JURISPRUDENCIA Quito, a 26 de febrero de 2013 En el juicio

Juicio No. 585-2011
JURISPRUDENCIA
Quito, a 26 de febrero de 2013
En el juicio ordinario No. 585-2011 de daños y perjuicios seguido por GEORGINA VICTORIA VIVAR
REINOSO contra FIDEL ANTONIO NIVELO GUARACA, se ha dictado lo siguiente:
Razón: Siento como tal que el presente juicio fue estudiado en relación por el Dr. Wilson Andino
Reinoso, JUEZ NACIONAL; Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIONAL; y, Dr. Eduardo Bermúdez
Coronel, JUEZ NACIONAL. Certifico. Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora. Quito, a 26 de febrero
de 2013. ff). Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora
Juicio No. 585-2011
PONENCIA DEL DR. WILSON ANDINO REINOSO
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA: - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL
Quito, a 26 de febrero de 2013. Las 10h50.
VISTOS: Georgina Victoria Vivar Reinoso, dentro del juicio ordinario que, por indemnización de daños y
perjuicios sigue contra Fidel Antonio Nivelo Guaraca, propone recurso de casación respecto de la
sentencia dictada el 5 de abril del 2011, las 10h00, por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil e Inquilinato
de la Corte Provincial de Justicia de Azuay, sentencia que, confirma el fallo dictado por el Juez Octavo de
lo Civil de Cuenca, que rechaza la demanda. Para resolver, se considera: PRIMERO:- JURISDICCIÓN
Y COMPETENCIA: Este Tribunal tiene jurisdicción en virtud de haber sido constitucional y legalmente
designados mediante resolución Nº 4-2012 de 25 de enero del 2012, y la competencia, en mérito a lo
dispuesto por el artículo 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; artículo 190.1 del Código
Orgánico de la Función Judicial; artículo 1 de la Ley de Casación; y, por el sorteo de rigor cuya acta obra
del proceso. La Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, analiza el recurso de casación
y lo admite a trámite en cumplimiento del artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: ELEMENTOS
DEL RECURSO, NORMAS INFRINGIDAS.- Fundamenta el recurso en la causal tercera del Art. 3 de
la Ley de Casación, con el cargo específico de falta de aplicación de los preceptos jurídicos de valoración
de la prueba contenida en los artículos 115, 117, 142 y 262 del Código de Procedimiento Civil y 1729 del
Código Civil, infracción que condujo a la no aplicación de las normas de derecho contenidas en los
artículos 2214, 2229 y 2232 del Código Civil. TERCERO: ARGUMENTOS MATERIA DE LA
IMPUGNACIÓN.- La objeción de la recurrente, en resumen se contrae a los siguientes aspectos: 3.1. En
febrero del 2006 la señora Georgina Victoria Vivar Reinoso fue operada del ojo izquierdo por el Dr. Fidel
Antonio Nivelo Guaraca, sufriendo una complicación post-operatoria diagnosticada como endoftalmitis,
finalmente fue atendida en Pasto – Colombia donde el Dr. Juan Pablo Unigarro le practicó una extracción
del lente intraocular y una vitrectomía, determinando que este tratamiento debió ser hecho hasta tres días
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después de la operación, por cuanto al colocarle el lente se dejó material en el globo ocular, la falta de la
debida asepsia le llevó a perder totalmente la visión del ojo izquierdo. La Sala concluye que: “No se ha
presentado un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas y la falta de idoneidad o
imprudencia” que puede servir de base, como nexo causal, para declarar la responsabilidad; y, que, en suma, la
demanda no prospera “por falta de prueba suficiente”. Según la recurrente la Sala no explica a qué se debe la
lesión corporal (y sus secuelas emocionales). En la responsabilidad civil, debe existir una relación de
causalidad entre el resultado y la conducta culposa del acusado o demandado, nexo que en realidad existe y
que pudo haberse declarado judicialmente si, como manda la ley, se aplicaban las normas pertinentes a la
valoración de la prueba. 3.2. El juzgador no ha apreciado la prueba en conjunto conforme lo determina el
Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, en especial, la pericial que resulta determinante para la
resolución de la litis y porque, además, esta prueba es la pertinente. El Art. 1715 del Código Civil
establece que de las pruebas, surgen las presunciones y el Art. 1729 del referido cuerpo legal determina
que entre estas últimas se encuentran las judiciales, que son las que deduce el juez. El juzgador no explica,
en el fallo, por qué desestima el informe pericial. La ceguera de la actora no es la consecuencia de un
hecho extraño a la litis, se debe al resultado de la operación ocular practicada por el demandado. El fallo
de mayoría no examina la confesión del demandado y se limita a citar parcialmente, la de la actora. El voto
salvado en cambio si analiza la confesión judicial respecto al consentimiento informado de la actora. La
falta de aplicación de los preceptos jurídicos de valoración de la prueba ha conducido en forma
equivocada, en el fallo impugnado de mayoría, a la falta de aplicación de los artículos 2214, 2229 y 2232
del Código Civil. De haberlas aplicado como corresponde la sentencia debió ser estimatoria, y no
revocatoria de la primera instancia. CUARTO:- ALGUNOS ELEMENTOS EL RECURSO DE
CASACIÓN: Con la expedición de la Constitución del 2008 que tutela en nuestro país un Estado
Constitucional de derechos y justicia, se instaura un marco constitucional que cambia absolutamente la
orientación de la administración de justicia, con ello se establecen disposiciones para que los jueces
garanticen en todo acto jurisdiccional los derechos fundamentales de los justiciables. Se recuerda que,
respecto de la casación, la Corte Constitucional ha declarado que “El establecimiento de la casación en el
país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental,
releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una
resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y/o legales, en
alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación…” (Sentencia No. 364, 17, I, 2011, pág.
53).QUINTO:- EXAMEN DEL CASO EN RELACIÓN A LAS OBJECIONES PRESENTADAS.
Resumida la impugnación de la reclamante en los términos del considerando segundo y tercero, estudiado
el texto de la casación y la sentencia de la Sala de apelación, disentidos con el ordenamiento jurídico
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vigente, en garantía de la legalidad del proceso, al tratarse de un recurso extraordinario este Tribunal
acorde a la orden contenida en el Art. 76, numeral 7), letra l) de la norma suprema de la República, de
que, “Las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución
no se encuentra, las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a
los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentran debidamente motivados se considerarán nulos”, se lo hace de esta manera: 5.1.- SOBRE LAS
ACUSACIONES: Como se mencionó, la causal invocada es la tercera del Art. 3 de la Ley de Casación,
causal que procede por “Aplicación indebida falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos
jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la
no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Esta causal, conocida doctrinariamente como de
afectación directa de norma procedimental y que, como consecuencia de tal infracción lesiona, igualmente,
aunque de manera indirecta norma de derecho de orden sustancial o material; de tal manera que, en la
proporción de esta causal acuden dos violaciones continuas, a saber: a.- Transgresión de preceptos
jurídicos aplicables a la valoración probatoria por cualquiera de los tres supuestos antes mencionados
(aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) ; y, b.- Afectación de normas de derecho
como consecuencia de la primera y que conduce a la equivocada aplicación o no aplicación de estas
normas materiales en la sentencia o auto. Por consiguiente, al demandar por esta causal incumbe a la parte
recurrente establecer lo que sigue: 1. Los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que
pudiesen haber sido violentados; 2. El modo por el que se comete el vicio, esto es, aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación; 3. Qué normas de derecho han sido equivocadamente
aplicadas o no aplicadas como consecuencia de la trasgresión de preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba; y, 4. Explicar y demostrar, cómo la aplicación indebida, falta de aplicación o la
errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a dicha valoración probatoria han conducido a
la afectación de normas de derecho, ya por equivocada aplicación o por su falta de aplicación. 5. 2. En el
caso que nos ocupa, la casacionista argumenta que se han violado los preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba, esto es el artículo 115 del Código Procesal Civil, que determina “La prueba deberá
ser apreciada en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustantiva para la exigencia o validez de ciertos actos”. En cuanto a la infracción de este
precepto jurídico, esta disposición legal contiene dos obligaciones para los juzgadores, la primera de
valorar la prueba en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana critica, y la segunda, la de expresar en la
sentencia la valoración de todas las pruebas actuadas dentro del proceso. Tal norma evidentemente se
refiere al método de valoración probatoria, cuya infracción procede acusarla con cargo a la causal tercera
del Art. 3 de la Ley de Casación como se lo ha hecho en el presente. La valoración de la prueba busca la
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respuesta: “¿qué eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos en el derecho positivo? Ya no se trata
de saber qué es en sí misma la prueba, ni sobre qué debe recaer, ni por quién o cómo debe ser producida. Se trata
de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba,
sobre la decisión que el magistrado debe expedir.” Couture Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal
Civil”, Montevideo – Buenos Aires, Pág. 211. La sana crítica “son, ante todo, las reglas del correcto
entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con la reglas de la experiencia del juez. Unas y
otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de
inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y aun
conocimiento experimental de las cosas” Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Montevideo
– Buenos Aires, Pág. 221-222. 5.3. El precepto establecido en el Art. 117 del Código Procesal Civil
invocado, determina que “Sólo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y
practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio”. Este precepto propiamente no es una norma de valoración
de la prueba, porque simplemente se refiere a que no hacen fe en el juicio aquellas pruebas indebidamente
actuadas, que no se han pedido, presentado ni practicado de acuerdo con la ley. Esto es, no da una pauta al
juez, de cómo él debe valorar la prueba, sino, se refiere a las partes procesales y lo que ellas están
obligadas a justificar dentro del proceso, en lo referente a las actuaciones probatorias. 5.4. El artículo 142
del Código de Procedimiento Civil, indica que: “La confesión prestada en un acto en los juicios civiles, es
indivisible; debe hacerse uso de toda la declaración o de ninguna de sus partes, excepto cuando haya graves
presunciones u otra prueba contra la parte favorable al confesante.” El artículo 122 ibídem establece que: “La
confesión judicial es aquella declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de
un hecho o de la existencia de un derecho.” Carlos Lessona sostiene en su libro denominado “Teoría General
de la Prueba en Derecho Civil.” Traducida por Enrique Aguilera De Paz, Instituto Editorial REUS.
Madrid, 1983. Pág 389 que: “La confesión es la declaración, judicial o extrajudicial (espontánea o provocada
por interrogatorio de la parte contraria o por el Juez directamente), mediante la cual una parte, capaz de
obligarse y con ánimo de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la
verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y es susceptible de efectos jurídicos” Devis de
Echandía en cambio dice que la confesión judicial contiene un elemento convencional entre las partes, que
puede significar la renuncia de un derecho de quien confesa o el reconocimiento de una obligación.
(Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Medellín, 1993. Pág. 649-666).
5.5. La casacionista argumenta en su recurso que también se ha violado lo preceptuado en el artículo 262
del Código de Procedimiento Civil que determina que si un juez no encuentra suficiente claridad en un
informe pericial podrá nombrar de oficio otro u otros que practiquen una nueva operación y que no es
obligación del Juez atenerse contra su convicción al juicio de los peritos. SEXTO.- ANÁLISIS DEL
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RECURSO.- Determinados los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba por la
recurrente que han sido violentados, es necesario que se establezca el modo en que se ha cometido el vicio.
En el numeral 2 literal a) de su libelo de casación la actora determina efectivamente el modo en que han
sido violentado los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, en especial respecto al
informe pericial que se ha aportado en el proceso y que no ha sido valorado por el Tribunal de instancia,
sin expresar por qué se ha dejado de tomar en cuenta, en este caso una prueba de tanta transcendencia en
este tipo de procesos. Así tampoco se realiza un análisis de la confesión judicial del demandado. 6.1. En
los procesos de daños y perjuicios es necesario que se establezca la vinculación entre el agente y el
resultado dañoso, es lo que en doctrina se conoce como nexo causal. Es justamente el examen pericial el
que ayuda a determinar si efectivamente existe un elemento de causalidad entre los hechos descritos en la
demanda y las consecuencias de los mismos, lo cual debió ser valorado por la Sala en conjunto con las
demás pruebas aportadas en el proceso, por ejemplo con la Historia Clínica de la paciente, la evolución de
la misma, las sanciones de la Sociedad de Oftalmología del Azuay, los documentos que dan fe que
efectivamente la actora fue operada, así como el informe sicológico de ésta, como bien lo hace, por
ejemplo el Juez de primera instancia y el voto salvado del Dr. José Orellana. No, nos referimos en
ninguno de los dos casos a las conclusiones a las que han arribado los jueces sino a la forma en que deben
apreciar la prueba. Por ejemplo, consta del proceso el informe pericial realizado por el Dr. Gustavo Alvira
Escobar, quien además se encuentra debidamente acreditado como profesional médico de la salud tanto
con títulos nacionales como internacionales obtenidos en prestigiosas universidades del mundo, en que
concluye que no existe registro firmado de autorización de la cirugía, no se encuentra registro ni historia de
los controles postoperatorios inmediatos, no se encuentra el registro del día en el cual se hizo el
diagnóstico de endoftalmitis, y que el demandado no siguió los parámetros recomendados
internacionalmente para el diagnóstico y/o tratamiento de la endoftalmitis, a su vez consta del proceso que
la actora fue operada por endoftalmitis en la ciudad de Pasto – Colombia. Consta del proceso (fojas
314-315) copia certificada del oficio s/n de 12 de diciembre de 2006, suscrito por el Dr. Carlos Aguirre
Valdivieso, Presidente de la Sociedad de Oftalmológica del Azuay dirigida a la Dra. Julia Elena Vásquez
Moreno, Fiscal XII del Azuay, en que la Sociedad Oftalmógica ha tomado conocimiento del caso de la
actora. Consta también del proceso la sesión llevada a cabo el 6 de octubre de 2006 por la Sociedad de
Oftalmología del Azuay (316-317) en que se pone en conocimiento la queja presentada por la señora Vivar
Reinoso en que por ejemplo en la intervención de René Cabrera se lee: “le recuerda de otro caso hace 5 años
que compartieron con el Dr. Mejía y en el cual el paciente perdió el ojo y le indicaron al Dr. Nivelo de la
necesidad de antibióticos intra-vitreos. También le mencionaron el estudio de Endoftalmitis y Vitrectomia de la
literatura Universal”, prueba concordante con el informe pericial llevado a cabo en este proceso. A fojas
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317 consta: “En lo referente a la primera paciente, la Sra. Georgina Vivar Reinoso se estableció que el Dr. Nivelo
omitió el procedimiento de Inyección intra-vitrea como primer paso… creemos que lo indicado por el Dr. Nelson
Matamoros Médico Oftalmológico de Guayaquil en el sentido que la Sra. Necesita (sic) una cirugía de Pars Plana
Vitrectomía hubiera sido de mucho beneficio para el paciente y tal vez eso hubiera acortado el proceso médico con
un resultado final mejor para el paciente.” Es así que la Sociedad de Oftalmología del Azuay procedió a
suspender temporalmente los derechos del Dr. Nivelo como miembro de la misma por un tiempo de seis
meses, tomando en cuenta que no era la primera vez que recibía una amonestación por parte de esta
Sociedad. 6.2 Si bien es cierto que cada organismo ante una operación reacciona diferente y que del mismo
informe pericial se desprende que las complicaciones que tuvo la señora Vivar Reinoso son excepcionales,
estas excepcionalidades tiene el paciente el derecho a ser informado, conforme lo determina el artículo 15
del Código de Ética Médica que establece que en todos los casos de autorización incluirá el tipo de
intervención, los riesgos y las posibles complicaciones, lo que no se hizo en el presente caso. De la
confesión judicial rendida por la recurrente claramente se establece que dio la autorización para que el Dr.
Nivelo proceda a realizar la cirugía en su ojo, prueba por ejemplo que a su vez concuerda con el pago
hecho a este profesional por parte de la señora Vivar Reinoso por concepto de honorarios, sin embargo no
consta en el proceso que la casacionista haya sido informada en correcta y debida forma de los riesgos y de
las posibles complicaciones, obligación que incumbía al médico tratante. El diagnóstico y tratamiento
oportuno, por parte del demandado en su calidad de médico, hubieran evitado muchos sufrimientos a la
actora, es en esta actuación que se evidencia la falta de diligencia por parte del doctor Nivelo, criterio que
es compartido tanto por el perito, como por la Sociedad de Oftalmología del Azuay y el médico que realizó
posteriormente la operación y que la Sala ha omitido valorar en forma conjunta y concatenada toda esta
prueba. 6.3. Es de anotar, que el titular por el daño posee un derecho subjetivo como lo define Chiovenda
“Una voluntad de ley subjetivada”. De su parte, el autor español Quintano Repollies al tratar sobre el
concepto del daño precisa, que se requiere de la concurrencia de tres elementos mínimos para que el daño
exista en el Derecho Penal o Civil: a) El objetivo de que el bien sea de los bienes jurídicamente protegidos;
b) El objetivo de la atribución mediata o inmediata a una persona capaz; y, c) El de relación de causalidad
dolosa o culposa. Por consiguiente, estas exigencias de la doctrina, en el presente caso del ámbito civil son
producto de algunas situaciones jurídicas. Por ello varios doctrinarios precisan que: –El daño jurídico,
elementalmente caracterizado, es en el titular del bien lesionado, quien adquiere el valor abstracto de
destinatario de una norma jurídica, norma que proviene de un inmemorial precepto “jus naturalista”-.
Principio jurídico cristalizado en varias legislaciones como en la nuestra en el Código Civil, que en su Art.
2214 al hablar de los efectos del hecho ilícito, precisa: “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
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por el delito o cuasidelito”. 6.4. La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 83, numeral 12
prevé que: “Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros
previstos en la Constitución y la ley: 12. Ejercer la profesión u oficio con sujeción a la ética. Esta obligación es
una referencia abstracta hacia los deberes de cada profesional, sea este médico, abogado, arquitecto, por lo
que ante el incumplimiento de este deber surge el derecho de todo ciudadano a exigirlo, es decir a contar
con el consentimiento informado que se traduce en la obligación, por ejemplo, de los médicos de informar
oportunamente al paciente sobre su estado de salud, los riesgos, y que éste a su vez pueda optar por el
tratamiento que le resulte conveniente. La existencia de responsabilidad surge cuando se infringe un deber.
Los artículos 52 y 54 de la Constitución otorgan a los ciudadanos el derecho a exigir una calidad óptima de
cualquier prestación de servicios y la posibilidad de entablar un reclamo en caso de que exista perjuicio y
el derecho a la reparación mediante una indemnización en razón de la afectación sufrida por deficiencias o
daños, a menos que éstos hubieren sido consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, solo en este caso no
existiría responsabilidad. Siendo la medicina una noble y sacrificada profesión la responsabilidad de la
misma exige diligencia, capacitación continua, al igual por ejemplo que la abogacía. Es de este modo a
través de la capacitación, atención oportuna, que se garantiza a la sociedad el ejercicio efectivo de los
derechos consagrados en la Constitución como el derecho a la salud. El artículo 54 de la Carta Magna
consagra la existencia de la responsabilidad civil y con especial atención en los casos que se ponga en
riesgo la integridad o vida de las personas. El artículo 7 del Código Orgánico de la Salud indica que: “Art.
7.- Toda persona, sin discriminación por motivo alguno, tiene en relación a la salud, los siguientes derechos: h)
Ejercer la autonomía de su voluntad a través del consentimiento por escrito y tomar decisiones respecto a su
estado de salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en los casos de urgencia, emergencia o riesgo
para la vida de las personas y para la salud pública; i) Utilizar con oportunidad y eficacia, en las instancias
competentes, las acciones para tramitar quejas y reclamos administrativos o judiciales que garanticen el
cumplimiento de sus derechos; así como la reparación e indemnización oportuna por los daños y perjuicios
causados, en aquellos casos que lo ameriten;” Todo lo expuesto otorga a todos los ciudadanos a ejercer sus
derechos cuando no han obtenido un servicio adecuado y además responsabiliza a cada uno de los
profesionales a ser diligentes en cada actuación. Por lo que la actora ha propuesto en forma correcta su
demanda como bien analiza el Juez a quo en el caso en resolución. En tal virtud, se acepta el cargo que se
efectúa al fallo al amparo de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. Por las consideraciones
y motivaciones antepuestas, este Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de
Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”
CASA la sentencia dictada el 5 de abril de 2011, las 10h00 por la Segunda Sala Civil y Mercantil de la
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Corte Provincial del Azuay; y , de conformidad con lo dispuesto por el Art. 16 de la Ley de Casación,
confirma la sentencia dictada el 10 de marzo de 2010, las 09h25 por el Juez Octavo de lo Civil de Cuenca.
Sin costas. Léase, notifíquese y devuélvase. ff) Dr. Wilson Andino Reinoso, JUEZ NACIONAL; Dr.
Álvaro Ojeda Hidalgo, JUEZ NACIONAL; y, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, JUEZ NACIONAL.
Certifico. Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora.
Lo que comunico a usted, ara los fines de ley.
Dra. Lucía Toledo Puebla
Secretaria Relatora
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