el empleador. (diciembre 2012) - Academia Iberoamericana de

EL EMPLEADOR
de Juan Raso Delgue
1. El sujeto empleador
El empleador es la persona física o jurídica que contrata la prestación de trabajo
subordinado con otro sujeto, denominado trabajador.
A diferencia del trabajador que es siempre una persona física (el contrato de
trabajo es intuitu personae con respecto al trabajador, que siempre debe ejecutar
personalmente su prestación), el empleador puede ser una persona física o jurídica, y la
evolución de los modos de producción vuelven cada vez más normal que el sujeto
empleador tenga la condición de persona jurídica.
En su voluntad contractual, el empleador puede perseguir o no fines de lucro. En
muchos casos contratará trabajo para obtener a través de su empresa un lucro, pero ello
no es indispensable. Pensemos en las situaciones del trabajo doméstico o de una
institución religiosa o política, que contrata a trabajadores dependientes para realizar sus
actividades. En estos casos la inexistencia de la finalidad lucrativa no modifica la
naturaleza del contrato.
El empleador - en cuanto tal - asume al contratar al trabajador, la obligación de
registrarlo ante la administración de trabajo y de pagarle un salario, conjuntamente con
los demás beneficios que establece la legislación laboral1.
Debe también señalarse que el empleador es el sujeto que dirige la actividad
laboral del trabajador y la disciplina. En el desempeño de su actividad el empleador
utiliza, dirige, organiza y supervisa la prestación laboral de la contraparte, a quien
retribuye con el pago de una retribución.
El modelo tradicional reconocía un contrato celebrado entre un sujeto empleador
por un lado y un sujeto trabajador por el otro. Como ha señalado Córdova, el derecho
laboral históricamente consideró como típico el trabajo asalariado prestado en relación
de dependencia o subordinación y alrededor de esa situación fue construyendo el
sistema de protecciones, prohibiciones y regulaciones que integra el derecho individual
del trabajo. Gradualmente la tutela laboral fue privilegiando una forma de trabajo
asalariado y dependiente que se caracterizaba por tres presupuestos adicionales:
a) un empleo a tiempo completo dentro de los límites de la jornada máxima;
11
CASTELLO Alejandro, El empleador, apuntes inéditos. Ver además el capítulo en este libro sobre las
obligaciones de las partes.
b) un contrato de trabajo de duración indefinida;
c) un trabajo prestado para un solo empleador en el centro de trabajo de éste2.
Barbagelata coincidentemente expresa que "dentro de un contrato de trabajo
considerado típico, el trabajador desempeña el trabajo durante una jornada completa,
normalmente identificada con la jornada máxima legal, mantiene un vínculo por tiempo
indefinido con un empleador, en cuyo establecimiento desempeña el trabajo"3.
Por lo tanto la idea del empleador, como persona física - o aún jurídica - pero
propietaria del lugar de trabajo y parte en el contrato, fue una característica del vínculo
bilateral que llamamos “contrato de trabajo típico” y en el que generalmente coincidían
las formas con la realidad.
Las transformaciones de la organización del trabajo a partir de los años ’80 del
siglo pasado ponen en crisis este modelo tradicional y se produce una disociación entre
el sujeto que contrata (en calidad de empleador) y la dirección del trabajo. Las nuevas
formas de organización de la empresa muchas veces desdibujan u ocultan la figura del
empleador real detrás de un empleador formal. En otros casos (subcontratación,
intermediación, suministro de mano de obra) asistimos a la aparición de relaciones
triangulares de trabajo, en las que además del sujeto trabajador, aparecen dos sujetos
(empresa principal y tercerista) que de conforman una unidad compleja.
2. La pérdida de referencia del sujeto empleador en los procesos de tercerización
De este modo se ha ido perdiendo la referencia del sujeto empleador a partir de
nuevos criterios de organizar el trabajo (empresa sutíl, subcontratación, empresas en
red, etc.). El derecho del trabajo ha reaccionado en la mayoría de los países ante esta
situación, prohibiéndola, restringiéndola o simplemente regulándola. En estos últimos
casos la regulación ha apuntado -como con la aprobación de las Leyes Nº 18.099 y Nº
18.251- a extender la responsabilidad a otros sujetos, que no son exclusivamente el
empleador directo.
Aún así no siempre es fácil determinar la existencia de los diversos sujetos que
ocupan el rol de “verdadero empleador”. El mismo sistema de las Leyes Nº 18.099 y
18.251 parte de la premisa que existe un empresario principal que ha actuado de la
2
CORDOVA Efrén, Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas, relato general al X
Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Caracas, setiembre de 1985),
publicado en rev. Derecho Laboral, N° 142, p. 247.
3
BARBAGELATA Héctor-Hugo, Derecho del Trabajo, T. I, V. 2, Segunda edición actualizada con la
colaboración de Rivas D., Montevideo 1999, p. 166.
forma que indican las leyes, es decir ha subcontratado, ha requerido la intervención de
un intermediario o a solicitado un trabajador a una empresa de suministro de mano de
obra. Pero no siempre los sujetos se conducen como indican las leyes y muchas veces,
aún en la actual situación de tutelas laborales, no es fácil determinar quien es el
empresario principal, es decir el destinatario final del trabajo realizado en régimen de
subordinación.
Interesa determinar el empleador, el verdadero empleador, el que aparece en el
núcleo central de esa estructura productiva en red, porque como destinatario final y
directo de lo producido por el trabajador, debe ser llamado a responsabilidad de las
obligaciones que el contrato de trabajo pone a su cargo.
La idea de un empleador único que subyace detrás de una pluralidad de
empresas formalmente independientes, se consolidó a partir de la publicación del libro
de Ermida Uriarte sobre las empresas multinacionales y el derecho laboral. Si bien el
enfoque del trabajo apuntaba a las empresas que operan transnacionalmente, muchos de
los conceptos expresados eran trasladables a todo grupo de empresas, no importando la
dimensión geográfica de su acción. En particular Ermida Uriarte expresa que “grupo de
empresas” es “el conjunto de empresas, formal y aparentemente independientes, que
están, sin embargo, recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo complejo
pero compacto, en cuanto responde a un mismo interés. El poder económico se sitúa a
nivel del grupo y no a nivel de cada empresa componente, aun cuando los derechos y
obligaciones respecto de los terceros nazcan a nivel de cada una de ellas. Existe una
unidad profunda bajo la pluralidad de personas aparentemente distintas. Por ello, el
grupo se convierte en definitiva, en la única y verdadera empresa subyacente” 4. La
consecuencia de la existencia del conjunto económico es la responsabilidad solidaria de
todos los miembros del grupo por las obligaciones contraídas por cualquiera de los
componentes del conjunto. La solidaridad se expresa como un efecto de la unidad
subyacente “la que, revelada, traída a la superficie, determina la ineludible solidaridad
de los sectores aparentemente independientes”5. La tesis del conjunto económico ha
sido recibida firmemente por nuestra jurisprudencia, con pronunciamiento al más alto
nivel: “Cuando dos empresas aparentemente independientes están vinculadas por un
todo complejo, pero integral, entonces nos encontramos frente a una realidad
económica, que seguramente es más económica que jurídica, la que ha sido
4
5
ERMIDA URIARTE Oscar., Empresas Multinacionales y Derecho Laboral, Montevideo 1981, p. 73.
idem, p. 82.
recepcionada, aunque inorgánicamente por el derecho patrio, como lo señala la mejor
doctrina nacional (Cf. sentencia N° 93/93 y Ermida Uriarte, Empresas multinacionales y
Derecho Laboral, pag. 73)”6.
Paralelamente a la consolidación de los “grupos económicos”, se han ido
desarrollando modernas formas de división del trabajo, que se han expresado en la
presencia de una empresa central propietaria del “núcleo duro” de la producción (know
how, diseño, marketing, etc.) que contrata empresas externas para la ejecución práctica
de segmentos del producto.
3. La cuestión de la personería laboral del empleador
La determinación del empleador ha sido una preocupación constante de la
doctrina nacional y muchas de las ideas y criterios expresados en el pasado, no solo
conservan plena actualidad, sino que complementan todo lo que podremos expresar en
las páginas siguientes. Por lo tanto importa recordar estos antecedentes, no solo para
reconocer el aporte de los diversos autores, sino porque - pese a las transformaciones de
los modelos de producción - siguen conservando pleno interés y vigencia.
A nivel de jurisprudencia se releva ya en el año 1934 una sentencia del Dr.
Fermín Garicoits que afirmaba que “no es el empleador el que debe atribuir la calidad
de empleado; ésta surge de la naturaleza de los hechos”, introduciendo así la necesidad
de examinar los sujetos de la relación de trabajo a la luz del principio de la primacía de
la realidad7.
En el año 1949 anotamos una sentencia del entonces Juez de Paz de la 4ª
Sección de Montevideo, Héctor Luis Odriozola, en la que comienza a perfilarse la idea
de la personalidad laboral del empleador: se expresa en ella que el derecho del trabajo
tiende a reconocerle a la empresa una personalidad propia dentro del ámbito laboral, aún
en casos en que el derecho civil niega a la misma la calidad de persona. “La teoría de la
empresa que analizamos - afirma Odriozola con conceptos aún válidos en la actualidad es típica y privativa del derecho del trabajo: nace en el ámbito de este derecho y para
este derecho, respondiendo a las particularísimas modalidades de la relación laboral...
6
SCJ, Sent. N° 330 de 15.10.97 en AJL 1996-97, caso 227.
PLA RODRIGUEZ Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo (3ª Edic.), Montevideo 1998, p.
341.
7
(destacándose) la vinculación preponderante del trabajador con la empresa, con
abstracción de la persona del empresario”8.
Otro fallo recordado es el que dictó en el año 1975 la Jueza de Trabajo de 1er
Turno Hilda Moltedo de Espinola, quien reafirmó la idea de la “personería laboral” del
empleador. Expresaba la proveyente en esa oportunidad: “El concepto civilista acerca
de la persona no tiene aplicación en el ámbito del derecho laboral, donde rige el
principio de la primacía de la realidad”, por lo que son los hechos los que demuestran en
la realidad con quien se trabó la relación de trabajo9.
Al comentar la referida sentencia, Plá Regules recuerda diversos casos en que
pueden plantearse dudas para individualizar al verdadero empleador: a) la existencia de
una persona jurídica ficticia; b) las dudas sobre la personería de una empresa; c) la
existencia de un grupo de empresas; d) la situación derivada de los contratos de equipo
o de la subcontratación10. Con referencia a los grupos de empresa - situación frecuente
en la actualidad - la autora expresaba: “Aquí el problema se plantea por la existencia de
una serie de empresas vinculadas entre sí económicamente. Los trabajadores no saben
muchas veces para cuál de las distintas sociedades trabajan, a veces lo hacen
sucesivamente o alternadamente para unas y otras dado que el trabajo no se diferencia y
el domicilio de las sociedades es generalmente el mismo”11. Y así concluía: “La
solución en todos estos casos de dudas sobre quién es el verdadero empleador, debe ser
resuelta en materia laboral con un criterio uniforme derivado de los principios propios
de esta disciplina, especialmente el de la primacía de la realidad con las motivaciones
que lo fundan: exigencia de la buena fe, dignidad de la actividad humana, desigualdad
de las partes e interpretación racional de la voluntad de las partes... El derecho laboral
tiene la suficiente autonomía como para otorgar personería laboral a determinadas
realidades sin que esto importe otorgársele a todos los efectos jurídicos y puede también
descartar dentro del campo laboral, privándola de efectos, la personería derivada de
otras ramas jurídicas pero que, trasladada al campo laboral originaría serios
perjuicios”12.
8
Sent. de 16.12.1949, confirmada por Sent. del 19.5.1950 del JL Civil de 6° Turno, publicadas ambas en
rev. Derecho Laboral, T. V, N° 25, Montevideo 1950, p. 32 y ss.
9
JLT 1°, Sent. N° 264 de 29.10.75, publicada en rev. Derecho Laboral, T. XIX, N° 101, Montevideo
1976.
10
PLA REGULES María Josefina, La personería laboral del empleador, en rev. Derecho Laboral T.XIX,
N° 101 cit., pp. 136 y ss.
11
idem, p. 140.
12
idem, p. 142.
4. La idea del “empleador complejo” en la doctrina y la jurisprudencia
También corresponde indicar que en las últimas dos décadas -y con anterioridad
a la aprobación de las leyes vigentes- la doctrina nacional produjo numerosos trabajos,
unidos por el objetivo común de traer a responsabilidad a los diversos empleadores reales y ficticios- que actúan en situaciones, en que esa responsabilidad parece diluirse:
conjunto económico, subcontratación, situaciones de empleador aparente, etc. En la
producción nacional destacamos la obra colectiva del grupo de investigación dirigido
por Plá Rodríguez Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el
Derecho del trabajo, publicada en el año 200013.
Otro avance doctrinario se produce con la aparición del libro de Castello sobre
Responsabilidad Solidaria en el Derecho del Trabajo (2004): en el trabajo el laboralista
nacional investiga con profundidad todo el desarrollo doctrinario y jurisprudencial en la
materia con incursiones en la doctrina y el derecho comparado, para concluir con
diversas ideas novedosas que marcan un nuevo paso adelante en la difícil “caza” del
empleador en este nuevo modelo productivo, en que la empresa es muchas veces solo el
centro de organización y gestión de una red extensa de empresas periféricas.
Entre las ideas de Castello que deben destacarse, señalamos:
a) La necesidad de recurrir a los principios propios del Derecho del trabajo, en
especial el protector, el de primacía de la realidad y el de la razonabilidad, para extender
la responsabilidad en situaciones de intermediación, interposición, fraude y otras formas
de encubrimiento de la figura del empleador.
b) La necesidad de establecer una noción amplia del sujeto empleador, que no
está definido o regulado en normas legales, a partir de la idea de que por encima del
empleador formal, que es aquel que contrata al trabajador y figura como tal en la
documentación oficial, debe buscarse al empleador real o sustancial, que es quien
realmente dirige y se beneficia del trabajo.
c) El fundamento de la solidaridad de las obligaciones laborales se basa en la
voluntad de evitar las prácticas de elusión, simulación y fraude laboral que pueden
instrumentar las empresas, así como reforzar la posibilidad de cobro de los créditos
laborales, incorporando a la relación jurídica otros sujetos obligados al pago de los
mismos.
13
AA. VV., Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo,
FCU, Montevideo 2000
d) El derecho laboral debe responsabilizar tanto al empleador directo como al
mediato, es decir a todos aquellos sujetos que integren el proceso global de producción
y de un modo u otro se beneficien del trabajo14.
Pero existe otra situación: aquella que se plantea cuando un empleador contrata a
un subcontratista, y comienza a dirigir o a interferir en el poder de dirección y
organización del trabajo del subcontratista. En este último supuesto el subcontrato se
desdibuja para dejar paso a la aparición de un nuevo empleador directo (el contratista)
quien al dirigir y controlar las tareas del trabajador, comparte con el subcontratista la
misma posición jurídica de empleador. Por lo tanto no negamos la figura del
subcontratista o del intermediario o de otras situaciones en que aparecen supuestos de
empleo triangular. Pero lo que aquí tratamos es otra cosa: ¿quién es el empleador,
cuando diversos sujetos intervienen dirigiendo la labor del trabajador?
En muchos casos resultará que lo que aparentemente es una relación entre
contratista y subcontratista o entre empresa principal y empresa cliente, es en cambio la
relación entre un trabajador y dos o más empleadores. La consecuencia será que todos
los empleadores - como se verá - responderán en forma conjunta por las obligaciones
laborales que les competen, y no en virtud de una solidaridad no siempre fácil de
justificar desde el punto de vista legal, sino por responsabilidad propia y directa de cada
sujeto empleador. Así acontecerá, por ejemplo, cuando una empresa contrata a otras
empresas para la promoción o venta de sus productos. Tal situación es lícita y puede
perfectamente existir independencia entre las dos empresa. La situación sin embargo
cambia, cuando la empresa que produce los bienes, comienza a dirigir directamente la
promoción o venta de sus productos a través de reuniones con vendedores y promotoras
en sus propios locales y con su propio personal que los adiestra. Aunque las empresas
sean independientes, ambas comparten la dirección y los provechos del trabajo
subordinado de los vendedores y promotores.15
5. Criterios para determinar la existencia de un empleador o una pluralidad de
empleadores
El modo de organizar la empresa en la fase actual del modo de producción
capitalista dificulta muchas veces la determinación de quien es el empleador en
14
CASTELLO Alejandro, Responsabilidad solidaria en el Derecho del trabajo, Montevideo, 2004,
pp.135 a 138.
15
Ver sobre este punto JLT 7°, Sent. N° 20 de 16.4.98, en AJL 1998, caso 609.
determinada realidad laboral. Enfrentamos cada vez más situaciones muy sofisticadas
en las que se diluye la figura del sujeto empleador o donde aparece más de un
empleador. También aumenta la geografía de las zonas grises y se multiplican las
situaciones borrosas.
La determinación del empleador es una antigua y nueva quaestio facti del
derecho del trabajo: como en el caso de la subordinación, nos enfrentamos a una caza de
indicios en la que debemos, a partir de indicadores empíricos, alcanzar una idea de la
realidad concreta.
El empleador es uno de los dos sujetos del contrato de trabajo: aquél que
adquiere el uso - y por lo tanto se apropia del resultado del trabajo - de su contraparte, el
sujeto trabajador, obligándose como contraprestación a pagar por ello un precio (el
salario). ¿Cómo determinar la existencia de una conjunción de empleadores en las
nuevas formas de organización del trabajo? ¿Qué criterios y que principios deberemos
aplicar?
Es evidente que en la tarea de la determinación del empleador deberemos
básicamente recurrir - como ya hemos dicho - al principio de la primacía de la realidad,
aunque no deberemos descartar otros principios básicos del derecho del trabajo: el
principio protector, el de la continuidad, el de la buena fe que debe presidir toda
contratación.
Pero también deberemos referirnos a los criterios que nos permitan calificar a
determinado sujeto como empleador. Plá Rodríguez ya enseñaba en su obra El Salario
en el Uruguay que “debe ser considerado empleador el destinatario de los servicios, o
sea, el que, en realidad recibe y se beneficia con los servicios prestados en régimen de
subordinación laboral con prescindencia de que haya sido o no quien contrató los
servicios y de que sea o no el propietario de la empresa”16.
En la definición del juslaboralista uruguayo se engloban dos criterios - el criterio
de la subordinación y el de la ajenidad - al que, a nuestro juicio debe agregarse el
criterio de la dependencia económica. Anticipamos que estos criterios operan con
diversa intensidad y en diferentes situaciones.
Se ha dicho que la subordinación jurídica es el rasgo distintivo del contrato de
trabajo. En tal sentido, empleador es quien da al trabajador las órdenes, las directivas de
como realizar el trabajo. El concepto de subordinación se ha desarrollado enormemente
16
PLA RODRIGUEZ Américo, El Salario en el Uruguay, T.II, Montevideo 1956, p. 427
en doctrina y jurisprudencia, pero atribuimos este fenómeno al hecho que la
subordinación - de todos los aspectos de la relación laboral - es quizás el más
significativo, el más ostensible y el que puede probarse con más claridad.
El criterio de la subordinación es indudablemente el criterio por excelencia. “La
subordinación - expresa nuestra jurisprudencia -, considerada como criterio básico para
calificar la relación laboral, es simplemente un poder (Barbagelata, Especialidades y
Modalidades de los Contratos de trabajo, p.157) o como enseñaba De Ferrari, nada más
que la posibilidad que tiene una de las partes de imprimir cuando lo crea necesario, una
cierta dirección o sentido determinado a la actividad ajena (Derecho del Trabajo, T. 1, p.
291)”17. Por lo tanto y en la medida que se compruebe que existe un poder directo
sobre la actividad del trabajador por parte de más de una empresa, deberemos concluir
que nos encontramos ante una conjunción de empleadores.
Lo que en cambio debemos señalar es que en las nuevas modalidades de la
producción la subordinación no aparece siempre definida, no existe siempre un contacto
directo entre todos los posibles empleadores y el trabajador. Se ha señalado que “cada
vez resultan más frecuentes, formas de prestación de trabajo en las que la
subordinación, como criterio distintivo del contrato de trabajo no resulta suficiente”18.
Para aclarar muchas situaciones, habrá que ampliar la investigación y extenderla a otros
criterios, sin perjuicio de un control mínimo (es decir un poder de dirección compartido)
de todos los empleadores con relación a la actividad del sujeto trabajador.
De ahí que sea necesario recurrir a los otros dos criterios concurrentes de la
ajenidad y de la dependencia económica.
Si bien la subordinación es la característica más visible del contrato de trabajo,
la ajenidad probablemente sea su rasgo esencial. En el contrato de trabajo - ha
expresado Alonso Olea - la atribución de los frutos del trabajo al empleador es inicial y
originaria: “la ajenidad consiste precisamente en esto: ab initio, desde el momento
mismo de su producción, los frutos son del ajeno, no del trabajador”19. La ajenidad precisa el Maestro español - refiere a “la utilidad patrimonial del trabajo”, constituye
una apropiación de los bienes materiales, inmateriales o servicios procesados por el
17
TAT 3°, Sent. N° 279 de 2.8. 00, en AJL 2000, caso 1324.
SOARES NETTO Esther, GIUZIO Graciela y RUSSO Rosario., Tercerización - Subcontratación. Una
mirada a la jurisprudencia, en Cuarenta y dos... cit., p. 374.
19
ALONSO OLEA Manuel y CASAS BAAMONDE María Elena, Derecho del Trabajo, 10a edición,
revisada, pp. 29 y 30.
18
trabajador20. En nuestra jurisprudencia se utiliza también el concepto de “destinatario
final del trabajo”, similar al de ajenidad: así el TAT 2° ha expresado que la condición de
ser destinatario final del trabajo prestado por el trabajador, transforma al sujeto en
empleador y por lo tanto en responsable principal21.
Por lo tanto la ajenidad - unida a la subordinación, en los casos en que ésta no se
expresa con toda nitidez - es otro criterio que permite caracterizar el contrato de trabajo,
ayudando también a determinar el sujeto empleador, es decir el “otro”, el “ajeno” que
utiliza patrimonialmente el trabajo.
En la determinación de la condición de empleador o de co-empleador en una
relación laboral compleja deberá acudirse a uno o más de los criterios o indicadores. En
algunos casos uno u otro de estos criterios serán suficientes para individualizar a los
empleadores, en otros casos será el juego de más de un criterio o la combinación de
todos, lo que permitirá arribar a una conclusión.
De todos modos existirán siempre dos momentos en el proceso de determinación
del empleador: a) un primer momento de aproximaciones empíricas, de búsqueda de
indicadores, en definitiva de pruebas sobre hechos concretos; b) luego un momento de
elaboración y conclusiones teóricas a través de la valoración e interpretación de los
hechos, que deberá realizarse a través de la aplicación de los principios del derecho
laboral.
Dieste, al señalar la necesidad de “delimitar la potestad organizativa de la
empresa comitente”, establece una serie de límites, concluyendo: “si mediara una
injerencia claramente invasora del poder organizativo, directivo o disciplinario de la
principal sobre el ámbito de actuación de la tercera, de tal forma que el personal de ésta
responde indistintamente a las directivas de una u otra, entonces estamos ante una
situación de hecho (de empresa dominante o única, de empleador múltiple o de grupo
económico) que justificaría una hipótesis de responsabilidad solidaria”22. Entre los
indicadores de la posible “injerencia invasiva” (indicadores en definitiva de la
superposición de empleadores), el autor señala:
“a) dictar de un modo continuo y sistemático instrucciones sobre la forma de
organización del trabajo;
20
idem
TAT 2°, Sent. N° 112 de 14.4.00 en AJL cit. 2000, caso 818; ver también del mismo Tribunal la Sent,
218 de 3.10.2001 en AJL 2001, caso 453.
22
DIESTE Juan Francisco, Responsabilidad laboral derivada de las distintas formas de tercerización del
trabajo, en Cuarenta y dos... cit., p. 326.
21
“b) sustituir el poder directivo de la empresa que opera como tercero;
“c) autoatribución de cómo deben graduarse los insumos en el desarrollo de la
actividad delegada;
“d) intervención decisiva en la política de remuneraciones y en las relaciones
colectivas de trabajo;
“e) fijación del número de trabajadores a utilizar por la comisionada en cada
oportunidad;
“f) determinación de los trabajadores de la empresa tercera que deban
prescindirse en caso de disminución del ritmo de actividad;
“g) imposición más o menos permanente de objetivos o metas a cumplir por los
dependientes de la sociedad tercerizada”23.
Castello señala los siguientes indicadores:
a) coincidencia de directores o administradores;
b) identidad de accionistas;
c) lazos de parentesco entre socios;
d) utilización del mismo asiento físico y domicilio común;
e) intercambio o utilización común de bienes;
f) identidad de organización administrativa o comercial,
g) trasiego de personal, mercaderías;
h) compartir personal;
i) pago de deudas de otra empresa y asistencia financiera;
j) asesores profesionales y apoderados comunes;
k) utilización del mismo logo o distintivo;
l) emisión de instrucciones y directivas;
ll) planificación centralizada de los negocios24
Finalmente señalamos como indicadores el hecho que la empresa principal
provea el transportes, hospedaje, herramientas, equipos y/o recursos humanos a la
empresa dependiente; el uso de logos o marcas comunes; realización en forma continua
y permanente de las operaciones de carga y descarga de productos de la empresa A por
parte de la empresa B.
23
24
DIESTE Juan Francisco, ob. cit., p. 327
CASTELLO Alejandro, El empleador, apuntes inéditos.
6. Nuestra jurisprudencia y la noción de empleador complejo
Existe unanimidad en nuestros Tribunales sobre la validez de la noción de
empleador complejo para traer a responsabilidad a otros sujetos, que no sean
únicamente el empleador directo del vínculo laboral.
Así El TAT 1º (Sent. Nº 11 de 20.2.06) resume las características principales del
empleador complejo: “Los siguientes rasgos – afirma – singularizan el denominado
empleador complejo: uso efectivo de personal subordinado por más de una empresa,
presencia de la nota de trilateralidad por ejemplo en el caso de empresas
suministradoras de mano de obra; sujeción a dos patronos al menos, es decir
subordinación compleja; cumplimiento de obligaciones empresariales por más de un
patrono, ejercicio de doble potestad disciplinaria y de dirección y la consiguiente doble
subordinación del trabajador”25. Y agrega en Sentencia Nº 19 de 21.2.2007: “Lo
expresado nos lleva a la figura del empleador complejo: más allá que no hay duda de
que no se trata de empresas complementarias, ni que constituyan un conjunto
económico, sino que constituyeron la figura del empleador complejo, para la realización
de esa obra. A los empleados les era imposible determinar para quien trabajaban de
acuerdo a lo que surge probado, porque precisamente las empresas denunciadas crearon
esta situación de difícil comprensión para los trabajadores... Además todos los
deponentes indican a la arquitecta G. -hermana del presidente del directorio de T. S.A.como el factótum de la obra, pues los silos donde se desarrolló la misma, eran de ellos.
Frente a este panorama – empleador complejo – resultan responsables cada empresa por
el todo – responsabilidad acumulada – atento al carácter indivisible de la deuda, puesto
que las prestaciones laborales con compactas y no admiten división (artículos 1376,
1381, 1383 del Código Civil)”26.
El TAT 2º (Sent. Nº 50 de 6.3.07) expresa: “Para configurar dicha complejidad
de empleador importa la dependencia concomitante del trabajador respecto de más de
una empresa; no la vinculación que éstas mantuvieren entre sí... La dependencia directa
del trabajador de un empleador, no se determina exclusivamente por la contratación
inicial, sino por el relacionamiento ulterior que apareciere realmente subordinando al
mismo a determinada persona. Habiéndose constatado que el trabajador contrata con
determinada empresa que le indica destino y salario, pero realizándose el trabajo en y
25
26
AJL 2006, caso 196.
AJL 2007, caso 284.
para otra empresa y bajo las órdenes de ésta, en consecuencia, para la Sala son
responsables cada una por el todo frente al trabajador en merito a la indivisibilidad de la
obligación”27.
Finalmente el TAT 3º (Sent. Nº 454 de 5.12.07) expresa: “Tanto C. S.A. como
F.O. se exteriorizaron frente a los trabajadores accionantes en una suerte de invocada
figura de empleador complejo en el alcance conceptual que señala Castello de supuestos
en los que existe una pluralidad de empresas que organizan, dirigen y se benefician
simultáneamente de los servicios de un trabajador, pero que en principio carecen de
lazos de dependencia entre sí y no están sometidas a un mismo centro de dirección, lo
que las aleja de la figura del conjunto económico (Responsabilidad Solidaria en el
Derecho del Trabajo, FCU 2004, pag. 125) y susceptible entonces de un llamado a
responsabilidad solidaria según así se dispuso en la decisión impugnada”28-
27
28
AJL 2007, caso 287.
AJL 2007, caso 297.