Los resquicios legales

El Clarí-n de Chile
Los resquicios legales
autor Eduardo Novoa Monreal (1)
2006-09-07 02:03:16
Cuando en septiembre de 1970 el resultado de los cómputos anuncia la elección de Salvador Allende, no tardan en
asomar dudas sobre la puesta en práctica de su programa: existe, en efecto, un claro desajuste entre sus propuestas de
realizar profundas transformaciones socio-económicas y el orden jurÃ-dico. El proyecto de reorganizar la economÃ-a en
tres áreas, – la social (preponderante), la privada y la mixta –, significa traspasar la propiedad de los medios de
producción fundamentales del sector privado al Estado. La legislación vigente parece denegar esa posibilidad y,
minoritarios en el Congreso, los parlamentarios de izquierda están impedidos de modificarla.
El gobierno de la Unidad Popular requiere con urgencia una solución imaginativa que concilie sus planes de
transformación con el respeto a la legalidad. Allende designa al penalista Eduardo Novoa su asesor jurÃ-dico ad
honorem y le encomienda la tarea de buscar disposiciones legales que permitan iniciar la aplicación del programa. Sus
trabajos desembocan en el descubrimiento de un conjunto de preceptos, a veces olvidados, pero vigentes, que
autorizan las expropiaciones. Gracias a ellos, el gobierno de la Unidad Popular logra implantar su programa económico
a gran escala. En 1972, el diario conservador El Mercurio los llamará « resquicios legales », reconociendo
implÃ-citamente su legitimidad.
La memoria de los « resquicios legales » aún perdura. Sin embargo, cuando los medios de comunicación los evocan
suelen otorgándoles una connotación negativa: se tratarÃ-a de un abuso, de una treta legal o, peor aún, de una trampa
inicua y, hasta esta fecha, constituyen una acusación grave levantada contra el gobierno de Salvador Allende. Ha
sonado el tiempo de evaluar los hechos con objetividad para establecer una discusión de importancia histórica. Este
escrito pretende demostrar que ese gobierno hizo una hábil y legÃ-tima utilización de preceptos legales válidos y
vigentes aunque poco conocidos. Busca también exponer las relaciones invisibles entre la polÃ-tica y la práctica jurÃ-dica
y reivindicar a quienes utilizaron estos preceptos.
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Introducción
El 4 de septiembre de 1970, Salvador Allende triunfa con el 36,30%, sobre Jorge Alessandri quien obtiene el 34,98% y
Radomiro Tomic que alcanza el 27,84%. La Constitución dispone que, cuando ningún candidato consigue la mayorÃ-a
absoluta, el conjunto de senadores y diputados deben elegir el presidente entre las dos primeras mayorÃ-as relativas. La
reunión del Congreso Pleno es fijada para el 24 de octubre. Para los chilenos esta situación no es excepcional: entre
1938 y 1970 han conocido seis elecciones presidenciales, en tres de ellas el vencedor obtuvo mayorÃ-a simple y fue
confirmado por el Congreso. AsÃ- habÃ-a ocurrido con el propio Jorge Alessandri, quien, en 1958, habÃ-a ganado con el
31,50%.
Se inicia entonces un perÃ-odo de 50 dÃ-as extremadamente tensos. Dirigentes de derecha intentan un alambicado
fraude legal para anular el resultado de las elecciones y lograr la unidad de la Democracia Cristiana con la derecha tras
el presidente saliente Eduardo Frei; el embajador de los Estados Unidos Edward Korry denomina esta maniobra the Frei
gambit. Frei no habÃ-a podido ser candidato porque la Constitución prohibe la reelección del presidente. Para
escamotearla, lÃ-deres derechistas piden a los parlamentarios que voten por Alessandri, quien, una vez proclamado
Presidente, renunciarÃ-a produciendo asÃ- la acefalÃ-a de la República. Se provocarÃ-a entonces una nueva elecciónÂ
presidencial donde el presidente Frei podrÃ-a ser candidato, ya que, como Alessandri habrÃ-a gobernado algunas horas,
no se tratarÃ-a de una reelección. Sin embargo, el plan no logra el apoyo de la mayorÃ-a de los parlamentarios
demócratacristianos y fracasa.
Mientras tanto, en Washington, el « Comité de los 40 » dirigido por Henry Kissinger autoriza gastos considerables para
impedir la elección de Allende, incluyendo el soborno a parlamentarios, el estrangulamiento económico, el terrorismo y
el Golpe de Estado. El 22 de octubre se produce el intento de suprimir el régimen democrático: buscando empujar a las
Fuerzas Armadas a dar un Golpe de Estado, un comando de extrema derecha asesina al jefe del Ejército, General
Schneider. Pese a que varios oficiales están involucrados en el complot, la mayorÃ-a de los soldados permanecen fieles
a la ley y el intento fracasa. Más tarde los autores serán aprehendidos. La Corte Suprema va a emitir una célebre
sentencia cuando decide que los culpables de homicidio y de intento de derrocar el régimen democrático merecen...
cinco años de extrañamiento, que, en varios casos, fueron abreviados. Hoy, quien tenga acceso a los cÃ-rculos
financieros y empresariales más conspicuos, donde reside la cúspide del poder, podrá toparse con los asesinos del
General Schneider y autores del primer atentado terrorista del siglo.
La relación entre los intentos de privar Allende de su opción presidencial y los resquicios legales es evidente. A
menudo, los que vituperan contra ellos sostuvieron operaciones destinadas a burlar la Constitución que, en algunos
casos, fueron claramente delictuosas. El ex senador de derecha Pedro Ibañez, que en 1972 califica de « repudiable e
inmoral » la decisión de utilizar los resquicios legales, 18 años más tarde, en 1991, sostendrá sin reparo que el Frei
gamiti era « una fórmula para derrotar a Allende por mayorÃ-a absoluta [...] que no prosperó dentro de la Democracia
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Cristiana ».
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El estatuto de garantÃ-as constitucionalesLos 80 parlamentarios de los cinco partidos que forman la Unidad Popular
constituyen la primera fuerza del parlamento, seguidos por 75 Demócratas Cristianos y 45 de derecha. Aunque
aritméticamente, la abstención de la D.C. asegura el triunfo de Allende, este requerÃ-a los votos de ese partido para ser
elegido por la abrumadora mayorÃ-a del 77,5% de los parlamentarios.
La directiva del Partido Demócrata Cristiano presenta sus condiciones; para votar por Allende el Partido necesitaba
seguridades de que serÃ-a preservado el régimen democrático. Una comisión especial (2) debe estudiar las condiciones
que se impondrÃ-an a Allende. La demanda es sorprendente y desconocida en la historia reciente. La Democracia
Cristiana parece sentirse más segura con los presidentes de derecha pues nunca les habÃ-a exigido garantÃ-a alguna.
De inmediato el diario El Mercurio explica que se pide a Allende que su gobierno respete la democracia y el orden
constitucional, teniendo en vista, entre otras cosas, la necesidad de mantener a las Fuerzas Armadas y a Carabineros
en condiciones de cumplir sus deberes especÃ-ficos y respetar sus estructuras orgánicas y jerárquicas, principalmente
su sistema de selección, de requisitos y de normas disciplinarias. Son necesarias seguridades efectivas –concluye– « no
por Allende, sino por las fuerzas que lo acompañan ».
La exigencia demócratacristiana admite doble lectura. Para algunos de los miembros del partido ella reflejaba una
forma de allanar la elección de Allende en el Congreso y de darle, además, el respaldo de una elevada mayorÃ-a;
mientras para otros era una manera de infligir al candidato de la izquierda una humillación, de asediarlo con
requerimientos de toda clase y de forzarlo a discutir asuntos que jamás se habÃ-an propuesto antes a un candidato
presidencial.
La tensión polÃ-tica y el peligro de Golpe de Estado, empujaron a Allende a aceptar la imposición. Los votos
Demócratas Cristianos le permitirÃ-an ser proclamado presidente por una mayorÃ-a rotunda. La Unidad Popular designa
una comisión (3), que discute con la comisión Demócrata Cristiana (4). El acuerdo toma el nombre de « Estatuto de
GarantÃ-as Constitucionales » y es presentado a la Cámara de Diputados el 8 de octubre de 1970, como un proyecto
de reforma constitucional (5), que fue tramitado sin objeción alguna, como era el compromiso, hasta su promulgación
el 9 de enero siguiente.
Pese a que el Estatuto de GarantÃ-as Constitucionales es percibido como un vejamen inferido al candidato de izquierda
o, al menos como un intento de disminuir su atribuciones, contiene varias disposiciones progresistas. Reivindica el
derecho al trabajo, una justa participación en los beneficios, la atención médica, facilidades para la asociación
sindical, la salud pública y busca propiciar las organizaciones sociales de base. Reconoce a los chilenos, en términos
generales, « el derecho a participar activamente en la vida social, cultural, cÃ-vica, polÃ-tica y económica ».
Pero su caracterÃ-stica principal es probablemente una omisión. Todas las garantÃ-as constitucionales son de Ã-ndole
polÃ-tica, sin que en ellas se encuentre ninguna referencia a lo económico. Extrañamente, la delegación demócrata
cristiana compuesta en su mayorÃ-a por abogados experimentados, algunos de ellos profesores de derecho, omite toda
alusión a los resquicios legales. Quizás, sabiendo que el programa de Allende sobrepasaba ampliamente los
instrumentos jurÃ-dicos disponibles y que, al parecer, no habÃ-a posibilidad de insertarlo dentro del ordenamiento
jurÃ-dico vigente, el Partido Demócrata Cristiano apuesta a la impracticabilidad del programa y prescinde de lo
económico en la discusión del Estatuto de GarantÃ-as.
Como sea, esta omisión deja abierta la posibilidad de poner en práctica las ideas económicas de la Unidad Popular.
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El área de propiedad social
El programa de gobierno de la Unidad Popular plantea que para resolver el estancamiento económico y social y la
pobreza generalizada, es necesario terminar con el capital monopolista nacional y el latifundio e iniciar la construcción
del socialismo. Para liberar a Chile de la subordinación al capital extranjero se proponen medidas que traspasen ese
capital al Estado Chileno. Para obtener un crecimiento económico rápido y un óptimo aprovechamiento de recursos, el
Estado se propone adquirir todos los medios fundamentales de producción para desarrollar una planificación
económica.
La « nueva economÃ-a » supone la constitución de tres áreas de propiedad. El área de propiedad social –dominanteâ
formada por las empresas de la gran minerÃ-a, el sistema financiero, el comercio exterior, las grandes empresas de
distribución, los monopolios industriales estratégicos. El área privada, que comprende la mayorÃ-a de las empresas,
beneficiará de la planificación y de la asistencia técnica y financiera del Estado. El área mixta se compondrá de
empresas donde se combinen capitales privados y públicos.
La nacionalización de empresas y la propiedad colectiva no encontraban lugar en las ideas jurÃ-dicas de la época, a tal
extremo que parecÃ-a no haber lugar para la aplicación del programa. Y, como los opositores a Allende están en
mayorÃ-a en el Parlamento, el gobierno sólo puede contar con las leyes que ya estaban vigentes. El presidente
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encomienda a Eduardo Novoa la tarea de buscar apoyo legal dentro de la legislación existente, en especial de buscar
mecanismos que permitan formar el área de propiedad social.
AsÃ- nacieron los resquicios legales.
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Aparecen los instrumentos jurÃ-dicos eficaces
El sistema legal chileno manifiesta los signos de crisis. Se trata en realidad de un enmarañado conjunto de leyes en
increÃ-ble desorden, sin principios rectores, constituido por numerosÃ-simas leyes sueltas, poco coherentes y a veces
contradictorias, buena parte de ellas carentes de la más elemental técnica jurÃ-dica. Sin embargo, junto a la legislación
tradicional claramente individualista, se manifiestan asomos de otra legislación destinada a redistribuir los ingresos y a
ampliar la intervención del Estado en la economÃ-a.
La superabundancia de leyes y el frondoso acervo de disposiciones que las complementan podÃ-a contener preceptos
que permitieran iniciar la aplicación del programa. Es necesario indagar. Examinando miles de textos jurÃ-dicos
defectuosos e inútiles aparece el famoso Decreto Ley N°520 de 1932. Luego se da con preceptos que otorgan
facultades discrecionales a las autoridades y con otros que aplicados imaginativamente permitÃ-an poner en marchar el
programa. Sin embargo, antes de utilizarlos es necesario tener certeza absoluta de la vigencia de este conjunto de
preceptos. Varios juristas buscan, por separado, eventuales disposiciones perdidas que los hubiesen derogado. La
conclusión es unánime. No existen leyes que los revoquen, por consiguiente los preceptos son plenamente vigentes.
El Decreto Ley N°520 del 30 de agosto de 1932, dictado por un gobierno efÃ-mero que se denominó socialista, declara
de utilidad pública y por consiguiente expropiables, los predios agrÃ-colas, las empresas industriales y de distribución,
asÃ- como los establecimientos dedicados a la producción de artÃ-culos de primera necesidad, en caso que cesen sus
actividades o se nieguen a producir artÃ-culos fundamentales en cantidades, calidades y condiciones requeridas por el
Presidente de la República. En 1966, se añaden los casos de alteración injustificada del ritmo normal de la producción
y ocultamiento de stocs de artÃ-culos de primera necesidad. El decreto proporciona al gobierno las facultades para una
planificación económica; este puede revisar documentación, regular la circulación de productos alimenticios, fijar
sectores a los empresarios, atribuir la distribución a ciertos empresarios, imponer la distribución y venta de ciertos
productos e, incluso, establecer el racionamiento de productos fundamentales.
Las prerrogativas económicas de ciertos organismos contienen también elementos que autorizan la puesta en marcha
del programa. La Corporación de Fomento de la Producción (CORFO), creada en 1939 por el primer gobierno del
Frente Popular, está provista de vastos poderes para intervenir de manera discrecional en cualquier actividad o función
vinculada al desarrollo de la producción económica, por ejemplo, adquirir acciones de sociedades nacionales o
extranjeras, sin otro criterio que el que el de su Consejo. Desde su creación hasta 1970, el Consejo de la CORFO ha
contado con una elevada proporción de empresarios. Buena parte de la actividad de la Corporación ha consistido en
subvencionar la empresa privada; le otorgaba créditos cuantiosos, vende a particulares acciones de florecientes
industrias y salva de la falencia a empresas que se hallan al borde de ella. En 1970, Chile es el paÃ-s de América Latina
con mayor participación estatal en la economÃ-a: existen 43 industrias de importancia en las que la CORFO, u otros
organismos del Estado, tienen una participación de más de 50% de su capital. Algunas de ellas producen más de la
mitad de las necesidades nacionales en su respectivo ramo: por ejemplo, IANSA produce el 60% del azúcar y el 50%
del alcohol; las fábricas de pescado el 62% de las conservas y el 53% de la harina de pescado. Bajo el gobierno de
Allende, la Corporación resuelve comprar acciones de la CompañÃ-a de Acero del PacÃ-fico, de la CompañÃ-a
Sudamericana de Vapores y de bancos nacionales y extranjeros, estatizando asÃ- la banca en Chile, lo que constituye
una de las medidas económicas más eficaces de la Unidad Popular.
La legislación reconoce a las personas jurÃ-dicas la facultad de disponer de sus bienes conforme a su propia voluntad
(autonomÃ-a de la voluntad). Estos preceptos, combinados con los que otorgan facultades discrecionales, permiten
traspasar a organismos públicos las acciones de entidades bancarias.
La Empresa de Comercio AgrÃ-cola (6), creada originalmente para fijar y regular el precio del trigo y de otros productos
agrÃ-colas, llegó a tener atribuciones para hacerse cargo de mercados de productos agrÃ-colas, sin fines lucro, para
establecer poder comprador estable de los productos agropecuarios y para abastecer zonas no debidamente atendidas.
Existen también leyes de carácter laboral que, con objeto de evitar a la colectividad los daños que podrÃ-a producir la
paralización de ciertas actividades industriales, asignan al gobierno la posibilidad de decretar la reanudación de faenas
y de designar interventores. Aunque estos preceptos no eran aptos para adoptar resoluciones definitivas, ellos facilitan
al gobierno la formación del área de propiedad social.
Las posibilidades que brindan estas disposiciones son enormes y sus alcances fundamentalmente polÃ-ticos. Al ser
conocidas provocan espanto en la derecha económica: el gobierno de Allende no requiere de nuevas leyes para
comenzar a aplicar su programa económico. Si la controversia en torno a su aplicación se da en un inicio sobre la
legitimidad de los resquicios, pronto adquirirá tonos fundamentalmente polÃ-ticos.
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Expropiación de la fábrica Bellavista-Tomé
El triunfo electoral de Allende provoca temor e inquietud en los medios empresariales. Los ejecutivos de Fábrica textil
Bellavista-Tomé S.A. cierran su establecimiento, retiran importantes partidas de materia prima y maquinarias y giran
gruesas sumas de dinero de caja con pretexto de gastos de representación, comisiones adeudadas y rentas de
arrendamiento. Todo esto coloca a los trabajadores en una situación económica insostenible. Cuando el Gobierno
resuelve expropiarla, pone en juego por primera vez los mecanismos jurÃ-dicos que pueden permitirle cumplir su
propósito de crear el área de propiedad social (7).
Para decretar esta expropiación tuvo en cuenta el informe jurÃ-dico número 848, de 30 de noviembre de 1970, expedido
por el Consejo de Defensa de Estado por la unanimidad de sus miembros: es procedente disponer su expropiación ya
que se ha comprobado el receso de la industria destinada a fabricar productos indispensables.
El Consejo debe precisar si la expropiación ha de recaer sobre los bienes pertenecientes a la sociedad fabril o bien
sobre las acciones de dicha sociedad, distinción que determina el sujeto expropiado: la sociedad o los accionistas de la
sociedad. Esta distinción, que parece sutil –agrega el Consejo– sirve también para determinar el alcance de la
expropiación; si ésta afecta sólo al establecimiento, la sociedad conservará otros bienes que sean ajenos a éste. En
cambio, si se expropian las acciones de la sociedad, es el total que queda expropiado, incluyendo lo ajeno al giro
industrial y queda el Estado obligado al pasivo. El Consejo, tras constatar que no existe en la legislación chilena un
concepto jurÃ-dico de empresa bien perfilado, manifestaba su criterio de que lo expropiado es sólo el establecimiento
industrial paralizado. Por esta razón deben expropiarse todos los bienes del activo destinados al funcionamiento del
establecimiento, incluidos las maquinarias, la materia prima y otros bienes de inversión destinados a la fabricación
textil. En consecuencia, el informe añade una precisión decisiva: se deben expropiar todos los bienes corporales e
incorporales del activo de la empresa y el Estado no se hará cargo del pasivo.
Es posible que en los momentos iniciales, el mundo jurÃ-dico privado no se percatara del alcance de estos preceptos.
Confundidos, los abogados de las grandes empresas se debaten en toda clase de conjeturas sin poder determinar de
dónde provenÃ-a el sorpresivo golpe jurÃ-dico recaÃ-do sobre sus clientes, a tal punto que un editorial del diario El
Mercurio, del 5 de diciembre de 1970, rogaba que el gobierno indicara las normas cuya aplicación habÃ-a permitido las
expropiaciones.
La utilización de estos preceptos, aunque limitada resulta fundamental. Luego de seis meses de gobierno, el gobierno
de Allende ha nacionalizado el salitre el hierro y el carbón, y se dispone a nacionalizar el cobre. A esto se añade la
estatización de la banca, la profundización de la reforma agraria y la creación del área de propiedad social.
Sin embargo, el D.L. N° 520 será aplicado en escasa medida. La gran mayorÃ-a de las incorporaciones de empresas al
área de propiedad social, serán realizadas mediante aplicación de los mecanismos jurÃ-dicos tradicionales: la compra
de sus acciones por algún organismo estatal. Sobre más de doscientas empresas intervenidas y requisadas, apenas
unas pocas industrias fueron expropiadas en uso de este Decreto.
Es difÃ-cil determinar quien fue el primero en utilizar la expresión « resquicios legales », algunos la atribuyen a
Eduardo Novoa, pero lo cierto es que en agosto 1972 el diario El Mercurio la utiliza, reconociendo asÃ- la legalidad de
este conjunto de preceptos.
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La instituciones concernidas
A mediados de 1971 los más altos cuerpos jurÃ-dicos chilenos no escapan a la intensa pugna polÃ-tica y se dividen. Es
conveniente explicar su naturaleza.
La ContralorÃ-a General de la República se encarga de la contabilidad general de la Nación, de la revisión y
juzgamiento de las cuentas del Estado, de fiscalizar los funcionarios públicos y del control preventivo de la legalidad de
los decretos dictados por el Poder Ejecutivo. Nombrado a vida por acuerdo entre el Presidente y el Senado, el Contralor
es inamovible y sus decisiones son estrictamente unipersonales. El poder fiscalizador de la ContralorÃ-a es tan
importante que funcionarios de alta jerarquÃ-a y aún Ministros de Estado, no se atreven a dar un paso sin consultar
extraoficialmente al Contralor. También lo es la verificación de los decretos: si la ContralorÃ-a repara un decreto del
gobierno, este no puede ser ejecutado a menos que el Presidente ordene una insistencia firmada por todos sus
Ministros. Aunque todos los gobiernos, han acudido a los decretos de insistencia, los gobernantes eluden utilizarlos,
pues una tacha de ilegalidad podrÃ-a gravitar sobre ellos. A poco andar, el Contralor abandona la neutralidad de su
función generando una nueva interpretación del D.L. 520. Pretende que al pronunciarse sobre un decreto de
expropiación le corresponde, no sólo revisar la correcta aplicación de la ley, sino también la oportunidad de la medida.
El Consejo de Defensa del Estado tiene a su cargo la defensa de los intereses fiscales ante los Tribunales de Justicia y
es el más alto consejero jurÃ-dico del gobierno. Está compuesto por doce miembros, que están obligados a emitir su
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opinión jurÃ-dica únicamente a pedido de los Ministros de Estado. Los consejeros disponen de un alto grado
administrativo y son inamovibles: sólo pueden ser removidos de su cargos por voluntad presidencial con acuerdo del
Senado, que, como se sabe, estaba en violenta pugna con el Presidente. De los doce, todos salvo uno eran contrarios
al gobierno de Allende (8). Esto les proporcionaba independencia para examinar con absoluta libertad las proposiciones
del Presidente de la República. Por desgracia, a fines de 1972, llegó un momento en el que parte importante de ellos
se dejó arrastrar por el vendaval polÃ-tico que azotaba al paÃ-s y se plegó a la huelga de profesionales, quebrantando
su deber funcionario. Esto determinó la renuncia de Eduardo Novoa al cargo de Presidente del Consejo, función que
habÃ-a asumido en diciembre de 1970 después de recorrer todo su escalafón durante 35 años de servicio. Cuando la
Junta Militar asumirá el poder, los abogados consejeros quedarán reducidos « funcionarios de la confianza exclusiva
del Jefe del Estado », situación ingrata y poco deseable para personas que deben emitir altas opiniones jurÃ-dicas.
El Tribunal Constitucional, está encargado constitucionalmente de resolver los conflictos entre el Presidente de la
República y el Congreso (9). Su independencia está garantizada por el sistema de designación de sus cinco miembros:
dos son nombrados por la Corte Suprema y tres por el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Durante el
gobierno de Allende, este alto tribunal conoció diecisiete conflictos y, en proporción abrumadora de ellos, decidió que
era el Presidente y no la mayorÃ-a opositora del Congreso quien habÃ-a cumplido debidamente con las normas
aplicables. Todos sus fallos, salvo uno, fueron dictados por unanimidad o por 4 votos contra 1, lo que demuestra que
fueron expedidos, al menos, con el apoyo de uno de los Ministros de la Corte Suprema.
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La batalla jurÃ-dica
Repuesto de la sorpresa, el cotidiano El Mercurio asume el papel de director de orquesta de la respuesta conservadora,
cuyo contenido varÃ-a con el tiempo y cuyo tono va in crescendo.
Algunos meses después de la aplicación de los resquicios legales (10), afirma que estos no cuentan con la aprobación
del Congreso, que son contrarios a la Constitución y no tienen existencia, ya que han sido derogados por leyes
posteriores y que corresponden a una interpretación enteramente arbitraria de la ley (11). Se trata, dice, de
« disposiciones olvidadas y de dudosa validez... sacadas a luz mediante proezas de laboratorio, que connotados
juristas desaprueban... » (12). Al dÃ-a siguiente publica un extenso estudio jurÃ-dico hecho por un grupo de abogados
encabezados por el constitucionalista Alejandro Silva Bascuñan (13). Para ellos, los resquicios legales son « textos de
dudosa vigencia, contradictoria interpretación y procedencia espuria », pero no logran impugnar su constitucionalidad
ni tampoco su vigencia.
Un año más tarde, el diario altera radicalmente sus afirmaciones: « una sostenida jurisprudencia reconoce validez –con
todo– al D.L. N° 520, de 1932 ». Después de una « sorpresa inicial de los abogados [...] se ha podido concluir que ta
resquicios existÃ-an ». Pero la conclusión va en sentido opuesto a esta retracción: « de manera alguna podÃ-an
autorizar las cosas que, valiéndose de ellos, ha llevado a cabo este gobierno », por lo tanto, « Hoy ya puede afirmarse
que dichos arbitrios no son resquicios legales sino ilegales » (14). Tarde vino a captar El Mercurio que al denominar
« legales » a los resquicios, él mismo los habÃ-a declarado conformes con la ley. Desprovisto de argumentos
jurÃ-dicos, el cotidiano no volverá a entrar en discusión e incluso abandona el término « ilegales ». Sin embargo,
continuará descalificándolos incesantemente, con tal efecto que, hasta hoy, mucha gente cree equivocadamente que
los resquicios legales eran astutas argucias jurÃ-dicas carentes de base.
La principal objeción de contra los resquicios legales es que, como el D.L. N° 520 habÃ-a sido dictado en 1932 por un
gobierno de facto, mientras el Congreso se hallaba clausurado, por lo tanto el Decreto sólo expresaba la voluntad de
los usurpadores del poder. El argumento habrÃ-a sido irreprochable si el reparo hubiera sido formulado y opuesto
cuando el paÃ-s retornó a la normalidad constitucional. Pero no fue asÃ-, porque ese Decreto Ley vio confirmada su
eficacia en decenas de oportunidades sin que nadie, a lo largo de casi cuarenta años, atribuyera vicio alguno. Además,
todos los poderes del Estado les dieron su expreso reconocimiento. El Poder Legislativo habÃ-a dictado leyes que los
modificaban reconociendo asÃ- su vigencia. El Poder Judicial los habÃ-a aceptado como ley, dándoles expresa
aplicación en innumerables fallos. El Poder Ejecutivo y los organismos jurÃ-dicos de mayor jerarquÃ-a, entre ellos la
ContralorÃ-a General de la República y el Consejo de Defensa del Estado, le habÃ-an dado cumplimiento y habÃ-an
dispuesto su acatamiento. Todo esto muchos años antes que Salvador Allende asumiera la presidencia de la República
(15). En nuestros dÃ-as esta discusión resulta risible. Todos los juristas de derecha detractores de los resquicios
legales, van admitir e incluso defender la legitimidad de los decretos impuestos por la Junta Militar.
Otros adversarios de los resquicios, como Julio Philippi (16) rehuyeron combatirlos a través de un meticuloso análisis de
las leyes (que no les era favorable), para dar la lucha en el plano que calificaron de « los principios básicos en los
cuales descansa todo el sistema jurÃ-dico chileno ». Según estos, el D.L. N° 520, no corresponderÃ-a con el sentido
general de una legislación que establece los derechos individuales.
El Decreto Ley fue dictado en 1932 con el claro propósito de introducir en Chile leyes con carácter socialista. Cuando el
gobierno de Allende los utiliza, no rompe ninguna armonÃ-a. Además, la legislación chilena de comienzos de los años
setenta, habÃ-a introducido numerosas innovaciones que refuerzan el interés colectivo. AsÃ- lo indican, por ejemplo, las
leyes sobre reforma agraria que permiten la expropiación de tierras. En el mismo sentido van las reformas
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constitucionales que permiten la nacionalización del cobre, aprobadas por la unanimidad del Parlamento. Estas
contienen excepciones ostensibles a los principios clásicos de autonomÃ-a de la voluntad, cuando reconocen que el
interés colectivo debe sobreponerse al interés puramente individual, aceptando privaciones de dominio por el Estado sin
pago de indemnización total; el pago de la indemnización al propietario en plazos muy largos y, por último, el derecho
del Estado a tomar posesión de lo expropiado antes del pago de la indemnización.
En los primeros tiempos el Partido Demócrata Cristiano no se alinea decididamente con las impugnaciones formuladas
por la derecha: cuando, el 8 de septiembre de 1971, esta acusa constitucionalmente al Ministro de EconomÃ-a Pedro
Vuskovic de quebrantamiento de la ley al expropiar empresas mediante el D.L. N° 520, los parlamentarios Demócratas
Cristianos rechazan la acusación.
Para privar al gobierno de los resquicios legales los senadores demócratacristianos Renán Fuentealba y Juan
Hamilton, presentan al Senado un proyecto de reforma constitucional que impide cualquier intento del Ejecutivo de
establecer y determinar las áreas social y mixta de la economÃ-a. En realidad, propone arrebatar a Allende facultades
que han tenido los presidentes de Chile desde hace 40 años. El proyecto entrega exclusivamente a la ley la
determinación de los bienes y medios de producción que pueden incorporarse al área social y al área mixta de la
economÃ-a. Declaraba « nulos y sin valor alguno » los actos o convenios celebrados por el Estado después del 14 de
octubre de 1971 (17), para adquirir acciones o derechos de personas jurÃ-dicas privadas con el fin de nacionalizar o
estatizar bienes o medios de producción no expresamente autorizados por la ley. Además, derogaba « toda
disposición contraria (sobre área social o mixta) sea que haya tenido su origen en una ley, en un decreto con fuerza de
ley o en un decreto-ley (18)».
Sin embargo, más allá de su contenido, el proyecto Hamilton-Fuentealba demuestra que los preceptos que Allende
emplea para extender las áreas social y mixta de la propiedad y de la economÃ-a, estaban en cabal vigencia y eran
plenamente válidos, puesto que para destruirlos era preciso acudir ni más ni menos que al más poderoso de los medios
jurÃ-dicos una reforma constitucional.
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La derecha abandona la legalidad
Salvador Allende y su equipo, nunca entendieron los resquicios legales como una forma jurÃ-dica completa; los utilizan
para suplir la ausencia de una legislación en armonÃ-a con el programa de gobierno, hasta que en las elecciones
parlamentarias de marzo de 1973 el gobierno obtuviera la mayorÃ-a necesaria para crear nuevas leyes.
Sin embargo, a fines de 1971, la derecha se habÃ-a reorganizado y habÃ-a logrado establecer una alianza con la
Democracia Cristiana. Poco después, los tribunales de justicia y el Contralor abandonan la neutralidad propia a sus
funciones, pasan a colaborar con la oposición polÃ-tica y utilizan sus atribuciones contra el gobierno. Ambas
instituciones lanzan un ataque frontal contra los resquicios legales.
El Poder judicial está compuesto por magistrados formados, conforme a las añejas doctrinas del liberalismo
económico que asignan un gran relieve a los derechos individuales en desmedro de los intereses de la colectividad. Al
estudio que ha demostrado que La Corte Suprema aplica de hecho una justicia de clase (19), se puede agregar que,
mediante su polÃ-tica de promociones, ha privado a la magistratura de todo pluralismo ideológico. Los trece miembros
de este tribunal, extremadamente conservador, penetraron en un campo que la ley les veda expresamente, cuando
declaran apelables y, en consecuencia, recurribles ante ellos, decisiones de regulación económica adoptas por la
Dirección de Industria y Comercio en uso de sus atribuciones especÃ-ficas con el fin de ordenar la producción. Este
abuso es aún más flagrante cuando se sabe que, hace algún tiempo, la propia Corte habÃ-a reconocido su
incompetencia en la materia. Lo más grave es que la parcialidad de la Corte Suprema resulta incontrolable ya que es el
Senado –dominado por una mayorÃ-a derechista que participa de esta transgresión de la ley– que está encargado por la
Constitución de dirimir los conflictos entre los tribunales superiores y el la autoridades administrativas.
Al igual que los miembros de la Corte Suprema, el Contralor Héctor Humeres abandona a poco andar su posición
neutral y sobrepasa sus prerrogativas que se limitan a juzgar si las disposiciones de un decreto contravienen o no la
Constitución o la ley. Decide pronunciarse sobre la conveniencia de la medida tomada, practicar investigaciones,
evaluar los medios de prueba e incluso recibir declaraciones testimoniales privadas que el esgrime contra informes
oficiales. Además, luego de la elección de Allende, crea la curiosa doctrina del « ilÃ-cito penal ». Según ella, la
ocupación irregular de inmuebles (20) permite al Contralor declarar que se ha cometido delito –facultad exclusiva de los
tribunales– y esto impide al gobierno decretar la reanudación de las actividades paralizadas y designar un interventor.
El gobierno es sometido a una exigencia de legalidad enteramente diferente y mucho más rÃ-gida que la que habÃ-a sido
exigida a sus antecesores. Pese a los informes jurÃ-dicos emitidos por el Consejo de Defensa del Estado que establecen
la absoluta legalidad de las expropiaciones, la Corte Suprema y el Contralor cambian interpretaciones jurÃ-dicas que
ellos mismos habÃ-an formulado con fecha anterior a la aplicación de los resquicios legales. Y, con vehemencia,
imputan al Presidente atropellos a la Constitución y al orden jurÃ-dico, acusaciones que preparan el ambiente para
lanzar contra el Presidente acusaciones que permitan su deposición. Perdido ya todo pudor por parte de esos
organismos encargados de aplicar la ley, la posición del Gobierno de izquierda se debilitó notablemente.
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Incorporados abiertamente los tribunales a la pugna polÃ-tica por el lado de la oposición, el gobierno quedó privado de
hecho de la protección jurÃ-dica que ellos estaban obligados a darle. Ninguno de los cientos de actos terroristas
perpetrados por la oposición fue debidamente investigado y mucho menos sancionado. En adelante, quien quisiera
podÃ-a tirar a mansalva contra el gobierno legÃ-timo. En suma, al ceñirse estrictamente a la ley –como lo hizo– el
Presidente Allende se sometió a todas las restricciones que ella impone a los gobernantes, pero no tuvo, en cambio, la
retribución de verse defendido por el sistema jurÃ-dico imperante.
Más que optar por denunciar a los tribunales y al Contralor por sobrepasamiento planificado de sus atribuciones y por
actos manifiestamente subversivos, el Gobierno busca conservar la institucionalidad. Pocos llegarán a conocer la
solicitud del Ejecutivo al Consejo de Defensa del Estado de encontrar una fórmula que permita proseguir normalmente
la tarea gubernativa. En diciembre de 1972 el Consejo responde por unanimidad que ante la actitud de los tribunales y
del Contralor las únicas fórmulas viables requieren el consentimiento de los empresarios (21), lo que significa que las
fórmulas practicables han dejado de existir.
Meses antes, al concluir 1971, Eduardo Novoa, asesor jurÃ-dico del Presidente, comprende a que extremos a que podÃ-a
conducir tan amplio y frontal antagonismo y decide exponerle a Allende su opinión: la utilización de los resquicios
legales se ha tornado inviable; es necesario abandonar las discusiones jurÃ-dicas que en este estadio de la crisis no
pueden proporcionar soluciones, para acudir a medidas de Ã-ndole polÃ-tica.
No es suficiente disponer de preceptos que permitan las transformaciones sociales si los organismos encargados de
aplicarlos están bajo control de las clases dominantes; juristas y polÃ-ticas que habitualmente alaban la democracia,
deforman el recto sentido de la ley y la aplican torcidamente. Cuando se avanza hacia modificaciones substanciales del
régimen, no basta tener la razón jurÃ-dica porque ésta será negada.
La oposición derechista demócrata-cristiana se propone privar al Presidente de toda salvaguarda legal para arrastrarlo
a acciones de fuerza, tal como la derecha lo hizo con el Presidente Balmaceda en 1891, pero no lo conseguirá. El
gobierno de Allende asumirá su compromiso de sujetarse a los moldes institucionales. La aplicación del programa se
hará en el más estricto respeto a la ley.
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EpÃ-logo
Siete años mas tarde, la propia Junta militar admite la existencia y eficacia jurÃ-dica de los resquicios legales. El 2 de
setiembre de 1980 dicta el decreto-ley N° 3477 que deroga el D.L. 520 de 1932 (22). Con este acto, la Junta de
Gobierno reconoce que este decreto habÃ-a estado subsistiendo aún en setiembre de 1980, esto es, muchÃ-simos años
después que lo aplicara el Presidente Allende.
Algo raro flota en el ambiente de esta derogación. Aparece escondida dentro de más de treinta preceptos que integran
un decreto-ley misceláneo, lo que hace que el acto derogatorio pase enteramente desapercibido para el paÃ-s. ¿Porqué
el Gobierno Militar tardará siete años en tomar esta medida ¿Por qué la Junta Militar se abstuvo de jactarse de su
acto? Es posible que conservaran los vilipendiados resquicios para utilizarlos durante los primeros años del Gobierno
Militar, medida que resulta inconciliable el discurso de quienes derrocaron a Allende.
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¡ Extraña suerte la de los resquicios legales: hasta en su último aliento crearon dificultades, dudas y problemas a la
derecha y a sus sostenedores!
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1 Este artÃ-culo es una sÃ-ntesis del libro Los resquicios legales. Un ejercicio de lógica jurÃ-dica, Eduardo Novoa,
Ediciones bat, Santiago, 1992, resumido por Jorge Magasich y releÃ-do por el autor.
2 Formada por el presidente del partido BenjamÃ-n Prado, por Jaime Castillo Velasco, Patricio Aylwin, Renán
Fuentealba y Luis Maira
3 Formada por Orlando Millas, Anselmo Sule y Luis Herrera.
4 Integrada por Renán Fuentealba, Bernardo Leighton y Luis Maira.
5 El proyecto de reforma lleva las firmas de los diputados Leighton, Pareto, Gianini, Ruiz-Esquide, Maira, Millas,
Morales, Silva, Palestro y Acevedo.
6 Regida por el D.F.L. N° 274 de 1960.
7 El artÃ-culo 4 del D.L. N° 520 dispone que « para el sólo efecto de atender las necesidades imperiosas de las
subsistencias del pueblo, se declaran de utilidad pública las empresas industriales y de comercio y los establecimientos
dedicados a la producción y distribución de artÃ-culos de primera necesidad y se autoriza al Presidente de la República
para expropiarlas en los casos taxativamente enumerados en los artÃ-culos 5 y 6 y de conformidad a las normas de
procedimiento que señala la ley ». E l artÃ-culo 5 prevé que la expropiación de « todo establecimiento industrial o
comercial que se mantenga en receso ». Los artÃ-culos 7 y 8 determinan el procedimiento: la petición de expropiación
es formulada al Presidente por el Superintendente de Abastecimiento y precios y ser informada favorablemente por el
Consejo de Defensa del Estado. Todo esto, de acuerdo con las reglas previstas en la legislación vigente. Los bienes
expropiados pueden venderse o explotarse directamente.
8 Para que se aprecie mejor lo que explicamos, recuérdese que entre sus consejeros se hallaban los abogados Lorenzo
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de la Maza, Avelino León H., Guillermo Pumpin, Paulino Varas, Hernán LarraÃ-n R., Raúl Oliva M., Jaime del Valle,
Ignacio EcheverrÃ-a, Sergio de Ferari y Manuel Guzmán Vial. Varios de ellos pertenecÃ-an a los más estrechos grupos
alessandristas. Varas y del Valle, ex subsecretarios de Alessandri, fueron incorporados al Consejo junto con abandonar
Alessandri el mando supremo.
9 ArtÃ-culos. 78a-78c de la Constitución.
10 Cuando se discute de los resquicios legales, se suele confundir la expropiación con la requisición y la intervención
de industrias. Estas medidas son ajenas a los resquicios legales porque son puramente transitorias, y no podÃ-an servir
para la formación del área de propiedad social. Muchas veces estas medidas se aplicarán de forma excesiva.
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11 El Mercurio, 9/8/71.
12 El Mercurio, 13/8/71.
13 Presidente del Colegio de Abogados.
14 El Mercurio, 31/10/72.
15 La Corte Suprema comenzó a declarar su validez en una sentencia fechada el 11/10/1933 (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 31, de 1934, p 85).
16 Jurista, ex ministro de Relaciones exteriores bajo la presidencia de Jorge Alessandri (1958 - 1964).
17 Fecha de presentación del proyecto.
18 Esta fórmula es, cuando menos, extremadamente imprecisa, ya que efectúa una declaración genérica sin
especificar cuales son los decretos derogados.
19 Eduardo Novoa, Justicia de clase, Revista Mensaje, marzo 1970.
20 Con frecuencia, se trata de industrias ocupadas por sus trabajadores para pedir la intervención del Estado en un
conflicto laboral y, eventualmente, la nacionalización.
21 Informe N° 647, del 6 de diciembre de 1972.
22 Este lleva las firmas del general Pinochet, del almirante José T. Merino, del director general de carabineros César
Mendoza, del general Fernando Matthei y del ministro Sergio de Castro.
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