iv congreso iberoamericano sobre derecho de autor y

s
OMPIIDAIPAN/02/PV.3
ORIGINAL: Espafiol
FECHA: 9 de octubre de 2002
SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES
DE ESPANA
MINISTERIO DE EDUCACION
DE LA REPUBLICA DE
PANAMA
CD
III
~--
iida
ORGANIZACION MUNDIAL
DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
ARTISTAS INTERPRETES,
SOCIEDAD DE GESTION
DE ESPANA
INSTITUTO
INTERAMERICANO DE
DERECHO DE AUTOR
IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE DERECHO DE AUTOR Y
DERECHOS CONEXOS: LA PROPIEDAD INTELECTUAL, UN CANAL
PARA EL DESARROLLO
organizado por
la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
conjuntamente con
el Gobierno de la Republica de Panama
a traves del Ministerio de Educaci6n
con la asistencia de
la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana,
Artistas lnterpretes, Sociedad de Gesti6n (AISGE) de Espana,
y
el Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA),
bajo los auspicios
de los Gobiernos de Espana y Portugal
Panama, 15 a 17 de octubre de 2002
PLENARIA - TEMA V: LA OBSERVANCIA DEL DERECHO DE AUTOR Y DE LOS
DERECHOS CONEXOS, UNA VISION DE AMERICA LATINA, MEDIDAS DE
CONTROL DE LA PIRATERIA Y OTROS ILicITOS EN EL DERECHO DE AUTOR Y
LOS DERECHOS CONEXOS, 3) LAS MEDIDAS EN FRONTERA Y
LA REPRESION PENAL DE LA PIRATERIA
Doeumento preparado por el Sr. Miguel Angel Emery, Asesor Juridieo, Camara Argentina de
Produetores de Fonogramas (CAP/F), Buenos Aires
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1.
Los grandes Tratados Intemacionales han tenido como objetivo asegurar niveles
minimos de proteccion a los derechos intelectuales que permitieran a los autores y a las
industrias culturales ejercer sus derechos mas alia del pais de la primera publicaci6n de la
obra.- A tal fin, mas de ciento cuarenta Estados constituyen hoy la Union de Bema "... para la
proteccion de los dereehos de los autores sabre sus obras literarias 0 artisticas">
2.
EI Convenio de Bema desde su origen y a traves de las revisiones de Berlin (1908)
incluyo en su Art. 16 la obligacion de proteger el efectivo ejercicio de los derechos
disponiendo que: "Toda obrafalsijieada podra ser objeto de eomiso en los paises de la
Union en que la obra original tenga dereeho a la proteccion legal", disposicion aplicable a
las reproducciones procedentes de un pais en que la obra no este protegida 0 haya dejado de
estarlo.3.
EI inc. 3° del Art. 16 del Convenio de Bema encomendo a la legislacion nacionalla
reglamentacion de los detalles del procedimiento: "... por ejemplo, designar las autoridades
eompetentes (judieiales 0 administrativas) habilitadas para intervenir; definir sus poderes y
eompeteneias; preeisar cudles son, ademas del autor las personas eapaeitadas para tomar la
inieiativa de la demanda de embargo; espeeijiear cuales pueden ser las eausas de esta
ultima, etc. "(OMPI-Guia del Convenio de Bema, pag. 114).4.
EI Convenio de Bema no impone a las legislaciones nacionales establecer las sanciones
que deben recaer sobre quien atente contra cualquiera de los derechos protegidos, aunque es
obvio que esta facultad ha sido tacitamente delegada a las legislaciones nacionales.5.
Por su parte la Convencion de Roma de 1961 reconocio a los artistas la facultad de
impedir la fijaci6n sobre una base material de una ejecuci6n no fijada y la reproduccion sin su
consentimiento de la fijaci6n de su ejecuci6n (Art. 7), a los productores de fonogramas el
derecho exclusivo de autorizar 0 prohibir la reproducci6n directa 0 indirecta de sus
fonogramas y a los organismos de radiodifusion el derecho exclusivo sobre la retransmision,
fijacion y reproducci6n de sus emisiones, no contiene obligaciones tendientes a asegurar el
ejercicio efectivo de esos derechos.6.
Fue con el advenimiento de la hoy casi obsoleta tecnologia que permiti6 la
descorporizacion de los sonidos grabados de los discos de vinilo para su reproduccion en las
cintas magneticas de los casetes, que la Comunidad Intemacional tomo conciencia del
perjuicio que la pirateria, en este caso la fonografica causaba a los autores y compositores, a
los artistas y a los productores, y sin decirlo expresamente a los Fiscos Nacionales a los que la
pirateria priva de los ingresos por impuesto a las ventas 0 a las ganancias que genera el
comercio licito de ejemplares.7.
Esta concientizacion se materializo en el Convenio de Fonogramas de 1971, que
establecio programaticamente para los paises que adhirieran al mismo (hoy aproximadamente
setenta), el compromiso de proteger a los productores de fonogramas nacionales de otros
Estados Contratantes contra la reproduccion de copias sin el consentimiento del productor
(Art. 2°)._
8.
Para ella dispuso que seria de incumbencia para las legislaciones nacionales otorgar a
los productores un derecho de autor como 10 hacen los paises del sistema del "common law" 0
de la propiedad intelectual (Argentina, Uruguay, Espana en la Real Orden de 1942),0 un
derecho especifico de reproduccion, (para los paises que siguen los principios de la
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Convencion de Roma), combinando este reconocimiento con sanciones penales 0 legislacion
relativa a la competencia desleal destinadas a reprimir la pirateria (Art. 2° del Convenio de
Fonogramas).9.
EI Convenio de Fonogramas fue entonces el primer instrumento intemacional destinado
especificamente a combatir la pirateria de los bienes intelectuales, ademas incluyo el germen
de la proteccion mediante medidas en frontera al disponer que el compromiso intemacional se
extendia a proteger a los productores de fonogramas contra la irnportacion de copias
realizadas sin el consentimiento del productor cuando dicha importacion se haga con miras a
una distribucion al publico (Art. 2° del Convenio de Fonogramas).10. EI progreso tecnologico de los medios de reproduccion extendio la pirateria a los
soportes materiales de las obras audiovisuales, a las obras literarias y a los programas de
computaci6n.11. Fue a partir de la toma de conciencia de la importancia de las industrias culturales en la
economia de los paises desarrollados que sus funcionarios se plantearon la conveniencia de un
cambio de foro consistente en integrar las negociaciones sobre la proteccion de los derechos
de propiedad intelectual, no ya dentro de la OMPI sino dentro de la OMC, que es el convenio
que regula el comercio internacional de mercaderia.12. Estas circunstancias fueron determinantes de que, al menos temporariamente, los
derechos intelectuales dejaran el ambito tradicional de la OMPI para formar parte de las
negociaciones de la Ronda Uruguay de la OMC, donde se concluyo que los bienes
inmateriales protegidos por la propiedad intelectual deben ser considerados, juntamente con la
mercaderia y servicios, con un minimo de proteccion en todos los paises a fin de no crear
diferencias competitivas que distorsionen el funcionamiento de sus mercados. - EI Acuerdo
sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), incluye
los bienes inmateriales como mercancias dentro del trafico economico intemacional.13. Los ADPIC en materia de derecho de autor incorpora a los programas de computacion y
a la base de datos entre las obras que deben ser protegidas como obras literarias, en cuanto a
los derechos minimos se limitan a incorporar el derecho de alquiler para tres categorias de
titulares.- Adernas de esta trascendental arnpliacion al concepto tradicional de los bienes
protegidos por el derecho de autor, la importancia de los ADPIC esta dada porque la
inobservancia de las normas basicas de los Convenios de Berna y Roma relativas al trato
nacional para la proteccion de las obras puede dar origen a que se apliquen al infractor los
Arts. XXII y XXIII del GATT, desarrolladas en el Entendimiento de Soluciones de
Diferencias.14. EI acento pragmatico de los ADPIC esta entonces en el "enforcement" es decir en las
medidas que permitan el ejercicio efectivo de los derechos intelectuales.15. Dentro de elias, corresponde referirme especificamente a la Seccion 4 que implementa
"Prescripciones especiales relacionadas con medidas en frontera"> El Art. 51 dispone que
los Miembros deberan adoptar procedimientos "... para que el titular de un derecho que tenga
motivos validos para sospechar que se prepara la importacion de mercancias.... piratas que
lesionan el derecho de autor, puedan presentar a las autoridades competentes,
administrativas a judiciales, una demanda par escrito con el objeto de que las autoridades de
Aduanas suspendan el despacho de esas mercancias para la fibre circulacion".»
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16. Resulta oportuno a los efectos de analizar cuales son esos procedimientos repasar el
proyecto de Disposiciones Tipo de la "World Customs Organization" para legislaciones
nacionales para implementar medidas en frontera, equitativas y efectivas en concordancia con
las obligaciones de los ADPIC.17. Las Disposiciones Tipo parten de dos presupuestos fundamentales; la primeras es
reconocer que las Aduanas pueden contribuir efectivamente en la lucha contra la falsificacion
y la pirateria, a ese efecto el rol de las Aduanas deben ser definidos con precision para que esa
intervencion no resulte un obstaculo en el pacifico flujo de las importaciones de mercaderias
genuinas.- La segunda consideracion es que son los titulares de los derechos de propiedad
intelectual los que tienen la principal responsabilidad para adoptar las medidas que protej an
sus derechos, informando a las Aduanas sobre la titularidad de los derechos que estas deben
proteger sin perjuicio de que, en casos donde el interes publico quede comprometido sean las
Aduanas las que deban asumir de oficio un rol activo en adoptar procedimientos en los casos
de pirateria 0 falsificacion.18. Es importante resaltar que aunque los ADPIC no obligan directamente a los Estados
Miembros a establecer medidas en frontera con relacion a mercaderias destinadas a la
exportacion 0 mercaderias en transito, la Ley Modelo reconoce que es de fundamental
importancia que las Aduanas tengan la facultad de suspender mercaderia pirata en transite
destinada a la exportaci6n.-
0
19. Otro aspecto interesante de la Ley Modelo es que a pesar de que los ADPIC no obligan
a sus Miembros a extender las medidas en frontera al comercio intemacional de los
dispositivos (tales como "smart cards", "set top decoders" u otros softwares de elusion)
destinados a eludir las medidas tecnol6gicas y otros utilizadas por los titulares de los
derechos intelectuales en relacion con el ejercicio de sus derechos en virtud a 10 dispuesto en
las disposiciones de los Arts. II del WCT y 18 del WPPT, la Ley Modelo si los contempla.20. La solicitud para la aplicacion de las medidas en frontera debe contener prueba
adecuada de la existencia del derecho de propiedad intelectual que se pretende proteger e
identificar al importador 0 consignatario de mercaderia presuntamente en infraccion, que debe
ser adecuadamente descripta acompafiando de ser posible un ejemplar del articulo en
infraccion, fotografias u otros medios identificatorios, indicar el pais de origen y el pais de
fabricacion de las mercaderias y su fabricante y el medio por el cual se transporta asi como el
puerto de entrada.21. Los ADPIC no explicitan los plazos dentro de los cuales las Aduanas deben procesar
una solicitud de medidas, ya sea de caracter general 0 especifica.- La Ley Modelo determina
que para las medidas de caracter general un plazo razonable sera de treinta dias mientras que
la urgencia para el tratamiento de las medidas especificas determina que, en ese caso, el plazo
sea de tres dias.22. Los ADPIC determinan que el que solicita una medida debe afianzar por los perjuicios
que esta pueda ocasionar en el caso de que se trate de una importacion legitima.- La Ley
Modelo expresa que en ningun caso esa fianza puede constituirse en un obstaculo en el
otorgamiento del procedimiento, en una ley nacional podria agregarse que cuando la medida
sea solicitada por una camara de productores de la industria cultural 0 una sociedad de gestion
colectiva de derechos de autor, cuya representacion haya sido reconocida legalmente, no se
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requerira caucion, como 10 dispone actualmente el Articulo 72 bis de la Ley Argentina 11.723
con relacion a medidas precautorias en caso de pirateria fonografica23. Las Aduanas deberan estar habilitadas para confiscar 0 destruir las mercaderias piratas
aunque no exista una decision judicial definitiva en aquellos casos en que la naturaleza ilicita
de la mercaderia importada no haya sido cuestionada 0 cuando no se identifique al exportador
o al importador, ya que en estas circunstancias no existe razon para continuar con
procedimientos lentos y costosos.- A este fin el plazo que propugna la Ley Modelo para la
defensa del exportador, importador 0 consignatario es de siete dias.24. Los ADPIC otorgan a las autoridades aduaneras con facultades para otorgar al titular del
derecho la posibilidad de inspeccionar la mercaderia objeto de los procedimientos.- Este
derecho de inspeccion es fundamental para que un titular pueda fundar y acreditar su reclamo
por la infraccion de sus derechos. - A tal fin es importante que los funcionarios de Aduanas se
encuentren autorizados a entregar a los titulares muestras de las mercaderias afectadas al
procedimiento 0 fotografias digitales de las mismas que permitan determinar si las
mercaderias son pirateadas 0 falsificadas, a traves de sus peritos.25. Siguiendo los ADPIC la Ley Modelo determina la obligacion de las Aduanas de
informar, a solicitud del titular del derecho el nombre del importador 0 consignatario de la
mercaderia para permitir la investigacion de sus antecedentes.26. En el caso de que el procedimiento haya sido injustificado, las autoridades judiciales
tienen la facultad de imponer al denunciante la obligacion de compensar los dafios y
perjuicios sufridos por el importador, exportador 0 consignatario.27. La Ley Modelo contempla la accion de oficio de las Aduanas cuando se tenga
conocimiento de la infraccion de derechos de propiedad intelectual.- A tal efecto se propende
a establecer un sistema centralizado de registro de los bienes de propiedad intelectual, que sin
duda alguna tendra mas aplicaci6n practica para la proteccion de las marcas que para los
derechos de autor dada la naturaleza e informacion que suministran los registros de unos u
otros.28. Si bien la Ley Modelo no ha sido adoptada aun sus proyectadas disposiciones
constituyen una excelente guia para inspirar a los paises al cumplimiento de las normas de la
parte IIIA de los ADPIC.29. Con posterioridad a los ADPIC, los Nuevos Tratados de la OMPI introdujeron
"Disposiciones sobre la Observancia de los Derechos". Con textos similares el Articulo 14 del
WCT y el Articulo 23 del WPPT hacen mencion al compromiso de las partes contratantes de
adoptar " ... las medidas necesarias para asegurar la aplicacion del presente tratado '" "y
establecer en sus legislaciones "... procedimientos de observancia de los derechos que
permitan la adopcion de medidas ejicaces contra cualquier accion infractora ... " de los
derechos de propiedad intelectual que consagra los mencionados tratados.
30. En la Republica Argentina con el objeto de establecer un sistema de proteccion de
marcas en frontera se reuni6, a partir de junio de este afio, en sede de la Secretaria de
Industria, Mineria y Comercio, un grupo de trabajo intregrado por funcionarios de esa
Secretaria, del Ministerio de la Produccion, de la Aduana y de los sectores privados
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interesados en el tema, entre ellos la Camara Argentina de Importadores, para analizar un
proyecto de decreto a la luz de 10 dispuesto por el art. 51 de ADPIC 0 TRIP's,31, El proyecto original consistia en la creacion de un Registro de Inscripcion Voluntaria de
Marcas (RIVODEMA), que funcionaria en la Aduana- A grandes rasgos, el sistema
funcionaba de la siguiente manera: el importador declaraba ante la Aduana, con 10 dias
habiles de anticipacion al despacho a plaza, su intencion de importar mercaderia con
determinada marca, cuando esa marca era igual 0 similar a una registrada en el RNODEMA,
el servicio aduanero daba aviso al Titular de la marca, quien contaba asi con suficiente tiempo
para accionar en sede judicial e impedir ellibramiento a plaza de la mercaderia en cuestion.32, El proyecto de que se trata fue objeto de observaciones tanto del sector publico como
del sector privado, no llegandose a un consenso por la que se han suspendido las reuniones
del Grupo de Trabajo, quedando a cargo del area que 10 convoco, evaluar las propuestas
formuladas por los sectores interesados. (Colaboracion de la Directora Nacional de Derecho
de Autor, Dra. Graciela Peiretti),33. Como no todos los productos de las industrias culturales se distinguen por la marca,
proyectos tales como el RIVODEMA tienden mas a la proteccion en Aduana contra la
pirateria marcaria que contra la pirateria de las obras protegidas por los derechos intelectuales
del campo del derecho de autor, que exigen una tematica preventiva mas imaginativa y donde
deben tener activa participacion por 10 menos las industrias vinculadas con la edicion de
libros, obras cinematograficas y otras obras audiovisuales, obras fonograficas y software.34. En Uruguay rigio brevemente el Decreto 134/995 de fecha 28 de marzo de 1995 que
disponia que "Las firmas importadoras de Jonogramas tales como discos compactos,
cassettes, etc. deberan presentar ante la Direccion Nacional de Aduanas, como requisito
previo a cada trdmite de importacion, un certificado emitida por la Asociacion General de
Autores del Uruguay, en donde conste que el importador se encuentra en situacion regular
respecto a los derechos de autor generados por la edicion de los Jonogramas que se
importan", obligacion de la que se encontraban exentas las empresas fonograficas
reconocidas contractualmente por AGADU, quien expedia un certificado ala Aduana para
acreditar ese extremo. Este deber de informacion contribuyo grandemente al control de la
pirateria de discos importados en Uruguay, pero lamentablemente fue derogado por el Decreto
311/001 del 14 de agosto de 2001, con el condenable razonamiento de que "Es conveniente
que el Estado mantenga neutralidad en una actividad comercial (importacion de
Jonogramas), en la cual se encuentran involucrados intereses comerciales, particulares por
un lado y de una asociacion civil representante de intereses gremiales por el otro. " La
desregulacion de esa actividad sacandola del control de la sociedad autoral, en mi concepto es
contraria a los principios generales de los ADPIC y de los Tratados de la OMPI.35. A partir de esta derogacion los sectores afectados por la pirateria fonografica en
Uruguay han sostenido la operatividad de los articulos de la Seccion 4 de los ADPIC,
propugnando que su aplicacion no esta supeditada a reglamentacion por la legis lac ion
nacional, desde que los Articulos 51 y siguientes contienen normas especificas y aplicables
con relacion a la suspension del despacho de aduana por las Autoridades Aduaneras
(Articulo 51), a la denuncia (Articulo 52), ala fianza (Articulo 53), ala notificacion y
duracion de la suspension (Articulos 54 y 55), al derecho de inspeccion e informacion
(Articulo 57), a la actuacion de oficio (Articulo 58), ala indemnizacion al importador y al
propietario de las mercaderias por todo dafio causado por la retencion infundada de
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mercancias (Articulo 56) y a la apertura de la via judicial y a la facultad de las autoridades
competentes para ordenar la destruccion 0 eliminacion de las mercaderias infractoras
(Articulo 59).36. En base a esa interpretacion que tambien se encontraria plenamente justificada dentro
del sistema legal argentino, donde los Tratados Intemacionales tienen jerarquia superior a las
leyes nacionales (Inciso 22 del Articulo 75 de la Constitucion NacionaI), en el Uruguay se han
incoado varios expedientes aduaneros inherentes a la incautacion por parte de la CUD de
varios containers con millones de CDs virgenes en el Puerto de Montevideo, mientras se
discute la validez de la interpretacion relativa a la autoejecutividad de los Tratados, la medida
tiene efectividad e impide que esa mercaderia destinada a la pirateria fonografica ingrese al
pais 0 siga en transite para otras jurisdicciones notoriamente permisivas en materia de
pirateria. (Colaboracion Dr. Guzman Fernandez).37. EI Dr. Jose Eduardo Ayu Prado Canals (Fiscal Decimo de Circuito, Primer Circuito
Judicial, Panama) expreso al explayarse sobre este tema en el Seminario Nacional de la OMPI
parajueces y fiscales (Montevideo, noviembre de 2001) que en nuestro pais anfitrion
mediante Decreto Ejecutivo No. 123 del 26 de noviembre de 1996 se reglametaron los
Articulos 176 y 177 de la Ley 35/96, creandose el Departamento de Propiedad Intelectual de
la Direccion General de Aduana del Ministerio de Economia y Finanzas, complementado por
el Decreto Ejecutivo No. 79 del lOde agosto de 1997, reglamentario de las mismas normas
que creo el Departamento de Propiedad IntelectuaI de la zona libre de Colon. Finalmente la
Resolucion No. 717-04-01 del 18 de junio de 1998, creo en el ambito del Ministerio citado el
"Registro Centralizado de los Titulares de los Derechos de Propiedad Intelectual,
Licenciatarios y para Depositos de Muestras", 10 que indica un marcado avance de las normas
de Panama sobre los faIlidos intentos legislativos del Rio de la Plata.
38. En un momento en que la atencion de los organismos internacionales y no
gubernamentales, y de los expertos se encuentra dirigida principalmente a la crisis creada por
la circulacion y reproduccion no autorizada de los contenidos protegidos por la propiedad
intelectual en Internet, y los efectos econornicos y culturales de las innovaciones tecnologicas,
es oportuno recordar que la pirateria de los soportes materiales de las obras protegidas no ha
dejado de ser un negocio colosal a escala global, y que en ese sentido las disposiciones de los
ADPIC y la adopci6n en la legislacion nacionaI de normas inspiradas en la Ley Modelo de la
"World Customs Organization" son valiosos auxiliares en la lucha contra la pirateria
intemacional.39. A las sociedades autorales y a las camaras que agrupan a los productores de los
productos de las industrias culturales cabe ahora, dentro del marco favorable de la legislacion
intemacional, buscar las soluciones adecuadas dentro de las normas de sus respectivos paises
para que, como bien 10 dijo el Fiscal Ayu Prado CanaIs "EI beneficio de unos pocos
comerciantes que se aprovechan de las ventajas de la globalizacion de los mercados y de la
facilidad del comercio internacional, para incurrir en delitos contra los derechos de
proptedad intelectual, no puede servir de justificacion para poner en riesgo a todos los
integrantes de la sociedad de un pais, en 10 cultural, en 10 social yen 10 economico, con la
potencial aplicacion de sanciones economicas multilaterales 0 unilaterales. " Las medidas en
frontera son parte esencial en la defensa de los autores y las industrial culturales.
[Fin del documento]