EL TRATAMIENTO DE LOS CONCURSOS CON ELEMENTO
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REAL COLEGIO COMPLUTENSE ----------------------------------------------- CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND CORPORATE INSOLVENCY II Harvard-Complutense Seminar on Business Law ------------------------------------------------------------------------------------Fundacion GARRIGUES ICO ALLEN&OVERY Abogados-As.T. REAL COLEGIO COMPLUTENSE ----------------------------------------------- CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND CORPORATE INSOLVENCY II Harvard-Complutense Seminar on Business Law ------------------------------------------------------------------------------------Fundacion GARRIGUES ICO ALLEN&OVERY Abogados-As.T. Luis Fernández de la Gándara Catedrático de Derecho Mercantil EL TRATAMIENTO DE LOS CONCURSOS CON ELEMENTO EXTRANJERO: REFLEXIONES DE POLÍTICA Y TÉCNICA JURÍDICA A LA LUZ DEL DERECHO COMUNITARIO Y DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL SUMARIO I.Consideraciones preliminares; II.- El concurso transfronterizo como problema de política y de técnica legislativa. III.- El tratamiento del problema en el derecho comunitario y en el derecho español. 1.- Las correcciones al principio general de la lex fori concursus: derechos reales y reservas de dominio, derechos del deudor sometidos a registro, terceros adquirentes, derecho sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros, compensación de créditos, contratos sobre inmuebles y contratos de trabajo, acciones de reintegración y juicios declarativos pendientes. 2.Reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia. IV.Consideraciones finales. I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES La internacionalización de la actividad económica, que ha recibido en las últimas décadas un impulso renovado merced a la constitución de filiales, apertura de * Estos textos han sido redactados exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second Harvard-Complutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate Insolvency. Cualquier referencia a su contenido y a la posición mantenida en este trabajo deberá hacerse previa autorización del autor y en relación con la publicación definitiva, cuyos datos se anunciarán en esta misma página. -2 - sucursales y deslocalización de bienes y créditos en distintos Estados, reclama con urgencia un nuevo marco de ordenación del concurso con elemento extranjero. No solo son las empresas las que han globalizado el sector de la insolvencia; también los particulares y herencias dotan a esta parcela de una particular actualidad e interés, habida cuenta el número cada vez mayor de ciudadanos que traslada su residencia permanente a otro país. El resultado es que, al igual que en el ordenamiento interno, en caso de insolvencia el patrimonio del de udor común debe ser equitativamente repartido entre una masa de acreedores situados en diferentes países con sujeción al principio de la par conditio creditorum en el seno de una comunidad de pérdidas, sin perder asimismo de vista los intereses de los acreedores nacionales y de la propia economía. Se trata, como bien se advierte, de situaciones de insolvencia en que tanto la masa activa como la pasiva se hallan repartidas en diferentes territorios nacionales, cada uno de los cuales dispone de su propio de recho concursal integrado por normas materiales y procesales y en los que las decisiones judiciales dictadas por los tribunales competentes habrán de reconocerse y ejecutarse en el territorio de otros Estados. El riesgo de atomización de la disciplina concursal que este fenómeno de insolvencia internacional entraña se ve notablemente agravado como consecuencia de las divergencias existentes dentro de las distintas legislaciones estatales en cuanto a los presupuestos del concurso, los sujetos afectados por el mismo y el mantenimiento de procedimientos específicos diferenciados para las personas físicas o jurídicas. Pues bien, la simplicidad y rapidez que los procedimientos concursales reclaman y la necesidad subsiguiente de impedir o reducir la incertidumbre actual y las posibilidades de oportunismo del deudor común -sin dejar por ello de reforzar la unidad económica de la empresa con proyección internacional y de contar con criterios claros de atribución de la competencia judicial internacional, haciendo posible la eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales y la determinación del derecho que el tribunal competente haya de aplicar a las distintas operaciones -3 - del concurso- justifican hoy más que nunca el establecimiento de criterios de actuación normativos claros. Una tarea nada liviana por cierto a juzgar por los distintos esfuerzos realizados en el ámbito internacional comunitario y español en las últimas décadas. Basta con recordar los trabajos de la CEE, iniciados a principios de los años setenta, como las iniciativas promovidas por el Consejo de Europa, que han vertido en la aprobación de la Convención de Estambul, así como los trabajos encaminados a la elaboración de la Ley-Modelo de UNCITRAL para darse cuenta de que la actual disciplina comunitaria europea contenida en el Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de Mayo y las reglas de derecho internacional privado recogidas en el Título IX de la Ley Concursal española constituyen un paso de gigante en la sistematización de este sector. II.- EL CONCURSO TRANSFRONTERIZO COMO PROBLEMA DE POLÍTICA Y DE TÉCNICA LEGISLATIVA Las piezas que integran el sistema del derecho concursal internacional vigente en el ámbito europeo y en el ordenamiento español responden a una serie de condicionantes, que es preciso recordar con toda brevedad. La idea originaria de fraccionar jurídicamente la actividad internacional de las empresas, estableciendo tantos procedimientos de insolvencia como Estados en los que el deudor tenga sus bienes, de tal suerte que cada uno de los países organiza y resuelve dentro de su territorio y según su propio ordenamiento las cuestiones ligadas tanto a la masa activa como a la masa pasiva, con la exclusiva concurrencia de los acreedores del Estado en cuestión, ha tropezado en la realidad del tráfico con serias dificultades, hasta el punto de imponerse el modelo favorable a la universalidad de la insolvencia, relegando los planteamientos de carácter territorial a los límites que más abajo se expresan. No es éste probablemente el lugar y la ocasión de dar cuenta de los argumentos que militan en favor y en contra del modelo territorial y del llamado modelo universal -4 - así como de la inabarcable literatura jurídica que ha servido de soporte a una y otra orientación. * 1 Decisivo es tan solo señalar que tanto el ordenamiento comunitario como el derecho español canonizan lo que se ha dado en llamar un “universalismo mitigado” (VIRGOS/ GARCIMARTIN), en la medida en que se permite la apertura de un proceso de insolvencia en el Estado donde el deudor tenga su centro de intereses principales y se atribuye a esta regla alcance universal tanto por lo que a la masa pasiva se refiere como respecto de la masa activa. O dicho con otras palabras: la apertura del proceso de insolvencia se lleva a cabo, por regla general, en el Estado donde el deudor tenga su centro de intereses principales. Ello supone la aplicación de la ley del Estado de apertura (lex fori concursus) tanto a los procedimientos principales como a los territoriales, quedando sujetos a un mismo ordenamiento jurídico todos los acreedores del deudor insolvente, de tal suerte que es dicho ordenamiento el que determina los efectos procesales y materiales que la insolvencia origina por razones estrictamente concursales. Una recta inteligencia del principio de universalidad reconocido en los derechos comunitario y español obliga a formular algunas consideraciones previas. En primer término en relación con el ámbito de aplicación de una y otra normativa. * 1 Quien se interese por los puntos sujetos a controversia y las referencias bibliográficas en esta materia puede acudir a los recientes trabajos de VIRGOS/ GARCIMARTIN, Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, Madrid 2003 y CALVO CARAVACA/ CARRASCOSA GONZALEZ, Derecho Concursal Internacional, Madrid 2004. En diversas ocasiones y por diferentes motivos he prestado especial atención a los problemas del concurso transfronterizo. Debido al carácter sumario de la presente exposición, resulta obligado remitir a dichos trabajos el desarrollo de algunas de las afirmaciones contenidas en el texto. Entre ellos me permito destacar -junto a una temprana contribución de principios de los años setenta con el título -“Gli effetti estraterritoriali della sentenza dichiarativa di fallimento nell diritto internazionale privato spagnolo”, Bolletino dell’Instituto Giurídico Spagnolo- 1983 pp 3 y ss.FERNÁNDEZ DE LA GANDARA/ CALVO CARAVACA. ”La crisis de la empresa: problemas y tendencias del derecho concursal internacional” en Derecho Mercantil Internacional, 2ª ed., Madrid 1993 pp. 657 ss.; FERNÁNDEZ DE LA GANDARA/ SÁNCHEZ ALVAREZ “Comentarios al Título IX: De las Normas de Derecho Internacional Privado (artículos 199-230)” en Comentarios a la Ley Concursal (coord. J.Pulgar Ezquerra) pp. 1005-1097 (en prensa); FERNÁNDEZ DE LA GANDARA/ SÁNCHEZ ALVAREZ “El Concurso Transfronterizo”, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (de inmediata aparición). -5 - La circunstancia de que ambos textos legales se inspiren en principios ordenadores análogos no debiera empero hacernos olvidar que se trata de marcos reguladores excluyentes: el derecho comunitario viene estrictamente referido a conflictos intracomunitarios, respecto de los cuales queda sin aplicación, por imperativo legal, el derecho español. En efecto, de las normas establecidas en el Título IX de la ley concursal (LC) se deduce con claridad meridiana el carácter subsidiario de las mismas, ya que “se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia” (art. 199 I LC). Esta estricta separación del ámbito de aplicación de uno y otro ordenamiento, obliga en consecuencia a señalar la esfera dentro de la cual entra en juego el Reglamento 1346/2000, para con ello delimitar el ámbito de aplicación del ordenamiento español. Se presupone ante todo la existencia de un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, esto es, en una situación de crisis calificada como tal por el derecho nacional designado por el Reglamento. La apertura del procedimiento ha de declararse además dentro de un Estado miembro y hacerlo con posterioridad al 31 de Mayo de 2002, fecha de la entrada en vigor del Reglamento. El procedimiento ha de referirse finalmente a deudores comunitarios, entendiendo por tales aquellos que, con independencia de su nacionalidad, tengan su centro principal de intereses en la Unión Europea. De no ser así, entraría en juego el derecho internacional privado del Estado en cuestión, según el cual a cuya luz habrá de determinarse si procede o no la apertura del concurso del deudor, la ley aplicable al mismo, el reconocimiento de decisiones dictadas en países terceros así como la coordinación con las legislaciones y procedimientos concursales eventualmente declarados en estos últimos. A los requisitos anteriores habría todavía que añadir el requisito de que la apertura del concurso comporte el desapoderamiento total o parcial del deudor y el subsiguiente nombramiento de un síndico o figura equivalente. Particular importancia para la apertura del procedimiento concursal, con fines tanto de -6 - saneamiento como de liquidación, hay que atribuir a las reglas sobre competencia judicial internacional. Esta competencia se reconoce a los tribunales del Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales, sin que el juez nacional pueda rechazar la competencia a él asignada conforme a las reglas del Reglamento comunitario (forum non conveniens). La competencia territorial interna vendrá por tanto determinada de conformidad con el derecho de cada país, con la particularidad añadida de que el “juez del concurso” no sólo asume competencia en materias estrictamente concursales sino también en cuestiones o litigios derivados o vinculados a la situación de insolvencia. Quedan por tanto comprendidas dentro de su esfera de actuación no sólo las cuestiones sobre apertura, desarrollo y terminación del procedimiento sino los litigios relativos al procedimiento mismo (desapoderamiento del deudor y nombramiento del síndico, formación o administración de la masa, paralización de las acciones individuales, rango de los créditos, aprobación del convenio y distribución del patrimonio del deudor). Dentro de esta misma esfera tienen cabida las acciones directamente derivadas del procedimiento de insolvencia y las medidas cautelares al servicio de las mismas. Lo que no forma parte de tal ámbito competencial -y por tanto no altera la competencia que los tribunales nacionales puedan tener en esta materia- son las acciones de derecho común relativas a la existencia, cuantía o validez de los créditos, las acciones interdictales para recuperar la posesión de un bien en poder del deudor, las acciones de separación de bienes de la masa y, salvo que se trate de “compensaciones concursales de naturaleza procesal”, cualquier litigio cuyo objeto sea el derecho de compensación. La eficacia transfronteriza de las decisiones judiciales se halla subordinada al reconocimiento y ejecución de las mismas en los demás Estados miembros (e incluso en Estados no miembros si así está previsto en derecho interno o en los convenios internacionales que sean de aplicación). Se trata de un criterio normativo que, al aplicar con carácter general la ley del Estado cuyos tribunales están conociendo a título principal, sanciona en términos formales el binomio -7 - forum - ius. El establecimiento de un estándar único regulador de la insolvencia del deudor opera por consiguiente como un eficaz mecanismo destinado a favorecer la acción colectiva. -8 - La reforma concursal llevada a cabo en nuestro país con la ley 22/2003, de 9 de julio, hace suyo el principio de unidad de procedimiento, al disponer en su Artículo 200 que la ley española determinará los presupuestos y efectos declarados en España así como su desarrollo y conclusión. Las normas sobre concursos con trascendencia transfronteriza serán por consiguiente de aplicación a los concursos principales y territoriales declarados en España así como respecto de los concursos declarados en un Estado extranjero, que hayan sido reconocidos en España. También se aplicará a la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia y a aquellos otros supuestos específicos, reglados, del concurso en lugar de la norma que debiera aplicarse de no tener el mismo trascendencia internacional. Se trata en todo caso de normas de carácter imperativo, en vigor solo en caso de inaplicación del ordenamiento comunitario. III.- EL TRATAMIENTO DEL PROBLEMA EN EL DERECHO COMUNITARIO Y EN EL DERECHO ESPAÑOL Congruentemente con el planteamiento anterior, el principio de unidad legal establecido en el ordenamiento español implica, como ya hemos visto, que la lex fori concursus determina todos los efectos del procedimiento de insolvencia, tanto procesales como materiales, sobre las personas y relaciones jurídicas implicadas y regula todas las condiciones para la apertura, desarrollo y terminación del concurso (art. 200 LC). Con el fin no obstante de preservar las legítimas expectativas de los acreedores que han operado con el deudor común en Estados distintos al de apertura y reforzar de esta suerte la seguridad del tráfico, nuestro legislador, con una orientación análoga a la seguida en los artículos 5 a 15 del Reglamento (CE) y en la Norma 25 UNCITRAL, ha creído oportuno establecer una serie de excepciones que, pese a la heterogeneidad de supuestos regulados, se hallan básicamente ancladas en el principio de la lex sitae. En tales supuestos la regla de universalidad en que se -9 - inspira el modelo comunitario exceptuada. -y hace suya el derecho español- viene Ello sucederá por tanto no solo en caso de apertura de procedimientos territoriales, que por definición excepcionan la universalidad del modelo, al venir limitado el procedimiento de insolvencia a los bienes del deudor situados en el Estado en el que este último cuente con un establecimiento o “presencia estable y duradera”. También será de aplicación en determinados supuestos concretos previstos por el legislador, a los que conviene hacer una referencia sumaria. 1.- Las correcciones al principio general de la lex fori concursus: derechos reales y reservas de dominio, derechos del deudor sometidos a registro, terceros adquirentes, derecho sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros, compensación de créditos, contratos sobre inmuebles y contratos de trabajo, acciones de reintegración y juicios declarativos pendientes. La necesidad de tutelar los derechos adquiridos en un Estado distinto al de apertura de concurso y de reducir al mismo tiempo la complejidad de los procedimientos concursales justifican la no aplicación irrestricta de la lex concursus. El ordenamiento concursal previene en efecto unas veces la exclusión del procedimiento de insolvencia respecto de aquellos derechos atribuidos al correspondiente ordenamiento nacional antes de la apertura del procedimiento. Tal es el caso de los derechos reales y las reservas de dominio. Otras veces los efectos del procedimiento de insolvencia quedan sometidos a la lex causae o reglamentación nacional que rige el derecho en cuestión en términos semejantes a los de la apertura de un procedimiento local de insolvencia (contratos sobre inmuebles y contratos de trabajo). Se contemplan finalmente supuestos en los que la lex fori concursus y la lex causae se aplican de forma acumulativa. - 10 - Con diferencias de detalle y no de concepción en el plano técnico alguna importancia- -aunque tales diferencias revistan los derechos español y comunitario abordan el tratamiento de cada uno de estos supuestos de forma pormenorizada. La destacada importancia atribuida a los derechos reales en orden a la concesión de crédito aconseja que el fundamento, validez y alcance de los mismos no se vean afectados por la declaración del concurso. La regla básica, recogida tanto en el Artículo 5 Reglamento (CE), como en el Artículo 201.1 LC, es reconocer a favor del titular del derecho real que recaiga sobre bienes o derechos de cualquier clase pertenecientes al deudor y que en el momento de declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado, la facultad de someterse exclusivamente a la ley del lugar de tales bienes, quedando en consecuencia facultado para hacer valer su derecho a la detracción y separación del objeto de la garantía. Es la lex rei sitae, como norma de conflicto del foro, la que determina en consecuencia el contenido y caracterización de dicho derecho real. Se trata sin duda de una medida acertada dado el grave menoscabo que para la confianza del tráfico económico internacional supondría el juego en estos casos del estatuto concursal extranjero. El titular del derecho real queda por consiguiente facultado para reivindicar el bien (separatio ex iure dominii) y reclamar su sustitución a cualquiera que lo posea o lo utilice en contra de su voluntad o para realizar o hacer realizar el bien y ser pagado con el producto o los rendimientos del mismo (separatio ex iure crediti). Criterio que deja no obstante imprejuzgada la potestad del acreedor concursal extranjero de promover, si lo considera oportuno, la apertura de un procedimiento territorial en el que insinuar, de conformidad con la declaración concursal interna, los créditos garantizados. El procedimiento concursal extranjero limita los derechos del deudor sobre bienes inmuebles localizados en el territorio nacional, solo en la medida prescrita por el procedimiento interno, siendo por tanto imposible ejercitar sobre tales bienes nacionales derechos generales de hipoteca o superprivilegios desconocidos por el ordenamiento interno. - 11 - En relación con las acciones de separación de la masa sólo dos precisiones: La primera para destacar la existencia, tanto en la ley española como en el Reglamento CEE, de la prohibición de localización fraudulenta de los bienes, ya que de ser así entraría el juego del régimen de los actos de impugnación sujetos en principio a la lex fori concursus (art. 201.3 en relación con el art. 208 LC). La segunda para subrayar la tendencia, hoy dominante en las legislaciones concursales europeas, de someter el ejercicio de las acciones de reducción de la masa a la lex fori concursus. Al igual que el Reglamento (CE), el legislador español se ocupa de la insolvencia del comprador adquirente de bienes sujetos a un pacto de reserva de dominio. Pero a diferencia de aquél -que enfatiza la intangibilidad dentro de la Unión Europea de los derechos del vendedor basados en una reserva de propiedad, cuando dicho bien se encuentra, en el momento de apertura del procedimiento, en territorio de un Estado (miembro) distinto del Estado de apertura, lo que corrobora que la localización del bien es irrelevante para el vendedor in bonis- la norma general de aplicación de derecho internacional privado prevista en el Artículo 201.1 II LC remite una vez más al punto de conexión de la lex rei sitae: los derechos del vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva de dominio se regirán exclusivamente por la ley del Estado, en cuyo territorio se encuentren. Con una sistemática no exenta de reparos, el Artículo 201 LC contempla dos hipótesis de reserva de dominio -que en la disciplina legal hay que entender como “reservas de dominio simples”, ya que las modalidades de reservas de dominio extendidas o prolongadas caerían fuera del ámbito de aplicación de esta normasegún la condición de concursado recaiga sobre el comprador o el vendedor. En el primer supuesto cabe hablar de una sustancial coincidencia entre el Artículo 201.1 II LC y el Artículo 7.1 Reglame nto (CE), aunque tal similitud se refiera más al - 12 - resultado normativo que a la formulación del precepto. Ambos artículos responden sin embargo a un objetivo político-jurídico común: la declaración de concurso no afecta a los derechos del vendedor in bonis. En derecho español la no afectación aparece, desde un punto de vista formal, exclusivamente vinculada a la reserva de dominio; el Reglamento (CE) presupone por el contrario la concurrencia del doble requisito, ya mencionado, de la reserva de dominio y de la localización del bien en un Estado miembro distinto al de apertura. Cuando, una vez entregado al comprador el bien vendido, se declare el concurso del vendedor y en el momento de la declaración dicho bien se encuentre en territorio de otro Estado, la declaración de concurso del vendedor “no constituye, por si sola, causa de resolución ni de rescisión de la venta y no impedirá al comprador la adquisición de su propiedad”. En consecuencia los derechos del vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva de dominio se regirán por la misma regla que a los derechos reales: la lex rei sitae. La declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de dominio que ya haya sido entregado y que al momento de la declaración se encuentre en el territorio de otro Estado no constituye, por sí sola, causa de resolución de su propiedad. Finalmente hay que decir que lo dispuesto en las reglas anteriores se entiende sin perjuicio de las acciones de reintegración que en su caso procedan, remitiéndose el Artículo 201.3 a lo dispuesto en el Artículo 208 LC. Por lo que se refiere a los contratos que tengan por objeto la atribución de un derecho a la adquisición de un inmueble, el art. 206 LC dispone que los efectos del concurso sobre los mismos se re girán exclusivamente por la ley del Estado donde se halle, con lo que se viene a reproducir el art. 8 Reglamento (CE), que adopta asimismo una orientación análoga a la seguida en el Artículo 4.3 del Convenio de Roma. - 13 - Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado, bajo cuya autoridad se lleve el registro. De esta manera, si se trata de un procedimiento extranjero, los derechos inscritos en España de conformidad “con las reglas del sistema registral interno” se verán afectados por la doble vía establecida en los Artículos 2.4 y 42.5 Ley Hipotecaria: mediante anotación preventiva en las fincas registrales titularidad del concursado o mediante inscripción de la declaración de concurso que da lugar al cierre registral respecto de cuantos actos de disposición se lleven a cabo al margen de la administración concursal. El ámbito de aplicación de la norma se ciñe a registros públicos, en el sentido de abiertos al público y con efectos frente a terceros, reconocidos por el sistema jurídico de que se trate y que tengan por objeto derechos o actos relativos a inmuebles, buques y aeronaves, por lo que quedan fuera de ella derechos de acreedores o terceros adquiridos con anterioridad a la declaración de concurso, cuyo tratamiento corresponde al Artículo 201 LC. La validez de los actos de disposición a título oneroso del deudor sobre bienes inmuebles o sobre buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en registro público, realizados con posterioridad a la declaración de concurso, se regirán, respectivamente, por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble o por la de aquel bajo cuya autoridad se lleve el Registro de buques o aeronaves (Art. 203 LC y 14 Reglamento CE). La consecuencia de tal medida es que los actos de disposición celebrados después de la apertura que no sean subsumibles en ninguna de las categorías previstas en la norma quedarán sometido a la lex fori concurus como regla de aplicación general; y, por otro lado, que solo quedan comprendidos los actos de disposición a título oneroso circunstancia esta última que excluye sin más la posibilidad de su aplicación a los actos a título gratuito, con independencia de que tengan por objeto la transmisión de la propiedad o, en su caso, la constitución o circulación de derechos reales sobre tales bienes. - 14 - El Artículo 204 LC se ocupa de los derechos sobre valores y sistemas de pagos y mercados financieros, Reglamento CE- -estableciendo de forma casi idéntica a la del art. 9.1 del que los efectos del concurso sobre derechos que recaigan en valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta se regirán por la ley del Estado del registro donde dichos valores estuvieren anotados. La lectura del Artículo 204 II LC pone de manifiesto que los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes en sistemas de pago o compensación o en la emisión de valores en un me rcado financiero o que se realicen en un tercer Estado con una estructura operativa y funcional básicamente análoga, no quedan sometidos a la correspondiente lex fori concursus sino que se rigen de forma unitaria y en su totalidad por el ordenamiento que sea de aplicación a tales sistemas o mercados. Los efectos del concurso sobre los contratos de trabajo y las relaciones laborales se regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable al contrato, lo que se justifica por exigencias superiores de protección de los trabajadores y de las relaciones laborales de forma tal que los efectos del procedimiento de insolvencia sobre la continuación o conclusión de dichas relaciones así como sobre los derechos y obligaciones de todas las partes implicadas en dichas relaciones quedarán sometidos al derecho aplicable a los contratos de conformidad con las normas generales sobre conflicto de leyes. Otras cuestiones del derecho relativo a la insolvencia, como la posible protección de los derechos de los trabajadores mediante privilegios o la cual haya de ser, en su caso el rango de dichos privilegios debería determinarse con arreglo al derecho del Estado de apertura del procedimiento, habiéndose recogido en este punto el criterio del art. 10 del Reglamento (CE). Tanto el Artículo 10 Reglamento (CE) como el Artículo 207 LC -y recientemente el parágrafo 337 del Derecho concursal alemán- adoptan como único punto de conexión la ley del Estado aplicable al contrato, que de ordinario remite, aunque no necesariamente, a la ley del Estado en cuyo territorio el trabajador realiza habitualmente su trabajo. La excepción legal que esta conexión especial introduce alcanza únicamente los efectos de la apertura del procedimiento - 15 - de insolvencia sobre la relación laboral, pero no incluye las restantes cuestiones materiales -carácter o no privilegiado de los créditos etc.- que se regirán por la lex fori concursus. El Artículo 205 LC establece que, sin perjuicio de las acciones de reintegración que en su caso procedan, la declaración de concurso no afectará al derecho de un acreedor a compensar su crédito, cuando la ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia, excepcionándose la regla establecida en el Artículo 58 LC, que prohíbe la compe nsación de los créditos y deudas del concursado una vez declarado el concurso, sin perjuicio de que produzca sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. A parte de los problemas derivados de las divergencias que en esta materia ofrece el derecho comparado, la opción en favor de la caracterización de la ley del crédito pasivo, como ley habilitante, representa un elemento de corrección de los resultados insatisfactorios a que conduciría el juego de la lex fori concursus, ya que las restricciones al derecho de compensación darían lugar en los concursos transfronterizos a situaciones incompatibles con la seguridad del tráfico. La ley presupone que el fundamento de la compensación es extraconcursal trata en consecuencia de una “compensación común”- -se y que el acreedor es ya titular del derecho a compensar, por lo que la determinación de su existencia y de los presupuestos configuradores será en todo caso una cuestión previa, obligando al que pretenda el derecho a excepcionar parcialmente la lex fori concursus. Ello no obsta para que esta última siga aplicándose a la eficacia concursal de la compensación, es decir, a la posibilidad de la oposición concursal en cuanto tal. En consecuencia, la eficacia concursal de ese derecho, esto es, los límites a su ejercicio o su oponibilidad al concurso, vendrá determinada por la lex fori concursus, que es la disciplina encargada de fijar el alcance concursal de la oponibilidad de ese derecho extraconcursal. - 16 - Sin perjuicio de las acciones de reintegración, el Artículo 205 LC remite a la ley que rija el crédito recíproco del concursado, esto es, el crédito contra el cual se hace valer la compensación o “crédito pasivo”. Siempre que esta ley permita que, en situaciones de insolvencia, permanezca inalterado el derecho del acreedor a reclamar la compensación de su crédito habrá lugar a compensar los créditos recíprocos. Para que la compensación se produzca, será menester que el nacimiento de estos últimos haya tenido lugar antes de la declaración de concurso y que se trate además una compensación legal y no convencional. Cuando el país en que se declare el concurso sea un Estado miembro de la Unión Europea, los acreedores situados en España, en aplicación del Artículo 6 Reglamento (CE) podrán oponer frente al deudor la compensación del crédito en las condiciones establecidas por la ley del Estado de apertura. Si la lex fori concursus extranjera no permitiera tal compensación, los acreedores situados en España podrían hacer valer esta última si “la ley aplicable al crédito del deudor insolvente” fuera la española (Arts. 1195-12 Cciv). En este caso tendría lugar bien la compensación legal o automática, siempre que concurran los presupuestos de la compensación previstos en el Artículo 1296 Cciv, bien, en ausencia de estos últimos, la “compensación voluntaria” ex art. 1255 Cciv. que será oponible de conformidad con lo establecido en el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (ley del Estado aplicable a dicho acuerdo). Si se tratara de un país tercero sería de aplicación “la ley del crédito recíproco del concursado”. Con una orientación sistemática y una formulación distinta de la seguida en el Artículo 13 Reglamento (CE), pero con una equivalencia sustancial en cuanto a los objetivos y resultados alcanzados, el Artículo 208 LC establece que no procederá el ejercicio de acciones de reintegración al amparo de esta ley, cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la masa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de otro Estado que no permite en ningún caso su impugnación. Tales medidas responden a la finalidad de dar preferente aplicación a la ley del Estado que sea de aplicación al acto perjudicial a la masa activa, dejando sin efecto la lex loci concursus. Nos encontramos en suma ante una excepción material al juego de la - 17 - lex fori esgrimida por el interesado; una suerte de veto reconocido a este último “frente a la invalidez decretada por la ley del Estado de apertura” a fin de preservar las legítimas expectativas de acreedores y terceros sobre la validez del acto. Bajo la locución “acciones de reintegración” se está haciendo referencia a las acciones rescisorias y “demás acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme al derecho” (art. 71.6 LC). En cuanto a la expresión “acto perjudicial para la masa activa” realizado por el deudor será asimismo de aplicación la presunción de “perjuicio patrimonial” a que se refiere el Artículo 71 apartados 2 y 3 de la Ley Concursal. El Artículo 208 LC parte de la regla general de preferente aplicación del derecho del Estado de declaración de concurso, para excepcionarla cuando concurran circunstancias especiales que la propia norma contempla. La solución consagrada tanto en derecho comunitario como en derecho español pone fin a un largo debate doctrinal en el que, so pretexto de aplicar el Wirkungsstatut a las actividades sujetas a impugnación, se hacía aplicable la lex loci concursus, que es justamente lo que el Artículo 208 LC se propone evitar. La aplicación cumulativa del Insolvezstatut y del Wirkungsstatut implica en definitiva el reconocimiento de que la protección individual del beneficiado prima sobre el interés general en la protección del patrimonio del deudor común según la lex fori concursus o estatuto concursal general y obliga al beneficiado a cumplimentar la doble exigencia prevista en el Artículo 208 LC. La carga de la prueba recae exclusivamente sobre el que se oponga a la reintegración acreditando que la misma está sujeta a la ley de otro Estado y que de conformidad con este último la impugnación del acto está excluida. El Artículo 209 LC establece que los efectos del concurso sobre los juicios declarativos pendientes que se refieran a un bien o a un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la ley del Estado en el que estén en curso, con lo que - 18 - hace suyo el principio general de la lex fori regit procesum que es el criterio común a la mayor parte de los ordenamientos nacionales, que someten los trámites procesales de los litigios con elemento extranjero a la ley del Estado cuyos Tribunales conocen del asunto. El Artículo 209 LC excluye toda suerte de acumulación de puntos de conexión en orden a la impulsión, continuación o suspensión del procedimiento o a las modificaciones que este último pueda experimentar, sin perjuicio de que la pertenencia o no de un determinado bien a la masa deba resolverse de conformidad con lo establecido en la lex fori concursus, lo que entraña inevitablemente una cierta “acumulación normativa. Quedan asimismo excluidas las ejecuciones individuales, cuya suspensión y acumulación al juicio universal vengan determinadas por la ley del Estado de declaración de concurso (art. 42 f. Reglamento CE), al contrario de lo que sucede con los procesos relativos a la situación jurídica de los bienes o derechos pertenecientes a la masa desprovistos de carácter ejecutivo, cuya inclusión no debiera plantear en principio dificultades. 2.- Reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia Serán objeto de reconocimiento las resoluciones dictadas en un procedimiento extranjero, principal o secundario, fundado en la insolvencia del deudor establecida conforme a la ley del Estado de apertura -nos referimos por consiguiente a un procedimiento colectivo en virtud del cual sus bienes y actividades queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal o una autoridad extranjera a los efectos de su reorganización o liquidación-, en el que concurran además las circunstancias siguientes: desapoderamiento total o parcial del deudor con fines bien de reorganización y saneamiento, bien de liquidación del patrimonio del deudor; procedimiento concursal no sometido al Reglamento 1346/2000 (CE); carácter definitivo de la resolución según la ley del Estado de apertura; competencia del tribunal o autoridad que haya abierto el procedimiento - 19 - de insolvencia conforme a alguno de los criterios del artículo 10 LC y que finalmente, que tal resolución no haya sido dictada en rebeldía del deudor o resulte contraria al orden público español. El procedimiento extranjero de insolvencia podrá ser reconocido como procedimiento extranjero principal, si se está tramitando en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales, lo que no obsta para que tal reconocimiento permita simultáneamente la apertura en España de un concurso territorial, como procedimiento extranjero territorial, si se está tramitando en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento o con cuyo territorio exista una conexión razonable de naturaleza equivalente, como la presencia de bienes afectos a una actividad económica. Podrá no obstante suspenderse la tramitación del exequatur cuando en el Estado de origen la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia hubiera sido objeto de un recurso ordinario o cuando el plazo para interponerlo no hubiera expirado. Aunque el principio la competencia para el reconocimiento de la resolución de apertura le correspondería al Juzgado de Primera Instancia que resulte de la aplicación de las normas de competencia territorial -salvo que la misma le corresponda a otro tribunal, por aplicación de un convenio o tratado internacional- hay que entender que dicha competencia corresponde de suyo al Juez del concurso. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 954 LEC 1881, el Juez se limita a controlar de oficio si la resolución de apertura -que no tiene porque ser necesariamente una sentencia- cumple los requisitos establecidos en el art. 220.1 LC, absteniéndose por tanto de valorar si la misma se ajusta al ordenamiento del Estado de procedencia. Aunque para conceder el exequatur basta que la resolución sea definitiva según la ley del Estado de apertura, cuando la resolución no sea firme según la ley del Estado extranjero, el Juez podrá acordar la paralización del procedimiento -que no rechazar el reconocimiento-, levantándose dicha medida - 20 - cuando concurran las circunstancias previstas en el Articulo 220.4 LC. Se trata con ello de asegurar que el concursado ha tenido la oportunidad de defenderse en el procedimiento abierto en el Estado de apertura. Cuestión delicada -y no fácil por tanto de resolver- es la de si el Juez viene obligado a reconocer el concurso el mismo carácter que le ha sido otorgado en el Estado de apertura. De entre los dos modelos posibles -de extensión y de equiparación- parece que el legislador ha optado por el primero, al establecer que las resoluciones extranjeras reconocidas producirán los efectos que les atribuya la ley del Estado de apertura del procedimiento (Art. 223.1 LC). En ausencia de norma que indique lo contrario, es posible que el Juez español conceda un exequatur parcial, concretado en éste caso al reconocimiento de parte de las consecuencias inherentes a la declaración del concurso en el Estado extranjero de origen. A tenor de lo dispuesto en el Artículo 222 LC, una vez obtenido el exequatur de la resolución de apertura, cualquier otra resolución dictada en ese procedimiento de insolvencia y con fundamento en la legislación concursal se re conocerá en España sin necesidad de procedimiento alguno, siempre que reúna los requisitos previstos en el Artículo 220. Se reconocerán de forma automática las resoluciones que se dictadas en un procedimiento extranjero de insolvencia siempre que en las mismas concurran las circunstancias siguientes: que se haya obtenido el exequatur de la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia; que la resolución en cuestión haya sido dictada en dicho procedimiento; que tal resolución tenga su fundamento en la legislación concursal de dicho Estado; que la resolución reúna los requisitos materiales y formales establecidos en el Artículo 220.1 LC y, por último, que se hayan respetado los derechos de defensa de la misma, en términos análogos a los establecidos en el Artículo 220.1.5º LC para la resolución de apertura, siempre que la resolución afecte a una persona distinta del concursado. Huelga decir que Juez competente para el reconocimiento será el del procedimiento de ejecución del - 21 - exequatur (Art. 958.II LEC de 1881). Ello no obstante, cuando dicho reconocimiento se solicite como cuestión incidental en un proceso distinto, la competencia vendrá atribuida al Juez o tribunal que esté conociendo de éste último en los términos previstos en el Artículo 387 LEC y ss. IV.- CONSIDERACIONES FINALES Este espigueo, fragmentario y en consecuencia incompleto del concurso transfronterizo, pone ya de manifiesto la complejidad de la nueva disciplina concursal en esta materia, que encierra un programa de trabajo completo para internacionalistas y, en particular para los cultivadores del Derecho mercantil. El derecho concursal internacional es, ante todo y fundamentalmente, un genuino derecho sustantivo orientado a determinar que acreedores van a cobrar sus créditos íntegra o parcialmente, que bienes están sujetos al procedimiento de insolvencia y que bienes son inmunes a este último. De ahí la importancia que reviste la nueva normativa comunitaria y española como marco de referencia para abordar no solo concretos problemas de competencia judicial internacional y de exequatur, sino también los derechos que integran la posición jurídica del deudor común y de los acreedores concursales en las insolvencias transfronterizas. Junto a los casos comunitarios de insolvencia, cuya disciplina se asienta sobre un terreno razonablemente seguro, la insolvencia extracomunitaria plantea problemas, que a la luz del Derecho español han de ser necesariamente resueltos con las reglas de concurso internacional previstas en los Artículos 199 y ss. LC, cuyo eje fundamental sigue siendo la lex fori concursus. El alcance de esta regla, las excepciones a su aplicación, las reglas específicas dictadas para el procedimiento territorial del concurso, la protección de los acreedores radicados en el extranjero y la validez extraterritorial de decisiones en materia concursal, constituyen, como queda dicho, un programa de trabajo para el que somos convocados en los años venideros. Madrid, 10 de Mayo de 2004
