COMENTARIOS SOBRE LA PRÓXIMA REFORMA DE LA LEY

COMENTARIOS SOBRE LA PRÓXIMA REFORMA DE LA LEY
CONCURSAL
Eversheds Nicea, S.L. Sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Tomo 26.767, Folio 60, Sección 8, Hoja M-482319. C.I.F.: B-85715357
(Conforme al proyecto de ley 121/000119 aprobado
por el congreso de los diputados el 29 de marzo de 2001)
Desgraciadamente y dada la maltrecha situación económica en la que se ve
inmersa nuestra sociedad, sigue de moda la materia concursal, tan de moda que ha
supuesto el colapso de todos los Juzgados de lo Mercantil de España sin excepción.
Moda por otra parte que, aunque resulte contradictorio en sus propios términos,
parece que va a quedarse instalada entre nosotros por bastante tiempo. Muestra de
ello es que el legislador español, apenas un año y medio después de haber
reformado la Ley Concursal mediante el RD Ley 3/2009, vuelve a preocuparse de lo
concursal y pretende llevar a cabo una nueva reforma, recogida esta vez en un
Proyecto de Ley, de Reforma Concursal (en lo sucesivo PLRC), y cuyas líneas
maestras son, básicamente: (1) la agilización del procedimiento concursal y ahorro
de costes; (2) una mayor responsabilidad y capacidad decisoria de la
Administración Concursal; (3) la armonización de la responsabilidad de los
Administradores Sociales y (4) la potenciación de los “institutos preconcursales”.
Por lo que a la agilización del procedimiento concursal se refiere, en el PLRC se
contempla la declaración de concurso “automática” o sin oposición por parte del
deudor cuando lo solicite un acreedor basándose en un embargo o investigación
patrimonial infructuosos o en la declaración administrativa o judicial de insolvencia.
Así mismo, la posibilidad de comunicar por medios telemáticos, informáticos o
electrónicos determinadas actuaciones como, por ejemplo, la comunicación de los
créditos a la Administración Concursal o la comunicación a los acreedores el
proyecto de inventario y lista de acreedores. Medidas también que buscan esa
agilización y ahorro de costes son: (1) la que prevé la terminación del proceso
concursal en cualquier momento desde la declaración de concurso si se comprueba
la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa; (2) que
el deudor pueda solicitar liquidación anticipada en cualquier momento (lo que en
muchas ocasiones servirá para ahorrar costes y la devaluación de los activos, ya
que, hasta ahora, la fase de liquidación no puede abrirse hasta que no se cierre la
fase común) o (3) aquella otra que prevé que sólo cuando la administración
concursal no acepte las impugnaciones del inventario de créditos y lista de
acreedores se abrirán los correspondientes incidentes concursales.
En relación con la administración concursal (AC) se ha de destacar que se
persigue en la reforma que asuma más tareas de gestión del concurso,
descargando al Juez de ese trabajo, y se introduce la posibilidad de que sea
administrador concursal una persona jurídica en sustitución de abogado en ejercicio
y de economista/titulado mercantil/auditor. Por otra parte, y como excepción a la
regla general, la AC podrá, antes de la aprobación del convenio o de la apertura de
la fase de liquidación, enajenar o gravar bienes de la masa activa sin autorización
Eversheds Nicea
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judicial en los siguientes supuestos: (1) si los actos de disposición son considerados
por la AC como indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las
necesidades de tesorería para la continuidad del concurso (2) aun no siendo
necesarios para esos fines, se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con
el valor de los bienes o derechos dado en el inventario o (3) son inherentes a la
continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Norma ésta que,
según prevé el PRLC, sería de aplicación no solo a los concursos comenzados
después de la entrada en vigor de la reforma, sino también a los que estuvieran ya
tramitándose en ese momento.
Aspecto muy importante a destacar es que se otorga a la AC la capacidad de alterar
la regla general de pago de los créditos contra la masa conforme a sus respectivos
vencimientos si lo estima conveniente para el interés del concurso y si prevea que
la masa activa será suficiente para satisfacer todos los créditos contra la masa. La
pregunta que cabe hacerse ante esta modificación es si la norma desincentivará a
las entidades financieras que hubieran llegado a acuerdos de refinanciación con la
concursada ya que, conforme a esta previsión, la AC puede decidir que cobre antes
un proveedor estratégico, los trabajadores o la Hacienda Pública que la entidad
refinanciadora; temor que puede acrecentarse desde el momento en que no dice el
PLRC cuándo se devengan los créditos contra la masa por acuerdos de
refinanciación.
Por último, otros extremos destacables de la reforma en cuanto a la AC atañe son
los siguientes: (1) los acuerdos de contenido patrimonial adoptados en la junta o
asamblea de la concursada persona jurídica requerirán, para su eficacia, de la
autorización o confirmación de la administración concursal; (2) la legitimación para
exigir la responsabilidad personal por las deudas sociales anteriores a la declaración
de concurso se reconoce en exclusiva a la administración concursal y (3)
corresponde en exclusiva a la administración concursal el ejercicio de la acción
social de responsabilidad.
En cuanto a los administradores societarios, es digno de mención el hecho de
que el PLRC trata de reorganizar el régimen de las acciones social, individual y
objetiva en lo referente a legitimación, acumulación, competencia y tramitación,
controvertidos hasta ahora en las decisiones judiciales así como que en la reforma
proyectada se extiende también la responsabilidad por la declaración de concurso
de la Compañía a los apoderados generales y a quienes hubieren sido
administradores, liquidadores o apoderados generales durante los dos años
inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, extendiéndose también
frente a ellos la posibilidad de acordar como medida cautelar para atender las
responsabilidades a que en un futuro hubieren de hacer frente el embargo de sus
bienes. Por último se introducen dos sanciones, de dudosa legalidad o, al menos
oportunidad, a saber: (1) la prohibición de ejercer el comercio a los que hubieren
sido inhabilitados en la Sección de calificación y (2) que en el caso de que una
misma persona fuera inhabilitada en dos o más concursos diferentes, el período de
inhabilitación sería la suma de cada uno de esos períodos de inhabilitación.
Por razones socio-económicas que a nadie escapan, especial atención nos merecen
las reformas proyectadas sobre los denominados institutos preconcursales y, muy
significadamente, los acuerdos de refinanciación.
Es sabido que con
anterioridad al RD Ley 3/2009, los acuerdos de refinanciación, y especialmente las
garantías prestadas por el deudor con ocasión de los mismos, fueron objeto de
rescisión por los tribunales en numerosas ocasiones calificando el crédito como
subordinado al apreciarse mala fe del acreedor. Situación que cambió tras la
entrada en vigor del citado RD Ley, en que se introduce el blindaje a los acuerdos
de refinanciación que reúnan determinados requisitos, pues se impide el ejercicio
de la acción rescisoria concursal (aunque no de otras que procedan conforme a la
normativa extraconcursal). Sin duda el referido RD Ley ha mejorado la regulación
precedente sobre la materia y si bien no proporciona un concepto de «acuerdo de
refinanciación», sí establece unos parámetros sobre los cuales puede entenderse
que estamos ante un acuerdo a los efectos de la norma, debiendo consistir, para
tener tal consideración, en (1) una ampliación significativa del crédito disponible (es
decir, se introduce la figura, muy asentada en el mundo anglosajón, del fresh
money); o (2) una modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de
su vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución
de aquellas primeras.
Pues bien, el PLRC, además de introducir alguna mejora técnica (de carácter
sistemático, por ejemplo, al pasar la regulación de estos acuerdos de refinanciación
desde una Disposición Adicional al art. 71 de la Ley Concursal, intitulado «acciones
de reintegración») trata de colmar algunas lagunas detectadas en la actual
regulación introducida por el RDLey. Así, por ejemplo, se establece la
inadmisibilidad de las peticiones de concurso necesario cuando el acreedor haya
hecho la comunicación al juzgado del inicio de negociaciones para alcanzar un
acuerdo de refinanciación o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio,
aunque no trata el PLRC de la cuestión actualmente polémica de si se puede o no
solicitar el concurso ante la insolvencia inminente del deudor (el texto vigente a
fecha de hoy solo habla de insolvencia actual).
También se dispone en el PLRC que el acuerdo de refinanciación habrá de ser
informado por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil «a
su prudente arbitrio» y podrá ser homologado judicialmente si ha sido suscrito por
el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras (aunque, paradójicamente, se
habla en otro lugar del PLRC de 3/5 del pasivo como mínimo para suscribir
válidamente el acuerdo de financiación). No obstante, se prevé la posibilidad de
impugnación judicial del acuerdo homologado por quienes no hubieran votado a
favor del mismo pero limitado taxativamente a dos motivos: (1) que no concurra el
porcentaje del 75% del pasivo o (2) que exista, dice el PLRC de manera
ciertamente vaga e indeterminada, “desproporción del sacrificio exigido” (causa
ésta que será, obvio es decirlo, la alegada en la práctica totalidad de las
impugnaciones que se presenten). Los efectos de la espera pactada en el acuerdo
homologado se extiende a las entidades financieras que no lo hayan suscrito si sus
créditos no están asegurados con garantía real, aunque mantendrán sus derechos
frente a los obligados solidarios del deudor y fiadores o avalistas, quienes no
podrán invocar la homologación del acuerdo en perjuicio de aquellas.
Por último y ciertamente de gran trascendencia es la previsión de que se
consideran como créditos contra la masa el 50% del importe de los créditos que
supongan nuevos ingresos de tesorería y hubieran sido concedidos al amparo de un
acuerdo de refinanciación, considerándose como créditos con privilegio general el
50% restante.
A modo de conclusión diremos que aun cuando las reformas proyectadas son
acertadas en general, no parece, empero, que vayan a remediar la situación de
colapso funcional que sufren los Juzgados de lo Mercantil ni remediar o paliar al
menos la sequía de crédito o refinanciación a las compañías que pasan por el trance
de tener que plantear el concurso con una finalidad conservativa de su actividad;
finalidad ésta declarada no solo en el PLRC sino también en la propia LC y que,
desgraciadamente, se demuestra a diario contradicha por los hechos.