consideraciones registrales en cuanto a los derechos reales de

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
CONSIDERACIONES REGISTRALES EN
CUANTO A LOS DERECHOS REALES DE
GARANTÍA SOBRE BIENES INMUEBLES
EN EL LIBRO V DEL CC CATALÁN
Juan Luis Gimeno Gómez-Lafuente
Registrador de la Propiedad
En principio habría habido que hablar de la Ley de Derechos Reales
de Garantía de la Ley catalana 19/2002 de 5 de julio, pero la aprobación
del Libro V del CC catalán el pasado mes de abril por el Parlament de
Catalunya hace indispensable que sea contemplado éste aunque sea con
la brevedad que exige la limitación de tiempo.
Tres son las garantías reales sobre inmuebles que se regulan en el
citado Libro V: el derecho de retención sobre bienes inmuebles, la anticresis y la hipoteca.
Inicialmente la Ley de Garantías posesorias de 29 de noviembre de
1991 solo reguló las garantías posesorias sobre cosas muebles (prenda y
retención de muebles). La Ley de 5 de julio de 2002 extendió el derecho
GHUHWHQFLyQFRQÀJXUDGRFRPRXQYHUGDGHURGHUHFKRUHDODORVELHQHV
inmuebles, cuestión esta que fue recurrida al Tribunal Constitucional.
La impugnación se fundamentó en que los artículos impugnados regulaban, con alcance general y de forma exhaustiva, el derecho de retención
sobre inmuebles y la anticresis, como derechos reales de garantía. Se
sostenía que dicha regulación carecía en absoluto de antecedentes en el
ámbito del derecho civil de Cataluña y, por tanto, excede de las competencias atribuidas a la comunidad Autónoma para la conservación, moGLÀFDFLyQ\GHVDUUROORGHOGHUHFKRFLYLOFDWDOiQSUHH[LVWHQWH$UWGHO
169
ANALES VIII (2005-2007)
Estatuto catalán entonces vigente) y vulneraba la competencia exclusiva
del Estado en materia de legislación civil, de acuerdo con el Art. 149.1.8
de la Constitución. Se sostuvo que la Ley del parlamento de Cataluña
19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía, contenía una
regulación de aspectos sustantivos no regulados por la Compilación del
Derecho Civil de Cataluña y demás Leyes especiales y, en consecuencia,
excede de las competencias estatutariamente asumidas entonces por la
comunidad Autónoma, realizando una regulación ex novo de las citadas
materias15. El recurso fue retirado por el Gobierno16. Si bien no cabe ya
cuestión, si quiero advertir que nos movemos en la linde constitucional.
La regulación de las leyes de 22/1991, de 29 de noviembre, de garantías posesorias sobre cosa mueble y la que la sustituyó: 19/2002, de 5 de
julio, de derechos reales de garantía ha sido mejorada. Incluso en algún
aspecto se ha escuchado a la doctrina, pero sigue habiendo aspectos mejorables, como ocurre con todas las obras de las mujeres y los hombres.
Aprovecho para elogiar el cambio de expresiones como las de persona
deudora o retentora por las de deudor o retentor, lo que considero más
adecuado al uso catalán y castellano de la lengua y que no implican ninguna distorsión sexista por parte del legislador. Subsisten aún términos
FRPRORVGH´QRWDULRRQRWDULDµTXHUHVXOWDQKR\WUDVORVFDPELRVWRGDvía más llamativos17.
6REUH HVWD FXHVWLyQ SXHGH YHUVH 0$57Ì1(= 9$=48(= '( &$6752 ´3OXUDOLGDG GH
GHUHFKRVFLYLOHVHVSDxROHV(ODUWtFXORUHJODGHOD&(µ&LYLWDV0DGULG3DUD
ORV5HJLVWURVHLQVWUXPHQWRVS~EOLFRV*,0(12*Ð0(=/$)8(17(-/´/D2UGHQDFLyQ
GH ORV 5HJLVWURV H LQVWUXPHQWRV S~EOLFRV HQ OD &RQVWLWXFLyQ HVSDxROD GH µ ´5HYLVWD
&UtWLFDGH'HUHFKR,QPRELOLDULRµ$xR/9,,,Q~PHURVHSWLHPEUHRFWXEUH3iJLnas 1309 a 1338.
$XWRGHO7ULEXQDOFRQVWLWXFLRQDOGHGHQRYLHPEUHGH%2(QžGHGHGLciembre de 2004, p. 40456.
17. Me pregunto cómo se dirá en ese difícil lenguaje, economista: ¿mujer economista y
KRPEUHHFRQRPLVWD"¢2HFRQRPLVWR\HFRQRPLVWD"2TXL]iVFRPRHOWpUPLQRHVIHPHQLQR
ya no es sexista. La discriminación me horroriza y la cursilería, aunque bastante menos,
también.
170
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
Con los derechos reales de garantía sobre inmuebles y los derechos
propios de las CCAA hay que tener en cuenta que las garantías reales son
uno de los pilares del mercado, pues sin garantías reales no hay crédito y
sin crédito no hay progreso. Por ello la CE para mantener una economía
del Estado reserva a favor de éste la legislación mercantil (Art. 149.1.6º),
la ordenación de los registros (Art. 149.1.8º) y las bases y coordinación
GH OD SODQLÀFDFLyQ JHQHUDO GH OD DFWLYLGDG HFRQyPLFD $UW ž18.
Todos esos preceptos, junto con el Art. 33 CE y su reconocimiento del
derecho de propiedad y la reserva de ley para la limitación de la misma,
apoyan hoy la existencia de cierta unidad en los conceptos de propiedad
y garantías reales.
Pero es que, además, tenemos en materia de garantías reales a
OD /+ TXH VLQ JUDQGHV HQIUHQWDPLHQWRV XQLÀFy &DWDOXxD LQFOXLGD
todo el territorio nacional en materia de garantías inmobiliarias sin
ninguna reticencia por parte de las entonces llamadas legislaciones
forales19.
18. La Constitución española de 1931, nada sospechosa de centralista, disponía en su Art.
´&RUUHVSRQGHDO(VWDGRHVSDxROODOHJLVODFLyQ\SRGUiFRUUHVSRQGHUDODVUHJLRQHVDXtónomas la ejecución, en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes, sobre
las siguientes materias:
1. Legislación penal, social, mercantil y procesal, y en cuanto a la legislación civil, la forma
del matrimonio, la ordenación de los registros e hipotecas, las bases de las obligaciones
contractuales y la regulación de los Estatutos, personal, real y formal, para coordinar la
DSOLFDFLyQ\UHVROYHUORVFRQÁLFWRVHQWUHODVGLVWLQWDVOHJLVODFLRQHVFLYLOHVGH(VSDxDµ
19. Debe recordarse que en España Registro e impuesto de derechos reales fueron siempre
de la mano, quizás por ello en Navarra la pragmática de D. Carlos y Dª Juana de 1539 apenas tuvo vigencia, y no es sino hasta 1817 cuando se organizan los Registros en Navarra, y
HOORSRUTXH1DYDUUDWHQtDFRPRVLJXHWHQLHQGRVXVLVWHPDÀVFDO\UHFDXGDWRULRSRUHOORQR
se organiza como el resto de España. Cuando llega la LH en 1861 se acepta sin oposición, la
única reticencia se produce porque existe cierto retraso en la organización del registro, más
bien en la elaboración de un censo hipotecario. Puede verse el texto de los Decretos de 19
GHPD\RGH\GHMXQLRGHOPLVPRDxRHQ$/2162-UHFRSLODFLyQ<&RPHQWDULRV
de los Fueros y leyes del Antiguo Reino de Navarra, que han quedado vigentes después de
OD PRGLÀFDFLyQ KHFKD SRU OD /H\ 3DFFLRQDGD GH GH $JRVWR GH 3DPSORQD vol. 2º, p. 181.
171
ANALES VIII (2005-2007)
La extensión de la retención a los bienes inmuebles
6LQTXHVHMXVWLÀFDUDHQHOSUHiPEXORGHOD/H\GH*DUDQWtDV5HDOHV
de 2002, que se limitó a señalar como novedad la ampliación del derecho
real de retención, se extiende el derecho ya regulado en la ley citada a los
bienes inmuebles. La clave de la inoperancia y los problemas del derecho
GHQXHYRFXxRHVWiFRPRVHYHUiSUHFLVDPHQWHHQOD´~QLFDGLIHUHQFLDµ
entre el derecho de retención de inmuebles y la anticresis: el primero es
de constitución unilateral, impuesto por el retentor (expresión que engloba también a la retentora), mientras que la anticresis es de constitución
bilateral.
Como se ha puesto de relieve por la doctrina la diferencia en los presupuestos económicos subyacentes en cada uno de estos casos [retención de muebles e inmuebles] es tan enorme, que resulta imposible que
puedan valer las mismas reglas para unos y otros.
Cabría decir que en el C.C. también existen derechos reales de retención sobre inmuebles, pero debe tenerse en cuenta que ni está claro que
sean derechos en lugar de simples facultades ni cabe el acceso al Registro
de la Propiedad de dichos derechos ni, por supuesto, la ejecución extrajudicial.
El acceso a los libros registrales del derecho de retención no plantea en principio problema alguno, siempre que reúna su descripción los
parámetros de los Arts. 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento,
ya que tanto el carácter abierto de los Arts. 1 y 2.2 de la Ley como los 7 y
8 del Reglamento hipotecario permiten su inscripción.
No es fácil sostener el carácter constitutivo de la escritura de constitución del derecho de retención. Algún notario ha sostenido esa posibilidad
SRUHOKHFKRGHH[LJLUHO$UWODQRWLÀFDFLyQQRWDULDOGHODGHFLVLyQ
de retener. Es indudable que es necesaria la escritura pública para que
pueda inscribirse el derecho de retención y con la escritura debidamenWH LQVFULWD HO $UW E GLFH TXH ORV UHWHQHGRUHV KDQ GH DSRUWDU ´OD
172
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
LQVFULSFLy HQ XQD HVFULSWXUD S~EOLFD GH OD FRQVWLWXFLy GH OD UHWHQFLyµ
proceder a la realización del inmueble. Pero: a) cabe la resolución judicial
producida ante la oposición del deudor, (708 LEC) y b) la constitución de
la retención tiene, además de la obligación garantizada dos elementos
esenciales: la posesión de lo retenido y la publicación erga omnes de la
retención. El acuerdo de voluntades de retentor y retenido puede cumplirse por la autoridad judicial, cosa que no ocurre en los contratos en
que verdaderamente es constitutiva la escritura: los capítulos matrimoniales, por ejemplo. De hecho hay jurisprudencia del Tribunal Superior
de Justicia de Cataluña (19.07.2001 y 19 de junio de 2006) que niega
ese carácter constitutivo202WUDFRVDHVTXHODQRWLÀFDFLyQGHODGHFLVLyQ
GHUHWHQHUKD\DGHKDFHUVH´QHFHVDULDPHQWHµSRUFRQGXFWRQRWDULDOSHUR
FRPR OD QRWLÀFDFLyQ GH OD YHQWD DO DUUHQGDWDULR \ QDGLH SLHQVD TXH OD
venta haya de constar en escritura con carácter constitutivo. De hecho el
$UWVHUHÀHUHDODHVFULWXUDGH´UHFRQRFLPLHQWRµGHOGHUHFKRGH
retención, lo que implica que el derecho ya existía: es la posesión de la
cosa junto con la existencia de la deuda quién determina el nacimiento
del derecho.
Por otro lado la literalidad del Art. 469.8.1 exige la inscripción para la
ejecución, con lo que si no hay inscripción no puede haber realización de
valor, lo que es característico en la retención inmobiliaria. La escritura
VROR HV ´QHFHVDULDµ SDUD ORJUDU OD LQVFULSFLyQ SHUR VLQ LQVFULSFLyQ SRU
PiVQRWLÀFDFLyQQRWDULDOTXHKD\DQRSRGUiKDEHUVDWLVIDFFLyQGHODFUHHGRU9pDVH´/RVWLWXODUHVGHXQGHUHFKRGHUHWHQFLyQinscrito en el Registro de la PropiedadSXHGHQUHDOL]DUHOYDORUGHODÀQFDRGHOGHUHFKR
retenidos por enajenación directa o subasta pública notarial, de acuerdo
FRQODVUHJODVHVWDEOHFLGDVSRUHOSUHVHQWHDUWtFXORµ
(QVHQWLGRFRQWUDULRDXQTXHSHQVDQGRHQODSUHQGDPRELOLDULD%$55$'$25(//$1$
5 ´&RPHQWDULR FUtWLFR VREUH OD HÀFDFLD GH OD QRWLÀFDFLyQ QRWDULDO HQ OD FRQVWLWXFLyQ GHO
GHUHFKR UHDO GH UHWHQFLyQ VHJ~Q OD MXULVSUXGHQFLDµ (Q -RUQDGDV GH 'HUHFKR FDWDOiQ GH
Tossa, 2007. Pendiente publicación.
173
ANALES VIII (2005-2007)
(QGHÀQLWLYDWDQWRODIRUPDGHGRFXPHQWDFLyQFRPRODLQVFULSFLyQQR
son constitutivas, pero sí imprescindibles para la realización de valor y,
lo que es fundamental en sede de inmuebles: la inscripción es necesaria
para el perjuicio del 3º (Arts. 32 y 34 LH).
Ha desaparecido la necesidad de consignación del valor de la deuda o
VXDÀDQ]DPLHQWR$UW/H\SDUDODRSRVLFLyQMXGLFLDOORTXHHUD
criticado con toda razón por la doctrina21.
/DUHDOL]DFLyQGHOYDORUGHODÀQFDRGHUHFKRUHWHQLGRTXHGDUHJXODGR
hoy en el Art. 569-8 CC cat.
&RPR\DVHKDVHxDODGRSDUDUHDOL]DUODÀQFDRHOGHUHFKRGHUHWHQFLyQ
ha de estar inscrito en el Registro. Si no lo estuviera habría de acudirse al Art. 312 RH22, lo cual no queda muy claro en la redacción del Art.
9LG'(/32=2&$55$6&26$3\*,0(12*20(=/$)8(17(-/HQODREUDFROHFWLYD´&RPHQWDULRVGHGHUHFKRSDWULPRQLDOFDWDOiQµSS\
$UWtFXOR5+GLVSRQH´(OWLWXODUGHXQGHUHFKRUHDOLPSXHVWRVREUHÀQFDVDMHQDVQR
inscritas podrá solicitar la inscripción de aquél con sujeción a las reglas siguientes:
1ª) Presentará su título en el Registro de la Propiedad, solicitando que se tome anotación
preventiva por falta de previa inscripción.
2ª) Practicada la anotación, se requerirá al dueño, notarial o judicialmente, para que en el
término de 20 días, a contar desde el requerimiento, inscriba su propiedad, bajo apercibiPLHQWRGHTXHVLQRORYHULÀFDUHRLPSXJQDUHWDOSUHWHQVLyQGHQWURGHGLFKRWpUPLQRSRGUi
el anotante del derecho real solicitar la inscripción como establece la regla 4ª.
Será competente el Juez municipal del domicilio del dueño del inmueble gravado.
Dicho requerimiento se hará en la forma establecida en el art. 222, y si no fuere posible,
SRUHGLFWRVLQVHUWRVHQHO%ROHWtQ2ÀFLDOGHODSURYLQFLD\HQXQRGHORVSHULyGLFRVGHPD\RU
circulación de la misma, en cuyo caso el término de los 20 días empezará a contarse desde
la última inserción.
3ª) El dueño no podrá hacer la impugnación sin solicitar a la vez la inscripción del dominio
por cualquiera de los medios establecidos en el art. 6 de la ley.
7UDQVFXUULGRHOSOD]RGHGtDVHODQRWDQWHMXVWLÀFDQGRHOUHTXHULPLHQWRSUDFWLFDGR
podrá pedir la inscripción del dominio. Si no tuviera los documentos necesarios, acudirá al
juez o jueces donde radiquen los archivos en que se encuentran, para que, con citación del
dueño, mande sacar copia de ellos y se le entregue al anotante a dicho objeto, y en defecto
GHGRFXPHQWRVRFXDQGRVLHQGRGHIHFWXRVRVQRRSWHSRUVXEVDQDUORVSRGUiMXVWLÀFDUHO
dominio del dueño en la forma que prescriben la ley y este reglamento.
5ª) El Registrador inscribirá el dominio cuando se le pida, según las reglas anteriores, dejando archivado, en su caso, el documento en que conste el requerimiento, del cual dará las
FHUWLÀFDFLRQHVTXHORVLQWHUHVDGRVVROLFLWHQ\FRQYHUWLUiHQLQVFULSFLyQGHÀQLWLYDODDQRWD-
174
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
´/RVUHWHQHGRUHVXQDYH]QRWLÀFDGDQRWDULDOPHQWHODGHFLVLyQ
de retener, VL HO GHUHFKR GH UHWHQFLyQ UHFDH VREUH XQD ÀQFD R XQ
GHUHFKRLQVFULWRVREUHXQDÀQFD pueden exigir a sus titulares el otorgamiento de la escritura de reconocimiento del derecho de retención, a
ORVHIHFWRVGHODLQVFULSFLyQGHHVWHHQHO5HJLVWURGHOD3URSLHGDGµ<VL
ODÀQFDRGHUHFKRQRHVWiQLQVFULWRVSRGUiSURFHGHUVHHQODIRUPDTXH
determina el precepto hipotecario citado.
La forma de subasta notarial podría haberse remitido, sin más, a los
Arts. 234 y ss del RH que regulan el procedimiento ejecutivo extrajudicial, que es el indudable precedente del Art. 569-8. No me parece que un
&&VHDHOOXJDUSDUDUHJXODUHVWDVFXHVWLRQHVDYHFHVWDQ´GRPpVWLFDVµ
como indicar la notaría competente si no hay en el municipio del domicilio de los deudores (Art. 569-7.3a). Se ve en exceso la mano que mece
la cuna.
El juego de la realización de valor va actuar, habida cuenta del carácter constitutivo del derecho, en el ámbito registral, por ello cabe plantearse varias cuestiones:
- Si el principio de especialidad puede permitir una ejecución en detrimento de acreedores posteriores que implique cantidades que no consten
en el Registro ya que incluye la totalidad del crédito del retentor y no la
FLIUDGHUHVSRQVDELOLGDGTXHÀJXUDUiHQORVOLEURVUHJLVWUDOHVTXHQRDOcanza a intereses y gastos. No parece que sea de aplicación al supuesto
el Art. 613 LEC23, tanto porque no hay ejecución judicial como porque no
ción del derecho real. Si la anotación hubiere caducado, se inscribirá el derecho real, previa
QXHYDSUHVHQWDFLyQGHOWtWXORµ
$UWtFXOR´(IHFWRVGHOHPEDUJR$QRWDFLRQHVSUHYHQWLYDV\WHUFHURVSRVHHGRUHV
1. El embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se
REWHQJDGHODUHDOL]DFLyQGHORVELHQHVHPEDUJDGRVDÀQGHVDWLVIDFHUHOLPSRUWHGHODGHXGD
que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución.
2. Sin estar completamente reintegrado el ejecutante del capital e intereses de su crédito y
de todas las costas de la ejecución, no podrán aplicarse las sumas realizadas a ningún otro
objeto que no haya sido declarado preferente por sentencia dictada en tercería de mejor
derecho.
175
ANALES VIII (2005-2007)
se trata de anotaciones de embargo sino de inscripción de una retención
por una suma necesariamente determinada.
- La nueva regulación del destino del sobrante coordina el destino del
remate en la retención (569-9) en la prenda (569-21) y anticresis (56926) lo que antes no ocurría y era criticado por la doctrina, pero qué decir
acerca de la diversa regulación de los preceptos del CCAT citados y los
Arts. 654 y 672 LEC. No parece que la Ley de derechos reales de garantía
haya querido alterar el sistema de adjudicación del sobrante que establece la LEC y además la CE (Art. 149.1.6) atribuye en forma exclusiva
DO(VWDGRODFRPSHWHQFLDSURFHVDOVDOYR´QHFHVDULDVµHVSHFLDOLGDGHV6H
mejora algo el precepto salvando lo imprescindible de la armonización
estatal: prelación de créditos y legislación concursal.
- Sigue sin aclararse si puede el retentor seguir reteniendo pese a la
ejecución de un derecho con preferencia registral. Decaído el ius distra
hendi por ejecución de una carga anterior al derecho de retención ¿Se
DSOLFDUtDHO$UW/(&RHOGHO&&&$7"
Pero el problema más grave de la retención en sus relaciones con el
Registro de la Propiedad estriba en que una institución y otra parten de
bases distintas y es difícil cohonestarlas. La retención nace de la posesión que es el instrumento de publicidad más inmediato y elemental y
TXHQRDFFHGHDO5HJLVWURGHOD3URSLHGDGFRQÀJXUDGR\FUHDGRSDUDOD
publicidad de derechos y no de hechos. El Registro, contrariamente, es la
publicidad más evolucionada en materia de derechos reales. El Registro
publica derechos, mientras que el retentor tiene la posesión y publica
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartado anteriores, cuando los bienes sean de las
clases que permiten la anotación preventiva de su embargo, la responsabilidad de los terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, tendrá como límite
las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición.
4. El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la
ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que,
SRUWDOHVFRQFHSWRVFRQVWDUDHQODDQRWDFLyQDQWHULRUµ
176
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
frente a todos con ella la pendencia de su cobro. En materia de muebles
la posesión del retentor frente al acreedor prendario excluye la de éste
por falta de posesión, pero el acreedor hipotecario, el arrendador o el
nudo propietario no poseen, sino que tienen inscrito su derecho, por ello
HOUHWHQWRUHQWUDHQHO5HJLVWUR´FRPRHOHIDQWHHQFDFKDUUHUtDµHVDHVVX
disfunción. Como ejemplo de lo dicho piénsese en un propietario no poVHHGRUSRUTXHWLHQH´RFXSDGDµODÀQFDRHQXQUHWHQWRUTXHWLHQHLQVFULWR
su derecho de retención pero que no posee. El primero en ningún caso
habrá perdido su propiedad, mientras que sí puede haberse extinguido
la retención si no se recupera en debida forma la posesión. Lo que ocurre
es que el Registro publicará no sólo la oponibilidad de la retención, sino,
fundamentalmente, una posesión a título de retentor con ius distrahendi
y, sobre todo, le otorgará un rango registral en el concurso y en la preferencia de derechos a la retención inscrita, aunque con los problemas que
se van apuntando.
Por otro lado debe recordarse que la oponibilidad no es exclusiva de
los derechos reales (piénsese en el arrendamiento), mientras que el derecho real sin publicidad carece de oponibilidad. Como se ha señalado por
la doctrina la cuestión de la oponibilidad/inoponibilidad no depende necesariamente de la naturaleza del derecho o facultad que se opone, sino
de la existencia o no de un adecuado mecanismo de publicidad que haga
o no plausible su beligerancia ofensiva frente a terceros, según el criterio
de la ley en cada caso. Es evidente que a) el mecanismo adecuado de publicidad en inmuebles es el Registro de la Propiedad y b) que el legislador
FDWDOiQKDGHFLGLGRDFXGLUDO5HJLVWUR\FRQÀJXUDUFRPRRSRQLEOHDWHUceros la retención sobre inmuebles.
El legislador catalán no ha establecido una hipoteca legal tácita a favor
del retentor, pero quiere llegar al mismo resultado, aunque con el imprescindible acuerdo entre retentor y deudor, lo que hace que la retención
sea, en el fondo, inoperante: si hay acuerdo para otorgar la escritura de
constitución del derecho de retención, constitúyase una garantía típica,
177
ANALES VIII (2005-2007)
y si no lo hay habrá de acudirse a los tribunales. Sin duda al retentor le
será más útil acudir directamente al ejecutivo.
Por otro lado no debe olvidarse en materia de inmuebles lo dispuesto
por los Arts. 149.1.8 CE, 606 y 608 del CC y 32 y 34 LH, lo que implica el
pleno respeto al sistema registral de preferencias y subsistencia de cargas en materia de inmuebles, sin perjuicio de lo que pueda resultar del
UHFXUULGR(VWDWXWRFDWDOiQ\ODIDOWDGHUHÁHMRGHODUHWHQFLyQLQPRELOLDULD
en la Ley concursal y en el Proyecto de Ley de reforma del CC en materia
de preferencia y prelación de créditos.
La ejecución del bien retenido
'HQXHYRODH[WHQVLyQGHXQDÀJXUDODHMHFXFLyQH[WUDMXGLFLDOKLSRtecaria) a supuesto distinto de aquél para el que se previó plantea problemas. El procedimiento de ejecución extrajudicial nace para ejecutar
hipotecas, pero nace del principio de libertad de pacto y del acuerdo de
voluntades, mientras que la ejecución de que ahora se trata es una ejecución extrajudicial decidida y nacida de una voluntad unilateral pues
la posibilidad de ejercicio de esa ejecución no nace del pacto, sino de la
ley: existe se pacte o no, a diferencia del extrajudicial hipotecario (Vid.
Art. 129 LH).
El pacto es lo que salva el escollo que vieron las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y 20 de abril de 1999. De otra forma
las sombras que se cernían (salvo ausencia de la adecuada jerarquía
normativa) sobre el procedimiento extrajudicial podrían volver a ser invocadas.
$GHPiVQRFDEHODÀMDFLyQXQLODWHUDOVLQUHFRQRFLPLHQWRGHOGHXGRU
de la cantidad adeudada porque ello supondría un frontal ataque al Art.
&(FRQORTXHVHUtDFXHVWLRQDEOHODYLDELOLGDGGHXQWtWXOR´HMHFXWLYRµ
creado sin posibilidad de defensa ni oposición de parte. Por ello el Art.
569-8.3. b) del CCCAT exige que se acompañe la escritura debidamente
178
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
inscrita de reconocimiento en la que constará la liquidación y el importe
de las obligaciones.
Pese a lo dicho la posibilidad práctica de ejecución mediante subasta
pública notarial es casi inexistente pues precisa el previo acuerdo plasmado en la escritura pública Art. 569-5.3 y 4. Si hay acuerdo para otorgar
la escritura de reconocimiento del derecho de retención, habrá acuerdo
SDUDÀMDUXQDJDUDQWtD\XQDIRUPDGHSDJRSHURIUHQWHDXQDVLWXDFLyQ
de fuerza como la que origina necesariamente la retención (contraria a
la voluntad del poseedor por título distinto de la retención) dudo que se
avenga el poseedor privado de su legítima posesión a otorgar la escritura
de reconocimiento del Art. 569-5.3. Además, como se ha dicho acertadamente, en este tipo de procedimientos pueden plantearse cuestiones que
solo la función jurisdiccional puede resolver: existencia de derechos de
terceros y graduación de su rango, cancelación de cargas y gravámenes,
aprobación del remate, posibilidad de suspender el procedimiento mediante iniciación de un procedimiento, ausencia de garantías procesales,
etc.
La secuencia normal sería que el retentor retenga y comunique la retención al deudor y al propietario que puede incluso oponerse a recibir
ODQRWLÀFDFLyQ(QHVHFDVRHOUHWHQWRUKDGHDFXGLUDORV7ULEXQDOHV$UW
1279 C.C.) para exigir el otorgamiento de la escritura de reconocimiento,
SHURDGHPiVHOMXH]KDEUiGHÀMDU\DHQIDVHFRQWHQFLRVDSUREDEOHPHQte) la liquidación y el importe de las obligaciones. Incluso cabe que no se
GHVLJQHPDQGDWDULRSDUDODYHQWDGHODÀQFDHQFX\RFDVRKDEUiGHDFXdirse a la ejecución judicial de la venta. No parece muy útil el proceso.
Cabría pensar incluso que alegando el propietario o titular registral
GHODÀQFDODSRVHVLyQH[$UW/+SXGLHUDRSRQHUVXPHMRUSRVHVLyQ
IUHQWHDOD¢SHUGLGD"SRUHOTXHHQVXGtDDOWLHPSRGHORWRUJDPLHQWRGH
la escritura de reconocimiento) fue retentor.
179
ANALES VIII (2005-2007)
Debe advertirse también que el Art. 569-8.3 CCCAT ignora lo dispuesto en el Art. 661 de la LEC acerca de arrendatarios y poseedores.
La preferencia del derecho de retención
El límite más serio para la creación de garantías reales está en las
leyes procesales. Si el deudor todavía puede pagar o ha pagado voluntariamente, la garantía real ha desempeñado su cometido mediante la
llamada fase de seguridad del derecho, no ha existido contienda y la
medida cautelar, la garantía real ha desplegado todo su efecto, pero si el
deudor incumple debe acudir a los Tribunales para realizar el valor de la
JDUDQWtD6LDOWLHPSRGHODHMHFXFLyQHOSDWULPRQLRGHOGHXGRUHVLQVXÀciente para la satisfacción de su crédito y el de los restantes acreedores
que concurren, nos hallaremos ante un concurso de acreedores. En ese
momento y ante esa situación es cuando la garantía real despliega toda
VXHÀFDFLDVLHODFUHHGRUUHDOFRQJDUDQWtDUHDOSXHGHH[FOXLUVHGHOD
masa de acreedores y cobrar su crédito con preferencia a los demás concurrentes con el valor del bien que se le dio en garantía y excluyendo a
todos hasta el importe de su crédito, si se producen todos esos privilegios
y preferencias, la garantía será útil, en caso contrario no habrá valido de
nada. Pues bien, ni la preferencia, ni la prelación pueden ser alteradas
por la voluntad de los particulares, con lo que la creación de un tipo de
garantía real que no tenga reconocido por disposición legal el derecho
a cobrar con preferencia a los demás hasta donde alcance el valor de
la garantía, no valdrá de nada. La autonomía de la voluntad no puede
FRQÀJXUDUDVXDQWRMRHOFRQFXUVR\ODSUHODFLyQGHFUpGLWRVHOSULQFLSLR
de autonomía de la voluntad ahí no llega, tanto por ser de orden público, como porque la especialidad procesal requerida para el tipo creado
(149.1.6º CE) debería quedar establecida por la ley para el nuevo tipo,
con lo que la nueva garantía sería ya producto de la propia ley y no de la
voluntad de las partes.
180
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
2WUDVGRVOLPLWDFLRQHVSDUDODFUHDFLyQGHJDUDQWtDV´DEXVLYDVµHVWiQ
D HQ OD /H\ ´$]FiUDWHµ FX\D YLJHQFLD HQ &DWDOXxD DO WUDWDUVH GH XQD
limitación de orden público, que además afecta a la ordenación de la
economía nacional, es indiscutida tanto para la doctrina como para la
jurisprudencia y b) en la legislación sobre defensa de los consumidores
(Arts 7 a 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios), así como la legislación sobre banca cuando el prestamista sea
XQDHQWLGDGÀQDQFLHUD
Como se ha puesto de relieve por la doctrina no debe confundirse la
garantía real con el privilegio. La primera supone consustancialmente
reipersecutoriedad, mientras que el segundo no la lleva aparejada, de
IRUPDTXHHODFUHHGRUSULYLOHJLDGRDXQTXHVHUHÀHUDHOSULYLOHJLRDELHQHV
determinados, solo puede hacer valer su preferencia mientras dichos bienes pertenezcan al deudor, pero nunca cuando esos bienes han salido de
su patrimonio.
La confusión puede venir de que entre los acreedores que gozan de
preferencia para el cobro sobre el valor de determinados bienes muebles
HLQPXHEOHVÀJXUDQORVWLWXODUHVGHORVGHUHFKRVGHSUHQGDHKLSRWHFD
En estos casos no es que el titular del derecho real sea simultáneamente
titular de un privilegio especial, sino que la preferencia deriva de la existencia misma del derecho real (que implica esencialmente reipersecutoriedad) y no del privilegio (disposición legal que deroga el principio par
conditio creditorum). Por ello la preferencia del acreedor con garantía real
se produce por la suma garantizada y publicada frente a terceros por los
libros registrales, la cual no necesariamente ha de coincidir con el importe total del crédito.
(O $UW VHxDOD TXH HO UHPDQHQWH ´VLQ SHUMXLFLR GH OR TXH
HVWDEOHFHODOHJLVODFLyQFRQFXUVDOµ\PiVDGHODQWHVHxDODTXHGLFKRUHPDQHQWHVHGHVWLQDUiDOSDJRGHORVFUpGLWRV´VHJ~QHORUGHQGHSUHODFLyQ
que corresponda” No podía ser de otra manera si se tiene en cuenta el Art.
149.1.8 CE y la LC.
181
ANALES VIII (2005-2007)
Fuera del concurso ha de estarse a lo dispuesto en el C.C. ya que
el párrafo segundo del Art. 1921 C.C. en la redacción dada por la Ley
GHGHMXOLRFRQFXUVDOGLVSRQHTXH´(QFDVRGHFRQFXUVROD
FODVLÀFDFLyQ\JUDGXDFLyQGHORVFUpGLWRVVHUHJLUiSRUORHVWDEOHFLGRHQ
OD/H\&RQVXUVDOµ
Tampoco en el Proyecto de Ley sobre concurrencia y prelación de créditos en casos de ejecuciones singulares se contempla a la retención inPRELOLDULDDXQTXHVLDODPRELOLDULD(QHO$UW&FVHGLFH´/RV
créditos en cuyo favor la ley establece una afección preferente de ciertos
bienes muebles, distinta de la recogida en los números 1.º y 2.º de este
artículo, y que no precisa de constancia registral, sobre los bienes afectos. Se equiparan a los anteriores los créditos que gozan de derecho
de retención en prenda sobre determinados bienes, sobre estos mismos bienes en los términos previstos en su legislación especial”. El
propio art. 1922 recoge las preferencias de la retención prendaria, pero
nunca de la inmobiliaria y no parece que pueda incluirse ésta en el Art.
žF´/RVFUpGLWRVOHJDOPHQWHSURWHJLGRVSRUDIHFFLyQDQiORJDDOD
KLSRWHFDULD\TXHKD\DQREWHQLGRODFRQVLJQDFLyQUHJLVWUDOSUHFLVDµ\D
que en la retención es precisa la unilateralidad y en la hipoteca, salvo
expresas excepciones, la bilateralidad, amén de otras diferencias constitutivas.
El CC no reconoce el derecho de retención, según la mayoría de los
autores, la condición de derecho real (con reipersecutoriedad), y para
algunos ni siquiera es derecho sino tan solo facultad, razón por la que,
lógicamente, no aparece en el elenco de derechos reales del Art. 1923
C.C.
La analogía no cabe en materia de preferencia de créditos, salvo expresa declaración del legislador, porque esta cuestión es de interpretación
estricta (Art. 4.2 C.C.) y ello porque, como señala el apartado V de la exSRVLFLyQGHPRWLYRVGHOD/&´6HFRQVLGHUDTXHHOSULQFLSLRGHLJXDOGDG
de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del
182
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
FRQFXUVR\TXHVXVH[FHSFLRQHVKDQGHVHUFRQWDGDV\VLHPSUHMXVWLÀFDGDVµ
Pero, como autorizadamente se ha señalado para la anticresis, si no
se concediera al acreedor con garantía real una preferencia frente a los
demás acreedores sobre el precio obtenido en la realización forzosa del
ELHQODUHDOL]DFLyQGHOYDORUEHQHÀFLDUtDDORVGHPiVDFUHHGRUHVHQVX
perjuicio, ya que no goza de privilegio alguno por el mero hecho de ser
titular de un derecho real.
El acreedor con derecho de retención inscrito tendría respecto al bien
retenido la preferencia que otorga el Art. 1923.3º CC a los hipotecarios,
pero sin asimilación a la hipoteca ya que el legislador catalán, probablemente en una prudente y acertada interpretación del Art. 149.1.8 CE, no
ha llegado a la asimilación portuguesa, en caso de concurrencia sobre un
mismo inmueble se estará a lo dispuesto por los Arts. 1927 y 1928 C.C.
Cuestión distinta es que el crédito del retentor tenga la cualidad de
privilegiado por razón de su causa y gocen por ello de algún privilegio
(Art. 32 ET, créditos funerarios o refaccionarios o algún otro de los del
Art. 1924 C.C).
La reipersecutoriedad y preferencia del crédito del retentor inscrito
derivaría de la publicidad registral del derecho inscrito, aunque con sumisión absoluta a los principios de prioridad y especialidad, sin que el
crédito no inscrito tuviera preferencia alguna, tanto por su inoponibilidad
o por la adquisición libre de la carga, según los casos (Arts. 32 y 34 LH)
como por el carácter constitutivo de la inscripción que parece derivarse
del Art. 8.b de la ley 19/2002.
En todo caso lo que si sería oponible al adquirente sería la retención
posesoria frente al adquirente que, en ocasiones, puede resultar tan fuerte o más que la propia realización del bien.
183
ANALES VIII (2005-2007)
En el concurso de acreedores parece que al tratarse de una garantía
real el retentor estará sujeto a la paralización del Art. 56 LC.
A pesar del carácter restrictivo de la LC y del numerus clausus de los
privilegios y causas de paralización de ejecuciones se ha señalado por
la doctrina que no puede descartarse que el catálogo de acreedores con
garantías reales se extienda a otros distintos, no contemplados en el Art.
90 LC, como ocurre con aquellos que ostentan un derecho de retención
sobre muebles.
El problema es si admitir o no la retención posesoria frente al concurso de quien únicamente podría recuperar la posesión pagando la deuda.
No parece muy acertado sostener que una simple facultad (la de retener)
pueda subsistir cuando el derecho (realización) ha decaído. Por otro lado
ODUHWHQFLyQSRVHVRULDVyORWLHQHODÀQDOLGDGGHREWHQHUHOSDJR\ODPDVD
no puede pagar a ningún acreedor preconcursal fuera del concurso. Hablar de algo fuera de la simple posesión es ir contra lo dispuesto en el Art.
/&´1RVHDGPLWLUiHQHOFRQFXUVRQLQJ~QSULYLOHJLRRSUHIHUHQFLD>OD
distinción entre preferencia y privilegio no queda clara en la ley] que no
HVWpUHFRQRFLGRHQHVWD/H\µ
0HKHGHWHQLGRPiVGHODFXHQWDHQHVWD´QRYHGRVDµÀJXUDGHODUHWHQción inmobiliaria, pero, como casi siempre aún quedan otras cuestiones:
el excesivo rigorismo notarialista en la constitución y ejecución de la reWHQFLyQDVtFRPRODLQFOXVLyQGHGHPDVLDGDVFXHVWLRQHV´UHJODPHQWDULDVµ
en un Código civil (otra vez se evidencia la mano que mece la cuna) cuya
remisión a la legislación hipotecaria (Arts. 234 y siguientes RH) y a la
LEC habría aligerado el Código, evitado discordancias y considerando la
HMHFXFLyQMXGLFLDOFRPRUHPHGLR´RUGLQDULRµHQVLWXDFLRQHVFRQÁLFWLYDVOR
que parece se quiera esconder en la redacción de los artículos de la retención; la necesidad de dar por concluida sin efecto el acta archivando las
DFWXDFLRQHVVLQRKD\QRWLÀFDFLyQSHUVRQDOQRFDEHODHGLFWDOHODWLVER
de consentimiento formal cancelatorio en el Art. 569-6.3.
184
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
De la anticresis solo tres apuntes:
Se cambia la Ley de derechos reales de garantía en algunos aspectos,
unos a mejor y otros a peor:
$QWHVODFRQVWLWXFLyQVHUHDOL]DEDVREUHXQDÀQFD\DKRUDVREUHXQ
LQPXHEOH(OFRQFHSWRGHLQPXHEOHHVPiVDPSOLRTXHHOGHÀQFD(OREjeto de la anticresis ha de ser sobre los inmuebles del Art. 511-2.2. Consecuencia de ello es que no sé si los animales de granja se incluyen como
frutos del inmueble o no dado lo dispuesto en el Art. 511-1.3.
En cuanto al cambio de la forma de la anticresis sin comentario: pasa
GH´(OGHUHFKRGHDQWLFUHVLVGHEHKDFHUVHSRUHVFULWR\GHEHVHUIRUPDOL]DGRHQGRFXPHQWRS~EOLFRSDUDUHDOL]DUVXLQVFULSFLyQUHJLVWUDOµIyUPXOD FDEDO GRQGH ODV KD\D D ´VH KD GH FRQVWLWXLU QHFHVDULDPHQWH HQ
XQDHVFULWXUDS~EOLFDµ$TXtODPDQRQRPHFHODFXQDKDHPSXMDGRHO
columpio.
0HQRV MXVWLÀFDFLyQ WLHQH HO TXH XQD QRUPD DXWRQyPLFD GHURJXH HO
Art. 216 del Reglamento hipotecario precisamente en el único precepto
en que se contempla expresamente la anticresis para facilitar y abaratar
la distribución de responsabilidad. No se olvide que la distribución de
responsabilidad en documento privado no está sujeta al impuesto de AJD
\ODHVFULWXUDS~EOLFDVt4XL]iVKD\DVLGRXQDLPSRVLFLyQGHOD&RQVHOOHria de Economia i Finanzes ¢4XLGSURGHVW" Sin comentarios.
En materia de hipotecas no hay novedades sustanciales en los Arts.
569-27 a 569-42. En realidad se regulan algunos supuestos especiales
y se regula, no se si adecuadamente, desde luego fuera de lugar, alguna
otra cuestión relativa a los instrumentos públicos (Art. 149.1.8 CE), como
en el Art. 569-29.3, donde se admite la hipoteca unilateral encubierta y
sin juicio notarial acerca de la capacidad del hipotecante o del acreedor,
juicio que se realiza ex post facto, lo cual no tiene mayor trascendencia,
aunque sí hay dudas sistemáticas y competenciales.
185
ANALES VIII (2005-2007)
El Pacto del Art. 569-30 por el que se admite la disposición unilateral
de los bienes por un cónyuge plantea el tema ya clásico de la validez de
ese pacto (igual que el Art. 1375 C.C.) frente al Art. 32 CE.
En el Art. 569-31 con buen criterio, siguiendo la buena doctrina del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se exige, conforme a los Arts.
9 del Código de Familia y 11 de la Ley de Uniones Estables de Pareja, el
consentimiento de ambos cónyuges para hipotecar la vivienda familiar.
No me parece tan acertado lo de un cónyuge o una cónyuge, ya que el
género, en este caso, es neutro.
La hipoteca del usufructo legal del viudo catalán venía siendo admitida
por la doctrina al amparo del Art. 108 de la Ley hipotecaria. Se incluyen
algunas matizaciones que son constantes en la doctrina hipotecarista y
se podía haber coordinado mejor la extinción del usufructo con la de la
hipoteca con una referencia expresa al Art. 561-16.1.d y e, que prevén la
subrogación real y la expropiación.
Algo parecido hay que decir la hipoteca del derecho de retracto y de
los bienes vendidos a carta de gracia, donde se recoge en el Art. 569-33.3
la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado de
21.07.1966. La hipoteca de la opción también se regula, como un derecho más de adquisición preferente, en el Art. 569-35, lo que admitía
también la doctrina y el Art. 107.8 de la LH.
Más novedad, muy acertada además, suponen las hipotecas legales
en garantía del pago de pensiones compensatorias que puede exigir el
cónyuge con derecho a ella o en garantía de alimentos, que se regulan
en la misma forma que la utilizada por la LH en la hipoteca en garantía
GH UHQWDV \ SUHVWDFLRQHV SHULyGLFDV 4XL]iV HQ HVWH SXQWR XQD VLPSOH
remisión a la LH en lugar de una regulación tan prolija hubiera sido más
acorde con el 149.1.8 y con el contenido de un C.C.
186
Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC)
En el Art. 569-38 se regula la hipoteca en garantía de la pensión del
censo, lo que supone una verdadera superposición de garantía ya prevista por el Art. 116 de la LH.
No es tampoco novedosa la hipoteca legal por bienes reservables, ya
regulada por la LH en los Arts. 167 y 168 y 184 a 189 LH.
&RQGHWDOOH\VLJXLHQGRODVWHVLVFOiVLFDVGH52&$6$675(\ORGLVpuesto en los Arts. 82 y siguientes del Reglamento hipotecario se regula
ODKLSRWHFDGHELHQHVÀGHLFRPLWLGRVHQHO$UW
El último artículo del Libro V del Código civil catalán se ocupa de la
hipoteca en garantía de la obligación de urbanizar, que sí es novedosa y
puede ser útil en muchas ocasiones al evitar el trasiego y los gastos de
los avales. La regulación me parece correcta salvo en el nº 4, donde la
aplicación del principio de determinación hipotecaria me haría extenderme todavía más.
187