20010136301

SUSTITUCION PENSIONAL/ Conflicto entre la esposa y la compañera permanente –
Convivencia simultanea normatividad aplicable.
La sustitución pensional del personal vinculado a las fuerzas militares, se encuentra reglada por el
régimen especial contenido inicialmente en los Decretos 1211 de 1990 (aplicable al personal de
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares), 1212 de 1990 (aplicable al personal y
suboficiales de la Policía Nacional), 1213 de 1990 (aplicable al personal de agentes de la Policía
Nacional), 1214 de 1990 (aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía
Nacional) y 1091 de 1995 (aplicable al nivel ejecutivo de la Policía Nacional), con sus posteriores
modificaciones. En tal medida, debe la Sala precisar en primer lugar que los artículos 131 y 132
del Decreto 1213 de 1990 no son aplicables al caso particular, como erradamente lo consideró el
A quo, toda vez que dicha normatividad se refiere al “Estatuto del Personal de Agentes de la
Policía Nacional” y el causante ostentaba la condición de Subcomisario dentro de la misma
entidad, motivo por el cual debió aludirse al Decreto 1091 de 1995, “Por el cual se expide el
Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía
Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, norma vigente al momento de la expedición
de los actos demandados. Del citado Decreto resultan pertinentes las siguientes disposiciones:
“ARTÍCULO 76. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un miembro
del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión,
se pagarán según el siguiente orden y proporción: “a) La mitad al cónyuge o compañero(a) permanente
sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones
de ley; “b) Si no hubiere cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente, las prestaciones
corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; (…)”. (Se resalta). “ARTÍCULO 77.
EXTINCIÓN DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen
por el fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo o en goce
de asignación de retiro o pensión se extinguirán para sus beneficiarios, así:“a) Para el cónyuge,
compañero(a) sobreviviente; 1. Cuando contraiga nupcias o haga vida marital 2. Por muerte; (…)” (se
resalta). De acuerdo con las disposiciones anteriormente transcritas, tanto la cónyuge como la
compañera permanente sobrevivientes, aunque excluyentemente, se encuentran legitimadas
para sustituir la pensión por muerte de un servidor del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la
cual se extinguirá sólo en caso de muerte de la beneficiaria, toda vez que la causal de contraer
nuevas nupcias o hacer vida marital fue declarada nula por el H. Consejo de Estado mediante
sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente 1512-2000, Consejera Ponente: Ana
Margarita Olaya Forero. Aclarado lo anterior, cabe señalar que en relación con el derecho a la
sustitución pensional en los regímenes especiales de la Policía Nacional y los conflictos que al
respecto puedan surgir entre cónyuge y compañera permanente, el H. Consejo de Estado ha
señalado: “El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los
miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la carga espiritual que proviene del
dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino
aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el
mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para
establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge
supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de
comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.(…)
“El tratamiento jurídico que se predica para las distintas formas familiares constitucionalmente
aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera
permanente. La Corte1 sobre el particular ha aseverado lo siguiente: “En ese orden de ideas, todas las
prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico
establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que
conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva
constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de unión (artículo 42 de la C.P)
y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (artículo 13 C.P), que prescribe el mismo trato en
situaciones idénticas.”. “Así, los derechos de la seguridad social comprenden a cónyuges y compañeros
1
Sentencia T- 553 de 1994
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
permanentes de la misma manera. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y
respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del
mismo. En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la
controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre
la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado…”
CONVIVENCIA SIMULTANEA DEBIDAMENTE PROBADA/Innegable realidad
social
Ahora bien, reseñadas las anteriores consideraciones del H. Consejo de Estado, con base en las
cuales puede concluirse que tanto la cónyuge como la compañera permanente supérstites se
encuentran legitimadas para reclamar el derecho a la sustitución pensional, para lo cual resulta
fundamental, desde una perspectiva material, la convivencia y ayuda mutua durante los últimos
años de vida del difunto, debe la Sala decidir en el presente caso a cuál de las dos le asiste
mejor derecho para acceder a la referida sustitución. En el caso concreto se presentan a
reclamar el derecho las señoras DILIA BENITEZ HERRERA, en calidad de cónyuge supérstite, y
DAMARIS HENAO MENDOZA, en su condición de compañera permanente del fallecido
Subcomisario BERNARDO ESCOBAR VALENCIA. Para sustentar su reclamación allegan ante la
administración y ante la Jurisdicción varios documentos y declaraciones procesales y
extraprocesales. Del análisis y valoración de las pruebas allegadas por las partes, encuentra la
Sala que el señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, durante los años anteriores a su muerte,
hacía vida marital con la actora…. Estas circunstancias relatadas en el interrogatorio de parte y
los testimonios rendidos por vecinos del difunto, residentes la ciudad de Popayán –último
domicilio de éste-, aunados a las fotografías y documentos que enseñan las muestras de afecto
que el extinto Subcomisario brindaba a la actora –los que se valoran en atención del principio
de buena fe-, resultan suficientes para tener por cierto que durante más de los últimos cuatro
años de vida del señor BERNARDO ESCOBAR, éste y DAMARIS HENAO convivieron como
compañeros permanentes. No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que el señor
BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, durante los años anteriores a su muerte, también convivió con
su cónyuge, de lo cual dan fe los familiares del difunto, quienes rindieron testimonio…… De lo
afirmado en los testimonios por los familiares del difunto BERNARDO ESCOBAR VALENCIA,
teniendo en cuenta que sus afirmaciones no resultan contradictorias entre sí, así como tampoco
refieren a hechos inverosímiles o poco creíbles que le resten mérito y valor probatorio,
encuentra la Sala que el difunto en todo caso continuó conviviendo con su cónyuge. No
desconoce la Sala que DILIA BENITEZ, el 15 de octubre de 1996, tuvo una hija extramatrimonial
con el señor FRANCISO HENAO. Sin embargo, ello no tuvo implicaciones respecto a la
continuidad de la convivencia con su cónyuge, pues si bien ocasionó disgustos en el causante,
de los testimonios anteriormente transcritos se infiere que éste aceptó y perdonó esta
conducta, por lo cual continuó haciendo su vida marital. En consecuencia, en criterio de la Sala,
debe aceptarse que el causante compartió su vida con dos grupos familiares y de forma
simultánea, pues aunque no aparecen claramente descritas las condiciones particulares de esta
simultaneidad, ya que cada conjunto de testigos sólo se refiere a una familia en particular, es
innegable que el Subcomisario BERNARDO ESCOBAR VALENCIA compartía en vida sus ingresos y
sostenía relaciones de afecto y socorro mutuo tanto con su cónyuge como con su compañera
permanente, la hoy actora.
CONVIVENCIA SIMULTANEA- La pensión debe distribuirse de manera proporcional al
tiempo convivido entre la compañera permanente y la esposa.
“ Advertido lo anterior, habrá de reseñar la Sala que en casos como el presente en el que
cónyuge y compañera permanente debaten el derecho a sustitución pensional dentro del
2
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
régimen especial de la Policía Nacional, ya el H. Consejo de Estado, amparado en los principios
de favorabilidad, justicia y equidad y teniendo en cuenta que la finalidad de la sustitución
pensional es la de evitar que los dependientes del causante queden desamparados, una vez
probada la convivencia simultanea, ha dado aplicación a la normativa general y posterior que se
ha dejado consignada. En efecto, en sentencia de la Sección Segunda del 30 de julio de 2009,
expediente 0638-08, con ponencia del H. Consejero Gerardo Arenas Monsalve, la Corporación
sostuvo:“El principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los
miembros de la Fuerza Pública.“De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de
1993, el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las Fuerzas
Militares. Este postulado obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e), y
217 de la Constitución Política, en los cuales se estableció que la ley debería determinar el
régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se
encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve el ejercicio de la función pública que
desempeñan dichos agentes. “Por regla general se tiene que, las situaciones relacionadas con
los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales
de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelve con las normas
vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad
consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, es posible considerar, la aplicación de la
normatividad más favorable al trabajador “…en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho…”. “El artículo 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797
de 2003) de la Ley 100 de 1993 establece:... “La Corte Constitucional en sentencia C-1035 de
20082 dijo: “(…) la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son
suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión "En caso de
convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un
cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la
Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos
analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la
pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá
entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido(…)”. “El caso concreto
“Acreditado como se encuentra en el proceso la convivencia simultánea del causante con las
señora MARÍA DE JESÚS NIÑO y HERMINDA FLÓREZ JAIMES, por un tiempo superior a los 15
años, desde la fecha en que formalizaron el vínculo legal y de hecho, hasta su fallecimiento,
acogiendo el criterio adoptado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad
condicionada del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la
Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también
beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre
ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, la Sala acogiendo su propia línea
y precedente judicial considera que, bajo un criterio de justicia y equidad, y en teniendo en
cuenta, que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que
forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar
sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose
acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo la sustitución de
la asignación mensual de retiro que devengaba PABLO CELIS, a su cónyuge y a su compañera
permanente, distribuido el valor que corresponda en partes iguales entre las mismas, con
quienes convivió varios años antes de su muerte, y consolidó un grupo familiar. “Como lo ha
precisado la Sala, no existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone
pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea,
por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.” (Se resalta). El
anterior criterio es compartido por la Sala y en tal medida será aplicado en el asunto bajo
examen, toda vez que quedó demostrada la convivencia simultánea del causante con su
2
Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño
3
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
compañera permanente y con su cónyuge durante varios años anteriores a su muerte. En
consecuencia, atendiendo al razonamiento de la H. Corte Constitucional y bajo un criterio de
justicia y equidad tendiente a evitar que los dependientes del fallecido Subcomisario queden
desamparadas económicamente, la parte de la pensión e indemnización sometidas a debate
deberá distribuirse de manera proporcional al tiempo convivido entre DAMARIS HENAO
MENDOZA y DILIA BENITEZ HERRERA, con las que BERNARDO ESCOBAR por su propia voluntad y
deseo formó su familia. Para tal efecto está acreditado que el causante contrajo matrimonio con
la señora DILIA BENITEZ HERRERA en enero de 1981 y fue ultimado en noviembre de 1998, de lo
cual se tiene que convivió con ella durante 214 meses. De igual forma, se tiene que si bien el
causante y la actora en mayo de 1991 tuvieron una hija, tan sólo en octubre de 1994 iniciaron a
convivir, de lo cual se deduce que hasta la fecha de muerte del fallecido Subcomisario
convivieron durante 50 meses. Así las cosas, el tiempo convivido con la compañera permanente
equivale al 23.36% del vivido con la cónyuge. En tal medida, la parte de la pensión e
indemnización debatidas en el presente caso serán repartidas en las siguientes proporciones o
porcentajes: - Para DAMARIS HENAO MENDOZA: 23.36%.-Para DILIA BENITEZ HERRERA:
76.64%.En caso de muerte de alguna de éstas personas, la parte de la pensión inicialmente
reconocida a ella, acrecerá la porción de la otra”.
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Magistrado Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN
Expediente
Demandante
Demandado
Acción
20010136301
DAMARIS HENAO MENDOZA.
NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA
INSTANCIA
SENTENCIA
Popayán, veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de
la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán el
25 de agosto de 2008, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
DAMARIS HENAO MENDOZA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad de la Resolución
00353 de 21 de abril de 1999 y la nulidad parcial de las Resoluciones 02744 de 13 de
agosto de 1999 y 0605 de mayo 11 de 2001. Como consecuencia de tal declaración se
4
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle, en su calidad de compañera
permanente del Subcomisario Póstumo BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, el 50% de la
asignación y de todos los derechos prestacionales dejados de percibir desde la fecha del
fallecimiento del causante; además solicita el reconocimiento de intereses sobre dichas
sumas de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 177 y 178 del C.C.A.
Los hechos que dieron origen a la controversia se contraen a que el 10 de noviembre de
1998 falleció el Intendente de la Policía Nacional Bernardo Escobar Valencia y dadas las
circunstancias de su deceso fue ascendido de forma póstuma al grado de Subcomisario.
En vista de tal suceso, la actora como compañera permanente y su hija solicitaron a la
entidad demandada el reconocimiento y pago de los respectivos derechos prestacionales
del causante; igual reclamación realizó la señora DILIA BENITEZ HERRERA, esposa
“formal” del señor ESCOBAR VALENCIA, pero separada de hecho hace más de 5 años,
según lo relatado en la demanda.
Que una vez adelantada la respectiva actuación administrativa, la Policía Nacional
determinó dejar en suspenso los derechos prestacionales correspondientes a la actora,
hasta que las autoridades judiciales resuelvan a quien le asiste mejor derecho en la
reclamación.
La sentencia recurrida
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones de la
demanda, para lo cual argumentó que según lo dispuesto en el régimen especial
contenido en el Decreto 1213 de 1990, la cónyuge supérstite es la beneficiaria del
derecho a recibir las prestaciones sociales del causante toda vez que no se liquidó la
sociedad conyugal.
De igual forma, sostuvo que al no probarse la existencia de la unión marital de hecho
entre la actora y el difunto, ésta no se encontraba legitimada para incoar la demanda,
no sin antes apuntar que el reconocimiento de la unión marital debía someterse a
conocimiento de un Juez de Familia.
Razones de la apelación.
Inconforme con la anterior providencia, la parte demandante apeló la sentencia en
tiempo oportuno, sustentando el recurso debidamente el día 11 de septiembre de 2008,
tal y como obra a folio 90 del cuaderno principal. Luego de resaltar que la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa es la competente para pronunciarse de fondo en el presente
caso, señaló que la sentencia, al exigir la declaración judicial de la unión marital de
hecho y la disolución de la sociedad conyugal, desconoce los lineamientos establecidos
en la Constitución Política de 1991 y la Jurisprudencia que respaldan los derechos de los
compañeros permanentes cuando se han prestado socorro mutuo hasta el día de la
muerte.
Igualmente, adujó que con la muerte del señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, la
sociedad conyugal que tenía con DILIA BENITEZ HERRERA se disolvió: además, que en
el asunto bajo examen no se disputan bienes adquiridos durante el matrimonio sino
prestaciones que surgieron con ocasión de la muerte del referido servidor.
5
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Finalmente, relaciona pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, H. Corte Suprema
de Justicia y del H. Consejo de Estado, según los cuales se ha patrocinado el
reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la compañera permanente bajo un
criterio material, privilegiando la convivencia efectiva al momento de la muerte.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. Competencia de la Jurisdicción Contenciosa para conocer el presente
asunto
Revisada la sentencia objeto de recurso se encuentra que, para negar las pretensiones de
la demanda, el a quo consideró que el reconocimiento de la calidad de compañera
permanente de la actora era una cuestión de competencia del Juez de Familia.
Sobre el particular, debe señalar el Tribunal que no comparte la apreciación del Juez de
primera instancia, pues si bien el reconocimiento judicial de la unión marital de hecho
entre compañeros permanentes es competencia del Juez de Familia, olvida el fallador que
dentro del ordenamiento jurídico nacional el control de legalidad de los actos
administrativos, así como de sus causas y consecuencias, se encuentra sometido al
conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Así las cosas, debe el Juez Contencioso, para efectos de verificar la legalidad de los actos
administrativos, evaluar y determinar la condición de compañera permanente que pueda
asistir a quien la alegue y pruebe.
2. Lo probado en el proceso
Se encuentra probado que el día 11 de enero de 1981, los señores BERNARDO
ESCOBAR y DILIA BENITEZ contrajeron matrimonio católico (Folios 104 y 111 del
cuaderno principal No. 1). De esta unión procrearon tres hijos: JUAN BERNARDO
-nacido el 14 de agosto de 1981-, LADY JOHANA –nacida el 2 de agosto de 1985- y
JEFFERSON –nacido el 5 de abril de 1989-.
Que BERNARDO ESCOBAR VALENCIA y DAMARIS HENAO MENDOZA son los padres de
MERLY VANNESA, quien nació el 11 de mayo de 1991. (Folio 36 del cuaderno principal
No. 1).
Que FRANCISCO ANTONIO ARCILA HENAO y DILIA BENITEZ HERRERA son los padres
de ANA GRACIELA ARCILA BENITEZ, nacida el 15 de octubre de 1996. (Folio 87 del
cuaderno principal No. 1).
Que el señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA prestó sus servicios en la Policía Nacional
durante trece años, ocho meses y once días, desde el 21 de abril de 1985 hasta el 10 de
noviembre de 1998, fecha en la cual falleció en actos especiales del servicio. (Folios 20
del cuaderno de pruebas y 37 del cuaderno principal No. 1).
Que en virtud de lo anterior, mediante Resolución 0353 del 21 de abril de 1999, el
Subdirector General de la entidad demandada, reconoció y ordenó el pago de pensión e
indemnización por muerte a favor de DILIA BENITEZ HERRERA, en calidad de cónyuge,
y de sus hijos JUAN BERNARDO, LADY JOHANA y JEFFERSON ESCOBAR BENITEZ. Así
mismo, dejó en suspenso el reconocimiento y pago de la parte pensional de MERLY
6
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
VANESSA ESCOBAR HENAO y negó la de la hoy actora. (Folios 20 a 26 del cuaderno de
pruebas).
La anterior decisión, al resolverse el recurso de reposición, fue confirmada por el
Director General de la Policía Nacional mediante Resolución 02744 del 13 de agosto de
1999, excepto el reconocimiento del grado de Subcomisario al difunto que implicó que el
valor de la pensión ascendiera a la suma de “1.080.231.99 y la indemnización a
$51.851.135.52. (Folios 12 a 15 del cuaderno de pruebas).
No obstante, al resolverse el recurso de apelación, el Ministro de Defensa Nacional
mediante Resolución 0605 del 11 de mayo de 2001, modificó lo decidido inicialmente y
en tal medida, con base en el artículo 106 del Decreto 1091 de 1995, dispuso dejar en
suspenso la cuota reconocida a la cónyuge, hasta que la autoridad judicial decida si
corresponde a ella o a la compañera permanente; así mismo, ordenó pagar la parte
pensional y de indemnización por muerte correspondiente a la menor MERLY VANESSA
ESCOBAR HENAO. (Folios 8 a 11 del cuaderno de pruebas).
5.- Análisis de fondo
El presente asunto se contrae a establecer a quién le asiste mejor derecho para
reclamar el 50% de la pensión por muerte del causante y de la respectiva
indemnización, si a quien actúa y comparece en su condición de cónyuge sobreviviente
o a quien actúa y comparece en condición de compañera permanente.
Para tal efecto, debe la Sala, en primer lugar, aludir a la normatividad que rige el asunto
en debate el cual es, en principio, el Decreto 1091 de 1995, por tratarse de un régimen
especial, exceptuado de la ley 100 de 1993.
La normatividad aplicable y el caso concreto.
La sustitución pensional del personal vinculado a las fuerzas militares, se encuentra
reglada por el régimen especial contenido inicialmente en los Decretos 1211 de 1990
(aplicable al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares), 1212 de 1990
(aplicable al personal y suboficiales de la Policía Nacional), 1213 de 1990 (aplicable al
personal de agentes de la Policía Nacional), 1214 de 1990 (aplicable al personal civil del
Ministerio de Defensa y la Policía Nacional) y 1091 de 1995 (aplicable al nivel ejecutivo
de la Policía Nacional), con sus posteriores modificaciones.
En tal medida, debe la Sala precisar en primer lugar que los artículos 131 y 132 del
Decreto 1213 de 1990 no son aplicables al caso particular, como erradamente lo
consideró el A quo, toda vez que dicha normatividad se refiere al “Estatuto del Personal
de Agentes de la Policía Nacional” y el causante ostentaba la condición de Subcomisario
dentro de la misma entidad, motivo por el cual debió aludirse al Decreto 1091 de 1995,
“Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, norma
vigente al momento de la expedición de los actos demandados.
Del citado Decreto resultan pertinentes las siguientes disposiciones:
“ARTÍCULO 76. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de
muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio
activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente
orden y proporción:
7
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
“a) La mitad al cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente y la otra
mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de
ley;
“b) Si no hubiere cónyuge o compañero(a) permanente sobreviviente, las prestaciones
corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley;
(…)”. (Se resalta).
“ARTÍCULO 77. EXTINCIÓN DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente
Decreto, las pensiones que se otorguen por el fallecimiento de un miembro del nivel
ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo o en goce de asignación de retiro o
pensión se extinguirán para sus beneficiarios, así:
“a) Para el cónyuge, compañero(a) sobreviviente;
1. Cuando contraiga nupcias o haga vida marital
2. Por muerte;
(…)” (se resalta).
De acuerdo con las disposiciones anteriormente transcritas, tanto la cónyuge como la
compañera permanente sobrevivientes, aunque excluyentemente, se encuentran
legitimadas para sustituir la pensión por muerte de un servidor del nivel ejecutivo de la
Policía Nacional, la cual se extinguirá sólo en caso de muerte de la beneficiaria, toda vez
que la causal de contraer nuevas nupcias o hacer vida marital fue declarada nula por el
H. Consejo de Estado mediante sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente
1512-2000, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.
Aclarado lo anterior, cabe señalar que en relación con el derecho a la sustitución
pensional en los regímenes especiales de la Policía Nacional y los conflictos que al
respecto puedan surgir entre cónyuge y compañera permanente, el H. Consejo de
Estado ha señalado:
“El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno
de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no sólo la carga
espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el
sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de
manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la
familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para
establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de
conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero
permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua
existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus
integrantes.
(…)
“El tratamiento jurídico que se predica para las distintas formas familiares
constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería
el caso de la cónyuge y la compañera permanente. La Corte 3 sobre el particular ha
aseverado lo siguiente:
“En ese orden de ideas, todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y
también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico
establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son
3
Sentencia T- 553 de 1994
8
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de
vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva
constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de
unión (artículo 42 de la C.P) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley
(artículo 13 C.P), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas.”.
“Así, los derechos de la seguridad social comprenden a cónyuges y compañeros
permanentes de la misma manera. El derecho a la pensión de sobrevivientes
constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un
conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En ese caso, se ha establecido
legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado
por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente
entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. Así lo
recordó esta Corporación:
“De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la
sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y
compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a
proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al
momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley
acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - y no
simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona
legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la
persona fallecida.”.4
En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está
sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en
que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con
respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir
acerca de la titularidad de ese derecho.”.
“Bajo el anterior precedente, y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución
Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al
cónyuge como al compañero o compañera permanente. Así entonces, factores
como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la
vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho
reclamado.
“El Consejo de Estado al referirse al tema de la sustitución pensional y al derecho del
cónyuge y/o compañero/a permanente a recibirla, en sentencia de 20 de septiembre
de 20075, señaló:
“En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de
un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente
jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la
sustitución pensional.
Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional
cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál
de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los
últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo
constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado”6.
4
Sentencia T-566 de 1998.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, expediente 24102004.
6
Consejo de Estado, Sección segunda, Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, expediente 4369-2002.
5
9
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
“No hay duda entonces, sobre la tendencia en el derecho colombiano al
reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes en materia de
derechos prestacionales, concretamente en lo que corresponde a la legitimación para
el derecho a la sustitución pensional.”7 (Se resalta).
Ahora bien, reseñadas las anteriores consideraciones del H. Consejo de Estado, con
base en las cuales puede concluirse que tanto la cónyuge como la compañera
permanente supérstites se encuentran legitimadas para reclamar el derecho a la
sustitución pensional, para lo cual resulta fundamental, desde una perspectiva material,
la convivencia y ayuda mutua durante los últimos años de vida del difunto, debe la Sala
decidir en el presente caso a cuál de las dos le asiste mejor derecho para acceder a la
referida sustitución.
En el caso concreto se presentan a reclamar el derecho las señoras DILIA BENITEZ
HERRERA, en calidad de cónyuge supérstite, y DAMARIS HENAO MENDOZA, en su
condición de compañera permanente del fallecido Subcomisario BERNARDO ESCOBAR
VALENCIA. Para sustentar su reclamación allegan ante la administración y ante la
Jurisdicción varios documentos y declaraciones procesales y extraprocesales.
Del análisis y valoración de las pruebas allegadas por las partes, encuentra la Sala que
el señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, durante los años anteriores a su muerte,
hacía vida marital con la actora.
De esta convivencia dan fe los siguientes testimonios:
- ARCELIA BENIGNA JATIVA DE LUBO, residente en el barrio Tomás Cipriano de la
ciudad de Popayán. (Folios 166 y 167 del cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase decir a este Despacho si conoció de vista, trato y
comunicación al señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA? CONTESTO: Si lo conocí,
hace dos años y medio, porque él vivió en mi casa en la dirección antes relacionada,
porque él me arrendaba un apartamento. PREGUNTADO: En razón de su respuesta
anterior sírvase decir quienes integraban el grupo familiar con el que él vivía?
CONTESTO: Lo integraban tres personas: La esposa y la niña – La esposa DAMARIS
HENAO y la niña VANESSA. PREGUNTADO: Sírvase decir a que actividad económica se
dedicaba el señor BERNARDO ESCOBAR, cuál era su salario y que destino le daba al
mismo? CONTESTÓ: El trabajaba en la Policía como sargento, él laborado en el
Permanente Municipal de aquí de Popayán.- De cuanto ganaba no tengo
conocimiento.- Yo creo que el destinaba lo que se ganaba para el hogar porque él era
una persona increíble. –La esposa era Ama de Casa.- Ella no trabajaba y él era el que
cubría todos los gastos, porque él era muy responsable.”
- DELIO MARINO LUBO, residente en el barrio Tomás Cipriano de la ciudad de
Popayán. (Folios 168 y 169 del cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase decir a este Despacho si conoció de vista, trato y
comunicación al señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, en caso afirmativo de cuánto
tiempo y porque razón? CONTESTO: Si.- Yo lo conocí porque llegó a la casa para que
le alquilara un apartamento. Lo conocí por espacio de año y medio. PREGUNTADO: En
razón de su respuesta anterior sírvase decir quienes integraban el grupo familiar con el
que él vivía? CONTESTO: El vivía con la señora DAMARIS HENAO.- Cuando él llegó ahí
dijo que era la señora.- Y la niña era la hija de nombre VANESSA. PREGUNTADO:
Sírvase decir a que actividad económica se dedicaba el señor BERNARDO ESCOBAR,
7
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de julio de 2009, Cosejero Ponente: GERARDO ARENAS
MONSALVE, expediente: 0638-08.
10
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
cuál era su salario y que destino le daba al mismo? CONTESTÓ: El trabajaba en la
Policía como AGENTE, primero trabajaba en la Policía de Popayán y luego lo habían
trasladado al Permanente Municipal de Popayán… El me pagaba el arrendo.- La señora
era Ama de casa.”
- LASTENIA ORDOÑEZ DE CORDOBA, residente en el barrio Tomás Cipriano de la
ciudad de Popayán. (Folios 170 y 171 del cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase decir a este Despacho si conoció de vista, trato y
comunicación al señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, en caso afirmativo de cuánto
tiempo y porque razón? CONTESTO: Si lo conocí.- Porque ellos llegaron a vivir al
frente de la casa donde nosotros vivimos y nosotros ya empezamos a tratarnos,
buenos días, buenas noches.- Lo conocí aproximadamente por el espacio de unos 6 o
7 meses. PREGUNTADO: En razón de su respuesta anterior sírvase decir quienes
integraban el grupo familiar con el que él vivía? CONTESTO: El vivía con un joven que
era hijo del primer matrimonio, cuyo nombre no le sé, de la esposa y aparte de él
había una niña con la señora que vivía ahora de aproximadamente unos 7 años de
edad. La señora con la que vivía de nombre DAMARIS.- La niña de nombre VANESSA.
PREGUNTADO: Sírvase decir a que actividad económica se dedicaba el señor
BERNARDO ESCOBAR, cuál era su salario y que destino le daba al mismo? CONTESTÓ:
El trabajaba como sargento de la Policía, él estaba trabajando en el Departamento del
Cauca, y al momento de su muerte estaba trabajando en el Permanente Municipal de
Popayán.- En cuanto al valor que se ganaba no sé.- Lo del sueldo lo repartía entre
ambas entre la primera esposa y acá lo que le quedaba para la segunda compañera
con la que convivía.”
- HENRY CORDOBA PAZOS, residente en el barrio Tomás Cipriano de la ciudad de
Popayán. (Folios 172 y 173 del cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase decir a este Despacho si conoció de vista, trato y
comunicación al señor BERNARDO ESCOBAR VALENCIA, en caso afirmativo de cuánto
tiempo y porque razón? CONTESTO: Si lo conocí.- Porque el hecho de que se pasaron
a ocupar un apartamento al frente de la casa mía.- Y ahí duraron unos 8 o 10 meses
no tengo presente. PREGUNTADO: En razón de su respuesta anterior sírvase decir
quienes integraban el grupo familiar con el que él vivía? CONTESTO: Ahí llegó con una
señora un jovencito de unos 13 o 14 años y una niña por hay de unos 7 o 8 años, la
señora de nombre Amari o no recuerdo bien el nombre lo mismo de los muchachos.
Ellos eran como un matrimonio de marido y mujer. PREGUNTADO: Sírvase decir a que
actividad económica se dedicaba el señor BERNARDO ESCOBAR, cuál era su salario y
que destino le daba al mismo? CONTESTÓ: El se desempeñaba como suboficial activo
de la Policía y él trabajaba en el permanente municipal aquí en Popayán en servicios
de guardia.- Del salario no tengo conocimiento.- El responsable del hogar era él y él
era que respondía por la familia, yo a veces lo veía llegar con remesa, mercado y él
convivía ahí los días libres se dedicaba a estar ahí con la familia.”
Si bien estos testimonios fueron recaudados dentro del proceso de reparación directa
2000380000, iniciado por la misma actora del presente proceso en contra del Ministerio
de Defensa y la Policía Nacional, en todo caso fueron solicitados como prueba
trasladada por la parte demandante y allegados en copia auténtica por el H. Consejo de
Estado, por lo que al haber sido parte demandada en esa oportunidad la Policía
Nacional, bien merecen ser valorados en esta oportunidad.
Al respecto el máximo Tribunal del lo Contencioso Administrativo ha señalado:
“En materia de pruebas el C. C. A. dispone que en los juicios seguidos ante esta
jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, se aplicarán en cuanto resulten
11
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la
admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art.
168). Y por su parte, la ley procesal civil prevé sobre las pruebas trasladadas,
que las practicadas validamente en otro proceso se pueden trasladar a otro en
copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades ‘( ) siempre que en
el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien
se aducen o con audiencia de ella’.
“En cuando a los procedimientos de contradicción de documentos y ratificación de
testimonios el C. P. C dispone:
‘ARTÍCULO 289. La parte contra quien se presente un documento público o
privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se
acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la
notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en
que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...).
No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de
influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni
manuscrito por la parte a quien perjudica’.
‘ARTÍCULO 229. RATIFICACIÓN DE TESTIMONIOS RECIBIDOS FUERA DEL
PROCESO. Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:
1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona
contra quien se aduzcan en el posterior.
2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos
previstos en los artículos 298 y 299.
Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo,
mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente
en audiencia, y el juez no la considera necesaria.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la
recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su
declaración anterior.’
“Lo anterior significa que si la prueba que se pretende traer al proceso es testimonial y
no se da ninguna de las condiciones contenidas en el artículo 185 mencionado es
necesario para su valoración la ratificación de la misma, salvo que la parte contra la
cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en
las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 numeral 1º).” 8
(Se resalta).
En oportunidad más reciente y en similar sentido, la misma Corporación sostuvo:
“Las pruebas practicadas en un proceso y llevadas a otro en la oportunidad
legal serán eficaces siempre que en ambos procesos se trate de hechos
controvertidos por las mismas partes, toda vez que si al primer proceso no
concurrió la entidad contra quien se demanda en el segundo, las pruebas trasladadas
a este deberán ser ratificadas para que adquieran pleno valor. El Departamento de
Córdoba en su condición de parte actora no tuvo oportunidad de controvertir la prueba
testimonial que allega el demandado.”9
8
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, Consejera Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO
GÓMEZ, expediente 15284.
9
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejera Ponente: BERTHA LUCÍA
RAMÍREZ DE PAEZ, expediente 5511-05.
12
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Aclarado lo anterior, encuentra la Sala oportuno aludir a lo expresado por la actora en
el interrogatorio de parte practicado en desarrollo del presente proceso, el cual será
apreciado por esta Judicatura, toda vez que no resulta ser contradictorio con lo
relatado en los testimonios anteriormente citados. Para efectos de lo debatido,
resultan pertinentes los siguientes apartes del referido interrogatorio:
“CUARTA PREGUNTA: Explíquele al Despacho cual es la verdad de las dos testigos
suyas en el Juzgado Promiscuo de Roldanillo donde demandó la nulidad de un registro
civil de su hija cuando afirma la señora ZULDARY CARDONA, en su testimonio que el
fallecido BERNARDO ESCOBAR, la dejo a usted y la señora LILIANA RODRIGUEZ
afirma en su testimonio que fue usted cuando se dio cuenta que el policía era casado
lo dejo, y esto fue cuando tuvieron a la niña MERLY VANESSA. CONTESTO: Mi cuñada
LILIANA es la que dice la verdad que yo fui la que me separé de él cuando me entere
(sic) de que el (sic) era casado por que (sic) el (sic) me decía a mi que no tenia (sic) a
nadie, que era soltero, con el tiempo el (sic) me busca y me dice que ya no convivía
con la señora DILIA INEZ BENITEZ, que estaban separados, y volvimos a estar juntos
en 1991, por que (sic) el (sic) trabajaba en Río Frio y el (sic) vivía ahí mismo en sub
estación, nosotros seguimos la relación hasta que lo trasladaron para hacer curso en la
ciudad de Manizales, en 1992, cuando el (sic) regresó de la ciudad de Manizales de
hacer curso para cabo primero, lo trasladan para la ciudad de Cucuta (sic), allá lo
tienen once meses y de allá cuando regresa de la ciudad de Cucuta (sic) o sea de las
vacaciones, viene a buscarme, después de esas vacaciones es donde lo trasladan
como había declarado anteriormente lo trasladan al grupo Gaula de la ciudad de Cali, y
es ahí donde organizamos el hogar…
SEXTA PREGUNTA: Dígale al Despacho con precisión en que día mes y año usted
volvió a reconsiliarce (sic) con el fallecido BERNARDO ESCOBAR VALENCIA.
CONTESTO: En 1992, el día no lo recuerdo eso fue en el mes de agosto de 1992, pero
no vivíamos juntos por que (sic) el (sic) todavía vivía con la señora DILIA INES
BENITEZ HERRERA, con lo declarado de lo anteriormente nos juntamos a vivir en
octubre de 1994 hasta el momento en que el (sic) fallece, yo vivía con el (sic) en
Popayán en el momento en que él fallece.”
Estas circunstancias relatadas en el interrogatorio de parte y los testimonios rendidos
por vecinos del difunto, residentes la ciudad de Popayán –último domicilio de éste-,
aunados a las fotografías y documentos que enseñan las muestras de afecto que el
extinto Subcomisario brindaba a la actora –los que se valoran en atención del principio
de buena fe-, resultan suficientes para tener por cierto que durante más de los últimos
cuatro años de vida del señor BERNARDO ESCOBAR, éste y DAMARIS HENAO
convivieron como compañeros permanentes.
No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que el señor BERNARDO ESCOBAR
VALENCIA, durante los años anteriores a su muerte, también convivió con su cónyuge,
de lo cual dan fe los familiares del difunto, quienes rindieron testimonio en los
siguientes términos:
- CARLOS ENRIQUE ESCOBAR VALENCIA, hermano del difunto (Folios 59 a 61 del
cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase hacerle al Despacho un relato claro y detallado de los hechos
que nos ocupan. CONTESTO: …toda la vida conocí como esposa a la señora DILIA
INES BENITEZ HERRERA, disque que tengo uso de razón siempre la conocí a ella como
compañera y esposa de mi hermano, y a la única que le conocí hijos de él, …inclusive
quince días antes de la muerte de mi hermano, estuvo el finado, vino desde Popayán a
Tuluá al Barrio Bolivar, donde vivía la esposa DILIA INES con los hijos, de ahí, else
(sic) día llegaron mi hermano con ella y mis sobrinos a visitar a mi mamá y se
13
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
estuvieron hasta el domingo por la tarde, de ahí se fueron porque como él tenía que
trabajar…ella siempre dependía económicamente de él y mis sobrinos, nunca la
desamparó, depronto (sic) por los traslados que el tenía, ella no podía movilizarse por
el estudio de los muchachos, él le compro una casita en el Barrio Bolivar y allí vivía
ellos hasta el últimos día en que él murió… PREGUNTADO: Dígale al Despacho que
personas componían el núcleo familiar del señor fallecido BERNARDO ESCOBAR
VALENCIA. CONTESTÓ: Mi cuñada DILIA INES BENITEZ HERRERA y tres sobrinos,
JUAN BERNARDO, LEYDI JOHANA Y JEFFERSON, hijos de mi hermano…PREGUNTADO:
Que conocimiento tiene usted respecto a que su cuñada DILIA INES BENITEZ se había
separado de hecho de su hermano BERNARDO ESCOBAR desde hacía cinco años y que
hacía vida marital con persona diferente. CONTESTO: Es totalmente falso, ella si tuvo
un desliz, pero fue conducido y llevado por la pena porque mi hermano era muy
picaflor y muy mujeriego, pero ellos arreglaron esas discrepancias que tenían, inclusive
durante el embarazo de mi cuñada mi hermano siempre tuvo al pendiente, nunca la
sacó de la seguridad social de la policía…ella nunca convivió con otra persona…”
- EDGAR ESCOBAR VALENCIA, hermano del difunto (Folios 61 a 63 del cuaderno
de pruebas).
“PREGUNTADO: Hágale al Despacho un relato claro de los hechos que nos ocupan.
CONTESTO: …la que fue esposa de mi hermano DILIA tiene tres hijos con él, fue
casada con él, ella tiene los derechos, yo conocí a DILIA, la esposa de él, antes del 80,
era la novia de mi hermano, terminando el bachillerato, ellos se fueron a vivir, muchos
años después se casaron, tuvieron tres hijos…al tiempo se metió a la policía, ingresó a
ella, estuvo trabajando en la Simón Bolívar, de ahí lo trasladaron para riofrio (sic) el
cremal (sic) Buenaventura, Cúcuta, en Cali cuando lo mataron estaba trabajando en
Popayán, el inconveniente que tuvo mi hermano con la señora, era que él era muy
perro (sic), debido a eso la señora DILIA tuvo un desliz, de la cual tuvo una niña de
otro señor, el cual no conozco, pero mi hermano, él supero eso, la perdonó, el nunca
dejó de cumplir con sus obligaciones, de atender los niños, de atenderla a ella, hasta
el día de la muerte… PREGUNTADO: Dígale al Despacho, que personas componían el
núcleo familiar de su hermano BERNARDO ESCOBAR VALENCIA. CONTESTÓ: La
esposa DILIA INES BENITEZ HERRERA y sus tres hijos, BERNARDO, LEYDI JOHANA Y
JEFFERSON…PREGUNTADO: Que conocimiento tiene usted respecto a que su cuñada
DILIA BENITEZ, se había separado de hecho de su hermano BERNARDO desde hacía
cinco años antes a su muerte y que hacía vida marital con otra persona. CONTESTO:
No tengo ningún conocimiento, él nunca me dijo que se había separado de ella, él
seguía viniendo y respondiendo por su hogar, no tengo conocimiento de si ella hace
vida marital con otra persona.”
- LUZ STELLA ESCOBAR VALENCIA, hermana del difunto (Folios 64 a 67 del
cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase hacerle al Despacho un relato claro y detallado de los hechos
que nos ocupan. CONTESTO: La única persona que yo le he conocido como esposa es
a la señora DILIA INES BENITES (sic) HERRERA, desde su noviazgo…desde el inicio el
vivía aquí con ella…el suegro de mi hermano lo convenció para que él se fuera para la
policía, y entonces, el reunió su platica, criando marranitos para poder irse para la
Policía, antes de eso se casó con DILIA se casaron aquí en Andalucía…le compró una
casita a ella en el Barrio bolívar…ella se fue a vivir en esa casita…ellos tuvieron un
problemita, mi cuñada tuvo un tropieso, (sic) una infidelidad, tanto tiempo de estarse
sola, de tanta mujer que le ponía él…PREGUNTADO: Informe al Juzgado desde que
tiempo y hasta que tiempo fue el vínculo que existió entre su hermano BERNARDO
ESCOBAR VALENCIA y la señora DILIA INES BENITEZ HERRERA. CONTESTO: Eso fue
como en el 77 hasta 1998 que cuando el murió, es más nunca la retiró del servicio
médico, él era el que respondía por ella y sus tres hijos JUAN BERNARDO, LEYDI
JOHANA y JEFFERSON. PREGUNTADO: Dígale al Despacho con quien vivía su hermano
14
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
BERNARDO ESCOBAR VALENCIA al momento de su fallecimiento, o sea su lugar de
residencia. CONTESTO: El estaba en Popayán, cuando él venía era allá donde la
esposa DILIA INES con los tres hijos…su casa era en Tuluá en el Barrio Bolivar, donde
tenía la casita donde el vivía con su familia.”
- AMPARO ESCOBAR VALENCIA, hermana del difunto (Folios 68 a 70 del cuaderno
de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase hacerle al Despacho un relato claro y detallado de los hechos
que nos ocupan. CONTESTO: …soy cuñada de la señora DILIA INES BENITES (sic)
esposa de Bernardo mi hermano, yo se que ellos se casaron en el año 1982 hasta que
el falleció, fue esposa hasta que el falleció, él estaba viviendo en Popayán, como fue
trasladado para allá y ella en Tuluá… PREGUNTADO: Dígale al Juzgado que personas
componían el núcleo familiar del señor fallecido BERNARDO ESCOBAR VALENCIA.
CONTESTÓ: Eran tres hijos y la niña que el aceptó y la esposa DILIA INES BENITES
(sic), ellos se llaman JUAN BERNARDO, LEYDI JOHANA y JEFFERSON ECOBAR
BENITES (sic) Y ANITA… PREGUNTADO: Dígale al Despacho con quien vivía su
hermano BERNARDO ESCOBAR VALENCIA al momento de su fallecimiento.
CONTESTO: Yo se que él vivía en Popayán por lo de su traslado, cuando él podía salir,
llegaba a la casa de DILIA, que con ella vivía y ya el fin de semana, a veces, entre
semana venían a visitar a mi mamá con sus hijos. PREGUNTADO: Que conocimiento
tiene usted respecto a que su cuñada DILIA BENITEZ se había separado de hecho de
su hermano BERNARDO ESCOBAR desde hacía cinco años al fallecimiento de su
hermano y que ella hacía vida marital con persona diferente. CONTESTO: Nunca, ellos
nunca se separaron, cada que a él lo trasladaban de su trabajo, ella se quedaba en su
casa con sus hijitos, por el estudio de ellos, no se podía estar trasladándolos a ellos
tampoco.”
- ANA MARÍA ESCOBAR VALENCIA, hermana del difunto (Folios 70 A 72 del
cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase hacerle al Despacho un relato claro y detallado de los hechos
que nos ocupan. CONTESTO:…conocí a mi cuñada DILIA y a mis sobrinos desde
pequeños, siempre mi hermano estuvo presente con mi cuñada DILIA y sus hijos…
ellos al principio a mi cuñada le tocaba estarse trasladando por el trabajo de mi
hermano, nosotros le decíamos a mi hermano que porqué (sic) no dejaba a DILIA en
una sola parte, en Tuluá, ya mi hermano venía era cuando le daban permiso, él
visitaba a mi cuñada, a los niños, a nosotros, nosotros estábamos mas pendientes de
mis sobrinos, ya vivíamos mas tranquilos, el le compró casa cuando vino de Cúcuta, le
compro la casa a mi cuñada, la de Tuluá, de ahí, mi hermano venía, estaba con ellos,
con nosotros acá… PREGUNTADO: Dígale al Despacho, que personas componían el
núcleo familiar de su hermano BERNARDO ESCOBAR VALENCIA. CONTESTÓ: JUAN
BERNARDO ESCOBAR, LEYDI JOHANA ESCOBAR, JEFFERSON ECOBAR, ANA
GRACIELA, no reconocida y la esposa DILIA INES y mi hermano cuando estaba vivo…
PREGUNTADO: Dígale al Juzgado, con quien vivía su hermano BERNARDO ESCOBAR
VALENCIA, al momento de su fallecimiento. CONTESTO: La casa de mi cuñada DILIA,
él siempre llegaba ahí, él decía tengo licencia voy para allá, nos íbamos a pasear,
veíamos televisor, nos cocinaba, siempre estábamos ahí.”
- MARÍA RUBIELA ESCOBAR VALENCIA, hermana del difunto (Folios 75 A 77 del
cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase informarle al Despacho que personas componían el núcleo
familiar de su hermano fallecido BERNARDO ESCOBAR VALENCIA. CONTESTÓ: DILIA
INES BENITEZ HERRERA, JUAN BERNARDO ESCOBAR, LEYDI JOHANA ESCOBAR,
JEFERSON ESCOBAR y la niña ANITA…… PREGUNTADO: Con quien vivía su hermano
BERNARDO, o sea quien era su compañera o esposa al momento del mismo fallecer.
15
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
CONTESTO: La esposa de él era DILIA INES BENITEZ, vivía con ella, él estaba
trasladado en Popayán, ellos tenían la casita en el Barrio Bolivar, cuando él venía de
Popayán llegaba donde DILIA BENITEZ y sus hijos.”
- MARÍA TERESA VALENCIA DE ESCOBAR, madre del difunto (Folios 73 A 75 del
cuaderno de pruebas).
“PREGUNTADO: Sírvase hacerle al Despacho un relato claro y detallado de los hechos
materia de investigación. CONTESTO:…yo distingo a la señora DILIA desde el año
1977 desde que se hizo novia de él y siempre siguió visitándome a mis casa con ella,
cuando le daban algún permiso, siempre llegaba con la señora DILIA y venía a
visitarme a mi casa, entonces, yo desconozco a otra mujer que él haya tenido, no
tengo mas que decirle.”
De lo afirmado en los testimonios por los familiares del difunto BERNARDO ESCOBAR
VALENCIA, teniendo en cuenta que sus afirmaciones no resultan contradictorias entre sí,
así como tampoco refieren a hechos inverosímiles o poco creíbles que le resten mérito y
valor probatorio, encuentra la Sala que el difunto en todo caso continuó conviviendo con
su cónyuge.
No desconoce la Sala que DILIA BENITEZ, el 15 de octubre de 1996, tuvo una hija
extramatrimonial con el señor FRANCISO HENAO. Sin embargo, ello no tuvo
implicaciones respecto a la continuidad de la convivencia con su cónyuge, pues si bien
ocasionó disgustos en el causante, de los testimonios anteriormente transcritos se
infiere que éste aceptó y perdonó esta conducta, por lo cual continuó haciendo su vida
marital.
En consecuencia, en criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su
vida con dos grupos familiares y de forma simultánea, pues aunque no aparecen
claramente descritas las condiciones particulares de esta simultaneidad, ya que cada
conjunto de testigos sólo se refiere a una familia en particular, es innegable que el
Subcomisario BERNARDO ESCOBAR VALENCIA compartía en vida sus ingresos y
sostenía relaciones de afecto y socorro mutuo tanto con su cónyuge como con su
compañera permanente, la hoy actora.
Ahora bien, no cabe duda que el régimen prestacional especial aplicable para la época
en que se causó el derecho y se expidieron los actos demandados –citado
anteriormente-, reguló de manera excluyente el derecho que en materia de sustitución
pensional pudiera recaer en la cónyuge o en la compañera permanente, para lo cual,
como se dejó advertido al citar la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, resulta
fundamental la ayuda mutua y convivencia efectiva al momento de la muerte, por lo
que bien puede reconocerse dicho derecho a la compañera pese a que el causante aún
tuviera vigente su vínculo matrimonial 10. Es decir, el referido régimen no aludió a casos
como el presente, en los cuales se tiene certeza de convivencia simultanea por parte de
un causante con su esposa y con su compañera.
No obstante, en el año 2004 fue proferida la Ley 923 de 2004, relativa a los objetivos y
criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno Nacional para la fijación del régimen
pensional de la Fuerza Pública, la cual, entre otros aspectos dispuso:
“ARTÍCULO 3. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión
de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas,
En este sentido puede encontrarse: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero
de 2008, Consejero Ponente Alfonso Vargas Ricnón.
10
16
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno
Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:…
“3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de
la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta
los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular…
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del
fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro
o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el
esposo.”.
En atención a lo anterior, el Decreto 4433 de 2004, relativo al régimen pensional de los
miembros de la Fuerza Pública”, en su artículo 11, estableció:
“Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.
(…)
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento
del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la
beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la
pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo
(…)“.
Así las cosas, las normas pensionales aplicables a los miembros de la Fuerza Pública,
expedidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos que originan el presente
debate, aluden a una innegable realidad social, como lo es el de la convivencia
simultanea, privilegiando en esos casos la situación de la cónyuge sobre la de la
compañera permanente.
Aunado a lo anterior, se encuentra que no sólo el régimen especial de la Fuerza Pública
refirió a la convivencia simultanea, ya el régimen general de pensiones de la Ley 100 de
1993, con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, lo había hecho en
similares términos, pues de igual forma estableció el derecho preferencial de la cónyuge
en esos casos. Al efecto señaló:
“Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la
pensión de sobrevivientes:
“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o
supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del
causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia
se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el
causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años
continuos con anterioridad a su muerte...
“En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento
del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la
beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el
esposo...”
Sin embargo esta disposición, y en particular lo atinente a la convivencia simultanea, fue
objeto de estudio por parte de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia C-1035 de
17
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
2008, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, lo declaró exequible de
manera condicionada bajo el entendido que en caso de presentarse esta convivencia, se
dividirá la pensión entre cónyuge y compañera en proporción al tiempo de convivencia.
Para el efecto dispuso:
“10.2.5.5. Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al
entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de
sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia
simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella
que se formó con base en un vínculo natural. Dicho en otras palabras, no se puede
argumentar que para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se
excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha
considerado como tales.
“10.2.5.6. Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia
simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de
sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin
constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia,
estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede
constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se
establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y
constitucional de la pensión de sobrevivientes. (…)
“10.2.6. En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un
vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el
momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la
expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del
“fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la
esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que
modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados,
en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario
de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y
dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
“10.2.7. La adopción de este parámetro, por parte de esta Corporación, no es
arbitraria. Surge al observar los criterios fijados por el propio legislador en el literal
anterior de la norma cuando establece que "Si respecto de un pensionado hubiese un
compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y
derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente
artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido" 40
“Así, la Corte respetando los criterios hasta ahora definidos por el legislador,
centró su análisis exclusivamente en la constitucionalidad de la regulación
normativa para reconocer la pensión de sobrevivientes en casos de
convivencia simultánea…”. (se resalta).
Advertido lo anterior, habrá de reseñar la Sala que en casos como el presente en el que
cónyuge y compañera permanente debaten el derecho a sustitución pensional dentro
del régimen especial de la Policía Nacional, ya el H. Consejo de Estado, amparado en los
principios de favorabilidad, justicia y equidad y teniendo en cuenta que la finalidad de la
sustitución pensional es la de evitar que los dependientes del causante queden
desamparados, una vez probada la convivencia simultanea, ha dado aplicación a la
normativa general y posterior que se ha dejado consignada.
18
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
En efecto, en sentencia de la Sección Segunda del 30 de julio de 2009, expediente
0638-08, con ponencia del H. Consejero Gerardo Arenas Monsalve, la Corporación
sostuvo:
“El principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de
los miembros de la Fuerza Pública.
“De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema
Integral de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este
postulado obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e), y 217 de
la Constitución Política, en los cuales se estableció que la ley debería determinar el
régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el
cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve el ejercicio de la función
pública que desempeñan dichos agentes.
“Por regla general se tiene que, las situaciones relacionadas con los derechos, las
prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un
trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelve con las normas
vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de
favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, es posible
considerar, la aplicación de la normatividad más favorable al trabajador “…
en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho…”.
“El artículo 47 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de
1993 establece:...
“La Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 200811 dijo:
“(…) la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son
suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión "En caso
de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del
causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria
o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida
en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la
Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además
de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el
compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en
proporción al tiempo de convivencia con el fallecido(…)”.
“El caso concreto
“Acreditado como se encuentra en el proceso la convivencia simultánea del
causante con las señora MARÍA DE JESÚS NIÑO y HERMINDA FLÓREZ
JAIMES, por un tiempo superior a los 15 años, desde la fecha en que formalizaron el
vínculo legal y de hecho, hasta su fallecimiento, acogiendo el criterio adoptado por la
Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del literal b del artículo
13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el
entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios,
la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá
entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, la Sala
acogiendo su propia línea y precedente judicial considera que, bajo un criterio de
justicia y equidad, y en teniendo en cuenta, que la finalidad de la sustitución
pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y
que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en
11
Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño
19
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose
acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto
concediendo la sustitución de la asignación mensual de retiro que
devengaba PABLO CELIS, a su cónyuge y a su compañera permanente,
distribuido el valor que corresponda en partes iguales entre las mismas, con
quienes convivió varios años antes de su muerte, y consolidó un grupo
familiar.
“Como lo ha precisado la Sala12, no existen razones que justifiquen un trato
diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de
convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del
causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.” (Se resalta).
El anterior criterio es compartido por la Sala y en tal medida será aplicado en el asunto
bajo examen, toda vez que quedó demostrada la convivencia simultánea del causante
con su compañera permanente y con su cónyuge durante varios años anteriores a su
muerte.
En consecuencia, atendiendo al razonamiento de la H. Corte Constitucional y bajo un
criterio de justicia y equidad tendiente a evitar que los dependientes del fallecido
Subcomisario queden desamparadas económicamente, la parte de la pensión e
indemnización sometidas a debate deberá distribuirse de manera proporcional al tiempo
convivido entre DAMARIS HENAO MENDOZA y DILIA BENITEZ HERRERA, con las que
BERNARDO ESCOBAR por su propia voluntad y deseo formó su familia.
Para tal efecto está acreditado que el causante contrajo matrimonio con la señora DILIA
BENITEZ HERRERA en enero de 1981 y fue ultimado en noviembre de 1998, de lo cual
se tiene que convivió con ella durante 214 meses.
De igual forma, se tiene que si bien el causante y la actora en mayo de 1991 tuvieron
una hija, tan sólo en octubre de 1994 iniciaron a convivir, de lo cual se deduce que
hasta la fecha de muerte del fallecido Subcomisario convivieron durante 50 meses.
Así las cosas, el tiempo convivido con la compañera permanente equivale al 23.36% del
vivido con la cónyuge. En tal medida, la parte de la pensión e indemnización debatidas
en el presente caso serán repartidas en las siguientes proporciones o porcentajes:
-
Para DAMARIS HENAO MENDOZA: 23.36%.
Para DILIA BENITEZ HERRERA: 76.64%.
En caso de muerte de alguna de éstas personas, la parte de la pensión inicialmente
reconocida a ella, acrecerá la porción de la otra.
Así mismo, las sumas reconocidas deberán ser actualizadas desde la fecha en la cual se
encuentran suspendidas, para lo cual la demandada deberá dar aplicación a la siguiente
fórmula:
Ra= R Ind. final
Ind. inicial
Donde:
Ra: Renta o ingreso actualizado
12
Exp. 2410-2004.
20
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
R: Renta o ingreso histórico o sin actualizar
Ind. final: Índice de precios al consumidor a la fecha de la providencia (último
conocido).
Ind. inicial: El índice a la fecha de ocurrencia de los hechos.
Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la Ley,
F A L L A
1. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del
Circuito de Popayán el 25 de agosto de 2008, por las razones expuestas en la
presente providencia.
2.
En su lugar, DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 00353 del 21 de
abril de 1999, 02744 del 13 de agosto de 1999 y 0605 del 11 de mayo de 2001, las dos
primera expedidas por la Policía Nacional y la restante por el Ministerio de Defensa
Nacional, todas en lo atinente al reconocimiento y pago de la parte de la indemnización
y pensión por muerte correspondiente a las señoras DAMARIS HENAO MENDOZA y
DILIA BENITEZ HERRERA, dejadas en suspenso por la entidad demandada.
3.
ORDENAR a la demandada expedir el acto administrativo por el cual reconozca y
pague, por conceptos de indemnización, pensión por muerte y demás derechos
prestacionales, a favor de la señora DAMARIS HENAO MENDOZA, el 23.36% de las
sumas dejadas en suspenso, desde la fecha de muerte del Subcomisario BERNARDO
ESCOBAR VALENCIA, esto es, el 10 de noviembre de 1998.
4.
ORDENAR a la demandada expedir el acto administrativo por el cual reconozca y
pague, por conceptos de indemnización, pensión por muerte y demás derechos
prestacionales, a favor de la señora DILIA BENITEZ HERRERA, el 76.64% de las sumas
dejadas en suspenso, desde la fecha de muerte del Subcomisario BERNARDO ESCOBAR
VALENCIA, esto es, el 10 de noviembre de 1998.
5. Lo ordenado deberá cumplirse en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A.
6. Sin costas por no haber constancia de su causación.
7. REMITIR el proceso al Despacho de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el
Tribunal en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 00.
Los Magistrados:
HERNÁN ANDRADE RINCÓN
Presidente.
HILDA CALVACHE ROJAS
21
EXPEDIENTE: No 2001136300.
ACTOR: DAMARIS HENAO MENDOZA
DEMANDADA: NACION – MIN DEFENSA – POLICIA NACIONAL
REF: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
22