entendidos como la formalidad,
no como la realidad.
“Art. 24 C.S.T. – Presunción.- Se presume que toda relación de trabajo
personal está regida por en Contrato de Trabajo.”
La presunción a la que hace referencia la normas, es de carácter
legal, es decir admite prueba en contrario, ya que puede darse
perfectamente, relación de trabajo, sin que excita un contrato de
trabajo.
¿Qué es presunción?
“Presunción. n.f. Es la suposición, conjetura o hipótesis fundada en indicios o
señales.- Es la consecuencia que extrae el juez o magistrado de un hecho
conocido para averiguar la verdad de otro desconocido o incierto.”
“Relación. n.f. (lat. relationem, lo que hace referencia).- Situación que
se da entre dos cosas, ideas o hechos cuando por alguna circunstancia
están unidos de manera real o imaginaria. – Relación Laboral. – Es el
conjunto de vínculos jurídicos, administrativos y de trabajo, entre un
asalariado y la empresa.”
De acuerdo con lo anterior, podemos sintetizar:
Contrato de Trabajo con Relación de Trabajo. Es la regla
general y lo mas usual.
Relación de Trabajo sin Contrato de Trabajo. Se inicia y se
realiza el trabajo, sin la existencia de un acuerdo de
voluntades. La relación predomino sobre la formalidad, y
debe protegerse el trabajo, ya que efectivamente se dio.
Contrato de Trabajo sin Relación de Trabajo. Se celebra el
contrato, pero la actividad contratada no se efectúa. El
Contrato de Trabajo sin ejecución de la labor genera
consecuencias laborales: se debe indemnizar el
incumplimiento, tal como lo consagra el Art. 64 C.S.T.
“Art. 64.- (Modificado, Art. 6º, Ley 50 de 1990 y por el Art. 28 de la Ley
789 d 2002).- Terminación del Contrato sin Justa Causa.- En todo
contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo
pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.”
Habría que considerara que la no prestación efectiva del servicio
(relación de trabajo) no se prestó por culpa del empleador, el
trabajador tiene derecho a percibir el salario.
“Art. 140 C.S.T. – Salario sin prestación del servicio.- Durante la vigencia
del contrato de trabajo el trabajador tiene derecho a percibir el salario
aún cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del
patrono.”
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato se caracteriza por ser: consensual, bilateral,
conmutativo, oneroso, de tracto sucesivo, intuito personae y,
principal.
Consensual: Para el perfeccionamiento del contrato se
requiere el consentimiento de ambas partes..
Bilateral: Requiere la existencia y presencia de dos partes
(trabajador y empleador) o sea quien preste el servicio y a
quien se le preste el servicio.
Conmutativo: Significa que las obligaciones para las partes
son recíprocas, equivalentes.
Oneroso: Quiere decir que cada parte se grava en beneficio
de la otra, el trabajador desarrollando la fuerza del trabajo, y
el empleador con remunerársela.
El trabajo gratuito es inadmisible en el derecho laboral
colombiano.
“Art. 27.- Todo trabajo dependiente debe ser remunerado”.
De tracto sucesivo: Significa que la prestación del servicio se
da en el tiempo, de manera sucesiva, continua, en el transcurso
del tiempo.
“Intuito Personae [loc. Latina] – Por consideración de la
persona, por sus cualidades individuales, no por mero interés.”
Se contrata en razón de la exclusiva calidad de la persona.
Esta característica solo se predica para el trabajador, que es
quien presta el servicio o trabajo contratado.
¿Qué pasa si muere el trabajador? Si el trabajador fallece, el contrato de
trabajo se termina, pues es trabajador es insustituible por otra persona.
[Literal (a), Art. 61 C.S.T.].
¿Qué pasa si muere el empleador? Si el empleador es persona natural, el
contrato se suspende pero no se termina [Numeral 2º, Art. 51 C.S.T.]. Solo
se terminara el contrato si el empleador es intuito personae. Ej: Auxiliar de
Un médico o de un odontólogo.
Principal: Quiere decir que el contrato no requiere de otro
para su existencia, existe por si mismo.
¿Cuáles son los Elementos Esenciales del Contrato de
Trabajo?
El contrato de trabajo como figura jurídica independiente,
requiere de elementos que le den existencia y validez, y
elementos propios y naturales de su estructura.
Los elementos de validez del Contrato de Trabajo, son:
a)
b)
c)
d)
Capacidad;
Consentimiento Libre de vicios (libre albedrío);
Objeto lícito, y
Causa lícita.
a) CAPACIDAD : De acuerdo con la definición del Diccionario
Jurídico por “capacidad” debemos entender la aptitud que
se tiene, en relaciones jurídicas determinadas, para ser
sujeto activo o sujeto pasivo. Es la aptitud para actuar por si
mismo, sin tener que depender de la voluntad de alguien. Es
decir, poseer autonomía.
Capacidad Jurídica para contratar: La capacidad para
contratar, en general, es la facultad de una persona para
realizar actos jurídicos y manifestar su voluntad, generando
efectos jurídicos a favor y en contra. Es pues la facultad de
adquirir derechos y contraer obligaciones si la autorización o
la injerencia de alguien.
El Art. 1502 del C.C., establece los presupuestos esenciales de la
capacidad jurídica:
“Art. 1502 C.C.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º) que sea legalmente capaz; 2º)
que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3º) que recaiga sobre un objeto lícito; 4º) que tenca
causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma sin el ministerio o la autorización de otra.”
“Art. 1503 C.C.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declara incapaces”.
“Art. 1504 C.C., establece a quienes la ley ha declarado incapaces y los
clasifica en incapaces absolutos e incapaces relativos.
Incapaces Absolutos: “Son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Sus
actos no producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.”
Incapaces Relativos: “Son también incapaces los menores adultos que no
han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo
interdicción. Pero la incapacidad de esas personas no es absoluta y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.”
La capacidad de ejercicio laboral en Colombia gira en torno a la
edad. El ejercicio de la capacidad es plena a los 18 años de
edad.
“Art. 29 C.S.T. – Capacidad. – Tienen capacidad para celebrar el contrato
individual del trabajo las personas que hayan cumplido 18 años de edad.”
La capacidad para contratar en el campo laboral es entendida
como el conjunto de condiciones esenciales para la celebración
válida de un contrato de trabajo, como la edad o la autorización
para trabajar cuando ello se requiera.
La capacidad jurídica para contratar en el campo laboral solo
está restringida, prohibida o limitada para algunas personas que
deben ser protegidas, como el caso de los menores de edad, o
para otras con derechos restringidos, como el caso de los
extranjeros en ciertos casos.
La capacidad de ejercicio laboral para los menores de edad, es
relativa, pues para trabajar requieren autorización y se debe dar
cumplimiento a lo ordenado por el Art. 113 de la Ley 1098 de
2006 (Código de Infancia y Adolescencia) que modificó el Art. 30
del C.S.T.
“Art. 30 C.S.T. – Los menores de dieciocho (18) años necesitan
para trabajar autorización escrita del inspector del trabajo, en su
defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y,
a falta de estos, del defensor de familia.
Prohíbese el trabajo a los menores de catorce (14) años y es
obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de
enseñanza. Excepcionalmente y en atención a circunstancias
especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de
doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por las
autoridades señaladas en este artículo, con las limitaciones
establecidas en este Código.”
En síntesis:
Con 18 años: Capacidad plena;
Mayores de 14 y menores de 18: Requieren autorización para
trabajar.
Menores de 14 y mayores de 12: Excepcionalmente se autorizan.
Menores de 12 años: Son incapaces absolutos.
El C.S.T. refiriéndose a la capacidad, estableció en el Art.31:
“Art. 31 C.S.T.- Trabajo sin autorización: Si se estableciere una relación de
trabajo con un menor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior,
el presunto empleador estará sujeto al cumplimiento de todas las
obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario del
trabajo puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la cesación de la
relación y sancionar al empleador con multas.”
El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006),
indica que son absolutamente incapaces para trabajar, las
personas menores de 15 años de edad.
b) CONSENTIMIENTO: Este importante elementos esencial del
contrato de trabajo, deriva su denominación de la expresión:
consentir, definida por el Diccionario Jurídico de Manuel
Ossorio, de la siguiente manera:
“Consentir.- Permitir algo, concederse en que se haga/Aceptar una
oferta o proposición/Obligarse/Otorgar.”
El Art.5º del C.S.T. indica que el contrato de trabajo, es toda
actividad humana libre que una persona natural ejecuta
conscientemente. Hay que tener en cuenta que la expresión
contrato lleva implícito el acuerdo de voluntades, libre y
deliberado, es decir consentido.
La validez del consentimiento no esta regulada por la
legislación laboral, razón por la cual acudimos a la legislación
civil. Si hay ausencia de consentimiento hay inexistencia del
acto jurídico, y si hay consentimiento, este debe estar libre
de fuerza, dolo o error.
c) OBJETO LÍCITO: El objeto del contrato de trabajo, es el
trabajo. Si el objeto es uno, las prestaciones son recíprocas,
por el carácter sinalagmático del contrato de trabajo.
El objeto del contrato de trabajo debe ser lícito, pero además
debe ser posible y determinado.
Es lícito el objeto del contrato, cuando no esté prohibido por
la ley, o no sea contrario al orden jurídico y no sea contrario
a las buenas costumbres. En caso de que el objeto sea ilícito,
genera una nulidad absoluta del mismo. Ej. Sicariato,
narcotráfico, guerrillas, etc.
Es posible cuando el objeto este de acuerdo con las leyes de
la naturaleza y de la sociedad.
Es determinado cuando las obligaciones son claras , cuando
las prestaciones recíprocas de las partes estén determinadas o
sean determinables.
d) CAUSA LÍCITA: La causa es el motivo que induce a la
celebración de un acto o contrato. (Art. 1524 C.C.). La causa
debe ser lícita, es decir, permitida por la ley y las buenas
costumbres.
¿Cuáles son los elementos Naturales del Contrato de
Trabajo?
Se entienden por elementos naturales del contrato de trabajo,
los señalados por el Art. 23 del C.S.T., ellos son:
a) La Actividad personal del trabajador;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador,
y
c) El pago del salario como retribución del servicio (la
remuneración).
Si no se dan los tres elementos, no se puede afirmar que existe
el contrato de trabajo.
a) Actividad personal del trabajador.- Así lo establece el mismo
Código Sustantivo del Trabajo, cuando en el art. 23, dispone
inequívocamente: “Contrato de Trabajo es aquel por el cual
una persona natural se obliga […]”, ello significa:
1º.- Que exista efectivamente una actividad.- La actividad debe
reunir todos los requisitos expresados en el Art. 5º del C.S.T., es
decir que la actividad puede ser material o intelectual ,
permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta en
beneficio de otra persona (natural o jurídica).
2º.- No puede concurrir una tercera persona.- Es esencia del
contrato la actividad de una persona determinada (el
trabajador). Excepcionalmente, y por expresa disposición legal
contenida en el art. 89 del C.S.T., no se desnaturaliza el
contrato de trabajo cuando el trabajador al prestar el trabajo
lo hace con la ayuda de su familia, lo que se denomina
“trabajo a domicilio”.
“Art. 89 C.S.T. – Hay contrato de trabajo con la persona que presta
habitualmente los servicios remunerados en su propio domicilio,
sola o con la ayuda de miembros de su familia, lo que se denomina
trabajo a domicilio.”
¿Existirá el contrato de trabajo, cuando solo hay una mera
disponibilidad?. Esta hipótesis sólo es posible revisando la
disposición contenida en el Art.140 del C.S.T.
“Art. 140.- Salario sin prestación del servicio.- Durante la vigencia
del contrato de trabajo tiene el derecho a percibir el salario aún
cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del
patrono.”
b) Continua subordinación o dependencia del trabajador: Es
este elemento el más característico del Contrato de Trabajo.
La subordinación puede ser: Subordinación técnica;
Subordinación económica, y Subordinación jurídica.
Subordinación Técnica: Se presenta siempre cuando el
empleador esté dando ordenes al trabajador.
Subordinación Económica: Está determinada por el
sostenimiento que logra el trabajador a través del salario.
Subordinación Jurídica: Esta subordinación está determinada
por la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley, ya que el Art. 23
del C.S.T., así lo dispone. Esta subordinación consiste en la
facultad del empleador de exigir al trabajador el cumplimiento
de ordenes y el cumplimiento del reglamento. “Donde existe
subordinación jurídica existe Contrato de Trabajo”.
Para el Derecho Laboral, los términos: “subordinación”,
“dependencia” y “dirección” son sinónimos. Para la existencia
de la subordinación no se requiere que el empleador esté
permanentemente impartiendo ordenes, sino que tenga la
posibilidad de hacerlo en el momento en que las circunstancias
y necesidades de la empresa lo requieran. (C.S.J., Cas. Lab.
Febrero 21 de 1984).
¿Qué es el Jus Variandi?
El Jus Variandi (derecho a variar) es el derecho que le asiste al
empleador, para cambiar, bajo ciertos límites, las condiciones del
Contrato de Trabajo. Este derecho está sustentado en el texto del
art. 23 C.S.T., que faculta ala empleador para exigir al trabajador
el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento en cuanto,
al modo, el tiempo o cantidad de trabajo, e imponer
reglamentos. Este derecho o poder del empleador no es
absoluto, sino limitado.
Noción del Jus Variandi: Es la potestad del empleador para
variar, dentro de ciertos límites, las condiciones de la
prestación del servicio; de modificar cláusulas accesorias en el
Contrato de Trabajo, siempre y cuando no exista justa causa y
no se cause perjuicio al trabajador.
Es una facultad o potestad del empleador: No habrá jus
variandi cuando las modificaciones se hagan de mutuo
acuerdo entre el empleador y el trabajador (si esa situación se
da, lo que hay es una novación del contrato).
Solo modifica cláusulas accesorias: (tiempo, modo y lugar). Si
modifica clausulas principales no hay jus variandi. Lo
accesorio está referido a circunstancias como el aumento en
las horas de trabajo, cambio de herramientas, pagar el salario
mensualmente y no por quincenas, etc.
Que sea por justa necesidad de la empresa. El jus variandi no
puede ejercerse por mero capricho del empleador.
Que no cause perjuicio al trabajador. El jus variandi no puede
perjudicar al trabajador, en su dignidad, seguridad y honor.
Cuando el jus variandi cumple con todos los elementos, es
legítimo y el trabajador debe aceptarlo. La no aceptación
constituye una justa causa para dar por terminado el Contrato
de Trabajo.
Límites: El Jus variandi tiene límites externos e internos. Los
externos se derivan de la naturaleza conceptual: solo se pueden
variar clausulas accesorias. Los internos son de naturaleza
funcional referidos al empleador y al trabajador. No puede
obedecer al solo capricho del empleador.
El jus variandi no puede causar perjuicio al trabajador. Estos
peligros al trabajador que pueden ser de orden: personal,
familiar, social y económico. La clase de perjuicio, a su vez,
puede ser:
Material presente o inmediato: Un traslado (jus variandi
locativo) que implique nuevos costos y pérdida del colegio de los
hijos del trabajador, causa perjuicios. Lo ideal es que el traslado
no represente desmejora de la situación laboral, familiar o
económica del trabajador.
Material futuro: El trabajador es trasladado a un cargo al cual le
es imposible ascender.
Profesional: Cuando se cambia el perfil profesional. El técnico
en mecánica que es trasladado a jefe de personal.
“CLASES DEL JUS VARIANDI”
El “jus variandi” puede ser:
Normal. Cuando modifica las cláusulas accesorias del Contrato
de Trabajo.
Excepcional. Es la variación del Contrato cuando obedece a
circunstancias especiales que afectan a la empresa de manera
temporal. El trabajador está en la obligación de prestarle su
colaboración a la empresa, tal como lo dispone el numeral 6º, del
Art. 58 del C.S.T.
“Son obligaciones especiales del trabajador […]
6º.- Prestar la colaboración posible en caso de siniestro o riesgo
inminente que afecte o amenace las personas o las cosas de la
empresa o establecimiento.”
Provisional. La variación se da por tiempo determinado y ante una
causa real. Ej. Se termina el contrato del Gerente en Bogotá, y se
envía en su reemplazo a un trabajador de Medellín.
Definitivo. Opera cuando las variaciones son de tiempo indefinido.
MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO
El Contrato de Trabajo, por ser consensual permite que las partes
contratantes (empleador y trabajador) definan la modalidad del
mismo. Por regla general, los contratos de trabajo se clasifican
en diferentes modalidades, según su forma el contrato de
trabajo puede ser: oral o escrito; según su duración el contrato
puede ser: ocasional, accidental o transitorio, a término fijo, por
duración de la obra o labor determinada y, a término indefinido;
según su forma de pago: a sueldo, a destajo, a jornal, a salario
integral, parte en dinero y parte en especie.
1º.- De acuerdo con la forma. De acuerdo con lo señalado por el
Art. 37 del C.S.T. el contrato de trabajo puede ser: verbal o
escrito; para su validez no requiere de forma especial
alguna, salvo disposición legal en contrario.
a) Contrato Verbal.- Es una modalidad muy generalizada,
conserva la consensualidad del contrato. El art. 38 del C.S.T.,
modificado por el art. 1º del Decreto 617 de 1954, establece:
“Art. 38.- Cuando el contrato sea verbal el patrono y el trabajador
deben ponerse de acuerdo, al menos acerca de los siguientes
puntos:
1.- La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse.
2.- Cuantía y forma de remuneración, ya sea por unidad de tiempo,
por obra ejecutada por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los
períodos que regulen su pago.
3.- La duración del contrato.”
El contrato verbal no puede tener estipulado plazo fijo, ya que
mutaría su clase a contrato a término fijo, y este siempre
debe constar por escrito.
b) Contrato Escrito.- Se denomina así al documento en que
constan las condiciones generales y particulares del convenio
entre el empleador y el trabajador. El contrato a término fijo,
siempre deben constar por escrito por disposición expresa del
art. 46 del C.S.T. El contrato de trabajo escrito, está definido
por el art. 39 del Código.
Existen contratos y cláusulas que siempre deben con constar
por escrito:
Período de prueba;
Salario Integral;
Contrato de aprendizaje;
Pagos que no constituyen salario, previamente acordadas por
las partes;
Contrato a término fijo, prórrogas y preaviso;
Contratos laborales con extranjeros no residentes en el país, y
Enganche de trabajadores para el exterior.
La libertad y autonomía contractual laboral, está limitada al
mínimo de garantías y derechos establecidos en la ley laboral.
Todo lo que se pacte por debajo de ellas y desmejore trabajador,
es ineficaz. (Art. 43 C.S.T.). Una de las cláusulas ineficaces más
frecuentes es la llamada “cláusula de no concurrencia”
“Art. 44 C.S.T.- Cláusula de no concurrencia.- La estipulación por
medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en
determinada actividad o a no prestar sus servicios a los
competidores de su empleador una vez concluido su contrato no
produce efecto alguno.” (Negrillas fuera de texto).
CLAUSULAS INEFICACES
Todas aquellas cláusulas en los contratos de trabajo que afecten
al trabajador y le desmejores sus condiciones en contra de lo
establecido en la ley, convenciones colectivas de trabajo o en
pactos colectivos de trabajo, fallos arbitrales y reglamentos
de trabajo, y las que sean ilícitas o ilegales no producen
efecto alguno; pero a pesar de la ineficacia de ellas, cuando
el trabajo se ha desarrollado en virtud de ellas, que
constituyan por si mismas una actividad lícita, da derecho al
trabajador para reclamar el pago de salarios y prestaciones
sociales por el tiempo en que laboró , hasta que la ineficacia
haya sido reconocida o declarada judicialmente.
2º.- De acuerdo con su duración.- Con base en el tiempo que se
requiere para ejecutar el contrato de trabajo, éstos
contratos pueden ser: trabajo ocasional, accidental o
transitorio, por un tiempo definido, por el tiempo que dure
la realización d una obra o labor encomendada, o por tiempo
indefinido
a) Trabajo ocasional, transitorio o accidental: Son contratos de
trabajo de corta duración, por lo general en plazo inferior a
un mes (30) días, y se refiere a actividades diferentes a la
actividad del empleador. El término de mes debe entenderse
como mes calendario. Revisar Sentencias: C-823 y C-825 de
2006. En ellas, la Corte reconoció al trabajador derechos
como a otros trabajadores.
“Art. 6º. C.S.T. – Trabajo ocasional, transitorio o accidental es el
de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a
labores distintas d las actividades normales del patrono.”
En la práctica este tipo de contratos se excluyen de la regulación
laboral y legalmente están desprotegidas por las autoridades
laborales. Está excluido de las prestaciones de: accidente de
trabajo y enfermedad profesional (art.223), no obstante el
obligación del empleador está obligado a prestar los primeros
auxilios, tratamientos y medicina de urgencia; de auxilio de
monetario de enfermedad no profesional; el empleador no está
obligado a pagar gastos funerarios. (art. 247)., los trabajadores
no tienen derecho a cesantías (art. 25); no tienen derecho a
prima de servicio, a vacaciones y está excluido del seguro de
vida.
b) Contrato a término fijo.- Esta modalidad de contrato exige de
solemnidad legal, ya que siempre debe constar por escrito.
Esta modalidad está consagrada en el art. 46 C.S.T. y en el
Decreto Reglamentario 1127 de 1991, sus características son:
Debe constar por escrito,
Su duración debe pactarse por escrito,
No tiene tiempo mínimo de duración, pero no puede ser superior
a tres (3) años.
Es renovable indefinidamente por un período igual al inicialmente
pactado.
Si es inferior a un (1) año, la prórroga puede ser sucesiva hasta
tres (3) períodos iguales o inferior al inicialmente pactado, al
de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1)
año, y así sucesivamente.
Requiere de preaviso por escrito para darlo por terminado con una
alteración de treinta (30) días, si no se hace se entenderá renovado
por período igual al inicialmente pactado. Si el término es inferior a
treinta (30) días no hay lugar al preaviso.
Si el tiempo es inferior a un (1) año, se deben cancelar al trabajador
todas las prestaciones sociales en forma proporcional al tiempo
trabajado, en especial, las vacaciones y prima de servicios. Esta
medida acaba con la costumbre de pactar menos de tres meses
para no pagar prima de servicios y vacaciones.
Si es inferior a un (1) año, el período de prueba equivale a la quinta
(1/5) parte, sin exceder de dos (2) meses que es el máximo legal
legal permitido. Si no se pacta por escrito se entiende que no existe,
y si se pacta por más tiempo, la cláusula será ineficaz y se entiende
como no escrita u hecha y no habrá período de prueba.
“Art. 46. C.S.T.- Contrato a término fijo: El contrato a término fijo
debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser
superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.
1.- Si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado
ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su
determinación de no prorrogar el contrato, con una alteración
no inferior a treinta (30) días, este se entenderá renovado por
un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.
2.- No obstante, si el término es inferior a un (1) año, únicamente
podrá renovarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3)
períodos iguales o inferiores, al cabo d los cuales el término de
renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
Parágrafo: En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, los
trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de
servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que este sea.”
Contrato
Prórroga
Prórroga
c) Contrato por duración de obra o labor determinada.- Es una
clase de contrato basado en la duración de terminación de la
obra (art. 45 C.S.T.) Su identidad debe exigirse siempre con
base en el tiempo de ejecución de la obra, es decir, dejar
claramente definida en que cosiste la obra o labor contratada,
de lo contrario el contrato realidad puede evidenciar uno de
duración indefinida.
Esta modalidad contractual tiene las siguientes características:
Es un contrato sometido a una condición: hecho futuro e
incierto, no se sabe cuando termina. Si hubiera plazo sería a
término fijo.
No existe restricción para su utilización, todo tipo de actividad
es susceptible de esta modalidad contractual.
El objeto de la obligación del trabajo debe quedar
determinada.
No hay exigencia de que se haga por escrito, puede ser verbal,
pero es recomendable que sea escrito para saber
específicamente cual es la obra o labor determinada.
Le son aplicables las instituciones laborales generales como el
auxilio de cesantías, primas, vacaciones, etc.
d) Contrato a término indefinido.- Es aquel contrato de trabajo
en que no hay determinación del tiempo de ejecución. Está
determinado por el art. 47 C.S.T.
“Art. 47.- Duración indefinida.1.- El contrato de trabajo no estipula a término fijo o cuya duración
no esté determinada por la obra o de naturaleza de labor
contratada, o no se refiere a un trabajo ocasional o transitorio,
será contrato a término indefinido.
2.- El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras
subsistan las causas que le dieron origen y la materia del
trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado
mediante aviso escrito con alteración no inferior a treinta (30)
días, para que el patrono lo reemplace. En caso de no dar el
aviso oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se
aplicará lo dispuesto en el art. 8º, numeral 7º, para todo el
tiempo, o para el lapso dejado de cumplir.”
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
La suspensión del Contrato de Trabajo consiste en la interrupción
provisional del contrato, cuando se den las causales
taxativamente señaladas en la ley laboral, específicamente en el
art. 51 del C.S.T., subrogado por el art. 4º de la Ley 50 de 1990.
En estos eventos, el contrato de trabajo subsiste, pero cesa la
obligación para el trabajador de prestar el servicio pactado y
para el empleador la obligación de pagar el salario, durante el
lapso de la suspensión, aunque queda en la obligación de
cumplir sus obligaciones generadas con anterioridad a la
suspensión y con las referidas a la muerte y enfermedad de los
trabajadores. La suspensión tiene las siguientes características:
1º.- Es temporal,
2º.- Subsiste el contrato de trabajo,
3º.- Cesan los efectos del contrato: el trabajador no presta el
servicio y el empleador no paga el salario,
4º.- Protege al trabajador en caso de enfermedad o muerte.
Las causales de suspensión del Contrato de Trabajo están
señaladas taxativamente en el Art. 51 C.S.T. Ellas son:
1.- Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida
su ejecución.
2.- Por la muerte o inhabilidad del empleador, cuando este sea
una persona natural, y cuando ello traiga como consecuencia
necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo.
3.- Por suspensión de actividades o clausura temporal de la
empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte,
hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o
económicas u otras independientes de la voluntad del
empleador, mediante autorización previa del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se lleve al
respecto el empleador deberá informar en forma simultánea,
por escrito a los trabajadores.
4.- Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador
al trabajador, o por suspensión disciplinaria.
5.- Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este
caso el empleador está obligado a conservar el puesto del
trabajador hasta por treinta (30) días después de terminado el
servicio militar.
6.- Por detención preventiva del trabajador o por arresto
correccional que no exceda de ocho (8) días y cuya causa no
justifique la extinción del contrato.
7.- Por huelga declarada en la forma prevista en la ley.
SUSTITUCIÓN DE EMPLEADORES
Se entiende por sustitución de empleadores, todo cambio de un
empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista
la identidad del establecimiento, es decir que no sufra variación
esencial en el giro y objeto social. (art. 67 C.S.T.). La sola
sustitución del empleador no significa la terminación del
contrato de trabajo, este mantiene su vida y efectos jurídicos,
totalmente y no se modifica para nada. (art.68 C.S.T.).
Cuando se presente sustitución patronal, se deben tener en
cuenta las siguientes reglas:
1ª.- El antiguo y el nuevo patrono responder solidariamente por
las obligaciones que a la fecha de la sustitución estuvieren
vigentes y exigibles; cuando el nuevo empleador las
satisface, puede repetir contra el antiguo empleador.
2ª.- El nuevo patrono solo responde por las obligaciones que
surjan a partir de la sustitución.
3ª.- En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con
anterioridad a la sustitución, las mesadas pensionales que le
sean exigibles con posterioridad a la sustitución, deberá ser
cubiertas por el nuevo empleador, si existen exigencias
anteriores, este puede repetir contra el anterior empleador.
4ª.- El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de
los trabajadores el pago total de las cesantías
correspondientes al servicio prestado con el anterior
empleador, como si se tratara de un retiro voluntario, pero el
contrato sigue vigente.
5ª.- Si no se llega al acuerdo, el antiguo empleador deberá
entregar a nuevo empleador el valor de las cesantías
causadas, antes de la sustitución.
6ª.- El nuevo empleador puede convenir con todos o cada uno
de los empleados el pago d la cesantías, de la forma en que lo
dispone el numeral 4º. (art. 69 C.S.T.)
De acuerdo con el art. 70 del C.S.T., los empleadores (viejo y el
nuevo) pueden acordar modificaciones a su relación, pero no
podrán comprometer los derechos de los trabajadores. (Revisar
Casaciones Laborales C.S.J.: Agosto 27/73; Febrero 11/81; Marzo
5/81 y Enero 24/91).
TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
El Contrato de Trabajo, como cualquier acuerdo de voluntades
puede darse por terminado, en diversas circunstancias y por lo
tanto da fin a la relación jurídica que liga al empleador con el
trabajador y viceversa. La extinción del Contrato de Trabajo se da
por causales taxativamente señaladas en la ley. Para ello, los
artículos 61 y 62 del C.S.T. determinan las causales de
terminación del Contrato. Cuando se finiquite (termine), si la
terminación del contrato se da sin una justa causa, se presenta el
incumplimiento de lo pactado con indemnización de perjuicios,
según lo establecido por el art. 64. El art 61 del Código,
determina las causas de terminación del contrato.
Dice el numeral 1º. :El contrato de trabajo termina por:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Muerte del trabajador;
Por mutuo consentimiento;
Por expiración del plazo pactado;
Por terminación de la obra o labor contratada;
Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;
Por suspensión de actividades del empleador durante más de ciento
veinte (120) días;
g) Por sentencia ejecutoriada;
h) Por decisión unilateral en los casos de los previstos por el art. 7º del
Decreto Ley 2351 de 1965, y 6º de esta ley, y
i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas
de suspensión del contrato de trabajo.
2º.- Art. 61 C.S.T., subrogado por el art. 5º d la Ley 50 de 1990. En los
casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el
empleador deberá solicitar el correspondiente permiso del Ministerio
de Trabajo y la Seguridad Social e informar por escrito a sus
trabajadores del hecho. El Ministerio dispondrá de un plazo de dos (2)
meses para resolver la solicitud. El incumplimiento injustificado de ese
término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mala
conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.
Cuando la terminación del contrato, tenga como sustento legal, la
decisión unilateral contemplada en el literal (h) del art. 62 del C.S.T.,
sólo será procedente cuando la casual sea una de ellas
(taxativamente señaladas) y no otra, así sea semejante o parecida
la aducida por el empleador, y deberá expresarla de manera real,
sin que pueda aducirse a posteriori. El art. 62 del Código está
subrogado por el art. 7º del Decreto Ley 2351 de 1965.
Definición de las justas causas de despido.- La decisión unilateral
de una de las partes por justa causa, constituye una de las causales
legales de terminación del contrato e trabajo (art. 61, Lit. h). A su
vez, la ley laboral establece de manera taxativa los eventos que
constituyen de la justa causa. (art. 62, subrogado por el art. 7º del
Decreto Ley 2351 de 1965).
¿Qué es una Justa Causa? “Es el hecho, motivo o razón que, en el
contexto de los principios constitucionales y de las normas legales,
justifican el hecho consecuencial de la terminación unilateral del
del contrato de trabajo”.
Laboralmente, las causales justas de terminación del contrato de
trabajo, inducibles por el empleador o el trabajador, están
taxativamente señaladas en la ley.
Las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo
por parte del empleador, están señaladas taxativamente e
inequívocamente por el art. 7ª del Decreto Ley 2351 de 1965,
que subrogó al art.62 dl C.S.T.
Otras causas justas de terminación del contrato de trabajo.Con posterioridad a la expedición de la Ley 50 de 1990, se
instituyeron dos (2) eventos de terminación del contrato de
trabajo por justa causa. Ellas son:
1ª.- Art. 22, literal b), de la Ley 510 de 1999. Ley que reformó el
Estatuto Financiero - Toma de Posesión de las Empresas:
“Art. 22, Literal b): La toma de posesión conlleva:
Parágrafo: La separación de los administradores y el revisor
fiscal por causa de la toma de posesión, al momento de la misma
o posteriormente, da lugar a la terminación del contrato de
trabajo por justa causa y por ello no generará indemnización
alguna”
2ª.- Art. 2º, literal c), Decreto 756 de 2000, (Cooperativas).
contempló: “Art. 2º, Literal c): La separación de los
administradores y revisor fiscal con ocasión de la toma de
posesión da lugar a la terminación del contrato de trabajo por
justa causa y por ello no genera indemnización alguna”
Dentro de la disposición legal, las primeras ocho(8) causales
invocadas como justas causas, son motivo suficiente para dar por
terminado el contrato de trabajo, sin exigencia de requerimiento
alguno, en el mismo instante en que el empleador se percate de
su existencia. Hay sí, que comunicar al trabajador expresamente
y con pruebas las conductas que han dado lugar al despido por
justa causa.
Consideraciones
especiales
sobre
algunas
causales
contempladas en la norma:
“Todo acto grave de violencia” y derecho a la defensa.- Para
esta causal, la Honorable Corte Constitucional, declaró
EXCEQUIBLE, el numeral 3º del art. 62 del Código:…(”todo acto
grave de violencia, injuria o malos tratos fuera del servicio”),
bajo el entendido de que para aplicar esta causal, es requisito
indispensable, oír previamente al trabajador en ejercicio de su
derecho a la defensa. (Art. 29 C.N.- Derecho Fundamental al
Debido Proceso). Ver Sentencia C-299 de 1998.
La causal: “detención preventiva del trabajador”: La Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-079 de 1996, declaró
EXCEQUIBLE, en numeral 7º del art. 62 del C.S.T. (detención
preventiva del trabajador), dejando en claro que esta causal
no se podrá invocar si el trabajador resulta absuelto
finalmente, así sea después de los 30 días consignados en la
disposición.
Respecto de la causal: “arresto correccional” La Corte
Constitucional, en Sentencia C-079 de 1996, recordó que esa
figura delictiva, desapareció con la expedición del Decreto 522
de 1971, lo que significa que esta causal carece de
aplicabilidad.
Reconocimiento de la pensión. Esta causal exige consulta
previa con el trabajador. La Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-1443 de 2000, declaró EXCEQUIBLE, el numeral 14
del art. 621 C.S.T. (reconocimiento de la pensión), advirtiendo
que, cuando el trabajador cumple los requisitos para
pensionarse por jubilación, vejez, invalidez, debe ser
consultado sobre si opta por el beneficio de la pensión, u opta
por la alternativa de seguir trabajando por un tiempo más, de
acuerdo con lo autorizado por el art. 33, parágrafo 3º, de la Ley
100 de 1993. Cualquier otra interpretación, será declarada como
INEXEQUIBLE.
¿Cuáles son la oportunidad y los requisitos para alegar las
causales de terminación del contrato por justa causa?
Por mandato expreso del Parágrafo del art. 62 del Código, señala
que la parte que da por terminado el contrato de trabajo, debe
manifestar por escrito a la otra, en el momento de la
terminación del contrato, la causal o motivo de tal
determinación. No podrá posteriormente aducir otras causas
para dar por finiquitado el contrato.
Hay que advertir, que en el caso de aducir una justa causa de
despido, correspondiente a los numerales 9º al 15º, el
empleador deberá dar aviso escrito al trabajador con
anticipación no menor de quince (15) días, de no hacerlo, se
considera como despido injustificado y dará lugar a la
indemnización correspondiente.
La omisión del preaviso no es irregularidad que pueda
subsanarse con el pago d quince (15) días de salario, sino que es
presupuesto necesario del trámite señalado en la ley para que el
empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo de
manera unilateral con justa causa.
Hay que tener en cuenta que existen causales de terminación
por justa causa a favor del trabajador, las que también están
taxativamente indicadas en los artículos 62 y 63 del Código,
modificados por el art.7º del Decreto 2351 de 1965.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA
El art. 64 del C.S.T., modificado por el art. 28 de la Ley 789 de
2002, establece: “Terminación del Contrato de Trabajo sin justa
causa”. – “El art. 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por
el art. 6º de la Ley 50 de 1990, quedará así:
“Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa: En
todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado con indemnización de perjuicios a cargo
de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro
cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa
causa comprobada, por parte de el empleador o si este da lugar a la
terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas
causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una
indemnización en los términos que a continuación se señalan.
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes
al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado en el contrato; o
del lapso determinado por la duración de la obra o la labor
determinada, caso en el cual la indemnización no será inferior a 15
días.
En los contratos a término indefinido la indemnización s pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10)
salarios mínimos mensuales legales:
1.- Treinta (30) días de salario cundo el trabajador tuviere un
tiempo de servicio no mayor de un (1) año.
2.- Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicios continuos
se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los
treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años d
servicios subsiguientes al primero y proporcional por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a
diez (10) salarios mínimos legales mensuales.
1.- Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un
tiempo de servicio no mayor d un (1) año.
2.- Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicios continuos,
se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los
veinte (20) días básicos del numeral 1º anterior, por cada uno de
los años de servicio subsiguientes al primero y
proporcionalmente por fracción.
Parágrafo transitorio: Los trabajadores que al momento de
entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años
al servicio continuo del empleador se les aplicará la tabla de
indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo
6º de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el
cual se aplicará únicamente para los trabajadores que tenían
diez (10) años o más el primero (1º) de enero de 1991.
¿Cuándo no hay justa causa para terminar unilateralmente un
contrato de trabajo?
Se entiende que un contrato de trabajo se termina sin justa
causa, cuando las causas de terminación rebasan los postulados
del art. 62, del C.S.T. y son mal aplicados por el empleador.
Además la mera autonomía y liberalidad de las partes, pueden
definir la terminación del contrato de trabajo, cuando el
empleado presenta renuncia, o cuando el empleador, mediando
la indemnización legal, termina el contrato de trabajo.
Recordemos que en todo contrato de trabajo va envuelta la
condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.
Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
¿Que es una Condición?.- De acuerdo con lo señalado por el Código
Civil, Art.1530, la condición:… “es un hecho futuro e incierto del que
pende el nacimiento o la extinción de un derecho”.
La condición se llama resolutoria, cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho.(Art. 1536 C.C.) .
¿Qué es el Daño Emergente y el Lucro Cesante?.- El Código Civil, en el
art. 1614, señala: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la
pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de
reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o
cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
En la práctica significa, que por lucro cesante debemos entender la
pérdida de ingresos por el salario dejado de percibir el trabajador
por el despido de que fue objeto; y por daño emergente el dinero
que el trabajador tiene que emplear para su subsistencia a raíz de
la pérdida del empleo. (ver Sentencia C-1507 de 2000).
La teoría jurídica, refiriéndose a la terminación de los contratos de
trabajo se refiere a los llamados: “Despido Directo, y Despido
Indirecto.”
Despido Directo.- El despido será directo, cuando el empleador
rompe el vínculo laboral en forma inmediata por mera liberalidad
suya. La actitud del trabajador es totalmente pasiva, es decir
padece o sufre el despido.
Despido Indirecto.- En este caso el empleador no manifiesta al
trabajador la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo,
sino que para logar ese objetivo incumple sus obligaciones legales;
por ejemplo: desmejorando las condiciones del trabajo. En este
caso, el empleador no lo ha despedido abiertamente, pero ha
modificado el contrato, de tal manera que puede llegar a “obligar”
al trabajador a que renuncie. Hay que tener en cuenta que se
puede, dentro del despido indirecto, caer en conductas
sancionables, pues puede incurrir en causales de “Acoso Laboral”,
tratado por la Ley 1010 de 2005, que castiga tales conductas, de
manera que puede un empleador que, responder laboralmente,
mediante el pago de indemnizaciones por un supuesto despido
legal y administrativamente como autor de
conductas señaladas por la Ley 1010 de 2005.
Una de las formas más comunes de despido indirecto, consiste
en solicitar al empleado la renuncia. (La renuncia es un acto libre
y voluntario del trabajador) de manera que, actuando así, se
obliga al empleado, en contra de su voluntad, a dejar el trabajo.
En este tipo de eventos el trabajador puede demandar al
empleador por constreñir su voluntad, alegando en su favor un
despido injusto y solicitar la indemnización, lógicamente
sustentado en las pruebas pertinentes.
En principio, tanto el despido directo como el indirecto produce
los mismos efectos (retiro del trabajador) , ya que existe la
máxima: “donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición [ubi eaden ratio eaden dispositio].
El Art. 8º, del Decreto Ley, Nº 2351 de 1965 colocó en un mismo
pié de igualdad el “despido directo y el indirecto” para efectos
de la indemnización tabulada legal, imponiéndola
indistintamente en caso de terminación unilateral del contrato
de trabajo sin justa causa comprobada por parte del patrono, o si
éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador
por alguna de las justas causas contempladas en la ley.
(Revisar Sentencia de Casación Laboral C.S.J., diciembre 11 de
1980).
¿Qué es el Preaviso?
El preaviso, o aviso previo, es el deber que tiene el empleador para
notificar al trabajador, la decisión de dar por terminado el contrato
de trabajo, ello para las causales, contempladas por los numerales
9º a 15 del art. 8º del Decreto Ley 2351 de 1965.
La omisión del preaviso no es una irregularidad que pueda
subsanarse con el pago de los quince (15) días de salario, sino que
es presupuesto necesario del trámite señalado en la ley para que el
empleador pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de
trabajo por justa causa.
La ley contemplaba que al igual, el trabajador debía dar un preaviso
al empleador de la decisión de terminar unilateralmente el contrato
de trabajo, y el plazo consagrado es de treinta (30) días. El art. 28
de la Ley 789 de 2002, que subroga el art. 64 del C.S.T., eliminó
para los contratos a término indefinido el denominado preaviso de
treinta (30) días, a cargo del trabajador; si éste se retira
intempestivamente, no puede el empleador retener o descontar
por ese hecho, suma alguna de su salario, o de sus prestaciones
sociales.
No se puede confundir este preaviso del trabajador, con el otro de
treinta (30) días que se requiere para evitar la prórroga automática
de los contratos a término fijo, que continúa rigiendo para ambas
partes.
¿Que son los despidos anulables, ilícitos e ineficaces?.
Casos de reintegro en la legislación colombiana.
La legislación laboral protege a ciertas personas frente a los
despidos ilícitos e ineficaces, declarándolos como anulables y base
de la acción de reintegro.
Este es un “derecho especial”, cuyos titulares son algunos
trabajadores protegidos por una estabilidad laboral reforzada, que
sean despedidos sin justa causa, o existiendo ella, son despedidos
sin la autorización especial requerida de funcionario competente.
Este derecho está restringido a los siguientes trabajadores: la mujer
trabajadora con fuero de maternidad, y el trabajador con fuero
sindical; tradicionalmente, el trabajador con más de diez (10) años
de servicios, y excepcionalmente, el trabajados discapacitado y
el trabajador en incapacidad temporal.
¿Qué es la Acción de Reintegro?.- Esta acción constituye el
ejercicio de la facultad instrumental o procesal de un trabajador
despedido para exigir ante el juez laboral su reinstalación en el
mismo cargo o en uno semejante al que ocupaba en el momento
del despido.
Acción de Reintegro de la mujer con fuero de maternidad.- La
mujer, que estando protegida por fuero de maternidad, es
despedida sin la autorización de la autoridad competente, se
hace titular de la acción de reintegro ante un juez laboral. En la
práctica, dadas las demoras de los procesos laborales, lo
indicado y práctico es acudir a una Acción de Tutela, alegando que
se están comprometiendo los derechos fundamentales de la vida,
la salud, la supervivencia y otros conexos tanto de la madre como
del niño, además porque los derechos de los niños son prevalentes
y privilegiados.
¿Que es el Fuero de Maternidad?
Es una prerrogativa especial a que tienen derecho las mujeres
asalariadas por el hecho de ser madres. Este fuero se materializa en
una serie de derechos especiales que comprenden beneficios
económicos, licencias, permisos descansos e indemnizaciones, pero
sobre todo, el reconocimiento de su obligada estabilidad laboral
reforzada , situación bajo la cual la mujer no puede ser despedida
sin la autorización de la autoridad administrativa del trabajo, y de
ser despedida sin el cumplimiento de ese requisito, ya que de lo
contrario se asume que el despido obedeció a su estado de
embarazo, lo cual se traduce, a su vez, en presunción de
discriminación y, por lo tanto, violación al derecho a la igualdad y a
otros derechos fundamentales.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL FUERO A LA
MATERNIDAD.
A pesar de haber estado protegida la maternidad en el código
sustantivo del trabajo, La Carta Magna de 1991, señala en el Art.43:
“Art. 43.- La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación . Durante el embarazo y después del parto gozará de
especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”
Este texto constitucional, fue acogido por la Corte Constitucional en
Sentencias: (T-494/00 y T-1153/00).
La legislación laboral, establece en principio la prohibición de
despido de la mujer embarazada. De hecho en art. 239 del Código,
señala:
“Art. 239.- Prohibición de despedir. (Art. 2º, Ley 1468 2011.)
1.- Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de
embarazo o lactancia.
2.- Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de
embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del
período de embarazo o de dentro de los tres meses
posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades
de que trata el artículo siguiente (inspector de trabajo o
alcalde municipal).
Nulidad y efectos del despido.- Cuando proceda un despido de una
mujer embarazada o lactante y está protegida por fuero de
maternidad, es nulo, es decir, ineficaz. Así lo determina el art. 241
del Código Sustantivo del Trabajo.
“Art.241.- Nulidad del despido.
1º.- El patrono está obligado a conservar en el puesto a la
trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de
que trata este capítulo o de la licencia por enfermedad motivada
por el embarazo o parto.
2º.- No producirá efecto el despido que el patrono comunique a la
trabajadora en tales períodos o en tal forma, que al hacer uso del
preaviso, este expire durante los descansos o licencias
mencionadas.” (Revisar Sentencias: T-470/97; T-373/98 ; T-426/98 y
C-470/97).
Nota: Por disposición del la Ley 1468 de Junio 30 de 2011, la
licencia de maternidad, pasó de 12 a 14 semanas. (Art. 1º).
¿QUÉ ES EL FUERO SINDICAL?
El art. 405 del Código Sustantivo del Trabajo, indica:
“Art. 405.- Definición: Se denomina “fuero sindical” la garantía de
que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos ni
desmejorados en sus condiciones de trabajo ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin
justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.”
Este fuero garantiza a los representantes, voceros o gestores
naturales o jurídicos de las organizaciones de los trabajadores para
garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de asociación
sindical.
El “fuero sindical” resulta ser una extensión del derecho
constitucional de asociación sindical, consagrada en el art. 29,
inciso cuarto de la Carta Magna.
“Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás
garantías necesarias para el cumplimiento de su deber.”
¿Qué se entiende por Fuero?.- De acuerdo con el diccionario
jurídico de Manuel Ossorio, está definido como:
“Fuero. Es el conjunto de privilegios otorgados a ciertas
personas, en razón a su cargo o empleos.”
¿Qué trabajadores están amparados por fuero sindical?.- De
acuerdo con el art 406 del Código, subrogado por el art. 57 de la
Ley 584 de 2002, gozan de fuero, los siguientes trabajadores:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su
constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en
el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses.
b) Los trabajadores, que con anterioridad a la inscripción en el
registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el
amparo rige por el mismo tiempo de los fundadores.
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo
sindicato, federación d sindicatos, sin pasar de cinco (5)
principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los
comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1)
suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que
dure el mandato y seis (6) meses más:
d) Dos (2) miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que
designen los sindicatos, las federaciones, o las confederaciones
sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis
(6) meses más, sin que puedan existir en una empresa más de
una comisión estatutaria de reclamos. (Esta comisión será
designada por el sindicato que agrupe el mayor número de
asociados.)
Parágrafo 1.- Gozan de la garantía de fuero sindical, en los
términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando
aquellos servidores que ejercen jurisdicción, autoridad civil, política
o cargos de dirección de la administración.
Parágrafo 2.- Para todos los efectos legales y procesales la calidad
el fuero sindical se demuestra con copia del certificado de
inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia
de la comunicación al empleado”.
El aparte que aparece en paréntesis fue declarado INEXEQUIBLE
por la Corte Constitucional, ya que se quebranta el derecho a la
igualdad de organizaciones minoritarias. (Revisar Sentencia C201/02).
¿Qué son los Contrato de Trabajo Especiales?
Se denominan así a los contratos de trabajo que, por razones
específicas como la calidad de los trabajadores, la vulnerabilidad o
la naturaleza de la actividad a realizar, admiten cláusulas que
desbordan el marco normal de la contratación laboral. Se han
regulado con posterioridad a la aparición del Código, en algunos
casos, o han sido incorporados a leyes especiales; entre otros:
Contratos de trabajadores de: servicio doméstico; aprendices,
madres cabeza de familia; menores de edad; altos ejecutivos;
revisores fiscales; deportistas; trabajadores a domicilio; contrato de
equipos, etc.
Trabajadores de Servicio Doméstico.- Entendemos por tal a
aquella persona que presta sus servicios personales y habituales en
labores de cocina, aseo, lavado y planchado de ropas, atención de
niños y otras actividades similares de orden doméstico, a una o
varias personas naturales, (generalmente a una familia), a cambio
de una remuneración y residenciando o no en el mismo lugar de
trabajo. Cuando residen en el mismo lugar de trabajo se denomina
interno, cuando no se denomina de por días. No pertenecen a esta
calificación los empleados de clubes sociales, restaurantes, hoteles
y fincas de recreo.
Régimen Laboral: Sus empleadores no son empresa y por lo tanto
ejercen función sin ánimo de lucro. Por ello se tenía un régimen
especial, en el cual la cesantía era del 50% de las cesantías de los
demás trabajadores; carecían de derecho a la prima de servicios y
su jornada de trabajo era ilimitada. Luego de innumerables
demandas, La Corte Constitucional determinó:
a) Los trabajadores de servicio doméstico como los demás
trabajadores son titulares del derecho fundamental a la
igualdad.
b) Los derechos de los trabajadores del servicio doméstico no
tienen que depender de la calidad del empleador.
ni su calidad económica. (Revisar Sentencias: C- 051/95; C-372/98;
SU-062/99; C-034/03; C-042/03 y C-825/06).
De acuerdo con las sentencia se concluye: Los trabajadores del
servicio doméstico son titulares de los mismos derechos de los
demás trabajadores colombianos, incluyendo los de la seguridad
social; en cuanto a la jornada de trabajo, la Corte ha determinado
que la máxima jornada de trabajo es de diez (10) horas al día, (para
los trabajadores internos), y se excede de esas horas se deben
pagar horas extra.
CONTRATO DE APRENDIZAJE: Este es un tipo de contrato especial
del derecho laboral, consiste en que un a persona natural
desarrolla una formación teórico-práctica en una entidad
autorizada, a cambio de que la empresa patrocinadora proporcione
los medios para adquirir la formación profesional metódica y
completa requerida en el oficio, actividad u ocupación, y que le
permita al aprendiz desempeñarse dentro del manejo
administrativo, operativo comercial o financiero de la empresa. El
término de duración del contrato no puede ser mayor a dos (2)
años. El aprendiz recibe un apoyo económico, pero esta suma no
constituye salario. (Art. 30, Ley 789/02).
Elementos del contrato de aprendizaje: So elementos especiales y
particulares del contrato de aprendizaje:
a) Finalidad: Busca la formación del aprendiz en actividades
especializadas.
b) Subordinación: Esta es referida a las actividades propias del
aprendizaje.
c) Formación: Esta la recibe el aprendiz, a título propiamente
personal.
d) Apoyo de sostenimiento mensual: El dinero entregado por este
concepto lo que garantiza es que el contrato cumpla su objetivo.
Características del contrato de aprendizaje.- Debe cumplir las
siguientes características:
1. Debe celebrarse por escrito.- La única manera de probar la
existencia del contrato de aprendizaje, es mostrando la copia
del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 3° de
la Ley 188/59. Cuando en contrato de trabajo no cumpla con
esta formalidad, se convierte en un contrato de trabajo.
2. Es una modalidad especial en las relaciones de trabajo.- Este
es una modalidad de un contrato de trabajo, que participa d sus
elementos generales, pero que el Código lo trata de manera
especial.
3. ¿Quien suministra el aprendiz?.- El aprendiz puede ser
suministrado directamente por el empresario y en su defecto
por el SENA.
4. Beneficiarios.- Sólo pueden ser aprendices, las personas
mayores de 15 años y que hayan cursado como mínimo la
educación primaria.
5. El contrato no puede exceder de tres (3) años.- En este período,
el aprendiz debe alternar su labor entre trabajo y aprendizaje
Cuando el plazo exceda el tiempo de tres (3) años, este contrato
se convierte en un contrato laboral.
6. Período de prueba.- Los tres (3) primeros meses del contrato se
consideran período de prueba.
7. La remuneración de sostenimiento no se puede pagar en
especie.- esta es una prohibición expresamente señalada por la
Ley 188/59.
8. El aprendiz carece de estabilidad laboral.- El contrato de
aprendizaje, una vez ejecutado, no puede garantizar la
continuidad del aprendiz, en carácter de trabajador de la
empresa. El numeral 3°, del art. 7° d la Ley 188/59 - C.S.T.
art.86, rezan:
“Cumplido satisfactoriamente el término del aprendizaje, preferirlo en
igualdad de condiciones para llenar las vacantes que ocurran relativas a
la profesión u oficio que hubiere aprendido”.
Campo de aplicación.- De acuerdo con lo establecido por la Ley
789/02, este contrato se aplicará a ocupaciones semicalificadas que
no requieran título o calificadas como que requieran título de
formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos,
de instituciones de educación reconocidas por el Estado y
trabajadores aprendices del SENA. Este contrato puede ejecutarse
con estudiantes universitarios, para labores de 24 horas semanales
en la empresa y que al mismo tiempo cumplan con el pensum d la
carrera universitaria, o que curse el semestre de práctica.
El apoyo de sostenimiento mensual que recibe el aprendiz deber{a
atender las siguientes reglas:
Montos.- En la fase lectiva, el equivalente al 50% de un salario
mínimo mensual; durante la práctica, el equivalente al 75% del
salario mínimo legal vigente; el apoyo de sostenimiento mensual
durante la práctica debe ser diferente cuando la tasa de desempleo
sea inferior al 10%, caso en el cual el monto ser{a igual a un salario
mínimo legal vigente.
Es un derecho estrictamente personal.- En ningún caso el apoyo de
sostenimiento mensual, puede ser pactado a través de convenios o
contratos colectivos, fallos arbitrales recaídos sobre una convención
colectiva de trabajo.
Cuando el aprendiz sea un estudiante universitario, el apoyo d
sostenimiento mensual no puede ser inferior a un salario mínimo
mensual vigente .
Derecho del aprendiz al sistema integral de Seguridad Social.Durante la realización del contrato de aprendizaje, el aprendiz
deberá estar afiliado por la empresa a la protección de riesgos
profesionales ARP. Para los riesgos de salud, tanto en la fase lectiva
como en la de práctica, el aprendiz debe estar cubierto por los
sistemas de salud exigibles a los trabajadores independientes, pero
el pago de los aportes correrán por cuenta del empleador. (Art. 30,
Ley 789/02).
CONTRATO DE EQUIPO: Es una modalidad de prestación de
servicios, por el cual un grupo de personas profesionales o
especializadas en una actividad u oficio, casi siempre representado
por una de ellas, se comprometen a prestar el servicio propio de su
profesión o actividad, a una persona natural o jurídica o a una
empresa. Como se ve se trata d grupos de teatro, orquestas, un
circo, un equipo deportivo, etc. En este tipo de contrato se dan las
siguientes características:
El grupo d personas está representada por uno de ellos, o por
una ajena al equipo, que actúa como manejador o mánager.
Las condiciones de la prestación del servicio no son pactadas de
manera individual, sino a través de un mánager.
Las labores sólo se deben prestar de manera colectiva (como
equipo), ya que si se hace individualmente, se desvirtúa.
Estos contratos pueden pactarse como contratos de prestación
de servicios, cuya remuneración serán honorarios, o puede
tratarse de contratos individuales de trabajo condicionados a
que la labor se ejecute como equipo de trabajo.
Cuando se presentan las tres características del contrato realidad
(prestación del servicio, subordinación y pago) el contrato será
uno de trabajo, regulado por el Código Sustantivo Laboral.
Por estar específicamente tratado por el código sustantivo del
trabajo, hay que revisar la aparición dl contrato realidad.
CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO: Es una modalidad de
contrato de trabajo, en el que el trabajador desarrolla su actividad
desde su domicilio, no en la sede de la empresa, y la realiza con la
colaboración o no de los miembros de su familia. (art. 89 C.S.T.).
Este es un verdadero contrato de trabajo, en donde los elementos
esenciales se tratan de manera especial, como es especial la
jornada de trabajo, as{i como la exoneración de respetar y acatar el
reglamento interno de trabajo.
Este contrato se ejecuta mediante la modalidad de trabajo a
destajo o modalidad de obra. Puede celebrarse por unidad de
tiempo (días, semanas, meses, años). Es muy útil para generar
empleo, ahorra espacio locativo de las empresas reduciendo costos
empresariales.
¿Como se establece que el contrato de trabajo es a domicilio?.- Se
determina su naturaleza, cuando el trabajador demuestra que ha
recibido del empleador o de la empresa las materias primas y los
elementos necesarios para que sean manufacturados por el
trabajador. (art. 6°, Dcto. 210/53).En esta modalidad se generan
para el trabajador todos los derechos salariales y prestacionales
como trabajadores dependientes.
Características del contrato de trabajo a domicilio.- Esta
modalidad de trabajo, tiene las siguientes características:
a. Prestación personal del servicio.- El trabajador a domicilio
presta el trabajo de manera personal, pero puede hacerse
ayudar o no de algunos miembros de su familia (cónyuge,
ascendientes o descendientes del trabajador, hijos adoptivos,
padres adoptantes y colaterales, hasta el cuarto grado –
hermanos y primos). Si el trabajador es ayudado por sus
familiares, se desvirtúa el contrato de trabajo y pasa a ser
contratista independiente.
Rige solo para el trabajador contratado. Cuando la norma se
refiere a ayuda de los familiares (art. 89 C.S.T.) deja en claro que el
contrato es con quien presta el trabajo o ejecuta la labor
contratada. Quienes prestan la ayuda (familia) no tienen vínculos
contractuales con el empleador.
¿Existe la subordinación?. En este tipo de contrato la
subordinación, es de características particulares, ya que más que
órdenes el empleador lo que da son instrucciones en cuanto a la
calidad, características del producto y fechas de entrega de lo
manufacturado.
Los servicios deben ser habituales.- El trabajo, ocasional,
accidental o transitorio en el domicilio del trabajador no está
protegido por las normas laborales, con lo que obligatoriamente el
trabajo a domicilio debe ser habitual.
No significa exclusividad.- El contrato a domicilio, lo puede
desempeñar el trabajador al servicio de varios empleadores o
empresas, salvo que se hay pactado algo diferente.
No se requiere contrato escrito.- Este contrato esta exento de
formalidades. La existencia del mismo, se probará por los medios
ordinarios de prueba (testigos, copia de autoliquidación, libreta de
salarios, facturas, instrucciones, etc.).
Los materiales son suministrados por el empleador.- De no ser así,
el contrato no sería laboral sino de obra, de prestación de servicios
o de otra clase.
Derecho a salarios y prestaciones.- Esta modalidad de contrato de
trabajo reconoce la totalidad de todos los aspectos salariales y
prestacionales al trabajador.
Requisitos para contratar a domicilio.- Para contratar a domicilio,
el empleador debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Autorización previa.- Art. 90 C.S.T. El empleador debe solicitar
autorización previa al Inspector del trabajo.
b) Debe llevar el “Libro de Trabajadores”. Los empleadores
debidamente autorizados deben llevar un libro, autorizado y
rubricado por el inspector del trabajo, o por la primera
autoridad política del lugar, donde conste: nombre y apellidos de
cada trabajador; dirección del domicilio donde va a ejecutar su
trabajo; cantidad y características del trabajo que se encargue cada
vez; forma y monto de la retribución o salario, y los motivos o
causas de la reducción o suspensión del trabajo. (art.92 C.S.T.).
Informes. Los empleadores deberán presentar ante las autoridades
administrativas los informes que le soliciten, en particular aquellos
que se refieren a las condiciones de trabajo y las tarifas de salario
pagado al personal a su servicio. (art. 93 C.S.T.).
Revisar normas: Arts. 89 a 93 del C.S. del T., y art. 6° del Dcto. 210
de 1993.
TERCERA (3ª)
UNIDAD
Salario como retribución del servicio (Remuneración). El salario
es el tercer elemento del contrato de trabajo y en ocasiones el
más importante por las implicaciones sociales que tiene, debido
a que en la mayoría de las veces constituye el principal medio
de subsistencia que tiene el trabajador y las personas que lo
rodean.
La Constitución Política establece en el Art. 25 que todas las
personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas y dentro de lo digno y lo justo, se incluye la remuneración
del trabajo, la que debe ser: mínima, vital y móvil, proporcional
a la cantidad y calidad del trabajo.
Lo mínimo y vital está referido a satisfacer las necesidades
propias y de la familia del trabajador; además, hacer relación
a la capacidad adquisitiva, lo que hace necesario que se
reajuste periódicamente.
El salario deriva su denominación de la palabra latina
“salarium”, de “sal”, que era el elemento con el que se
pagaba a los servidores domésticos. Posteriormente se
cambió por la palabra “sueldo” de “soldado” para señalar el
pago que se le hacía a los soldados del imperio romano.
1º.- El salario jurídicamente considerado, es la remuneración
que el empleador paga al trabajador como retribución al
trabajo que presta. La remuneración es el género y el
salario la especie.
El salario es uno de los pagos a cargo del empleador, ya que
además existen otros pagos laborales, tales como primas,
bonificaciones, prestaciones sociales, indemnizaciones etc.
El art. 22 del C.S.T. determina que el pago que hace el
empleador, cualquiera que sea su forma, se denomina
salario. El pago del salario extingue la obligación del
empleador, siempre y cuando el pago se efectúe de
acuerdo con el numeral 4º del Art. 57 del C.S.T., que reza:
“Art. 57, 4º: Es obligación especial del empleador […] pagar la
remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares
convenidos.”
En consecuencia el salario es un derecho y una obligación:
El salario es una contraprestación jurídica: el trabajador
coloca su fuerza de trabajo, y a cambio, tiene el derecho al
salario, y
Este derecho se traduce en la obligación de carácter
patrimonial para el empleador, consistente en pagar el
salario al trabajador.
2º.- Carácter: El Contrato de Trabajo en su condición de contrato
sinalagmático, conmutativo y oneroso, crea obligaciones para
el trabajador (prestar el servicio) y para el empleador
(remunerar el servicio), obligaciones que gravan a cada una
de las partes. (Ver Sentencia T-102/95). Hay que considerar
que dada la condición de tracto sucesivo del Contrato de
Trabajo, el salario debe ser habitual.
3º.- Elementos: Es la ley laboral, la que se ha encargado de
determinar cuales son los elementos constitutivos del salario
y cuales no lo son. De hecho el Art. 127 del C.S.T., señala que
pagos constituyen salario.
“Art. 127.- C.S.T. Subrogado por el art. 14 Ley 50 de 1990.Elementos Integrantes: Constituye salario no solamente la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el
trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa
del servicio, sea cualquiera la forma o la denominación que se
adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,
valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del
trabajo en días de descanso obligatorio y comisiones”.
En sentido contrario, el Art. 128 del Código señala de manera
muy clara, los pagos que no constituyen salario.
“Art. 128 C.S.T. – Subrogado por el art.15 de la Ley 50 de 1990.- Pagos
que no constituyen salario: No constituyen salario las sumas que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe en trabajador del
empleador, como, primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales,
participación de utilidades, excedentes de empresas de economía solidaria
y lo que recibe en dinero o especie no para su beneficio, ni para enriquecer
su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como
gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y
otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los
títulos VIII y IX, ni los auxilios habituales u ocasionales acordados
convencional o contractualmente, cuando las partes hayan dispuesto
expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales
como o alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, d
vacaciones, servicios o de navidad.”
Salario en Especie.- Es permitido el pago de parte del salario en
especie, es la parte del mismo salario entregado al trabajador, no en
dinero y, como contraprestación por su trabajo, elementos tales
como: alimentación, habitación, vestuario, arrendamiento de la
parcela, pasto para el ganado, productos que emplea para su
mantenimiento y el de su familia, etc., ello en razón a que la
enunciación legal no es taxativa . La ley sólo permite que máximo el
50% del salario pactado, pueda ser pagado en especie, pero cuando
el salario sea el mínimo, la suma admitida, no podrá ser mayor al
30%, si las partes pactan por encima de esos límites será un pacto
ineficaz legalmente. (Art. 43 C.S.T.).
El Art. 129 del C.S.T. señala:
“Art. 129. Subrogado, art. 16, Ley 50 de 1990. - Salario en especie.1º.- Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración
ordinaria y permanente que recibe el trabajador como
contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación,
habitación o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a
su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley.
2º.- El salario en especie debe valorarse expresamente en todo Contrato de
Trabajo. A falta de estipulación o acuerdo sobre el valor real se
estimará parcialmente, sin que puedan llegar a constituir y conformar
más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del trabajo.
3º.- No obstante, cuando un trabajador devenga el salario mínimo legal, el
valor por concepto de salario en especie, no podrá exceder el treinta
por ciento (30%)”.
Viáticos: El viático es la suma que el empleador entrega al
trabajador para que pueda cumplir sus funciones en otro sitio.
Para que el viático sea salario debe ser permanente, ya que
los ocasionales o accidentales no constituyen salario. No todo
el viático permanente constituye salario, solamente la parte
destinada a la manutención y alojamiento y esta parte no
puede pactarse como no constitutiva de salario, ya que la ley
expresamente les da tal carácter. Para saber que sumas
constituyen salario, el empleador debe expresar claramente el
monto del salario por tal concepto.
“Art. 130 C.S.T.- Subrogado por el art. 17 de la Ley 50 de 1990.1º.- Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte
destinada a proporcionar al trabajador la manutención y alojamiento;
pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de
transporte o los gastos de representación.
2º.- Siempre que se paguen deben especificarse el valor de cada uno de
estos conceptos.
3º.- Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son
viáticos accidentales aquellos que solo se dan con motivo de un
requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”.
Auxilio de transporte: Es la cuota que para fines de permitir
el desplazamiento del trabajador, desde su residencia hasta el
sitio de trabajo, fija el Gobierno Nacional, para que el
empleador pague la suma determinada, como obligación legal
a cargo del empleador. Esta suma está regulada para que sea
reconocida a los trabajadores que devenguen hasta dos veces el
salario mínimo legal. El valor por el auxilio de transporte se paga
al trabajador por mes anticipado y solo por los días laborados.
Este auxilio solo será reconocido al trabajador que vive lejos del
sitio de trabajo. No se paga a los trabajadores a quienes el
empleador presta el servicio de transporte, o a aquellos que
residen en el sitio de trabajo.
El auxilio de transporte es un pago que no hace parte de factores
salariales, tampoco se incluye su valor para la liquidación de
aportes de seguridad social, ICBF, SENA. Se incluye solamente y
por ficción legal para el pago de prestaciones sociales.
Propinas: La propina es una suma de dinero, que dan los
clientes por los servicios prestados. El origen de las mismas no
es más que la mera liberalidad de los clientes por servicios
recibidos de un trabajador. Estas sumas en ningún momento
constituyen salario.
“Art. 131 C.S.T.- Propinas:
1º- Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario.
2º- No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el
trabajador, lo que éste reciba por propinas.”
Aportes parafiscales: Son unas contribuciones obligatorias a
cargo del empleador y su base de liquidación, es el salario del
trabajador. Los aportes son: Para el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – ICBF (3%); Servicio Nacional de Aprendizaje
SENA (2%); Cajas de Compensación Familiar – CCF (4%). Además
de esos aportes, debe el empleador atender las obligaciones
para con los sistemas de salud, pensiones, y riesgos
profesionales. Estas disposiciones están señaladas y definidas
por la Ley 789 de 2002.
SALARIO INTEGRAL.- Es una modalidad de salario consistente en
una suma de dinero acordada libremente por el empleador y el
empleado, suma en la que están incluidas todas las prestaciones
sociales, menos las vacaciones. Este salario solo se aplica a
trabajadores que devenguen más de diez (10) salarios mínimos
legales vigentes al momento de pactarse. Este salario fue
consagrado por el art.132 del Código, subrogado por el art. 18 d la
Ley 50 de 1990.
Características del régimen de Salario Integral.- Las principales
características de este régimen son las siguientes:
a) Libertad de estipulación: Este régimen esta exento de las
características del salario en términos generales. Está por fuera
de la exigencia de mínimo d derechos (art 13); orden público e
irrenunciabilidad (art. 14); efecto inmediato d las normas
laborales (art. 16); favorabilidad (art. 21); irrenunciabilidad de las
prestaciones sociales (art.340). La Corte Suprema en Casación
Laboral de Agosto 10 de 1998, liberó a este régimen para
permitir la libre estipulación.
b) Son destinatarios solo los trabajadores de altos ingresos.- Esta
modalidad salarial solo es permitido pactarse con empleados
de altos ingresos, equivalentes a diez (10 ) salarios mínimos
mensuales vigentes. La Corte Suprema de Justicia, en
providencias a sentado su opinión de que solo será posible
pacto para funcionarios o empleados que devenguen más de 13
salarios mínimos mensuales, teniendo en cuenta que para el
cálculo se debe agregar el factor prestacional, equivalente al
30% del salario. Así lo interpretó la Corte Suprema de Justicia
en Sentencia de Casación Laboral de Agosto 10 de 1998, que
estudió el alcance del art. 18 de la Ley 50 de 1990.
c) Debe constar por escrito.- Esta modalidad salarial exige esta
formalidad, ya que de no constar por escrito, el empleador corre
el peligro de que el trabajador le cobre sus prestaciones sociales
con base en el salario definido por el pacto.
d) Es un mecanismo voluntario de compensación o renuncia a
salarios y prestaciones sociales.- La libertad de estipulación,
para empleados con altos ingresos, permite que se renuncie a:
“prestaciones, recargos y beneficios, tales como el recargo por
trabajo nocturno, extraordinario o el dominical y festivo, el de
primas legales, extralegales, cesantías e intereses a la cesantías,
subsidios y suministros en especie; y, en general las que incluyan
dicha estipulación, a excepción de las vacaciones”, todo lo
anterior compensado con el 30% más del salario ordinario.
e) Para acogerse a él, se deben liquidar previamente las
prestaciones sociales causadas sin que se termine el contrato d
trabajo.- El trabajador que desee acogerse a este sistema,
deberá recibir la liquidación correspondiente a las cesantías y
demás prestaciones causadas hasta la fecha del acuerdo, sin que
con ello se entienda que se ha liquidado el contrato de trabajo,
es decir, no opera la “solución de continuidad”.
f) Base para el cálculo d aportes parafiscales.- El art.49 de la Ley
789 de 2002, establece:
“Art. 49. Base para el cálculo de los aportes parafiscales.Interprétase con autoridad del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se
entiende que la base para efectuar los aportes parafiscales es el
70%”.
Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma “disminuido
en un 30%” ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si
se debe ser multiplicado por 0.7 o dividido por 1.3”.
ESTIPULACIÓN Y PAGO DEL SALARIO
FORMAS Y LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN DEL SALARIO.- El empleador y
el trabajador pueden convenir libremente el salario y las diversas
modalidades para su pago: por unidad de tiempo, por obra a destajo,
por tarea, etc. Debe de todas maneras respetarse el salario mínimo
legal o el fijado en pactos colectivos, convenciones colectivas o fallos
arbitrales.
PAGO DEL SALARIO: El salario en dinero debe pagarse por períodos
iguales y vencidos y en moneda nacional. El período de pajo para
los jornaleros no puede ser mayor de una semana, y para los
sueldos no mayor de un mes. Los pagos de horas extra, trabajos
nocturnos, dominicales y festivos se deben pagar simultáneamente
con el salario, en el período en que se causaron o a más tardar en el
pago siguiente.
Por norma general el salario se paga en el mismo sitio en el que el
trabajador presta su servicio, durante su trabajo o al terminar este.
El salario se tiene pagar directamente al trabajador o a la persona
que el autorice por escrito.
Durante la vigencia del contrato de trabajo, el trabajador tiene
derecho a que se le page el salario, así no preste el servicio, por
disposición o culpa del patrono.
FALTA DE ESTIPULACIÓN.- Cuando no exista estipulación expresa
sobre el salario, se deberá pagar el que ordinariamente se paga por
la labor desempeñada, y a falta de este, el que se fije tomando en
cuenta la cantidad y calidad del trabajo, la aptitud del trabajador y
las condiciones usuales en la región.
FRENTE AL PAGO DEL SLARIO,CABE PREGUNTAR:
a. ¿Cómo debe hacerse el pago?.- El Art. 134 C.S,T. establece
como debe hacerse el pago y señala que debe pagarse en
moneda legal, por períodos vencidos iguales. En los mismos
períodos deben cancelarse todos los recargos a que haya lugar.
b. ¿Qué pasa cuando se pacta en moneda extranjera?.- El art.
135 C.S.T., permite que cuando el pago del salario se haga en
moneda extranjera, el trabajador puede exigir que se le page en
moneda nacional, al cambio vigente el día de pago.
c. ¿Qué pasa si el pago se hace con cheque?.- De acuerdo con lo
señalado por el C.S.T., el pago con cheque no está contemplado
como modalidad de pago. Desde un punto de vista legal el
cheque es una orden incondicional de pago, pero no es un
pago. El Art.1627 del Código Civil establece que el acreedor no
está obligado a recibir nada diferente a lo que se debe y al
trabajador lo que se le debe es dinero, en consecuencia, el
empleador no puede obligar al trabajador a recibir cheques
para el pago del salario. Si el trabajador conviene en recibir el
cheque y este sale insolvente, hay un incumplimiento de la
principal obligación del empleador y se debe demandar ante un
juez laboral esa conducta. El Convenio N° 95 de la OIT,
promulgado por el Decreto N° 1264 de 1997, señala que cuando
sea una costumbre local, perfectamente se puede aceptar que
se page a través de cheques. Igual tratamiento se da al pago por
consignación en cuenta de nómina, previamente aceptada por
las partes. Esta modalidad no puede generar costos y límites
para el gozo del salario al trabajador.
d) ¿Qué pasa si se paga a través de mercancías o en bonos
canjeables por artículos suministrados por el empleador?.- En
este evento no hay pago, ya que el C.S.T. prohíbe
específicamente el sistema de trueque y la venta de mercancías
y víveres por parte del empleador, salvo expresas condiciones:
“Art.136 C.S.T.- Prohibición de trueques.- Se prohíbe el pago de
salarios con mercancías, fichas u otros medio semejantes a
menos que se trate de una remuneración parcialmente
suministrada en alojamiento, vestido y alimentación para el
trabajador y su familia.
“Art. 137 C.S.T.- Venta de mercancías y víveres por parte del
empleador.- Se prohíbe al empleador vender a sus trabajadores
mercancías o víveres a menos que se cumpla con estas
condiciones:
a) Libertad absoluta al trabajador para que compre donde quiera, y
b) Publicidad de las condiciones de venta.
¿ QUIÉN PAGA? - El pago del salario lo puede hacer directamente el
empleador; el representante del empleador o un tercero
encargado por el para tal fin.
¿ A QUIÉN SE PAGA? – El art. 139 del Código es muy claro: “El
salario se paga directamente al trabajador o a la persona que él
autorice por escrito”.
¿Qué ocurre si la autorización dl trabajador es verbal?- Si se
paga con una autorización “verbal” hay un mal pago, recuérdese
que quien paga mal, paga dos veces. La norma exige la
solemnidad “por escrito”.
¿Un trabajador menor de 15 años puede autorizar a otra persona
para que reciba el pago del salario por él?- Este es un caso en el
que el menor de edad, para efectos jurídicos, relacionados con la
ejecución del contrato de trabajo, es plenamente capaz, razón por
la cual puede autorizar a un tercero para que reciba el pago a
nombre de él. (art.1634 C.C.).
¿DONDE SE PAGA?- El art. 138 del C.S.T. establece de manera clara
el lugar y tiempo para el pago del salario.
“Art. 138.- C.S.del T.
1°.- Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar
donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o
inmediatamente después de el.
2°.- Queda prohibido y se tiene por no hecho el pago que se haga en
centros de vicio o lugares de recreo, en expendio de mercancías o de
bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del
establecimiento donde se hace el pago.”
El pago del salario debe ser oportuno por períodos iguales y
vencidos, la mora en el pago genera intereses y indexación.
¿PUEDE EL TRABAJADOR RENUNCIAR A RECIBIR EL PAGO O
CEDERLO?.- El art. 142 del Código, es muy claro al determinar que el
salario es irrenunciable y no se puede ceder en todo o en parte, a
ningún título (gratito u oneroso), aunque si puede servir de garantía,
hasta los límites que permita la ley.
¿Es posible el embargo de salarios?.- El embargo es una medida de
orden judicial y no significa la cesión o la renuncia del mismo. El
embargo está condicionado por la normatividad. El art. 154 señala: “no
es embargable el salario mínimo legal” y el art. 155, dicta: “el
excedente del salario mínimo mensual, solo será embargable en una
quinta (1/5) parte.
El art. 156 del Código, establece una excepción.
“Art. 156.- Excepción a favor de cooperativas y pensiones
alimenticias.- Todo salario puede ser embargado hasta el cincuenta
por ciento (50%) a favor de cooperativas legalmente autorizadas, o
para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad
con los artículos 411 y concordantes del Código Civil.”
El empleador debe tener en cuenta las decisiones judiciales en cuanta,
ya que si no deduce el porcentaje, paga mal y deberá pagar
doblemente.
Ya analizamos que es posible el pago del salario sin prestación del
servicio, cuando sea por culpa del patrono.
Hay una situación muy especial tratada por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia T-015 de Enero de 1995, en la que se obligó al
pago de salario a funcionario secuestrado.
¿Cómo establecer el salario básico para efectos de liquidar y pagar
el trabajo dominical y las prestaciones sociales proporcionales?.El art.141 del Código, señala:
“Art. 141.- Salarios básicos para prestaciones.- Solamente en
pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales pueden
estipularse salarios básicos fijos que sirvan para liquidar la
remuneración correspondiente al descanso dominical, y a las
prestaciones proporcionales al salario, en los casos en que no sea
fijo, como en el trabajo a destajo o por unidad de obra o por tarea.”
Nota: Esta norma solo es aplicable a salarios variables, pero si la
realidad es distinta, se aplica el principio de la primacía de la
realidad.
RETENCIÓN, DEDUCCIÓN Y COMPENSACIÓN DE
SALARIOS
Solo por autorización escrita del trabajador o por mandato judicial
puede el empleador: retener, deducir o compensar salarios dl
trabajador. (art. 149 C.S.T.). La norma de este artículo, transcribe la
prohibición fijada al empleador en el art. 59 del Código. Solo será
posible al empleador hacer deducciones, retenciones o
compensaciones, solo en los casos autorizados por los artículos:
113, 150, 151,152 y 400 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir
lo que tenga que ver con: multas, descuentos permitidos,
autorización especial, préstamos para vivienda y retención de
cuotas sindicales.
Existe una acción llamada: “in rem verso” que consiste que una vez
finalizado el contrato de trabajo, el empleador pueda compensar
de la liquidación del contrato las sumas de dinero que el trabajador
tenga contraídas con el. En vida del contrato al empleador le está
totalmente prohibido compensar deudas del trabajador contraídas
con el. Si se pagó de más, deberá autorizarse la deducción de la
suma pagada de más.
- JORNADA LABORAL O JORNADA DE TRABAJO –
Definición: La expresión “jornada” proviene del provenzal y este de
latín, con el significado de “diurnus”, propio del día, período
equivalente a 24 horas. En el derecho laboral, es el tiempo de
duración del trabajo diario, que internacionalmente, tiene
términos de tiempo máximos señalados.
Jornada ordinaria.- El art. 158 indica que la jornada ordinaria es la
que pactan las parte o a falta de pacto será aquella que no exceda
la máxima permitida. El art. 160, modificado por el art. 25 de la Ley
789/02, estableció:
“Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (06.00
a.m.) y las veintidós horas (10.00 p.m.)”.
¿Cómo se determina la jornada laboral?.- La jornada laboral puede
ser: legal y convencional
1. Legal: Es aquella jornada señalada en la ley como máxima.
2. Convencional: Es aquella jornada laboral pactada por las partes, la
cual podrá ser igual o inferior a la máxima legal.
Jornada Máxima: Es el tiempo máximo que el trabajador debe estar al
servicio de su empleador cada día. Esta jornada está señalada por el
art. 160 del Código, en la norma se señala que esta jornada es de ocho
(8) horas al día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana.
Existen excepciones la jornada máxima.
a) Cuando se ejecutan labores especialmente insalubres o peligrosas.
El Gobierno puede modificar la jornada.
b) La jornada máxima para trabajadores menores de edad, cuyas
reglas son las siguientes:
El menor entre 12 y 14 años solo podrá trabajar una jornada
máxima diaria de cuatro (4) horas, y veinticuatro (24) horas y
en labores ligeras.
Los mayores de 14 años y menores de 16, solo pueden
trabajar una jornada máxima de seis (6) horas diarias y
treinta y seis (36) a la semana.
La jornada para, los menores entre 16 y 18 años, no (48) a la
podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho a
la semana
c) El art. 51 de la Ley 789/02, señala que el empleador y el
trabajador pueden convenir de manera temporal o definitiva
la organización de turnos de trabajo sucesivos que permitan
operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de
continuidad, durante todos los días d la semana, siempre y
cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas diarias y
treinta y seis (36) a la semana. En este caso no habrá lugar al
pago de recargo nocturno, ni el previsto para el trabajo en
dominical o festivo. Lógicamente, por los turnos se debe trabajar
y pagar el salario mínimo legal o convencional.
d) El art. 51 de la Ley 789/02. Las parte pueden convenir una
jornada máxima d cuarenta y ocho (48) horas semanales, pero
en jornadas diarias flexibles, repartidas en los seis días de la
semana, garantizando un día de descanso obligatorio.
Dentro de lo permitido por la ley, también se podrán pactar
jornadas de trabajo diario que puede fluctuar entre 4 horas y 10
horas, sin que hay lugar al pago de horas extra, siempre y cuando
se desarrolle el trabajo en el horario comprendido entre las 6.00
a.m. y las 10.00 p.m., y dentro de la jornada máxima de 48 horas a
la semana.
Excepciones a la jornada máxima laboral: de acuerdo con lo
señalado por el art.162, la jornada máxima no se aplica en los
siguientes casos:
a) Trabajadores que desempeñen cargos de dirección, confianza y
manejo.
b) Trabajadores del servicio doméstico en zonas urbana y rurales
(C-372/98).
c) Trabajadores que ejercen cargos de jornada discontinua o
intermitente y los de simple vigilancia, cuando residen en el
lugar de trabajo.
JORNADA ORDINARIA Y JORNADA NOCTURNA.- El artículo 25 de
la Ley 789/02, que modificó el artículo 160 del Código, determinó
que en Colombia ya no se refiere a jornada diurna y nocturna, sino
a jornada ordinaria y jornada nocturna, determinando que la
nocturna es aquella que va desde las 10.00 p.m. y las 06.00 horas.
Esta jornada nocturna, tiene excepciones:
a. Prohibición de trabajo de mujeres en jornada nocturna en
algunas actividades.- la ley ha determinado que las mujeres no
pueden laborar entre las 10.00 p.m. y las 05.00 horas,
independiente de la edad, en:
Actividades de minería, canteras y extractivas de cualquier clase.
En empresas de construcción, reconstrucción, conservación,
reparación, modificación o demolición d edificios, y construcción
de: ferrocarriles, tranvías, puertos, muelles, canales,
instalaciones para la navegación interior, caminos, túneles,
puentes, viaductos, cloacas colectivas, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegráficas, o telefónicas, instalaciones eléctricas,
fábricas de gas, distribución de agua u otros trabajos de
construcción, así como las obras de preparación y cimentación
que preceden a dichos trabajos.
Transporte de personas o mercancías por carretera, ferrocarril o
vía marítima o fluvial, comprendida la manipulación de
mercancías en los muelles, embarcaderos y almacenes. (Artículo
11, Decreto 995 de 1968).
Recargo por trabajo Nocturno.- El art. 24 de la Ley 50 d 1990, que
subrogó el art. 169 del Código, establece que el empleador debe
pagar al trabajador el trabajo en jornada nocturna con un recargo
del 35%. La norma establece:
“Art.169 del Código: 1.- El trabajo nocturno por el hecho de ser
nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento
(35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción de la jornada de
36 horas semanales prevista en el art. 20, literal c) de esta Ley.”
2…3…
4.- Cuando uno de los recargos antedichos se produce de manera
exclusiva, es decir, sin acumularlo con otro”.
Salario base para el recargo nocturno.- Art. 169 C.S.T.- Todo
recargo o sobre-remuneración por trabajo nocturno, se determina
por el promedio de la misma o equivalente labor ejecutada durante
el día. Si no existe ninguna actividad del mismo establecimiento que
se equipare con la de la noche, las partes pueden pactar
equitativamente un promedio convencional o tomar como
referencia actividades diurnas semejantes
en otros
establecimientos análogos de la misma región.
Salario en caso de turnos sucesivos.- Art. 170 C.S.T.-Cuando el
trabajo por equipos implique la rotación sucesiva de turnos diurnos
y nocturnos, se pueden estipular salarios uniformes para el trabajo
diurno y para el nocturno, siempre que estos salarios comparados
con las de actividades idénticas o similares en horas diurnas
compensen los recargos legales. Para que opere esta norma se
requiere:
a) Que la labor efectivamente requiera la rotación de turnos, y que
se desarrolle por equipos para logara los objetivos buscados.
b) Que la rotación efectivamente sea de turnos diurnos y
nocturnos.
c) Que se hayan acordado salario fijos para el trabajo diurno y el
nocturno y que la suma pactada compense el recargo de la
jornada nocturna.
Estas circunstancias representan por si mismas una jornada laboral
especial. Así lo determinó la Corte Suprema de Justicia en Casación
Laboral de Agosto 19/64. Art.51 de la Ley 789/02, que modificó el
art. 161 del C.S.T.
Jornada extraordinaria o de horas extra.- Art. 159 C.S.T.- Esta
jornada es aquella que se desarrolla en exceso de la jornada
máxima legal diaria (8) horas, o sobre las horas que excedan de la
máxima jornada pactada por las partes, cuando la jornada
convencional sea inferior a la máxima legal. La jornada
extraordinaria puede ser en la jornada ordinaria (06 horas y hasta
la 22 horas) o bien, aquella que excede la jornada comprendida
entre la 22 horas y la 06 del día siguiente. El porcentaje de recargo
para las jornadas es: 35% si es jornada ordinaria, y 75% si se trata
de jornada nocturna. Los recargos operan de manera
independiente, no deben acumularse.
Jornada especial. – Art. 161, Literal c) C.S.T., modificado por el art.
51 de la Ley 789/02.- Esta jornada es la que pactan las partes para
turnos de trabajo, que corresponde a 6 horas diarias y 36 a la
semana. Dado que los turnos son rotatorios entre el día y la noche,
en ella no se reconoce el recargo nocturno.
DESCANSOS OBLIGATORIOS
El descanso está entendido como uno de los factores que hacen
parte de la remuneración laboral, al lado de tres factores: el salario,
las prestaciones sociales y las indemnizaciones.
¿Qué es el descanso?.- Descanso significa quietud, reposos o pausa
en el trabajo o la fatiga.
Desde la óptica jurídica, el descanso puede ser: legal o
convencional. Legal aquel que fija la ley, Convencional aquel que es
pactado por las partes, el cual puede exceder el fijado por la ley.
Modalidades de descanso.- El descanso laboral puede presentarse
de variadas modalidades: descanso diario, dentro de la jornada,
dominical remunerado, semanal, compensatorio y vacaciones
anuales remuneradas. Existen además descansos especiales:
descanso por nacimiento del hijo, descanso por parto, remunerado
por la lactancia, el de aborto o por parto prematuro.
Descanso diario.- Es aquel al que tienen derecho todos los
trabajadores de un día al siguiente, bien por disposición de ley o por
acuerdo convencional. El trabajador dispone su uso: dormir,
estudiar, actividades deportivas, culturales, etc.
Descanso durante la jornada de trabajo.- Es el descanso al que
tiene derecho el trabajador que está señalado en el art. 169 del
Código.
“Art. 169.- Distribución de las horas de trabajo.- Las horas de trabajo
durante cada jornada den distribuirse al menos en dos secciones, con
u intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza
del trabajo y a las necesidades de los trabajadores. El tiempo de ese
descanso no se computa en la jornada”.
Descanso dominical remunerado.- Esta disposición está
consagrada en el art. 25 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el art
172 del C.S.T.
“Art. 172.- Norma General.- Salvo la excepción consagrada en el literal
c) del art. 20 de esta ley (acuerdo sobre turnos sin solución de
continuidad), el empleador está obligado a dar descanso dominical
remunerado a todos sus trabajadores. Este descanso tiene una
duración mínima de 24 horas.” (Paréntesis fuera de texto).
No es obligatorio que el descanso semanal remunerado tenga que ser el
día domingo, de hecho las partes pueden estipular el día distinto al
domingo según las circunstancia y necesidades del trabajo, siempre que
no se violen derecho a los trabajadores. Ejemplo descanso los lunes de los
meseros de clubes sociales.
Los descansos remunerados, como una obligación a cargo del
patrono, es un beneficio para el trabajador, el que se otorga a todos
los trabajadores sin condición alguna. (art. 172 C.S.T.). El descanso
compensatorio, es el descanso que se debe otorgar a los
trabajadores, que habitualmente laboran los día domingo, y
quienes al igual que todos los trabajadores deben descansar un día
a la semana. (art. 181 C.S.T.).
¿Cómo se remunera el día de descanso?.- Se remunera de acuerdo
con el valor del día de trabajo pactado, y solo se pagará si se labora
la jornada semanal completa (48) horas. Si el trabajador falta al
trabajo, esa falta debe ser justificada, por accidente, enfermedad,
calamidad doméstica, fuerza mayor o caso fortuito. (art. 173 C.S.T.).
¿Quién no tiene derecho al pago del descanso dominical?.- De
acuerdo con la norma, el trabajador que está recibiendo un auxilio
o una indemnización por enfermedad. (art. 173 C.S.T. – art. 26,
literal c), Ley 50 de 1990.)
Remuneración proporcional al tiempo laborado.- Cuando por
convención entre las partes la jornada convenida no conlleve la
obligación de laborar todos los días hábiles de la semana, el pago
del descanso (dominical o festivo) se pagará proporcionalmente al
tiempo laborado. (Art. 26, numerales 4° y 5° de la Ley 50, que
subrogó al art. 173 del Código.)
¿Qué pasa si además del domingo hay un día festivo en la
semana?.- El día feriado (descanso por día de fiesta civil o
religioso), se debe reconocer y pagar al trabajador como si lo
laborado. A diferencia dl dominical que exige, que el trabajo se
presta durante toda la semana, el día festivo se pagará,
independientemente si el trabajador laboró la semana completa.
(art. 174, numerales 1° y 2° C.S.T.).
Trabajo en días de descanso obligatorio.- El art. 175 del Código,
prevé algunas excepciones para trabajar en días que por ley son
considerados como de descanso obligatorio.
“Art. 175, modificado por el art. 26 de la Ley 50 de 1990.Excepciones.1. El trabajo en días de descanso obligatorio solamente se
permite retribuyéndolo o dando un descanso compensatorio
remunerado:
a) En aquellas labores que no sean susceptibles de interrupción
por naturaleza o por motivos de carácter técnico;
b) En la labores destinadas a satisfacer necesidades
inaplazables, como los servicios públicos, el expendio de
drogas o alimentos;
c) En labores de servicio doméstico y d choferes particulares, y
d) En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas
semanales del artículo 20, literal c) de esta ley en el cual el
trabajador solo tendrá derecho a un descanso
compensatorio remunerado.
2°.- El Gobierno Nacional especificará las labores a que se refieren
los ordinales b) y c), ordinal 1° de este artículo.”
Cuando el salario sea variable, la remuneración del descanso
obligatorio, (dominicales y festivos) corresponde al promedio de lo
devengado por el trabajador. (art.176 C.S.T.).- (Casación Laboral de
Noviembre 18 de 1993).
Descanso el día sábado.- El art. 164 del Código, establece:
“Art. 164: Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48) horas semanales
de trabajo de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta en dos (2)
horas, por acuerdo entre las partes, pero con el fin exclusivo de
permitir a los trabajadores el descanso durante todo el día sábado.
Esta ampliación no constituye trabajo o de horas extra.”
Descanso semanal compensatorio.- Todo trabajador que labore el día de
descanso obligatorio (dominical o festivo) tienen derecho a que se le
otorgue un descanso remunerado, que supla el trabajo desarrollado en
en tales fechas . Hay dos eventos en los cuales se genera el el día de
descanso compensatorio: cuando el trabajo es ocasional, o cuando
el trabajo se presta de manera habitual.
Trabajo excepcional.- Cuando el trabajador de manera excepcional
labora en día de descanso obligatorio, debe tener un día de
descanso compensatorio, u optar por que le reconozca en dinero.
(art. 180 C.S.T.). En este caso la remuneración de ese trabajo será
triple. a) Pago por el día de descanso; b) pago por el trabajo
desarrollado el día festivo, y c) el pago correspondiente al día
compensatorio. Si se opta por el compensatorio, solo recibirá el
pago extra por la labor desarrollada el día festivo (dominical o
feriado).
Modalidades para disfrutar del día compensatorio de descanso.El descanso obligatorio pude disfrutarse, bien en un día completo, o
bien conviniendo que el día se cumpla desde las 13 horas (1.00
P.M.) del domingo, y hasta las 13 horas (1.00P.M.) del día lunes.
(art. 183 C.S.T.)
Cuando se trate de labores de trabajos irremplazables, la norma
dispuso:
“Art. 181.- Técnicos: Las personas que por sus conocimientos
técnicos o por razón del trabajo que ejecutan no pueden
reemplazarse sin grave perjuicio para la empresa, deberán trabajar
los domingos y días de fiesta (sin derecho al descanso
compensatorio) pero su trabajo se remunera conforme al art. 179.
La sentencia C-710 de 1991, declaró inexequible el texto resaltado y
dentro del paréntesis, expresado por el art. 179 del C.S.T.
El art.184 del Código, señala que cundo existan labores que no se
pueden suspender y el personal que las ejecuta no puede hacer
uso del descanso obligatorio en el curso de una semana o más, se
acumulan los días en la semana posterior a terminar la labor, o se
paga ese trabajo a elección del trabajador.
VACACIONES ANUALES REMUNERADAS
Las vacaciones son una entidad jurídica independiente dentro del
derecho laboral, ya que por si misma no constituye ni una
prestación social, ni hace parte del salario.
De acuerdo con la definición del Diccionario Jurídico de Manuel
Ossorio, el término es:
“Vacación.- Cesación de actividades por varios días consecutivos,
semanas o lapso mayor con fines de descanso/Producción de una
vacante (v.) en alguna actividad.”
Las vacaciones constituyen un derecho y un deber, derecho para el
trabajador y un deber para el empleador. Es un derecho del
trabajador que consiste en hacer uso del descanso obligatorio,
remunerado por las labores desempeñadas por él durante cada año
de servicios.
Derecho y Duración de las vacaciones
El art. 186 del Código señala en que consisten las vacaciones y que
derechos consagra.
“Art. 186.- Vacaciones.- 1°.- Los trabajadores que hubieren prestado
sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días
hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
2°.- Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos
privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en
la aplicación de rayos X tienen derecho a gozar de quince (15) días de
vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios
prestados.”
Las vacaciones sugieren la existencia de un derecho principal y un
derecho accesorio. Principal, cuando se disfruta efectivamente del
descanso, y accesorio cuando no se disfruta el mismo descanso,
pero es compensado en dinero, como cuando termina el contrato
laboral y no se han disfrutado las mismas.
De la norma que consagra las vacaciones, se derivan básicamente
tres (3) interrogantes: ¿en que consiste el año?; ¿Qué pasa si se
interrumpen los quince días? Y, ¿cómo se remuneran las
vacaciones?
El año: Hay que entender que se trata de la efectiva prestación
dl servicio ininterrumpido del año completo. Si existe una
suspensión del contrato de trabajo, ese tiempo de suspensión
debe descontarse del cómputo para las vacaciones. (art. 53
C.S.T.). Ahora bien, si se presentan licencia por enfermedad o por
maternidad, o no se presta el servicio por culpa del empleador, el
cómputo del año no se interrumpe, ya que en esos eventos la ley
hace una ficción como si el trabajo se ha prestado durante todo
el año.
Interrupción: Si se presenta una interrupción en el disfrute de las
vacaciones (enfermedad, licencia de maternidad, fuerza mayor
o caso fortuito), el trabajador no pierde el derecho a
reanudarlas. (art. 188 C.S.T.), es decir eses tipo de interrupciones
sólo suspenden el disfrute por el tiempo en que se han afectado,
ya que lo que se pretende es que el descanso sea eso, sin
situaciones que lo afecten.
Remuneración: La norma del Código, art. 192 señala.
1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibe el salario
ordinarios (básico) que esté devengando a la fecha de iniciar a
disfrutarlas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación
de las vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y
el valor del trabajo suplementario o de horas extras.
2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el
promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente
anterior a la fecha de disfrutarlas.”
Época de las Vacaciones.- La época de las vacaciones hace relación
a dos instancias, una de cuando se causan y la otra de cuando se
disfrutan. La norma laboral, contemplada en el art. 187 del código,
dispone que es obligación del empleador determinar la fecha en
que el trabajador deba salir a vacaciones dentro del año
subsiguiente a su fecha de causación, que las debe otorgar de
manera oficiosa o a petición de parte. Indica la norma que el
empleador debe avisar al trabajador con no menos de quince (15)
días la fecha en que debe salir a disfrutar las vacaciones. El código
habla de “año subsiguiente” debiéndose precisar el concepto, ya que el
derecho a las vacaciones prescribe en tres (3) años, a partir de la fecha
de causación o de disfrute. El año siguiente, es el inmediatamente
posterior; y el subsiguiente, después del año posterior.
Año de trabajo (1)
Año Subsiguiente(2)
Año Subsiguiente (3)
Las vacaciones deben otorgarse a más tardar dentro del año siguiente,
es decir son causadas en el primer año y exigibles al tercer año, y ahí
comienza a contar la prescripción (Casación Laboral Octubre 18 de
1985).
Vacaciones Colectivas: Cuando el empleador (persona natural o
jurídica) por razones aducidas por el, otorga vacaciones colectivas,
debe considerar lo siguiente:
a) Para aquellos trabajadores que han laborado el tiempo
completo sus vacaciones son normales.
b) Para aquellos trabajadores que no han completado el año de
servicio, el otorgarlas constituyen una vacaciones
anticipadas.
Compensación en dinero: Por norma general las vacaciones no
pueden ser compensadas por dinero, no obstante hay excepciones
en las que el Ministerio de la Seguridad Social autoriza que se page
hasta la mitad de ellas en casos especiales de perjuicio para la
economía nacional o la industria. Cuando el contrato de trabajo
termine sin que se hayan disfrutado las vacaciones, la
compensación en dinero operará por cada año de servicios, y
proporcional por el tiempo de servicio, siempre y cuando la fracción
de tiempo sea superior a tres (3) meses. La base para compensar en
dinero la vacaciones es el salario devengado por el trabajador. ( art.
189 C.S.T.; art. 14 Dcto. 2351/65 y art. 27, Ley789/02). La
compensación en dinero de las vacaciones, solo es para los
contratos a término indefinido. En los contratos a término fijo, la
proporcionalidad de tres meses de servicio para el pago
proporcional, no opera, ya que al trabajador se debe pagar
proporcionalmente de acuerdo con el tiempo laborado. La
limitación de los tres meses fue declarada inconstitucional en
Casación laboral de Enero 26 de 2003.
Acumulación de Vacaciones: El art.190 del C.S.T., modificado por el
art. 6° del Dcto.13/67,establece que los trabajadores deben
disfrutar de al menos seis (6) días d vacaciones al año, pudiendo
acumular los días restantes no disfrutados hasta por dos (2) años.
La acumulación pude ser hasta de cuatro (4) años cuando se trata
de técnicos, especializados, de confianza, de manejo, o extranjeros
que laboran en lugar diferente a de la residencia de sus familiares.
Vacaciones de personas empleadas de manejo: El empelado de
manejo que quiera salir a disfrutar las vacaciones, puede proponer
al empleador el nombre de la persona que lo va a reemplazar. El
reemplazante queda bajo la responsabilidad del empleado en
vacaciones. Si el empleador no acepta a la persona propuesta por el
empleado, la responsabilidad de este frente a su reemplazo, cesa.
“Art. 191.- Empleados de manejo. El empleado de manejo que
hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su
responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia del patrono. Si este
último no aceptare al candidato indicado por el trabajador y llamare
a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la
responsabilidad del trabajador que se ausente en vacaciones”.
PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A VACACIONES.
Teniendo en cuenta que las vacaciones son un derecho dual, y que
cada una de sus variables nace en momentos diferentes, el término
de la prescripción opera en momentos diferentes.
Prescripción del derecho principal.- La prescripción del derecho
principal (descanso efectivo) es de tres (3) años contados a partir de
la fecha en que se causan, pero como el empleador dispone de un
año para otorgarlas, esa prescripción pasaría a ser de cuatro (4)
años. (art.187, numeral 1°).
Prescripción del derecho accesorio.- La prescripción del derecho
accesorio (compensación en dinero) es de tres (3) años, que
empiezan a contarse desde la fecha en que se otorgue la
compensación, en la proporción autorizada por el Ministerio de la
Seguridad Social, en los términos definidos por el numeral 1° del
art. 189 del C.S.T.
CUARTA 4ª
UNIDAD
LAS PRESTACIONES SOCIALES
Definición: La prestación social es lo que el empleador debe al
trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por
ministerio de la ley o por acuerdo de las partes, reconocido en:
contratos de trabajo, reglamentos de trabajo, convenciones
colectivas, pactos colectivos, fallos arbitrales o sentencias de jueces
de la República, o por mera liberalidad del empleador, para cubrir
riesgos o necesidades del trabajador originados en la relación
laboral durante la ejecución del trabajo o con motivo del mismo. La
prestación social no es salario, ni indemnización, ya que su
finalidad no es la de pagar un servicio o reponer un perjuicio.
(Casación Laboral, Julio 18 de 1985.)
Las prestaciones sociales son derechos económicos del trabajador,
diferentes al salario, pero con origen en el. De acuerdo con la
realidad, las prestación social, en su origen puede ser: legal o
extralegal, (convencional), y de acuerdo con su pago, este puede
hacerse en: dinero, especie o servicios.
La doctrina las ha clasificado de acuerdo con los siguientes factores:
naturaleza, origen, contenido y destinatarios así:
a) Por su naturaleza: Se clasifican en comunes u ordinarias y las
especiales.
Comunes u ordinarias: Son aquellas a cargo de todos los
empleadores indiferentemente del capital del negocio o empresa,
y son: auxilio de cesantía, prima de servicios, protección a la
maternidad, subsidio familiar, auxilio de transporte,
indemnización por accidente de trabajo y enfermedad profesional,
auxilio monetario por enfermedad no profesional y gastos funerarios.
(las tres últimas están a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral,
a menos que el empleador no lo haya afiliado al sistema).
Prestaciones patronales especiales: Son de aquellas empresas que por
el número de empleados (nómina), o por el capital de trabajo deben
reconocer a los trabajadores, tales como: becas, auxilios para estudio,
auxilio por enfermedad no profesional o invalidez, pensión de vejez
(anteriormente jubilación) y seguro de vida colectivo. (las tres últimas
están a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral).
b. Por su origen: Pueden ser las legales y las extralegales
dependiendo de quien las crea.
Legales.- Son aquellas consagradas en leyes, decretos,
ordenanzas, acuerdos, emanado de autoridad competente.
Extralegales.- Son aquellas creadas por voluntad de las partes
mediante convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos
arbitrales, o por decisión unilateral del empleador.
c. Por su contenido.- Pueden ser reconocidas en dinero o en
especie. Las primeras se deben pagar en moneda contante y
sonante, es el caso de la prima de servicios y la pensión de
jubilación, cuando es el empleador quien la paga. En especie, se
cubren con elementos o servicios, tales como vestido y calzado
de labor, alimentación, vivienda, etc.
d. Por su destinatario.- Ellas pueden ser: directas o indirectas.
Directas cuando es el trabajador quien las recibe y disfruta,
como el caso de las primas, servicios de alimentación, etc.
Indirectas cuando los que las disfrutan son los beneficiarios dl
trabajador, como el seguro de vida, el subsidio familiar, etc.
Las Prestaciones Sociales, están consagradas en el art. 193 del
Código, que dispone que todos los empleadores están en la
obligación de pagar a sus trabajadores las prestaciones sociales
reconocidas por el Título VIII del C.S.T.
¿Qué es la Cesantía?
La expresión cesantía proviene de la voz latina “cessare” que
significa: acabar, suspender o terminar algo. Esta expresión tiene
dos sentidos gramaticales. Como adjetivo, quien esta cesante, sin
empleo. Como sustantivo, es el auxilio monetario de cesantía que
por disposición de ley, recibe el trabajador que se ha quedado sin
empleo. En nuestra legislación, el auxilio de cesantía es una
prestación social: patronal común, legal y básica, que consiste en
la obligación de todo patrono o empleador, de pagar a todos los
trabajadores, a la terminación del contrato de trabajo, un mes de
salario por cada año de servicio y proporcional por fracción de año
laborado . (art. 249 C.S.T.)
La cesantía constituye una compensación adicional para el
trabajador, a cargo del patrono, para pagar por los servicios
prestados por el trabajador, es compensación ya que solo se
reconoce una vez se hayan prestado los servicios contratados, y es
adicional, ya que se paga además de los salarios y otras
prestaciones
La cesantía constituye para el trabajador un patrimonio, ya que la
misma se va construyendo en la medida en que se desarrolla la
relación laboral y se hace efectiva una vez termina el contrato de
trabajo, a diferencia del salario que es una renta.
La Ley 50 d 1990, dio a la cesantía el carácter de ahorro, ya que su
causación anual debe consignarse en un fondo de cesantías para
que quede en resguardo, y además, produzca una renta.
Beneficiarios del auxilio de cesantía.- Por norma general todos los
trabajadores son beneficiarios del auxilio d cesantía, a excepción
de: Trabajadores de la industria familiar; Trabajadores
accidentales o transitorios, y los artesanos que trabajan en
establecimiento propio y no ocupan a más de cinco (5) personas.
Cesantía definitiva.- Se entiende por tal aquella que se liquida y
paga al trabajador una vez termine la relación o el contrato de
trabajo.
Cesantía parcial.- Por norma general no es posible pagar cesantías
parciales (art.254 C.S.T.), pero existen excepciones en la ley, previa
autorización dl pago de parte del Ministerio de la Seguridad Social,
así estén depositados en los fondos de cesantías. Las causales están
tratadas taxativamente en la ley.
Salario base para liquidar las cesantías.- Si es salario fijo, se
liquidará con base en el último salario mensual. En caso de
variación del salario, o cuando este es variable por su naturaleza, se
promediará el salario con base en el último año, o el promedio del
del salario, cuando la vinculación es menor del año. (art. 253 C.S.T.)
Prohibición de pagar parcialmente la cesantías.- Está totalmente
prohibido al empleador pagar parcialmente las cesantía en vida de
la relación laboral. Solo lo podrá hacer una vez cuente con la
autorización del Ministerio de la Protección Social. Si paga sin la
autorización pierde el pago y deberá volver pagar cuando
corresponda. (art.254 C.S.T.).
Retiro de Cesantías Parciales.- LA Ley 50 de 1990, previó el retiro
parcial de cesantías, y contempla tres (3) eventos:
1. Cuando el trabajador se retira de su empleo, el Fondo cancelará
el valor de sus cesantías.
2. Cuando la ley autoriza que estando vigente el contrato de
trabajo. En tal circunstancia, el valor entregado se descontará
del valor remanente en el Fondo.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del
trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y
de sus hijos en instituciones de educación superior reconocidas
por el Estado. (art. 103, Ley 50/90).
Pago parcial de cesantía para a adquisición de vivienda.- La ley
autoriza el pago parcial d cesantías para la adquisición,
construcción o mejora, y liberación de la vivienda del trabajador,
siempre y cuando ese pago se efectúe por el valor requerido para
tales fines. Los empleadores pueden hacer préstamos para tales
fines, garantizados por las cesantías del trabajador. (art. 256 C.S.T.)
Trabajadores llamados a filas.- Los trabajadores que entren a
prestar el servicio militar o sean llamados como reservistas, tiene
derecho a que se les liquiden parcial o totalmente las cesantías sin
que ello constituya terminación del contrato d trabajo, ya que este
entra en suspensión mientras el trabajador esté prestando el
servicio militar. (art. 255 C.S.T.).
¿Cuándo se pueden retirar las cesantías?.- Las cesantías se
pueden retirar:
a)
b)
c)
d)
Cuando termina el contrato de trabajo;
Pago mediante la celebración de Salario Integral;
Por fallecimiento del trabajador;
Cuando el trabajador presta el servicio militar}
e) Para el pago de estudios superiores de el, cónyuge, compañera o
compañero e hijos.
¿Qué son los intereses de las cesantías?.- La ley 52 de 1975, creó la
obligación del empleador de pagar a sus trabajadores un interés del
12% anula sobre el valor de las cesantías, a 31 de diciembre de
cada año, o en las fechas de retiro del trabajador, o del retiro
parcial de las cesantías. Si el empleador no paga los intereses de las
cesantías en el mes de enero, será sancionado con la obligación d
pagar a título de indemnización por el retraso, una sola vez, una
suma adicional igual al d los intereses causados (art.1°, Ley 52/75).
Pérdida del derecho a las cesantías.- El derecho al auxilio de
cesantías se pierde cuando en contrato de trabajo termina por:
1. Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes
dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o
contra el personal directivo de la empresa;
2. Todo daño material grave causado intencionalmente en los edificios,
obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y objetos
relacionados con las labores desempeñadas;
3. Que el trabajador revele secretos técnicos o comerciales o dé a
conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la
empresa. (art. 250 C.S.T.).