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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Den y Quer contra Aforados -000012/2013
Diligencias Previas Nº 1/13
Procedimiento Abreviado 2/2013.
ROLLO DE APELACION 12/2014
Excma. Sra. Presidente
Dª. Pilar de la Oliva Marrades.
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés.
Dña. Mª Pía Calderón Cuadrado.
AUTO nº 22/2014
En Valencia a diecisiete de abril de dos mil catorce.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, integrada por los Magistrados referenciados al margen, ha pronunciado la
siguiente resolución en el recurso de apelación interpuesto.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés que expresa
el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- En fecha 13 de diciembre de 2013 el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor
dictó Auto acordando la incoación de procedimiento abreviado del Título II, Capítulo IV,
Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para continuar la tramitación de las
Diligencias Previas seguidas ante esta Sala bajo el número 1/13 contra D. LUIS BERNARDO
DIAZ ALPERI, D. ANTONIO MORENO RODRIGUEZ y D. ANTONIO SOLANA YAÑEZ
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SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el traslado legalmente conferido solicitó la
apertura de juicio oral formulando escrito de acusación por el que estimaba que los hechos
podrían ser constitutivos de tres delitos contra la Hacienda pública, previstos y penados en el
artículo 305.1 apartado a) y 2 del Código Penal, del que serían autores D. Luis Bernardo Díaz
Alperi, D. Antonio Moreno Rodriguez y D. Antonio solana Yañez con la responsabilidad civil
en favor de la Hacienda Pública que solicitaba en su escrito, así como un delito de cohecho
del art. 422 del Código Penal del que sería autor el primero de los citados y de un delito de
cohecho del art. 424.1 del repetido texto legal del que sería autor D. Javier Palacio López.
Interesaba como prueba anticipada que se recabe informe sobre ciertos datos de la
sucursal 1.534 de la entidad Caixabank de Alicante.
TERCERO.- La Abogacía del Estado, evacuando el traslado conferido, ha solicitado,
como el Ministerio Fiscal, la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación
entendiendo que los hechos podrían ser constitutivos de los tres delitos contra la Hacienda
Pública del art. 305 del Código Penal del que podían ser autores D. Luis Bernardo Díaz
Alperi, D. Antonio Moreno Rodriguez y D. Antonio solana Yañez
así como la
responsabilidad civil en los términos contenida en su escrito y con la responsabilidad civil
subsidiaria de Taller de contabilidad SA, Andarx Business SL y Birmingan Inversiones SL.
Seguidamente, interesaba como prueba anticipada y al amparo del art. 781 de la
LECrim que se requiera a la oficina de Caixabank (La Caixa) situada en la Av. De Holanda nº
7 de la Playa de San Juan (03540) para que aporte a la Sala información del detalle de los
movimientos de retiradas de efectivo habidos los días 22-5-2008, 03-7-2008 y 01-09-2008 en
dicha oficina, por un importe superior a 5.000 euros, con indicación del importe retirado,
cuenta de procedencia e identificación de titulares y autorizados de la misma. Añadía que con
esta diligencia se pretende averiguar si los ingresos que se producen en la cuenta de Andarx nº
2100 1534 68 0200171804 abierta en la misma oficina de Caixa-Bank y que según el extracto
de la cuenta están atribuidos a Díez Alperi, proceden de retiradas en efectivo realizadas en la
misma oficina por Solana, pues consta que está autorizado en distintas cuentas en la misma
oficina y de hecho en esos mismos días, según el extracto de la cuenta de Andarx, el mismo
Solana ha hecho imposiciones por los mismos importes.
Fecha
Imposición
de
s/extracto cuenta
2
Alperi Imposición
de
s/extracto cuenta
Solana
22-05-2008
03-07-2008
01-09-2008
37.500 en efectivo
25.000 en efectivo
10.000 en efectivo
37.500 en efectivo
25.000 en efectivo
10.000 en efectivo
CUARTO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Instructor, por Auto de 24 de febrero de 2014
acordó la apertura del juicio oral contra D. Luis Bernardo Diaz Alperi, D. Antonio Moreno
Rodríguez, D. Antonio Solana Yañez y D. Javier Palacio López en los términos contenidos en
los escritos de acusación presentados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.
En el apartado V) de dicha resolución indicaba “Por lo que se refiere al otrosí digo
primero de los formulados tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Abogacía del Estado, de
conformidad a lo prevenido por el artículo 781.1 pfo.3 de la LECr. procederá acceder a su
petición al poderse entender pertinente y útil la diligencia de prueba solicitada a través de los
mismos (…)”.
En el apartado IV) de la parte dispositiva de la mencionada resolución se acordaba
“Ofíciese al Director de la Sucursal 1.534 de la entidad Caixabank, Avd. de Holanda nº 7
Playa de San Juan, Alicante (03540) para que informe sobre los movimientos de retiradas de
efectivo habidos desde el día 1 de mayo al día 30 de septiembre de 2008 en dicha oficina por
importe superior a 5.000 euros con indicación del importe retirado, cuenta de procedencia e
identificación de sus titulares y autorizados de la misma”.
QUINTO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar García Martínez
en representación de D. Luís-Bernardo Díaz Alperi, en fecha 7 de marzo de 2014 (E-490), se
presentó escrito interponiendo recurso de apelación-nulidad contra el mencionado Auto de
apertura de juicio oral de fecha 24 de febrero de 2014, al amparo del art. 766.1 y 2 y 240.1 de
la LOPJ. En dicho escrito especificaba que su concreto objeto era el apartado IV de la parte
dispositiva del mencionado Auto al existir incompetencia funcional del Instructor para
acordar la “prueba anticipada” solicitada por la acusación particular de la AEAT al amparo del
art. 781.1 LECrim.
Mediante Providencia de 24 de marzo de 2014 se tuvo por interpuesto el referido
recurso de apelación del que se dio el traslado legalmente prevenido, que fue impugnado por
la Abogacía del Estado (E-767) al resultar irrecurrible, no afectar a la situación personal ni
causar indefensión al recurrente quién, podrá reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las
peticiones no atendidas (art. 783.3 LECrim) y a mayor abundamiento, porque aunque no
cupiera en la resolución recurrida pronunciarse sobre la prueba anticipada no puede tal
pronunciamiento viciar de nulidad la totalidad del Auto.
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Por la representación procesal de D. Antonio Moreno Rodríguez (E-761) se adhirió al
recurso de apelación interpuesto.
SEXTO.- Por Providencia de 9 de abril se acordó elevar a la Sala testimonio
del Auto recurrido, del escrito de interposición del recurso, de adhesión y de impugnación
presentados para que se procediera a resolver dicho recurso, comunicando que las actuaciones
originales e encuentran en la Secretaría a disposición de la Sala.
Por Diligencia de Sala de fecha 15 de abril se recibió el anterior testimonio para la
sustanciación del recurso de apelación, y se procedió al turnado de la ponencia del recurso.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Objeto del recurso.
Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se
interpone recurso de apelación-nulidad contra el particular del apartado IV del Auto de
apertura del juicio oral de fecha 24 de febrero de 2014, y en concreto, respecto del acuerdo de
practicar “prueba anticipada” solicitada por la acusación particular al amparo del art. 781 de la
LECrim por estimar el recurrente que el Instructor carece de competencia funcional para
acordar dicha prueba anticipada al sostener que el contenido del Auto de apertura de juicio
oral está tasado (art. 783 LECrim) y comprende únicamente tres decisiones, a saber, acordar
la apertura del Juicio Oral, resolver sobre medidas cautelares y señalar el órgano competente
para conocimiento y fallo de la causa, y en cambio, la admisión o inadmisión sobre las
pruebas propuestas para el Juicio es de competencia exclusiva del órgano de enjuiciamiento
(art. 785.1 de la LECrim), estimando que, en consecuencia, la resolución recurrida es nula de
pleno derecho al amparo del art. 238.1 de la LOPJ, en la medida en que ha sido dictado por un
órgano carente de competencia funcional para adoptarla.
Por tanto, ha de precisarse lo siguiente:
1) Que la decisión objeto de solicitud de nulidad a través de la interposición de un
recurso de apelación y que delimita el mismo, lo constituye únicamente el referido apartado
IV del Auto de Apertura de juicio oral que acordó una prueba anticipada, y en concreto y
como se detalla en los antecedentes de hecho, un requerimiento a una entidad bancaria para
dar una información sobre los movimientos de retiradas de efectivo habidos desde unas
determinadas fechas y por un importe superior a 5000 euros con diversas indicaciones
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respecto de sus importes, cuentas de procedencia e identificación de sus titulares y
autorizados de la misma.
2) Aunque la parte que insta la nulidad, únicamente especifique que dicha prueba
anticipada la ha solicitado la acusación particular, visto el contenido del Fundamento Jurídico
quinto del Auto de Apertura de Juicio Oral dicha prueba anticipada, por otrosí, había sido
solicitada por ambas partes, es decir, también por el Ministerio Fiscal, a cuya petición se da
un tratamiento conjunto en dicha resolución. En consecuencia, el resultado del presente
recurso, máxime canalizado a través de la nulidad, debiera afectar a ambas peticiones.
SEGUNDO.- En relación con la recurribilidad en apelación de la resolución (Auto de
Apertura de juicio oral) que acuerda la prueba anticipada en la fase intermedia.
El artículo 783 de la LECrim regula, dentro de la denominada fase intermedia o juicio
de acusación, el dictado de la resolución que acuerda o no la apertura de juicio oral, y que
requiere para un pronunciamiento que acuerde tal apertura la solicitud de una acusación.
Dicho precepto prevé las posibles alternativas o posiciones procesales de las
acusaciones, el pronunciamiento que sobre tal apertura realice el Instructor así como otros
relativos a medidas cautelares de índole personal y real en función también de lo interesado
por las acusaciones, previendo respecto de los recursos lo siguiente:
1) Contra el Auto que acuerde la apertura de juicio oral no cabe recurso alguno
pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas.
2) Como el propio precepto expresamente prevé que el Juez de Instrucción pueda, pese
a solicitarlo una acusación, acordar el sobreseimiento (apartado primero del precepto), dicho
pronunciamiento, de existir, al no conllevar la apertura de juicio oral. Por tanto, no puede
quedar afectado por la previsión de inexistencia de recursos que únicamente viene prevista
para un pronunciamiento de apertura.
3) El propio precepto, también expresamente preve, que la inexistencia de recursos no
afecta a los pronunciamientos relativos a la situación personal (apartado tercero del precepto).
La parte recurrente estima que el apartado IV de la resolución recurrida relativo a la
admisión de una prueba anticipada reseñada en los antecedentes de hecho (información
bancaria) por el Instructor es “nulo” por incompetencia funcional del mismo, puesto que
únicamente es competencia de la Sala de enjuiciamiento, sosteniendo la nulidad con
fundamento en el art. 238.1 de la LOPJ. A la hora de instrumentalizar esa nulidad interpone
un recurso de apelación contra dicha resolución porque “la recurrida no es una decisión que
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materialmente pueda formar parte del contenido de dicho Auto, no está sometido a la
limitación de recursos contra el mismo que establece el art. 783.3 LECrim”.
El artículo 240.1 de la LOPJ establece el cauce procesal por el que debe plantearse por
las partes la nulidad de un acto procesal, e indica que ello debe hacerse valer “por medio de
los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás
medios que establezcan las leyes procesales”.
En el supuesto sometido a nuestra consideración la resolución recurrida es el Auto de
Apertura de juicio oral, que resulta irrecurrible (art. 783 LECrim salvo los supuestos que no
son de considerar de sobreseimiento o medidas cautelares personales). La propia resolución
en su parte dispositiva reitera que contra la misma no cabe recurso alguno excepto lo relativo
a la situación personal y sin perjuicio de la facultad de reproducir ante el órgano de
enjuiciamiento las peticiones no atendidas. Lo mismo podría decirse respecto de las
resoluciones sobre prueba anticipada porque según dispone el art. 785 LECrim contra la
decisión sobre su admisión o inadmisión, al igual que contra el resto de pruebas, no cabe
recurso alguno y con las circunstancias de posible reproducción al inicio de las sesiones y
demás que se prevén en el precepto.
La parte recurrente al estimar que la resolución judicial dictada por el Ilmo. Sr.
Magistrado Instructor se ha pronunciado sobre materia propia de la Sala de enjuiciamiento,
está en su derecho de reaccionar procesalmente contra dicha decisión, y en el caso lo ha
realizado a través de una solicitud de nulidad contra dicha decisión incluida dentro del Auto
de Apertura, pero se trata de una resolución irrecurrible, por lo que de conformidad con el art.
240 LOPJ podrá acudir a los “medios que establezcan las leyes procesales” y que la parte
podrá valorar, pero sin que quepa promover un recurso de apelación para defender dicha
nulidad cuando no está legalmente prevenido para la resolución dictada.
Por todo ello, la Sala considera indebidamente admitido el recurso de apelación
interpuesto, y en su consecuencia, procede así declararlo convirtiendo la causa de inadmisión
en causa de desestimación.
En consideración a lo expuesto, acordamos
PARTE DISPOSITIVA
Declaramos no haber lugar al recurso de apelación-nulidad interpuesto por la
representación procesal de D. LUIS BERNARDO DIAZ ALPERI respecto del apartado IV)
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del Auto de Apertura de Juicio Oral de 24 de febrero de 2014 dictado por el Ilmo. Sr.
Magistrado Instructor.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas,
previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.
Así por este auto lo mandan y firman los Iltmos. Magistrados indicados.
Ante mí.
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