EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS- Régimen jurídico / FUNCION
PUBLICA - Prestación de servicio público domiciliario. Excepción / SERVICIOS
PUBLICOS - Prestación. Concepto. Constitución de 1991 / PRESTACION DE LOS
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Actividades consideradas como función
pública / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Controversias contractuales.
Jurisdicción competente / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Responsabilidad
extracontractual. Jurisdicción competente
La Sala concluye que la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se
refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los
particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación,
sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la
economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad. Así, la
prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada, de manera
general, como función pública, y será necesario determinar, en cado caso concreto,
si la actividad que dio lugar a la controversia es de aquéllas que puede ser
considerada como pública. Retomando el asunto inicial y a manera de síntesis, la
Sala precisa, entonces, que, en cuanto tiene que ver con la definición de las
denominadas "controversias contractuales", existen normas generales que atribuyen
su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un
contrato estatal (artículo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales, como
el de los servicios públicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artículos 19.15,
31 y 32, entre otros, de la ley 142, será necesario remitirse a los artículos 16 del
C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto, la
controversia es de competencia de la mencionada jurisdicción. Tratándose de la
responsabilidad extracontractual, derogado el artículo 31del Decreto 3130 de 1968,
que establecía la competencia de manera clara, no existe una norma legal expresa;
por ello, es menester acudir, en orden a definir los asuntos que son de conocimiento
de esta jurisdicción, al artículo 82 del C.C.A., como aquí se ha hecho, para
establecer, en cada caso, si se trata de una controversia o litigio administrativo, de
acuerdo con lo aquí expuesto. En el subjudice, la controversia surge por los daños
causados a un particular como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables
telefónicos, por lo que no se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del
Estado que corresponda al ejercicio del poder público; en consecuencia, la
controversia que se está planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A.,
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que la misma
debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 16 del C.P.C.
Nota de Relatoría: Doctrina sobre servicio público y función pública
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 50001-23-31-000-2003-0277- 01(27673)
Actor: RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ
Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en
contra del auto del 17 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Meta, en el que decidió lo siguiente:
"PRIMERO: RECHAZAR de plano la presente demanda de REPARACIÓN
DIRECTA instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ, contra LA NACIÓN
MINISTERIO DE COMUNICACIONES por carencia de legitimidad por pasiva."
SEGUNDO: RECHAZAR la presente demanda de REPARACIÓN DIRECTA
instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGÜEZ, contra la EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES TELECOM en Liquidación Junta Liquidadora
Fiduciaria LA PREVISORA S.A., por carecer esta Corporación de jurisdicción
para avocar el conocimiento del presente asunto.
TERCERO: EJECUTORIADA la presente Providencia, ordénese la remisión
del presente asunto con sus respectivos traslados, a la Oficina Judicial para
que se someta a reparto, disponiéndose su envío al respectivo Juez Civil del
Circuito de Granada (Meta)."
ANTECEDENTES
El señor Rodrigo Villamil Virgüez, mediante apoderado, presentó demanda de
reparación directa contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones y la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, en Liquidación Junta Liquidadora
Fiduciaria La Previsora S. A., en la que se solicitó que se declara patrimonialmente
responsables a las demandadas por las lesiones sufridas el 8 de octubre de 2001, en
el municipio de San Juan de Arama (Meta), al enredarse el vehículo en el que se
desplazaba con unos cables telefónicos de propiedad de la empresa Telecom.
Como consecuencia del anterior accidente, se le diagnosticó "perdida
auditiva del oído izquierdo, trauma encefálico o propenso al dolor de cabeza, pues
cualquier ruido o exposición al sol lo perjudica pues le produce un dolor de cabeza
permanente." Señaló que el accidente se produjo por la imprevisión y negligencia de
Telecom., quien no reparó las redes telefónicas.
Providencia impugnada
El 17 de febrero de 2004, el Tribunal rechazó la demanda. En relación con la
Nación - Ministerio de Comunicaciones afirmó que no hay legitimidad por pasiva y,
respecto de Telecom., sostuvo que, por tratarse de una empresa industrial y
comercial del Estado, el conocimiento de las demandas presentadas en su contra,
está atribuido a la jurisdicción ordinaria. En la providencia se consideró lo siguiente:
"De principio se puntualiza que no es procedente admitir como parte
demandada a la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES de acuerdo a las
pretensiones del actor, en razón a lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 149
del C.C.A. En el caso sometido a estudio se demanda en acción de reparación
directa por la totalidad de los perjuicios causados por falla en el servicio,
imprevisión y negligencia de las citadas entidades, de lo cual se concluye que la
presente acción se debe dirigir contra la entidad que produjo el hecho
(TELECOM), y no hacerla extensiva a la NACIÓN MINISTERIO DE
COMUNICACIONES, pues según los hechos de la demanda no tuvo ninguna
injerencia en la actividad desarrollada.
(...)
Como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2123 de
1992, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, se consolidó como
una Empresa Industrial y Comercial del Estado la cual desarrolla actividades de
naturaleza industrial o comercial y de gestión económica las cuales están
sujetas a las reglas de derecho privado y a la jurisdicción ordinaria (art. 85 Ley
489 de 1998), la presente demanda habrá de ventilarse ante esa jurisdicción,
quién será la competente para dirimir el presente litigio".
Recurso de apelación
El 15 de abril de 2004, la apoderada de la parte demandante apeló esta
providencia argumentando lo siguiente:
"TELECOM es una verdadera empresa definida como Establecimiento
Público, puesto que desarrolla una actividad comercial, que persigue beneficios
lucrativos cuando realiza la prestación de un servicio de telecomunicación en
general a la ciudadanía.
Ha sido doctrina de la Corte la de que los establecimientos públicos son
desmembraciones del Estado, emanaciones de un servicio público o de
autoridad pública o creaciones del Estado dotadas de patrimonio y de la
personalidad jurídica. Al obrar en la regulación del servicio público, en nombre
y representación del Estado, sus resoluciones son, por lo tanto, acusables ante
las autoridades de lo contencioso administrativo en lo pertinente y disfruta de
los privilegios de la Administración y carga con obligaciones de ésta, en lo
correspondiente al servicio que atiende; sus agentes son funcionarios públicos
sometidos al régimen común del empleado oficial y también en ocasiones a
reglamentos especiales, por lo tanto hace parte del Estado y es órgano de la
administración en lo atinente al servicio público respectivo".
CONSIDERACIONES
Debe anotarse que, en la apelación, el demandante solamente se refiere al
rechazo de la demanda en relación con Telecom; por esta razón, el análisis se
limitará a este punto planteado por el recurrente.
La Sala, en otras oportunidades, se ha pronunciado sobre la falta de
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las
demandas de reparación directa presentadas contra las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios. Al respecto, se destaca lo siguiente, a simple título
de ejemplo:
"Como en el presente caso se demanda a las Empresas Municipales de
Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por una falla del servicio, la demanda debió ser
presentada ante la justicia ordinaria tal como lo establece el artículo 32 de la ley
142 de 1994, ya que no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que
corresponde conocer a esta jurisdicción.
El artículo 32 de la ley 142 de 1994 establece que "la constitución y los actos
de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la
administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias
de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del
derecho privado". Así, conforme al pronunciamiento citado, y a otros que adoptan
idéntica decisión, la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer las
demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra una empresa de
servicios públicos domiciliarios se deriva del hecho de que el régimen a ellas
aplicable es el de derecho privado.
Sin embargo, en los casos en que se debate la responsabilidad contractual de
dichas empresas, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el régimen jurídico
aplicable no determina la jurisdicción competente. En ese sentido, se ha dicho:
"La circunstancia según la cual la ley 30 de 1992 ha dispuesto que los
contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las
normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado
de pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la
justicia ordinaria civil.
Razonar así sería caer en un entinema en donde en forma mecánica se
relacionaría aplicación de normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicación
de normatividad pública a justicia administrativa; esta apreciación ya superada,
tuvo lugar en el pasado cuando apenas se deslindaban los límites entre esas
dos jurisdicciones. Hoy es claro que la remisión que hacen las normas públicas
contractuales a preceptos del derecho privado no tiene por este solo hecho la
capacidad para alterar la naturaleza pública de los negocios que celebren las
entidades estatales, sino que es una respuesta a los requerimientos y
necesidades del mundo contemporáneo, como antes se expuso.
En consecuencia, la interpretación acorde con el orden constitucional y
legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que
desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego
deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa, de
conformidad con el art. 82 del C.C.A.
De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la correspondencia entre el
régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el
régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa es una
concepción superada; esta tesis, con posterioridad, ha sido reiterada por la Sal, pues
es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las controversias
que, en cada caso, se presenten.
Una vez establecido que el régimen jurídico aplicable no determina la
jurisdicción competente, es necesario determinar cuál es el criterio que permite
hacerlo.
En materia contractual, la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa
se establece en el artículo 75 de la ley 80 de 1993; no obstante, tratándose de los
servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 prevé que, en ciertos caso
, no tiene aplicación el estatuto de contratación administrativa y, en esta
medida, no tendría aplicación el artículo 75 mencionado. En tales eventos, la
competencia se deberá establecer acudiendo al Código de Procedimiento Civil, que,
en su artículo 16, señala que los jueces del circuito son competentes para conocer
los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en los que sean partes las
entidades públicas allí señaladas, "salvo los que correspondan a la jurisdicción
contencioso administrativa", lo cual, claro está, obliga a recurrir al artículo 82 del
C.C.A., para determinar si la controversia de carácter contractual es de competencia
de esta jurisdicción. Adicionalmente, habrá que verificar si no hay una norma, de
carácter especial, que atribuya la competencia a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
En materia extracontractual, no hay una norma expresa, como se expondrá a
continuación, que determine cuál es la jurisdicción competente para conocer tales
controversias. Esa es la razón para que la Sala aborde, de nuevo, el tema, partiendo
de la tesis según la cual, en virtud del art. 32 de la ley 142, las demandas presentadas
contra empresas de servicios públicos deben ser conocidas por la jurisdicción
ordinaria.
La conclusión que haya de adoptarse amerita, precisamente, el siguiente
análisis:
La entidad demandada es Telecom, entidad que, de acuerdo con el decreto
2123 de 1992, reviste la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado.
El decreto 3130 de 1968 establecía, en su artículo 31, que la jurisdicción competente
para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad comercial e
industrial de estas empresas era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de
funciones públicas eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso
administrativ
.
Luego, a partir de este precepto no había discusión en cuanto a la atribución
que hacía, expresamente, la ley para que la jurisdicción ordinaria conociera de las
controversias de tales entidades, por regla general; solo excepcionalmente cuando la
ley les hubiere confiado, de modo expreso, el ejercicio de funciones administrativas
y éstas hubiesen generado un conflicto, el conocimiento de este último correspondía
a la jurisdicción contencioso administrativa.
Esta norma fue derogada expresamente por la ley 489 de 1998, artículo 121, norma en
la cual no se estableció una regla equivalente que determinara la jurisdicción
competente para conocer las controversias en las que está involucrada una empresa
industrial y comercial del Estado. Es así como el art. 85 de la ley 489 de 1998, citado
por el a quo como fundamento de su decisión, determina que, salvo las excepciones
establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por
las empresas industriales y comerciales del estado es la del derecho privad
, sin establecer cuál es la jurisdicción competente para conocer las
controversias que, con ocasión de aquéllas, se susciten.
Así pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo hacía el art. 31 del
Decreto 3130 de 1968, determine cuál es la jurisdicción competente para conocer las
controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas industriales y
comerciales del Estado, lo que impone acudir a la cláusula general de competencia
de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el art. 82 del C.C.A.,
según la cual:
"La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para
juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de
las entidades públicas y de las demás personas privadas que desempeñen
funciones propias de los distintos órganos del Estado. (...)".
De acuerdo con esta disposición, la competencia de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista carácter
administrativ, circunstancia que podrá presentarse cuando en el proceso sea parte
una entidad pública o una persona privada que desempeñe funciones públicas.
De ello se desprende que, cuando la ley se refiere a los litigios
administrativos, está abandonando el criterio orgánico para definirlos; no de otra
forma se podría entender que la norma exija solamente que la controversia tenga tal
naturaleza, sin que importe que la misma se presente con una entidad pública o con
una persona privada que desempeñe función pública. Así, el legislador acogió un
criterio material que hace menester analizar la naturaleza de la función que originó el
litigio, función que debe revestir naturaleza pública.
Luego, si bien las empresas industriales y comerciales del Estado son, de
acuerdo con el art. 38 de la Ley 489, entidades públicas, tal calificación es
insuficiente a la hora de definir la jurisdicción competente para conocer de sus
controversias; en este caso, lo que interesa es establecer si la controversia
planteada entre las partes reviste carácter público. Esa es la tarea que debe abordar
la Sala en este caso concreto, lo cual implica dilucidar, preliminarmente, si la
prestación de los servicios públicos domiciliarios, particularmente el de telefonía,
puede ser considerada como una función pública, pues de ser así, será de
conocimiento de esta jurisdicción especializada y, de lo contrario, la jurisdicción
ordinaria sería la competente para conocer del presente proceso.
Para ello, en primer lugar, la Sala hará una breve reseña de algunas de las
tesis doctrinales que se han expuesto sobre el tema; posteriormente, se hará
referencia al cambio que ha sufrido la doctrina tradicional en relación con el servicio
público y, finalmente, se señalará la que resulte aplicable al caso concreto.
1. posiciones doctrinales
La doctrina ha expuesto 3 puntos de vista diferentes, tendientes a determinar
si la prestación de los servicios públicos puede o no ser considerada una función
pública.
a) La prestación de los servicios públicos debe ser considerada como una
función pública.
Esta primera propuesta, defendida, entre otros, por el profesor Alberto
Montaña Plata, sostiene que, a partir de la Constitución de 1991, los servicios
públicos tienen una doble dimensión: por una parte, constituyen una típica actividad
económica y, por otra, son inherentes a la función social del Estado y, por ello,
implican deberes específicos que no se predican cuando se trata de otras
actividades económicas.
Así, la prestación de los servicios públicos implica el ejercicio de una función
pública por su vinculación constitucional con la función social del Estado, y no
puede ser concebida como una actividad exclusivamente empresarial. Al respecto,
el autor concluye:
"En este sentido, consideramos que la sola vinculación constitucional de
los servicios públicos con la función social del Estado, así como la atribución
de deberes públicos de garantía de su prestación eficiente (art. 352 C.P.),
implica el ejercicio de una función administrativa, a más de una función
exclusivamente empresarial.
El hecho de que los servicios públicos sean considerados como
actividades económicas de ninguna manera implica que el Estado pueda
desconocer el interés general que se encuentra relacionado con este tipo de
actividades, y las medidas que se adopten, dirigidas a su satisfacción, que no
coincidan con funciones legislativas ni judiciales, en un sentido amplio, deben
ser consideradas como función administrativa.
En este orden de ideas, cuando el Estado regula, controla o vigila está
desarrollando una función administrativa, pero también cuando se gestiona su
prestación se están desarrollando funciones de naturaleza administrativa por el
vínculo existente entre estas actividades y los fines del Estado.–
De acuerdo con esta posición doctrinal, entonces, la prestación de los
servicios públicos es, en todos los casos, el desarrollo de una función pública.
b) La prestación de los servicios públicos es función pública únicamente
cuando es desarrollada por una entidad estatal.
El profesor Hugo Palacios Mejía, quien sustenta esta posición, define la
función pública como la actividad desempeñada por las autoridades, encaminada a
lograr los fines del Estado. Sostiene que quienes prestan funciones administrativas
se diferencian de los particulares en tanto deben buscar el bien común, mientras que
éstos actúan movidos por su propio interés. Al respecto, afirma:
"La función administrativa consiste en el desempeño de ciertas
actividades que la Constitución y las leyes encargan a las autoridades, o a
entidades en cuyo capital y dirección estas participan, para que las realicen con
sujeción a las normas constitucionales y legales, sometiéndose al principio
jerárquico para el bien de la comunidad, y de acuerdo con criterios peculiares
entre los que cabe resaltar los de igualdad, imparcialidad y publicidad.
(...)
La función administrativa debe cumplirse con base en los principios de
igualdad, imparcialidad y publicidad: cuando determinada actividad, por su
misma naturaleza, no puede someterse a esos principios, no puede tampoco ser
parte de la función administrativa. Desde esa perspectiva constitucional la
actividad de los comerciantes, en sí misma considerada, no puede ser parte de
la función administrativa. En efecto, repugna al precepto constitucional que una
persona obrando como autoridad, y solo para maximizar utilidades, prefiera sin
razón y proporción a unas personas sobre otras al realizar sus actos o
contratos; o pretenda mantener en secreto sus motivos y sus decisiones; un
comerciante sí puede, en cambio, adoptar tales conductas, en tanto no haya
norma que se las prohíba.
Las personas que cumplen funciones administrativas están obligadas,
como todos los servidores públicos, a ponerse al servicio de la comunidad
(artículo 123 de la Constitución). El servidor público tiene el deber de buscar, en
forma directa y deliberada, el bien común. No existe un deber similar para los
particulares; más aún, desde Adam Smith la teoría económica muestra que, en
la medida en que los particulares actúen dentro de la ley, mientras mejor
busquen promover su interés propio mejor contribuyen a lograr el bienestar de
la comunidad.–
De acuerdo con esta concepción, se está en presencia de una función pública
cuando una autoridad desarrolla una actividad propia del Estado en búsqueda del
bien de la comunidad. Los particulares, por su parte, desempeñan funciones
públicas, y así lo permite la Constitución, cuando una autoridad les haya encargado
de una de sus propias funciones:
"Para que pueda decirse, con propiedad, que un particular cumple
funciones administrativas se requiere, previamente, que una norma haya
establecido que la actividad encargada al particular es una actividad
administrativa; esto es, que la haya encomendado a una autoridad, o, como
dicen algunos tratadistas, al referirse a los servicios públicos, que haya sido
objeto de una publicatio praevia.
En la prestación de los servicios públicos, sostiene el mismo autor, se puede
obtener un beneficio patrimonial, circunstancia que impide la aplicación de los
principios propios de la función administrativa e impide que tales servicios puedan
ser catalogados como función administrativa, salvo que exista disposición expresa.
En ese sentido, manifiesta:
"El concepto de servicio público incluye en muchos casos actividades
dirigidas a proveer bienes privados, en las que puede obtenerse un beneficio
patrimonial. Tales actividades se desarrollan de acuerdo con el principio de
libertad de empresa que, aunque no puede considerarse opuesto a los de
igualdad, imparcialidad, publicidad y jerarquía, propios de la función
administrativa, se adelanta más en consonancia con el de competencia. No es
posible, entonces, asimilar servicio público con función administrativa sino por
vía excepcional, cuando una norma lo disponga de modo expreso"
El Dr. Palacios Mejía concluye que, para que una actividad pueda ser
considerada como función pública, la Constitución o la ley deben atribuir a una
autoridad el deber exclusivo de realizarla. Como tal cosa no ocurre en los servicios
públicos, a su juicio, su prestación no puede ser considerada función administrativa:
"Mientras la Constitución o la ley no atribuyan a las autoridades en forma
exclusiva el deber de realizar una actividad, es decir mientras no haya una
publicatio praevia de esa actividad, no puede afirmarse que ella hace parte de
un servicio público del Estado, o de la función administrativa.
Es claro que varias normas constitucionales contienen una publicatio
praevia de varias actividades: por ejemplo, de la administración de justicia (art.
228). Tales casos son, sin embargo, excepcionales. En el artículo 365, en el
segundo inciso, lejos de haber una publicatio praevia que encomiende al Estado
la tarea de prestar todos los servicios públicos, lo que existe es una regla
general contraria: esto es, una habilitación constitucional directa, inequívoca,
tanto a favor del Estado, como de los particulares, para prestar los servicios
públicos.
¿Cómo afirmar, entonces, que la prestación de los servicios públicos
capaces de producir provecho patrimonial a los particulares y bienes privados y
de adelantarse en condiciones de competencia es propia del estado
colombiano, o parte siempre de la función administrativa si, además, la
Constitución no obliga a las autoridades a prestarlos y si, por el contrario, ella
misma, directamente, autoriza a los particulares para que los presten?.
Esa prestación será actividad estatal, o función administrativa, cuando la
Constitución o la ley la encomienden o reserven a las autoridades. Pero lo más
que hace el artículo 365 es habilitar a las autoridades para ello, en los mismos
términos que a los particulares. De modo que el particular que presta servicios
públicos que no han sido objeto de publicatio praevia, por su cuenta y riesgo,
no lo hace por descentralización, delegación y desconcentración de funciones y
no cumple función administrativa.
Así las cosas, el autor sostiene que una actividad constituye función
administrativa, como especie de la función pública, cuando es atribuida de manera
exclusiva al Estado y que, como los servicios públicos no lo fueron, no pueden ser
considerados como un desarrollo de dicha función. Esta tesis aplicada a los
particulares, significa que no es posible considerar que desarrollan una función
pública cuando prestan un servicio público.
Pese a lo anterior, el mismo autor afirma que, tratándose de una entidad
estatal prestadora de un servicio público, su actividad puede ser considerada como
función pública, pues su actuación siempre está encaminada a obtener fines
públicos. En efecto, señala:
"Tratándose de entidades estatales, la publicatio praevia no es necesaria
para que pueda afirmarse que su actividad es administrativa, porque ellas, por
definición, solo pueden obrar para obtener fines públicos, así actúen como
particulares.
De todo esto se concluye que las actividades que desarrollan todas las
entidades descentralizadas, al ser clasificadas por la Ley 489 como entidades
estatales y ubicadas, por ella, dentro de la estructura del Estado, deben ser
consideradas como funciones administrativas. Al respecto, afirma:
"Algunas normas (artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998) no dejan dudas,
y obligan a tener como parte de la función administrativa las actividades que
desarrollan todas las entidades descentralizadas, a pesar de que las actividades
de algunas de ellas se someten a las reglas legales que se aplican a los
particulares, esto es, no les permite obrar como autoridades.
En otras palabras, el autor termina aplicando un criterio orgánico, según el
cual es función pública toda actividad que desarrolla una entidad estatal, por ese
solo hecho, mientras que, en tratándose de particulares, salvo que se presente la
"publicatio praevia", no se presenta el desarrollo de una función pública.
c) La prestación de los servicios públicos no constituye una función pública y
solamente algunas de las actividades que se llevan a cabo durante su desarrollo
pueden llegar a ser calificadas de tales.
De acuerdo con esta tercera tesis, expuesta por el profesor Carlos Alberto
Atehortúa, la Constitución de 1991 modificó el marco constitucional de los servicios
públicos. A su juicio, la nueva normatividad busca que la prestación de los servicios
públicos se haga en condiciones de libre competencia entre entidades oficiales,
mixtas y privadas y, en consecuencia, que estén sometidas a un régimen de
igualdad, en el cual el Estado debe, además, ejercer las funciones de regulación,
control y vigilancia.
La concepción descrita implica que la prestación de los servicios públicos no
pueda considerarse como función pública, salvo que conlleve el ejercicio de un
poder inherente al Estado. En efecto, afirma:
"La actuación administrativa antes caracterizada por provenir del Estado,
en la actualidad debe desentrañar su verdadera especialidad y naturaleza, que
se encuentra en el ejercicio de una potestad o poder que le es inherente, y es
esto lo que la hace ser lo que es y no precisamente el hecho de provenir del
Estado.
Es precisamente, cuando los particulares que prestan servicios públicos
ejercen poderes o exorbitancias propias de la autoridad pública cuando nos
movemos en el ámbito propio del derecho administrativo, esto es, cuando
ejercen su posición de dominio frente al usuario y de los servicios cuando se
ejercen facultades especiales para la prestación de los servicios, cuando se
aplican políticas de contribuciones y subsidios o cuando para garantizar la
prestación de los servicios ejercen poderes exorbitantes en sus relaciones
contractuales–.
Para definir lo que es un poder excepcional en materia de servicios públicos,
señala lo siguiente:
"Función estatal es la que le está encomendada al Estado que en materia
de los servicios públicos es su intervención, planeación, regulación, vigilancia y
control. La función pública corresponde al ejercicio de una potestad o poder
especial que el ordenamiento jurídico reconoce que puede ser ejercida por el
Estado o por los particulares pero que siempre desarrolla una atribución que
reconoce la ley (...)
Ejercer función pública, es ejercer una atribución de poder excepcional
que el ordenamiento jurídico reconoce al Estado, pero que además
excepcionalmente se reconoce a los particulares. (...)
No toda actuación del proveedor de los servicios públicos lleva implícita
la función pública, es sólo cuando el proveedor de los servicios públicos en
desarrollo de la Ley, ejerce un acto de autoridad, o coloca al usuario en relación
de subordinación cuando estamos en presencia de este tipo de actuación".
Adicionalmente, afirma:
"La función pública se diferencia de las actividades privadas, en su
carácter unilateral y el alcance ejecutorio de las decisiones y se justifica en la
especial circunstancia de que ella involucra el interés general o la continuidad
en la prestación de servicios a diferencia del negocio jurídico, donde es
determinante la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídicas; en el caso
de la función pública, ésta se impone en forma unilateral y aun contrariando el
interés particular de algunos de los agentes que intervienen en las relaciones
jurídicas.
(...)
La prestación del servicio público lleva asociado el ejercicio de
potestades públicas, pero la prestación del servicio en sí mismo no es una
función estatal, como tampoco lo son muchas de las actividades que realizan
los proveedores.
Vistas las dos posturas iniciales se pudiera decir que ésta es una tesis
intermedia, según la cual únicamente algunas de las actividades que se desarrollan
en el marco de la prestación de los servicios públicos pueden ser consideradas
función pública.
En resumen, son, al menos, tres las posibles respuestas que la doctrina ha
propuesto frente a la pregunta de si la prestación de los servicios públicos
constituye el ejercicio de una función pública. En primer lugar, hay quienes afirman
que, en virtud del artículo 365 de la Constitución Política, toda la prestación de los
servicios públicos debe ser considerada función pública, por tratarse de una
actividad relacionada con los fines del Estado social de derecho. En segundo lugar,
están quienes sostienen que, si el servicio público es prestado por un particular, no
debe ser considerado función pública, pero si la prestación la realiza una entidad
pública, la misma adquiere tal carácter. Por último, unos terceros sostienen que, de
acuerdo con la forma en que se estableció el régimen de servicios públicos en la
Constitución de 1991, su prestación no debe ser considerada como función pública;
no obstante, esta última posición señala que, en su prestación, aquellas actividades
que resultan del ejercicio de prerrogativas propias del Estado sí revisten tal carácter.
2. La transformación de la doctrina tradicional del servicio público.
De manera general, la concepción clásica de los servicios públicos atendía a
tres criterios: el material, el orgánico y el formal. Todos ellos confluyen a estimar
que la prestación de los servicios públicos constituye una función pública, pues, en
cualquiera de los casos, se trata de una actividad exclusivamente estatal que busca
satisfacer necesidades de interés público. Sobre este punto, Julio A. Pratt expone lo
siguiente:
"Existen dos concepciones claramente separables en la doctrina
francesa: el servicio público como actividad (criterio material) y el servicio
público como organización (criterio orgánico).
En el sentido material, el servicio público es una actividad que es
desarrollada por entidades estatales o bajo su control, regulada por un derecho
excepcional, el derecho público, con el objeto de satisfacer las necesidades de
interés público general en forma regular y continua.
En el sentido orgánico, ya no interesa la actividad en sí, sino la
organización estatal que por si o bajo su control, tiene por objeto el
cumplimiento de una tarea de necesidad pública en forma regular y continua,
conforme a un régimen de derecho público. Lo destacable en este criterio es
pues la organización, la empresa estatal, el aparato administrativo que cumple
dicha tarea regulada por un derecho especial y exorbitante, el derecho público.
(...)
Posteriormente surgirá un tercer criterio, el formal, que prescinde de la
organización y también de la actividad, atendiendo exclusivamente al régimen
jurídico aplicable. No hay consideración subjetiva (organización, ente estatal) ni
una material (tarea o actividad cumplida) sino el sometimiento a un régimen
jurídico específico, especial, exorbitante, derogatorio del derecho común. Se
atiende pues al conjunto de reglas y procedimientos derogatorios del derecho
privado.
(...)
No obstante este criterio formal contribuirá junto con los dos originarios,
material y orgánico, a proporcionar una noción del servicio público que se
conocerá como la noción tradicional. Esta relaciona los tres aspectos, el
subjetivo u orgánico, el material y el formal, comprendiéndolos en su contenido.
Lógicamente que uno de ellos podría tener primacía sobre los restantes, sin que
ellos llagara (sic) a implicar serias divergencias entre los sostenedores de la
noción tradicional. Esta posibilidad de poner el énfasis en uno de los tres
factores es lo que da flexibilidad conceptual de la noción tradicional o clásica
del derecho francés, lo que permitirá su supervivencia durante largas décadas y
adquirir el servicio público, así definido, su predominancia como noción llave
en el derecho administrativo galo"––. (Se resalta).
Para efectos de esta providencia, se dejará de lado el desarrollo que tuvo el
concepto mencionado así como la crisis que padeció. Baste señalar que el
desplazamiento de actividades privadas al sector público y, a la vez, de actividades
de servicio público, a cargo del Estado, al sector privado, generó la crisis de la
noción del servicio público y, en consecuencia, la necesidad de revisar su
conceptualización. En efecto, la doctrina lo dejó bien precisado:
"La revisión, en los tiempos que corren - en que predomina una cultura de
tipo comercial-, ha de ser pragmática. Hasta ahora los servicios públicos venían
desempeñando una misión sacralizadora o legitimadora de la acción del poder
público, papel que ha sido especialmente notable en Francia y del que aún
pueden encontrarse muestras en la España de los ochenta. Este tipo de
argumentos ya no es de recibo. La eficacia, los rendimientos reales, el balance
"coste-beneficio", son los criterios a aplicar en cuentas que cada vez se quieren
más claras".–
Según la doctrina, el "nuevo servicio público" se encuentra enmarcado en el
desempeño de una actividad económica que se desarrolla en condiciones de
igualdad y con garantía de libre acceso. Sin olvidar, claro está, que los gobernantes
deben asegurar que su prestación resulte útil para la sociedad para la cual el servicio
ha de funcionar en forma regular y continua, permitiendo un acceso equitativo de las
personas en condiciones previamente establecida. En palabras de Juan Miguel de la
Cuétara:
"El gran cambio en los servicios públicos de los años noventa consiste,
en su esencia, en aceptar la compatibilidad de las cargas y prerrogativas de
derecho público con la competencia dentro y fuera del servicio. Para ello, el
abandono de la idea de la publicatio genérica y la aceptación de que el servicio
público encaja perfectamente en la regulación económica, si lo enfocamos
desde la definición de prestaciones concretas de servicio universal, es la clave
del éxito".
Esta nueva visión ha impregnado los ordenamientos jurídicos, en relación con los
servicios públicos, pretendiendo, por un lado, la garantía de la competencia y, por
otro, el ejercicio de ciertas potestades administrativas, que, a pesar de ser utilizadas
de manera excepciona
–––, aseguren la prestación continua, eficiente y universal de los servicios públicos.
Visto este panorama doctrinal sobre el asunto, es necesario analizar la forma
como el ordenamiento jurídico colombiano tiene regulado el régimen de los servicios
públicos y, particularmente, si, de acuerdo con el mismo, su prestación puede ser
considerada como una función pública.
3. La regulación de los servicios públicos en el ordenamiento jurídico
colombiano
Tanto el constituyente como el legislador colombiano consideraron que los
servicios públicos no constituyen, en principio, función públic–.
En efecto, la Constitución reglamentó lo relacionado con los servicios
públicos en el título XII que regula el régimen económico y la hacienda pública,
mientras que lo relativo a la función pública se encuentra en el capítulo II del titulo V,
denominado "de la organización del Estado". Lo anterior permite afirmar que el
Constituyente las consideró como materias diferentes y, por ello, estimó que debían
ser reguladas en apartes distintos de la carta. Esta conclusión parece clara si se
revisa el contenido de los artículos 365 y 209 de la Constitución Política:
"ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la
ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por
razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por
la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita".
"ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en
todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley".
Así mismo, la Carta establece, en su artículo 150 numeral 23, que el Congreso
debe "expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos", lo cual muestra, con claridad, que se trata de
dos actividades diferentes, al margen de que ambas deban ser reguladas por el
legislador.
Por último, se encuentra el artículo 3° de la Ley 489 que dispone lo siguiente:
"Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función
administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en
particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía,
imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y
transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la
prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su
naturaleza y régimen.
Parágrafo. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos
en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al
evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar
la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de
sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo
momento que prime el interés colectivo sobre el particular".
Así, los principios que rigen la función administrativa, como especie de la
función pública, se aplican también a la prestación de los servicios públicos, a
condición de que fueren compatibles con su naturaleza y régimen; ello implica que la
prestación de los servicios públicos no es una función pública y que el legislador
debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios
mencionados les son o no aplicables.
Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos
han entendido que la prestación de los servicios públicos no debe ser considerada
como función pública. Esta concepción se explica si se tiene en cuenta que la
Constitución, apartándose de la visión clásica de los servicios públicos, reseñada
atrás, estableció que la prestación de los mismos debe ser desarrollada por
entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la
aplicación de un régimen de igualdad.
Así lo tiene reconocido esta Corporación que, con ocasión de decidir una
acción popular, se pronunció como sigue:
"El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está
fundado en la superación de la noción francesa de servicio público, conforme a
la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una
concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de
un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365
constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por
particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que Estado debe asegurar
la prestación ( no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia
de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.
Partiendo de este marco conceptual y normativo en el que entidades públicas
y privadas deben competir en condiciones de igualdad, no es posible aceptar, como
lo plantea el profesor Palacios, que las entidades públicas que prestan servicios
públicos, cuando lo hacen, ejercen una función pública, mientras que las privadas
desempeñan siempre una actividad comercia–. En ese sentido, comparte la Sala el
planteamiento del profesor Jaime Orlando Santofimio, quien sostiene que "[e]l decreto
01 de 1984 le otorga papel principalísimo y protagónico en la conceptualización de lo
administrativo y del derecho administrativo al criterio material o funcional", mientras
que "la crisis del criterio orgánico proviene del nuevo estado de las cosas, las que
hacen imposible sostener dogmáticamente un criterio que carece de sustento
positivo".
Tampoco se acomoda al ordenamiento jurídico patrio la posición doctrinal
según la cual el hecho de que el art. 365 C.P. señale que los servicios públicos son
inherentes a la finalidad del Estado social de Derecho es razón suficiente para
considerarlos como función pública. Esa tesis desconoce la manera en que el
constituyente y el legislador concibieron el régimen de los servicios públicos. Debe
tenerse en cuenta, al respecto, que la referencia a la finalidad del Estado, como lo
sostiene la jurisprudencia constitucional, atañe al énfasis en la atención que debe el
Estado a ciertas actividades, como los servicios públicos, para asegurar su
prestación de manera eficiente, así como para regular el mercado de manera tal que
se concrete dicho principio.
En la Sentencia C-037 de 2003, al analizar la constitucionalidad del art. 53 de la ley
734 de 200
, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:
"Lo que está significando el Constituyente en el artículo 49 así como en
el artículo 366 superiores, es un énfasis de atención que debe dar el Estado a
determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta,
lo que autoriza que el Legislador establezca, como ya se explicó, condiciones
que se ajusten a la obtención de dichos fines, pero sin que ello signifique la
determinación de un régimen específico de prestación para dichos servicios,
que permita asimilarlos a las "funciones públicas", para los efectos que se
analizan en la presente providencia".
Sobre el mismo punto, la doctrina ha expresado:
"La Constitución de 1991, al hacer referencia a que los servicios públicos
son inherentes a la finalidad social del Estado, consagra la garantía pública de
la prestación o provisión de servicios públicos a todos los ciudadanos, pero en
ningún momento la reserva o la titularidad (sic) de la actividad de los servicios
públicos a favor del Estado. Aún más, la Constitución lo que plasma es el
principio de la prestación de los servicios públicos con garantía pública; es
decir, se pasó de un modelo de titularidad y prestación de los servicios públicos
directa del Estado a un modelo de aseguramiento de la prestación eficiente de
los servicios públicos a todos los habitantes del territorio colombiano"–.
De acuerdo con las normas constitucionales y legales que se vienen
comentando, resulta claro que la prestación de servicios públicos no supone el
ejercicio de una función pública, posición que es reiterada por la Corte
Constitucional, que, en la sentencia C - 037 de 2003 mencionada, expuso lo
siguiente:
"La Corte ha señalado que los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los
particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como
expresión de la libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de
intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente
para los servicios públicos en general (art 365 C.P.), como los que éste haya
definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo, por
lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias,
sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de "instrumentos de
intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del
mercado, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que
puedan resultar necesarias para "el logro de sus fines competenciales" y "el
respeto de los principios que rigen la función administrativ , fijando en todo
caso límites a dicha intervención.
4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta
entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de
servicio público.
El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los
particulare. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que
requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la
autoridad inherente del Estad.
Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365
superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente
del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares,
no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le
corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).
Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que
corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional
puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya
expresados.
Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la
noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha
tenido en la doctrin y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio
público que implicaba la asimilación del servicio publico con la función pública
y con el derecho públic .
(...)
En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha
precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el
legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al
control y vigilancia del Estad. Ello no implica, sin embargo, que ese particular
por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido
al régimen disciplinario. (se resalta)
En la sentencia mencionada, la Corte se pronunció específicamente sobre los
servicios públicos de salud y educación, afirmando que ni siquiera ellos pueden ser
considerados como función pública. En efecto, dijo:
"El particular que presta dicho servicio (educación) si bien se encuentra
sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de
los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.),
no cumple una función pública objeto de control disciplinario.
Las empresas prestadoras de salud igualmente están encargadas de un
servicio público regido por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, cuya prestación está reglamentada, vigilada y controlada por el
Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las
entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en
tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una función pública.
Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio
de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de
manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá
lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en
relación con el ejercicio de dichas potestades".
Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestación
de los servicios públicos no constituye una función pública. Debe tenerse en cuenta
que la parte motiva de la sentencia citada constituye su ratio decidendi, entendida
como fundamento jurídico suficient, que resulta inescindible de la decisión en
cuanto a la definición de la prestación de servicios públicos como función pública,
pues la Corte condicionó el contenido de la norma a que el "particular que preste un
servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública que
implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean
asignadas explícitamente por el Legislador". Luego, por regla general, la prestación
del servicio público no constituye función pública, salvo que la ley, de manera
explícita, atribuya potestades propias del Estado.
En otros términos, y de acuerdo con las consideraciones realizadas por la
Corte Constitucional, en ningún caso la prestación de servicios públicos puede ser
considerada, en sí misma, como una función pública, y solamente aquéllas
actividades que las empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en
desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales.
No obstante lo anterior, la Sala considera necesario hacer dos precisiones:
a) En primer lugar, ni siquiera en el evento señalado en el segundo inciso del
artículo 365 de la Constitución, según el cual el Estado, en ciertas circunstancias,
puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, es
posible considerar que, en todos los casos, se está en presencia del ejercicio de una
función pública. Lo anterior se deriva de lo precisado por la Corte Constitucional en
la sentencia C-037 mencionada que, en su ratio decidendi, dijo lo siguiente:
"No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365
superior, cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio
público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así
lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el
particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del
mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración
de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función
pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por
parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo,
señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos
unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas
potestades una función pública. (Se resalta)
b) En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, en la prestación de los
servicios públicos, se pueden ejercer potestades públicas que, por consiguiente,
constituyen función pública. Ello se deriva del condicionamiento establecido por la
Corte Constitucional en la Sentencia C- 037 de 2003, según el cual el "particular que
preste un servicio público sólo es disciplinable cuando ejerza una función pública
que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean
asignadas explícitamente por el legislador".
Así lo había reconocido esta Corporación al expresar:
"su prestación implica en ciertos aspectos el ejercicio de una función
administrativa, sin que importe que esa prestación la haga una persona
pública o privada. (S-701)
En este sentido también se ha pronunciado la doctrina, al afirmar que, en el
campo de los servicios públicos, debe primar la libertad de competencia, pero es
necesario, en ciertos aspectos, para garantizar los postulados de continuidad,
eficiencia y universalidad, utilizar potestades públicas. Al respecto, afirma:
"Espero haber dejado claro en las páginas precedentes que el servicio
público existe por la necesidad de utilizar potestades administrativas en
determinados puntos de algunos sectores económicos. Un servicio público sin
potestades sería un simple servicio al público, comercial, que, en el caso de
estar organizado por una Administración, constituiría una simple manifestación
de la iniciativa pública económica general. Para que puedan funcionar dentro
del derecho, las obligaciones que en servicio público se establezcan deben ser
concretas como también deben serlo las potestades con que se organiza la
excepción al libre mercado en que el servicio público consiste.
(...)
Dado que todas las potestades administrativas son funcionales (los
Tribunales pueden enjuiciar la validez de su aplicación en función de los
objetivos perseguidos), su aplicabilidad vendrá determinada por su necesidad
para la obtención de la prestación concreta de que se trate e, incluso, de
algunas características de tal prestación (universalidad, continuidad,
regularidad) en las circunstancias en que pretenda hacerse. "–
En cuanto a tales actividades, la Sala, a manera de ejemplo, señala las
siguientes que se pueden ejercer en el marco de los servicios públicos domiciliarios:
- La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de
prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican
(artículo 31, Ley 142 de 1994).
- El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación
temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación forzosa
de bienes a favor del servicio (artículo 33, Ley 142 de 1994).
- La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y
recursos de los usuarios de los servicios (artículo 63, 152, 153, 154 y 159 Ley 142 de
1994).
- La imposición de sanciones (artículo 81, 142, 147 Ley 142 de 1994).
- Las de regulación, vigilancia y control las cuales, de acuerdo con el art. 365
C.P.C., deben ser mantenidas en cabeza del Estado y, mediante ellas, debe
garantizar que el mercado funcione en condiciones de igualdad y libertad,
asegurando que todas las personas tengan acceso efectivo a la prestación de los
servicios (art. 334 C.P.), la cual debe ser eficiente, continua e ininterrumpida (artículo
2 y 3, Ley 142 de 1994
En las actividades que se citan a manera de ejemplo, la empresa prestadora
de servicios públicos, sin importar su naturaleza, ejerce potestades públicas que se
traducen en la facultad de imposición frente a los particulares.
3. El caso concreto de los servicios públicos domiciliarios
La tesis expuesta de modo general, según la cual la prestación de los
servicios públicos no constituye función pública, se aplica también en el caso
específico de los servicios públicos domiciliarios, los cuales, a términos de la
Constitución y de la Ley 142 de 1994, pueden ser prestados por empresas públicas o
privadas en condiciones de igualdad y bajo la intervención del Estado, en cuanto a
su regulación, control y vigilancia. Sobre el tema, la doctrina sostiene:
"De otra parte, podemos afirmar que los servicios públicos domiciliarios
hacen parte del concepto genérico de los servicios públicos, pero no dentro de
un concepto formal de función pública, sino bajo un concepto objetivo o
material en el cual son actividades económicas prestadas por cualquier agente
ya sea el Estado, los particulares o las comunidades y que al mismo tiempo el
Estado interviene para regular y vigilar esos servicios.– (se resalta)
En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Guillermo Chahín Lizcano, quien
afirma lo siguiente:
"En consecuencia, el régimen constitucional consagrado a partir de 1991 para
la prestación de los servicios públicos domiciliarios es el que corresponde al
ejercicio de una actividad económica que debe cumplirse bajo las reglas y
principios contenidos en las disposiciones generales que orientan la actividad
económica en Colombia, los artículos 333 y 334 de la Carta, y las especiales
anteriormente transcritas. Vale decir que se trata de un régimen de libertad de
empresa pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la
dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines
del Estado Social de derecho.
(...)
Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se ejercen
sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, tradicionalmente
enmarcado dentro de la concepción de que su prestación corresponde al
desarrollo de una actividad administrativa pública, para reemplazarlo por el
moderno que permite el acceso libre de los particulares, que obliga a que el
Estado compita con ellos en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni
exclusividades, y que considera que la prestación de tales servicios no es otra
cosa que el ejercicio de una actividad económica que se cumple por todos
dentro de un criterio de libertad aunque sometida a la regulación, vigilancia y
control del Estado, pero ya no según los mecanismos tradicionales de control
sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad constitucional que
tiene el Estado de intervenir en la economía"– (se resalta)
Esta tesis es corroborada por el artículo 6° de la ley 142 de 1994, por el cual
los municipios sólo se encargarían de la prestación directa de los servicios públicos
domiciliarios en aquellos casos en los que, por las condiciones del mercado, no
hubiera otra entidad que los pudiera prestar. Así, el legislador pretendió mantener la
prestación de los servicios públicos domiciliarios como actividad económica libre, y
solamente en aquellos casos en que el mercado lo impide, impone a los municipios
la obligación prestarlos; ello, en desarrollo del deber constitucional que tiene el
Estado de asegurar su prestación continua, eficiente y universal.
De igual manera, el art. 27 señala que las entidades públicas que participen
en el capital de las empresas de servicios públicos no podrán otorgarles privilegios
diferentes de los establecidos en la misma ley 142. Con ello, el legislador pretendió
evitar que la participación de una entidad pública implicara instaurar desigualdades
en el campo de los servicios públicos.
Adicionalmente, el legislador previó que los servicios públicos domiciliarios
podían ser prestados por sociedades por acciones o, de manera excepcional, por
empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual permite afirmar que la ley
consideró que la prestación de los servicios públicos debe ser desarrollada como
actividad económica y no como una función pública. No debe perderse de vista que
la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado, en la reforma de
1968, se realizó con el fin de que éstas desarrollaran exclusivamente, actividades de
naturaleza industrial y comercial.
De acuerdo con el artículo 6° del Decreto 1050 de 1968, "las Empresas
industriales y comerciales del Estado son organismos creados por ley o autorizados
por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a
las reglas del derecho privado (...)." De acuerdo con la doctrina, "esto quiere decir
que, contrariamente a lo sucedido con los establecimientos públicos, las empresas
desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado, sino propias
de los particulares."–
Conclusión
Por todo lo dicho, la Sala concluye que la Constitución de 1991 significó un
gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues
reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre
competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de
director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la
propieda–. En este sentido. Siguiendo al doctor Chaín Lizcano, se reitera:
"Los servicios públicos se sustraen del esquema de administración pública, de
función pública, de servicio público como responsabilidad estatal, para
trasladarse al campo de la economía general, en donde el Estado cumple con
respecto a ellos, su papel regulador, fundamentado en las atribuciones que le
confieren, entre muchas otras normas constitucionales, los artículos 333 y 334
de la Constitución Política. (...) Como la intervención debe cumplirse en relación
con todo el proceso económico, o como dice la Constitución "en la explotación
de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución,
utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados..."
no hay duda que el Constituyente de 1991, estructuró con relación a los
servicios públicos domiciliarios, un esquema específico o particular de
intervencionismo, caracterizado por los elementos y componentes
institucionales anteriormente descritos, por lo que resulta válido afirmar que en
adelante, la aproximación conceptual al tema de los servicios públicos no
puede hacerse con fundamento en la ecuación que equipara servicio público a
función pública, sino desde la perspectiva de que corresponden al concepto de
bienes de mercado, sometidos en su desempeño a las leyes del mercado, en
donde el Estado actúa (interviene) para racionalizar su prestación en la
búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la
distribución equitativa de las oportunidades." (se resalta)
Así, la prestación de los servicios públicos domiciliarios no es considerada,
de manera general, como función pública, y será necesario determinar, en cado caso
concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aquéllas que puede ser
considerada como pública.
Retomando el asunto inicial y a manera de síntesis, la Sala precisa, entonces,
que, en cuanto tiene que ver con la definición de las denominadas "controversias
contractuales", existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la
jurisdicción contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal (artículo
75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales, como el de los servicios
públicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artículos 19.15, 31 y 32, entre
otros, de la ley 142, será necesario remitirse a los artículos 16 del C.P.C. y 82 del
C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo allí dispuesto, la controversia es de
competencia de la mencionada jurisdicción.
Tratándose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artículo 31del
Decreto 3130 de 1968, que establecía la competencia de manera clara, no existe una
norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los asuntos que
son de conocimiento de esta jurisdicción, al artículo 82 del C.C.A., como aquí se ha
hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una controversia o litigio
administrativo, de acuerdo con lo aquí expuesto.
En el subjudice, la controversia surge por los daños causados a un particular
como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefónicos, por lo que no
se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado que corresponda
al ejercicio del poder público; en consecuencia, la controversia que se está
planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A., competencia de la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, sino que la misma debe ser resuelta por la
jurisdicción ordinaria, conforme al artículo 16 del C.P.C.
En estas condiciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que
decidió rechazar la demanda contra Telecom y ordenó el envió del expediente a la
jurisdicción ordinaria.
R E S U E L V E:
CONFÍRMANSE los numerales segundo y tercero del auto proferido por el
Tribunal Administrativo del Meta, el 17 de febrero de 2004.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Presidenta de la Sala
Aclara voto
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Aclara voto
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA