06 reflexiones num2 Convenios urbanisticos ley ordenacion

Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de
Andalucía
Daniel Fernández Navarro
Abogado
I. Introducción: hacia una contextualización de la figura. II.- Concepto y naturaleza de los
convenios urbanìsticos.- a) Los convenios urbanísticos en el marco de la función pública del
urbanismo. b) Hacía una definición de los convenios urbanísticos. Su naturaleza jurídica.
III.- Clases de convenios urbanísticos.- IV.- Contenido y límites de los convenios urbanísticos.
1. No vinculación a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades. 2. Limitaciones sustantivas de los convenios urbanísticos. 3. Destino de las cantidades económicas
entregadas o aportadas en convenio urbanístico. 4. Especiales reglas de disponibilidad de
cantidades económicas aportadas o recibidas en convenio urbanístico. V.- Breve referencia
a los contenidos necesarios de los convenios urbaníticos y, en especial, en caso de sustitución
en metálico o permuta de terrenos o aprovechamientos correspondiente a la Administración.
VI.- Información pública, publicidad y publicación de los convenios urbanísticos. a) Información pública. b) Publicidad y publicación. Nota bibliográfica.I. INTRODUCCIÓN: HACIA UNA CONTEXTUALIZACIÓN DE LA FIGURA
Tras la aprobación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística
de Andalucía (en adelante, LOUA), casi todos los municipios andaluces están en la
tarea de redactar sus planes urbanísticos, ya adaptados a esta norma. La propia LOUA
advertía en su disposición transitoria segunda que después del día 20 de enero de
2007 (cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley) no podrían aprobarse modificaciones que afectasen a la ordenación estructural, a dotaciones o equipamientos si el
Plan General no se encontraba adaptado, al menos de forma parcial. De ahí que para
los municipios la revisión del instrumento de planeamiento general haya pasado a ser
una prioridad.
Sin duda, la celebración de comicios municipales ha incentivado esta labor. Los equipos
técnicos han estado inmersos en la (pre)ocupación de tener listos, cuanto menos, los
Avances de los Planes Generales. Documentos que, además de cumplir con las finalidades que preceptúa el Art. 29 LOUA, a ritmo de campaña electoral, han nacido con vocación de iluminar las presentaciones proyectadas a los vecinos. Son el fondo imprescindible del mensaje entusiasta que los grupos políticos locales han transmitido a los
ciudadanos para comunicarles y convencerles de su modelo de ciudad, y argumentos
contrarios esgrimidos por la oposición.
Palabras y conceptos urbanísticos que hasta entonces habitaban en las mesas de los técnicos (arquitectos, juristas, ingenieros, etc.) y estaban presos de sus significados ya vuelan a
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su antojo. “Planeamiento”, “convenio”, “desarrollo sostenible”, “sistema general”, “aprovechamiento”, “dotación”..., y anidan en el discurso político, en ocasionales conversaciones
entre vecinos, aparecen en comidas familiares, y en el “ forastero” que nos visita y pregunta
por la huerta. Y estos conceptos van tomando vida propia: no son ya palabras inertes y
tecnicismos, sino que se pronuncian, o cuanto menos se piensan, al abrigo de otras como
“oportunidad”, “deseos”, “proyectos”, “inversión”. Quiénes han convivido con el fenómeno de la elaboración o revisión de un Plan General han comprobado como se tasa lo que
hasta entonces no tenía valor (o más bien, no tenía precio), y las expectativas cotizan según
las cantidades que un día se confiesan y otro se desmienten.
Permítaseme esta introducción que, lejos de ser una digresión en el discurso para adentrarnos en la frialdad del ensayo, trata de acercar el asunto que tratamos, los convenios
urbanísticos, a su realidad y contexto social.
Algunos autores anotan que el éxito de los convenios urbanísticos «se ha debido en buena
medida a la endémica escasez de las haciendas locales para hacer frente a los procesos de
urbanización y a la gran libertad unilateral de los entes locales para elaborar el planeamiento, lo que por un lado imposibilita la actuación exclusivamente pública, pero por otro, anima a particulares a negociar y llegar a acuerdos con la Administración. A ninguna de las
partes implicadas les resulta rentable la excesiva rigidez, ya sea de los recursos económicos, ya
sea de la planificación administrativa».
No es de extrañar que los convenios hayan sido una práctica común aunque no tenían
una regulación legal expresa. Las nuevas legislaciones autonómicas han tratado de reconducir tardíamente esta figura a la luz de la jurisprudencia, si bien el escenario sigue
siendo idéntico. En el convenio urbanístico se hacen materia los deseos, y se refrendan
con la oficialidad de la Administración más cercana al ciudadano. Corresponde a los
juristas analizar el alcance y la naturaleza de estos compromisos, aunque ello signifique,
en ocasiones, descabalgarnos de nuestras ilusiones.
II.- CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS CONVENIOS URBANÌSTICOS
Como han hecho las distintas legislaciones autonómicas que han regulado los convenios
urbanísticos, la LOUA ha partido de la configuración que la jurisprudencia y la doctrina han venido otorgando a este instrumento. A falta de regulación legal al respecto, los
Tribunales han aportado nutridos pronunciamientos, no siempre coincidentes, como
consecuencia de las vicisitudes y controversias que desde muy pronto se produjeron en
la práctica, y aún hoy siguen generándose. Las distintas legislaciones urbanísticas tamizaron los perfiles más consolidados que ha marcado la jurisprudencia en la materia,
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Vera Jurado, D. e Idelfonso Huertas, R.: La Ordenación Urbanística. En Derecho Urbanístico de Andalucía,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 87. En idéntico sentido Huergo Lora, A.: Los convenios urbanísticos,
Estudios de Derecho Urbanístico, Cívitas, Madrid 1998, Pág. 21.
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
dando como resultado unos regímenes jurídico-legales de los convenios urbanísticos
que, a pesar de estar recogidos en legislaciones autonómicas distintas, presentan caracteres homogéneos.
a) Los convenios urbanísticos en el marco de la función pública del urbanismo.
Sucede, por naturaleza, que dispuestos a emprender el estudio de cualquier materia especial, como aspecto de una disciplina más general, tendemos en el análisis a tomar la
parte por el todo, y en las conclusiones el todo por la parte. Algo parecido nos ocurre en
el estudio de los convenios urbanísticos, que se incardinan en la ordenación del territorio y el urbanismo. Sin duda percibiremos una imagen desenfocada de los convenios
urbanísticos si no lo analizamos en el contexto de los principios y los fines que presiden
la ordenación territorial y urbanística, contaminando así cuantas deducciones generales
creamos haber alcanzado respecto a estas disciplinas.
El artículo 5 de la LOUA, sin intención de dar una definición más o menos precisa de
los convenios urbanísticos, señala que en el marco de facilitar y promover la iniciativa
privada, las Administraciones competentes en materia de urbanismo podrán firmar
convenios urbanísticos con particulares con el fin de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística.
Actividad urbanística que, según el artículo 2 de la LOUA, es una función pública que
comprende la planificación, la organización, la dirección y el control de la ocupación y
utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y
edificación y sus consecuencias para el entorno.
Puede comprobarse que la legislación andaluza parte de una sólida acepción jurisprudencial de los convenios urbanísticos, como «...instrumentos de acción concertada entre la
Administración y los particulares que aseguran a los entes públicos una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general...» (Entre otras, SSTS de 15 marzo 1997, 3 de abril de 2001,
y la más reciente de 21 febrero 2006).
b) Hacía una definición de los convenios urbanísticos. Su naturaleza jurídica.
En términos generales, Del Arco Torres y Pons González definen los convenios urbanísticos como «acuerdos o manifestaciones concurrentes de voluntades de los distintos agentes u operadores urbanísticos, cuyo objeto es el desarrollo de una actuación urbanística».
Más allá de esta genérica proposición, apuntar una definición de convenio urbanístico
nos obliga a tomar partido en la intrincada cuestión de la naturaleza jurídica de estos
acuerdos, asunto que no es en absoluto pacífico.
Del Arco Torres, M.A. y Pons González, M.: Diccionario de Derecho Urbanístico y de la Construcción, Ed.
Comares, Granada 2006. Págs. 124 a 126.
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Partiendo de esta dificultad, reproducimos la definición que propone Ochoa Gómez
de convenio urbanístico: «instrumento contingente de acción concertada de la Administración Pública con uno o varios sujetos de derecho en orden al desarrollo de cualquier faceta de
la realidad urbanística y de la competencias que típicamente la integran, y cuyo régimen
jurídico –más o menos delimitado por una norma específica- queda determinado por la
convergencia del contenido de las potestades típicas en este orden administrativo con elementos propios del concierto de voluntades (contractuales o no), debidamente modulados en
función del concreto marco institucional en el que se mueven».
Cano Murcia considera que los convenios urbanísticos «son acuerdos de voluntades
entre la Administración y personas físicas y jurídicas, públicas o privadas titulares de derechos urbanísticos (...) que tienen su funcionamiento en el principio de participación de los
titulares con el urbanismo y la capacidad negocial de la Administración, celebrados con la
finalidad de completar a la Ley, en aquellos supuestos en que la legislación urbanística esté
inacabada o prevé expresamente la llamada al convenio, resolviendo de esta forma los problemas que las insuficiencias que la legislación urbanística plantea y dando satisfacción a la
participación de los ciudadanos en la definición de su digna calidad de vida».
Hemos de dar por sentado el carácter jurídico administrativo de estos acuerdos. Así
expresamente lo dispone los artículos 30 y 95 LOUA, y se deduce del artículo 303 del
TRLS de 1992: «tendrán carecer jurídico administrativo todas las cuestiones que se susciten
con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales y asociados o empresas urbanizadoras, incluso las relativas a cesiones de
terrenos para urbanizar o edificar».
La cuestión a dilucidar es en qué faceta de la actuación administrativa se ubican los
convenios urbanísticos: ¿Normas, actos, contratos o actividad material?
La jurisprudencia, generalmente, no ha tratado de asignar una determinada categoría jurídica a la figura de los convenios urbanísticos, pero a la hora de resolver la controversias
que se han generado como consecuencia de los mismos ha venido afirmando su naturaleza contractual (V. gr. SSTS de 6 de marzo de 2003, de 3 de febrero de 2003, 16 de octubre
de 2001, 30 de octubre de 1997, 7 de noviembre de 1990, y 17 de noviembre de 1983).
Aceptando que la acepción contractual de los convenios urbanísticos no constituye un patrón adecuado para dar cobertura a tan heterogénea figura, algún pronunciamiento jurisprudencia ha intentado precisar más esta naturaleza: «la figura de los convenios urbanísticos
aconseja tener presente la distinción doctrinal efectuada en la teoría general del Derecho entre el
contrato y la convención. La convención no contiene sólo un juego de obligaciones recíprocas o
Ochoa Gómez, Mª Pilar, Los convenios urbanísticos. Límites de la figura redentora del urbanismo, Ed. La Ley,
El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, 2006, Pág. 55.
Cano Murcia, A.: Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, Ed. Aranzadi, 4ª edición, año 2005.
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entrecruzadas (contraprestaciones) sino también compromisos paralelos de la Administración y
de la Entidad mercantil que lo concierta, dirigidos a un fin coincidente y común, que tiende al
aseguramiento futuro de la ejecución de la modificación del Plan cuando, en su caso, se llegue a
aprobar el mismo. Tales compromisos, paralelos o convencionales, tratan de fijar el régimen de
una situación futura por lo que podrían asemejarse en su estructura a las disposiciones generales.
No lo hacen en su naturaleza jurídica, que sigue siendo la de un simple convenio ajeno a ellas.
El Convenio de planeamiento es un acuerdo preparatorio de la modificación de un Plan, y como
tal resulta enjuiciable en este orden contencioso-administrativo (artículo 234 de la Ley del Suelo de 1976), sin perjuicio de que en el futuro lo sea asimismo la modificación o revisión del
planeamiento que, en su caso, se adopte, sin que se pueda oponer en tal momento la excepción de
cosa juzgada por el enjuiciamiento del convenio preparatorio anterior». (STS de 9 de marzo de
2001, reiterando esta tesis, v. gr., las SSTSJ de Andalucía de 14 de junio de 2005, 14 de
marzo de 2005, 28 de octubre de 2003, y 12 de diciembre de 2002).
En esta misma línea se manifiesta la STSJ del País Vasco de 8 de noviembre de 2005
que, tras expresar literalmente el extracto antes reproducido, afirma que: «Vemos como
los convenio de planeamiento constituyen una actuación convencional que tiene por objeto la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, que se dirigen a preparar o poner en marcha un desarrollo de planeamiento, con referencia a que se está ante
una realidad con contenido sustantivo independiente del procedimiento de modificación o
revisión del plan, siendo una realidad autónoma, susceptible de impugnación independiente, con indicación de que la potestad del planeamiento no es susceptible de disposición
contractual. Se recalca que la norma de planeamiento puede impugnarse por los motivos
que le son propios o autónomos por razones procedimentales, o por vulnerar normativa
superior, pero no por acomodarse a los términos de un convenio urbanístico suscrito, en
aquel caso entre un particular y la administración, porque el ejercicio de la potestad de
planeamiento no era disponible contractualmente».
Adhiriéndonos a la posición expresada en esta Sentencia, puede observarse cómo la consideración contractual del convenio urbanístico de planeamiento encuentra cada vez más fisuras,
visto el difícil acomodo que presta esta categoría jurídica a la variopinta realidad de las prácticas convencionales. La consideración jurídica de los convenios urbanísticos está desplazándose hacia el lado de los actos preparatorios de los instrumentos de planeamiento, manteniendo no obstante un carácter autónomo respecto de lo actos de tramitación del plan.
III.- CLASES DE CONVENIOS URBANÍSTICOS
La multitud de finalidades que pueden perseguir los convenios urbanísticos hace difícil
que propongamos una clasificación cerrada o acabada de los mismos. Sin embargo el
Algunos autores van más allá, y ponen de manifiesto el error que constituye tratar de dar una explicación jurídica
a la figura de los convenios urbanísticos, dada la variopinta magnitud de este fenómeno. A Bustillo Bolado
esta circunstancia le lleva a concluir que «los convenios administrativos como categoría jurídica no existen.». Vid.
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propio texto legal parte de la distinción de varios tipos de convenios. En virtud de las
partes que los suscriben y de su objeto, la LOUA dispone una clasificación propia:
a) Según las partes firmantes de estos acuerdos la LOUA distingue, por un lado, entre
convenios urbanísticos interadministrativos, que sólo tienen como parte a Administraciones públicas, entidades u organismos dependientes de éstas, siendo una de ellas una
Administración con competencia decisoria en materia de urbanismo; y por otro, convenios urbanísticos suscritos por alguna Administración urbanística con particulares.
Respecto de los primeros, los interadministrativos, existe en la LOUA una dispersa regulación de los mismos: el artículo 4 LOUA, en el seno de las disposiciones generales;
en el artículo 30.1 LOUA, respecto de los convenios urbanísticos de planeamiento; y en
relación con los de gestión, en los artículos 90.2.c) y 92 LOUA. En lo que la legislación
urbanística no alcanza a regular, basta disponer a la LOUA que «será de aplicación a los
convenios interadministrativos lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones públicas» (Art. 30.1. LOUA).
Es destacable el contenido abierto y la pluralidad de fines de interés público que puede perseguir este tipo de convenios, si bien la legitimidad de ambas Administraciones para intervenir en la celebración de estos acuerdos de contenido urbanístico, según la dicción del artículo 30.1 LOUA, se fundamenta en la presencia de intereses comunes, y de competencias
administrativas concurrentes. Esta concurrencia de intereses respectivos conlleva que ambas
Administraciones aparezcan en posición jurídica de igualdad. Así por ejemplo, se remite a
la celebración de un convenio urbanístico entre los municipios y la Administración de la
Junta de Andalucía la gestión concertada de las reservas de suelo delimitadas por una Administración en beneficio de otra (art. 73.6 LOUA), y también se utiliza la figura como medio
de enajenación directa de bienes del patrimonio público de suelo (art. 76.b) LOUA) a otras
Administraciones públicas o sociedades mercantiles de capital íntegramente público.
Hemos de adoptar una posición crítica respecto a la consideración como interadminisBustillo Bolado, R.O.: Convenios y contratos administrativos: transacción arbitraje y terminación convencional
del procedimiento, Aranzadi, 2001, Págs. 163 a 177; Vid. Huergo Lora, A.: Los convenios urbanísticos, op. cit.,
1998, Págs. 27 a 33.
El artículo 30.1. LOUA dispone: “La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, así como los
organismos adscritos o dependientes de una y otros, podrán suscribir entre sí y con otras Administraciones y sus
organismos convenios interadministrativos para definir de común acuerdo y en el ámbito de sus respectivas competencias los términos en que deba preverse en el planeamiento urbanístico la realización de los intereses públicos
que gestionen”.
En el contexto de los principios de colaboración y cooperación interadministrativa, el artículo 4 LOUA, establece
«en el ámbito de sus respectivas competencias [las Administraciones públicas] podrán celebrar convenios de colaboración con la finalidad, entre otras, de prestación de asistencia y cooperación a las entidades locales en materias
tales como la ordenación urbanística, ejecución de los instrumentos de planeamiento, intervención de la edificación y uso del suelo, y protección de la legalidad».
Artículos 6 a 9 y 88 de la Ley 30/1992, de RJPAC, y 57 de la LRBRL.
Ávila Oliver, J.L.: Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, Ed. Cívitas. Madrid, 2002. Págs. 86-92.
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trativos de los convenios urbanísticos que Administraciones públicas o entidades dependientes de las mismas, carentes de competencias en materia de urbanismo, firman con
Administraciones urbanísticas para la materialización de actuaciones que no están directamente relacionadas con la consecución de los intereses públicos que aquéllas gestionan. Nos referimos a los supuestos en que se acuerdan soluciones más o menos rentables
para los suelos desafectados de sus destinos públicos si de estas operaciones se deducen
intereses alejados de la esfera de actuación de la Administración correspondiente.
No cuestionamos la licitud de estas operaciones ni la legitimidad para celebrar acuerdos
con esta finalidad, si bien consideramos que éstos han de circunscribirse al ámbito, no
de los convenios interadministrativos, sino de los que cualquier particular pueda suscribir con las Administraciones urbanísticas. Esto parece deducirse de la literalidad del
artículo 30.2 LOUA, dedicado a los convenios celebrados entre las Administraciones
con competencias urbanistas y los particulares. Entre quiénes pueden firmar convenios
con la Administración urbanística se menciona a “cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo”, quedando así claro que lo que califica al convenio urbanístico como interadministrativo no es sólo la naturaleza de las partes firmantes, sino la presencia de intereses públicos comunes dimanantes de las respectivas
competencias.
El mayor esfuerzo de la norma va dirigido a la regulación de los convenios suscritos
entre las Administraciones públicas y los particulares. Es en la celebración y en el cumplimiento de estos acuerdos con los ciudadanos donde se suscitan la mayoría de las
cuestiones a las que la LOUA trata de dar respuestas (destino de las cesiones de aprovechamiento, sustituciones en metálico, aportaciones anticipadas, etc.). El artículo 5.2 de
la LOUA dispone que «las Administraciones con competencia en materia de ordenación
urbanística tienen el deber de facilitar y promover la iniciativa privada, en el ámbito de
sus respectivas competencias y en las formas y con el alcance previstos en esta Ley. A
estos efectos podrán suscribir convenios urbanísticos con particulares con la finalidad
de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz desarrollo de la
actividad urbanística.» A estos convenios se refiere expresamente, en sede de convenios
urbanísticos de planeamiento, el artículo 30.2 de la LOUA.
Quedan al margen del concepto mismo de convenio urbanístico los acuerdos previos o
preparatorios que los privados e interesados pueden suscribir entre ellos, de los que no
formen parte Administración urbanística en calidad de tal. Es una práctica común que
los propietarios incluidos en una unidad de ejecución ya delimitada, o que puede estar
en ese momento en proceso de delimitación, fijen de común acuerdo aspectos relativos
a la futura ordenación a presentar en el instrumento de planeamiento de desarrollo o
propios de la ejecución del ámbito. Pues bien, aunque estos acuerdos lleguen incluso a
convertirse en el fundamento de lo que luego serán las bases y estatutos de la futura
junta de compensación o del convenio regulador de la actuación conforme al artículo
138 de la LOUA, en la medida que se circunscriben únicamente entre particulares, no
podemos entender que estamos ante acuerdos que participen del régimen y la naturale-
Reflexiones. Núm 2. II/07
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za jurídica de los convenios urbanísticos regulados en la LOUA10.
b) En función del alcance que tenga el cumplimiento del objeto del convenio sobre la
ordenación urbanística vigente, la Ley distingue entre convenios urbanísticos de planeamiento y convenios urbanísticos de gestión. Sin duda, esta es la clasificación de los
convenios urbanísticos más arraigada en la doctrina urbanística, que ha cristalizado en
distintas normas autonómicas, entre las que se encuentra la LOUA. La Ley andaluza
regula los convenios urbanísticos de planeamiento en su artículo 30, ubicado sistemáticamente en el Título I, de la Ordenación Urbanística, y en concreto en el Capítulo IV,
dedicado a la elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento, así como
a la vigencia y la innovación de los mismos. En cambio, los convenios urbanísticos de
gestión se regulan específicamente en el artículo 95 de la LOUA, entre las Disposiciones
Generales (Capítulo I) del Título IV de la Ley, que regula La Ejecución de los Instrumentos de Planeamiento.
Los convenios urbanísticos de planeamiento son acuerdos suscritos por, al menos, una
Administración con competencias urbanísticas, con otros sujetos, públicos o privados,
con objeto de preparar la formulación ex novo o la innovación de algún instrumento de
planeamiento, incluyéndose en este grupo aquellos acuerdos que para el cumplimiento
de sus cláusulas precisan de la aprobación de una determinada ordenación urbanística;
constando en dicho convenio, con mayor o menor concreción, las determinaciones o los
elementos definitorios de la ordenación pretendida.
El resto de los convenios urbanísticos tienen la consideración de convenios urbanísticos
de gestión.11 Es cierto que en la práctica resulta complejo clasificar uno y otro tipo de
convenios, pues suele suceder que sus determinaciones entremezclan aspectos que inciden sobre la ordenación urbanística con otros propios de la gestión. Estos convenios,
que por parte de algún sector de la doctrina se han venido a denominar mixtos, pertenecen en nuestra opinión a la familia de los convenios urbanísticos de planeamiento.
Podría parecer que esta clasificación es meramente formal, sin más interés que facilitar,
en orden a su clarificación, una precisa escisión de esta figura según el alcance de sus
cláusulas. Sin embargo, la LOUA aporta un régimen jurídico aplicable a cada uno de
estos tipos de convenios, resultando más riguroso el que se predica de los convenios
urbanísticos de planeamiento. El desequilibrio en el régimen de estos dos tipos de convenios se ha acentuado tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, que
ha supuesto la modificación del artículo 30 de la LOUA con la finalidad esencial de
10
Según Ochoa Gómez, se consideran convenios urbanísticos con particulares los que a éstos vinculan y están
dotados de sustantividad propia, «pero también aquellos otros, celebrados entre sujetos de derecho privado, sirven
de antecedentes o son preparatorios de ulteriores acuerdos con la Administración (vid. STS de 15 de noviembre de
1993)». Ochoa Gómez, Mª Pilar, Los convenios urbanísticos. Op. cit., Pág. 104.
11
El artículo 95.1 dispone que los convenios urbanísticos de gestión tienen por finalidad «determinar las condiciones
y los términos de la gestión y ejecución del planeamiento urbanístico en vigor en el momento de la celebración del
convenio».
130
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evitar que la potestad de planeamiento quedase de facto vinculada. Como se ha señalado, en la praxis, esta distinción entre convenios de planeamiento y convenios de gestión
no es tan clara como de la lectura de la LOUA parece deducirse. La experiencia nos ha
venido demostrando que incluso las dos grandes esferas de la actividad urbanística actividad de ordenación (planeamiento) y la actividad de ejecución (gestión)- tampoco
son áreas estancas, sino que existen ámbitos en los que se reconocen y admiten elementos maclados entre una y otra materia12.
Partiríamos de un error conceptual, contrario a una interpretación teleológica de la Ley,
si tratásemos de subsumir cada tipo de convenio en los estrictos regímenes de los artículos correspondientes (30 o 95 LOUA). Veremos más adelante como la propia LOUA
invita a la interconexión de ambos regímenes en la medida que en el artículo 30 LOUA
se están anudando aspectos propios de la gestión urbanística a la exigencia de determinaciones del planeamiento que los legitimen.
Hasta aquí hemos expuesto los distintos tipos de convenios urbanísticos que permite
identificar la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre. Más allá de esta clasificación legal,
la doctrina ha propuesto una detallada distinción de los convenios urbanísticos13. Sin
restar merecimiento a otros elementos de los que nos podamos servir para llegar a una
categorización de la figura, destacamos el criterio que clasifica los convenios urbanísticos en función del momento de su inserción en el procedimiento administrativo:
- Finalizadores del procedimiento: que dispensan a la Administración del deber de
dictar la resolución que, en otro caso, hubiese puesto fin a dicho procedimiento.
Éstos encuentran su base en el artículo 88.1 de la LRJPAC. Un ejemplo de esta
clase de acuerdos lo encontramos en los convenios expropiatorios (art. 37 de la Ley
6/1998, y artículos 120.3 y 166 de la LOUA).14 También podemos citar la suscripción del convenio que perfeccione la adjudicación de la actuación urbanística al
agente urbanizador cuando la ejecución se lleve a cabo mediante un sistema público
(cooperación y expropiación) por gestión indirecta (art. 119.1 3ª LOUA).
- Preparatorios de la resolución: cuando a pesar de existir un convenio, ello no exonera a la Administración de tener que dictar un acto expreso, aunque su contenido
pueda venir prefijado en el correspondiente convenio. Hemos de considerar aquí
12
A modo de ejemplo puede citarse la viabilidad de presentar la propuesta de ordenación detallada del área o sector
(esfera de planeamiento) como documentación propia de la iniciativa del establecimiento del sistema de compensación (actuación de la esfera de la gestión urbanística). El artículo 130.3 LOUA dispone: «A la documentación
señalada en el apartado anterior, podrá añadirse para su tramitación simultánea la ordenación detallada suficiente
para ejecutar la urbanización y, en su caso, el proyecto de urbanización».
13
Vid. Bustillo Bolado, R.O. y Cuerno Llata, J.R: Los convenios urbanísticos entre las Administraciones Locales
y los particulares, Ed. Aranzadi, 2001, Págs. 79 y 80, Véase también, Ochoa Gómez, Mª Pilar, op. cit. Págs. 104
y 105.
14
Según dispone el artículo 24 LEF, «una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa, se dará por concluido el expediente iniciado».
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incluidos a los convenios urbanísticos de planeamiento (art. 30 LOUA). Asimismo,
quedan insertos en esta categoría los convenios que, conforme a los artículos 109.2
y 110.3a) LOUA, se suscriban con los propietarios que, no obstante la sustitución
del sistema de actuación por existir incumplimiento del sistema de compensación,
deseen continuar incorporados al proceso urbanizador y edificatorio. Este convenio
no sustituirá a la resolución, sino que será preparatorio de la misma, si bien los artículos 109 y 110.3.b) LOUA advierten que el procedimiento puede finalizar mediante el correspondiente convenio urbanístico (en tal caso nos encontraríamos en la
categoría de convenios a la que se refiere el párrafo anterior).
- Alternativos al procedimiento: en tal caso no se incardinan en procedimiento alguno, sino que los actos se perfeccionan en virtud del convenio, sin que sea necesaria la tramitación de otro proceso. Un ejemplo lo encontramos en los convenios
urbanísticos que constituyan el modo de entrega a la Administración de las aportaciones económicas sustitutivas de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita en
concepto de participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas (art.
30.2, regla 2ª LOUA). Señalamos también que, en virtud del artículo 95.2 regla
2ª LOUA, es posible que por convenio urbanístico se cumplan algunos de los fines típicos que el artículo 100.2 LOUA reserva a la reparcelación. Es decir, el
convenio urbanístico puede sustituir al instrumento reparcelatorio siempre que se
respeten las garantías propias de la repacelación en cuanto a la notificación a los
interesados y el sometimiento al trámite de información pública.
IV.- CONTENIDO Y LÍMITES DE LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS
Más allá de la clasificación y de la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos, una
de las mayores preocupaciones de la jurisprudencia, la doctrina, y ahora de las distintas
legislaciones urbanísticas, ha sido tratar de reconocer los límites en los que deben desenvolverse los convenios urbanísticos. Hemos de partir del hecho de que los confines de
esta figura son inciertos. Las legislaciones, en base a criterios jurisprudenciales, han
adoptado regulaciones defensivas respecto de los convenios urbanísticos, impidiendo así
que la integridad de algunos principios (en especial, los derivados de la concepción del
urbanismo como una función pública) u otras instituciones (contratación administrativa, reglas de disposición de bienes públicos, etc.) queden relegados o contaminados a
causa de la vis expansiva de las prácticas convencionales.
Como bien lo expresa López Pellicer15, «Situados, de otra parte, en el ámbito de las
relaciones entre la Administración y los particulares a propósito del ejercicio por és­tos
de su derecho de iniciativa y eventual colaboración en materia de elaboración de planeamiento, es lógico que la inserción de intereses privados en concurrencia con los públicos
15
132
López Pellicer, J.A: Naturaleza, supuestos y limites de los convenios urbanísticos, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 146, 1996.
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
que condicio­nan esencialmente el ejercicio de las competencias administrativas, no sólo
no podrá menoscabar éstas -en cuanto que son irrenun­ciables-, sino que tendrán que
desenvolverse dentro de los lí­mites formales y materiales que el ordenamiento general y
el ur­banístico imponen».
1. No vinculación a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades.
Así lo afirma taxativamente el artículo 30.2 LOUA: Los convenios urbanísticos «sólo
tendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente
procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, y en ningún caso vincularán a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades.» 16 En efecto, como primera regulación defensiva, la LOUA expresa la indisponibilidad de las potestades públicas, pero establece una
cláusula concreta respecto de la potestad de planeamiento: el convenio urbanístico de
planeamiento sólo vincula a la Administración urbanística competente para iniciar y
tramitar el plan o la innovación correspondiente.
La iniciativa y tramitación del plan está representada por el derecho y el deber que asiste
a la Administración para formular y aprobar inicialmente el instrumento de planeamiento según éste ha sido convenido. Una vez sea acordada la aprobación inicial, el
instrumento de planeamiento habrá de seguir su curso legal.
Sólo cuando llegue a aprobarse definitivamente el instrumento de planeamiento podremos decir que esa ordenación está legitimada en virtud del seguimiento de un procedimiento democrático, al que habrán asistido los ciudadanos por medio del trámite de
alegaciones durante el periodo de información pública (tras la aprobación inicial), las
distintas Administraciones públicas y organismos representativos de intereses públicos
afectados, y finalmente, en su caso, la Administración pública a la que corresponda la
aprobación definitiva17.
Si la potestad de planeamiento quedara jurídicamente (o de facto) vinculada, el procedimiento administrativo de aprobación de los planes –lejos de ser el escenario de
participación pública donde se expresa la voluntad de los ciudadanos y el mecanismo
de colaboración y coordinación de las distintas Administraciones en ejercicio de los
16
Traemos a colación lo expresado anteriormente respecto de la lectura sistemática de ambos artículos (30 y 95
LOUA). Como es lógico, la indisponibilidad de las potestades públicas está presente también en los convenios
urbanísticos de gestión, aunque nada se menciona al respecto en el artículo 95 LOUA.
17
Según Domingo López, E.: “En un sentido práctico, el principio de indisponibilidad de las potestad Administrativa significa que la Administración urbanística sólo puede obligar a introducir determinados contenidos en la elaboración y aprobación inicial del Plan, pero estos contenidos predeterminados –convenidos- pueden modificarse o
eliminarse durante la tramitación para la aprobación provisional o definitiva del plan, en virtud de las necesidades
de los intereses generales». Vid. Domingo López, E.: Los convenios urbanísticos en materia de planeamiento y de
gestión. Las formas de gestión de la actividad administrativa de ejecución, en Derecho Urbanístico de Andalucía,
Ed. Marcial Pons, 2003.
Reflexiones. Núm 2. II/07
133
Daniel Fernández Navarro
intereses públicos por ellas gestionados– «quedaría de esta forma desnaturalizado y
convertido en una mera escenificación de trámites sin virtualidad efectiva».18
Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de enero de
2003: «No puede dudarse de la legitimación de un convenio urbanístico, que puede incluso
incidir sobre el planeamiento a posteriori, en cuanto regulación pactada entre la Administración y el particular en orden al mejor desarrollo de una determinada actuación, que afecta a
éste. Pero su clausurado no puede limitar el contenido de un futuro Plan General, que es acto
de Poder público llamado a ordenar el territorio y concretar el sistema urbano, producto de la
voluntad democrática de la ciudadanía, expresada a través de sus representantes».
¿Y qué papel juega a partir del momento de la aprobación inicial la Administración
pública que ha suscrito el convenio? La respuesta la encontramos en el artículo 103.1
CE, esto es, servir con objetividad a los intereses generales.
Sin perjuicio de las responsabilidades que puedan recíprocamente imputarse, la LOUA
marca el límite del compromiso adquirido por la Administración en el convenio urbanístico. Por legítimas que sean las posiciones de los sujetos firmantes y más loable aun la
materialización de la ordenación urbanística que se proponga, el convenio no puede
condicionar la formación democrática del instrumento de planeamiento, manifestación
propia de una función pública.
La cuestión no se antoja fácil. No olvidemos que estamos ante el ejercicio de una actividad pública presidida esencialmente por la adopción de decisiones con un alto componente de discrecionalidad. Servir con objetividad a los intereses generales significa mantener una posición que permita calibrar los distintos intereses públicos en juego. Las estipulaciones que pueda contener el convenio urbanístico de planeamiento no impiden que la Administración pueda resolver en sentido distinto, pues la naturaleza normativa del plan y la necesidad de adaptarlo a las cambiantes necesidades de interés público justifican el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración19.
En consecuencia, hemos de partir del presupuesto de que el convenio urbanístico debe
expresar, como contenido necesario, la manifestación del interés público que persigue o
que conlleva la materialización de la propuesta de ordenación que contiene. Esta exigen18
Ochoa Gómez, Mª Pilar: Los Convenios Urbanísticos, op.cit., pág. 217.
19
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, entre otras: «Las exigencias del interés público que
justifican la potestad del planeamiento, implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que
la Administración haya concluido con los administrados», por lo que aunque el Ayuntamiento hubiese celebrado
contrato en el que se obligaba a una determinada clasificación de los terrenos con un determinado aprovechamiento, si posteriormente considera que el interés público requiere una clasificación o aprovechamientos distintos,
puede alterar el planeamiento sin que el convenio sea obstáculo. La justificación de libertad en la posibilidad de
desligarse de lo acordado -que no existe en el campo del Derecho Civil- tiene su justificación en que el urbanismo
es una función pública y, como tal, indisponible e irrenunciable».
134
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
cia entronca con la misma esencia del convenio urbanístico, que encuentra su razón de
ser en «la finalidad de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz
desarrollo de la actividad urbanística» (art. 5.1 LOUA).
En palabras del Tribunal Supremo, «La recalificación comprometida en el convenio (…)
exige de la Administración una clara justificación, y no desde cualquier perspectiva, sino
desde la que tiene que ver con el interés publico de la ordenación urbanística del municipio…esa falta de justificación arrastra también la fundada sospecha de que la mejor o las
más adecuada ordenación urbanística del municipio no es una de las razones que ha presidido o regido el compromiso adquirido por la Administración al aprobar el convenio, sino
que, al contrario, es la “utilidad” de éste desde otras perspectivas la que ha llevado a comprometer las determinaciones urbanísticas pactadas. Si es así, el convenio habría condicionado
realmente, de modo inadmisible, el ejercicio de la potestad de planeamiento…» (Sentencia
del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004).
Cuestión más controvertida es dilucidar si la consecución de un interés público, sea de
la índole que sea, legitima por sí el convenio urbanístico. En la mayor parte de las ocasiones los fines de interés público presentes en los convenios son propiamente urbanísticos, pero junto a éstos existen otros no directamente relacionados o ajenos a la actividad
urbanística que en principio, según la jurisprudencia, no condicionan la validez del
acuerdo alcanzado. Chinchilla Peinado20, en un encomiable trabajo de sistematización de los pronunciamientos judiciales en la materia, pone de relieve que en algunas
ocasiones los Tribunales han validado convenios que perseguían fines no propiamente
urbanísticos.21 Mantenemos una posición crítica respecto de algunos de estos pronunciamientos jurisprudenciales, al socaire de los cuales puede anidar una concepción del
urbanismo como fuente de financiación de las Administraciones públicas, pasando por
alto criterios de racionalidad urbanística y medioambiental que han de prevalecer sobre
otros argumentos que tienen más que ver con la racionalidad económica.
Del mismo modo que se exige que el convenio urbanístico vaya encaminado a la satis20
Chinchilla Peinado, J.A.: Los Convenios Urbanísticos en el Estrado. ¿La inexistencia de una construcción
sistemática por parte de los Tribunales? análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las decisiones de
los Tribunales Superiores de Justicia (1999-2005), Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 227,
2006, Págs. 73 a 210.
21
Así la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de marzo de 2002, confirma la legalidad de
un convenio urbanístico de planeamiento, que no incurre en desviación de poder por perjudicar a un particular,
sino que su finalidad declarada es, junto al realce de un bien de interés cultural, la obtención de suelo libre de uso
público, la «promoción turística de la ciudad, y solución económica importante para las arcas municipales, que no
soportarán el alto coste de estas operaciones urbanísticas…».
Junto a ésta destaca otra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 3 de diciembre de 2002,
que en respuesta a la alegación de que la ordenación urbanística incorporada al Plan había tomado criterios no
urbanísticos sino «criterios económicos, con la única finalidad de generar unas plusvalías urbanísticas con las que
abonar el justiprecio pactado entre el Ayuntamiento de Palma y el Ministerio de Defensa», la Sala expresa que
«la Administración se encuentra sujeta a los principios de proporcionalidad, eficiencia y racionalidad económica,
razón por la cual el principio de alternativa menos gravosa, manifestación del primero de ellos, comporta que la
autoridad urbanística, en el ejercicio del ius variandi, se encuentre impedida para la elección de aquellas alternativas
que fuesen innecesariamente lesivas…».
Reflexiones. Núm 2. II/07
135
Daniel Fernández Navarro
facción de un reconocido interés público, ha de exigirse una motivación suficiente en
caso de que la Administración crea oportuno o necesario apartarse del mismo. Es decir,
ejercer las facultades del ius variandi debe igualmente justificarse en la nueva apreciación o reconsideración del interés público que ab initio motivó el convenio. A la vista de
los posteriores trámites de aprobación del instrumento de planeamiento correspondiente, deberán valorarse los distintos intereses en conflicto, motivando cuáles otros, por su
relevancia, merecen ser dignos de mayor atención; no bastaría a la Administración a
posteriori argumentar sin más la indisponibilidad de las potestades públicas para alejarse a su arbitrio de los compromisos manifestados en el convenio22.
2. Limitaciones sustantivas de los convenios urbanísticos.
Hemos visto como la indisponibilidad de las potestades públicas, y en especial de la
potestad de planificación, se plasma normativamente en la limitada vinculación de la
Administración que suscribe el convenio de planeamiento, que alcanza hasta el punto
que queda en su ámbito de disposición (la formulación y aprobación inicial). Esta limitación, en el marco de cualquier acuerdo (sea de planeamiento o de gestión) se complementa con otras limitaciones atinentes al contenido sustantivo del convenio.
Debemos cuestionarnos si es dable que por medio de un convenio urbanístico las partes
que lo suscriban puedan acordar cuanto les parezca oportuno, siempre que quede plasmado
el interés general y, en caso de ser esta respuesta negativa, cuáles son estos otros límites.
Acogiendo la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 9 de diciembre de 1983, 28 de marzo de 1988, 23 de junio de 1994 y 12 de febrero de 2003),
reconocemos en el convenio urbanístico un relevante margen de contenido, incluso de
disponibilidad, en cuanto su facultad de ser documento preparatorio de la innovación
de la ordenación urbanística vigente. Ello siempre y cuando se justifique en el interés
público, no se infrinjan normas de carácter imperativo y, en especial, de procedimiento,
estándares urbanísticos, normas de directa aplicación o legislación sectorial.23
En palabras de Tomas Ramón Fernández, «hay que afirmar del modo más enfático
posible que los convenios no pueden derogar, ni en beneficio de la Administración ni a favor
de los particulares, las reglamentaciones de carácter imperativo, ni pueden comprometer
22
Ochoa Gómez, Mª Pilar: Los Convenios Urbanísticos, op. cit. pág. 202: «La disgregación titularidad y ejercicio
de la potestad administrativa obsta, según este racionamiento, que la Administración pueda recurrir sin más a la
cita inercial del principio de indisponibilidad para diferir ad calendas graecas en cumplimiento de los compromisos
asumidos ex convenio o, incluso, liberarse sin más de la actuación prometida (STS de 11 de junio de 1984). Siempre que razones de interés público avalen su decisión, la organización pública podrá apartarse de los compromisos
asumidos (…) más, en ningún caso, la mera alegación ex post facto del principio de indisponibilidad aprovechará
a aquella para dejar a su arbitrio la eficacia de lo convenido (si lo cumple y cuándo lo cumple) o para desvincularse
sin las de los compromisos adquiridos».
23
Vid. Bustillo Bolado y Cuerno Llata: Los Convenios Urbanísticos entre las Administraciones Locales y los
particulares, Ed. Aranzadi, 2001, pág. 108.
136
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
tampoco el ejercicio de potestades regladas de las que la Administración dispone, ni, menos
aún, imponer a los particulares una renuncia al ejercicio futuro de los derechos de defensa
ante los Tribunales que el artículo 24 de la Constitución Española les reconoce».24
Del análisis de la numerosa jurisprudencia al respecto, siguiendo a Chinchilla Peinado25, puede deducirse que «los convenios urbanísticos, (...) se engarzan en el principio de
libertad de pactos previsto en el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el artículo 4 LCAP, sin perjuicio de las limitaciones que en el mismo se contienen
en relación con el interés público, con el ordenamiento jurídico o con los principios de buena
administración».
En aplicación de lo antedicho, deben reputarse inválidos los convenios urbanísticos que
por su contenido impliquen la vinculación del ejercicio de las siguientes potestades:
a)Normas sobre procedimiento y competencias (vid. SSTS de 28 de marzo de 1998
y 13 de febrero de 1992, y STSJ de Cataluña de 5 de octubre de 2004).
b) Vinculación del ejercicio de potestades regladas, ya sea, por ejemplo, en el compromiso asumido por la Administración de otorgar licencias urbanísticas, o disponer de los criterios reglados de clasificación de suelo (STS de 23 de junio de
2003, STSJ de Andalucía de 14 de junio de 2005, SSTSJ de Cataluña de 29 de
septiembre de 2000 y 26 de septiembre de 2002, y STSJ de Castilla y León de 25
de septiembre de 2001). Citamos expresamente también la STSJ de Galicia de 26
de junio de 2006, que considera inválida la cláusula de un convenio urbanístico,
por la que el Ayuntamiento se obliga a reclasificar un terreno como suelo urbano
consolidado, cuando la apreciación de la realidad impone su clasificación como
suelo urbano no consolidado.
c) Disponibilidad o renuncia de potestades cuyo ejercicio es inexcusable, como las
actuaciones administrativas propias de la disciplina urbanística. En este sentido, cítese la STSJ de Cataluña de 25 de noviembre de 2004, que declara nulo
un convenio en el que se acuerda dejar sin efecto el fallo de una sentencia judicial que ordenaba la demolición de obras contrarias a la ordenación urbanística.
Es igualmente ilustrativa una extensa relación de Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (STSJ de Madrid, de 9 de abril de 2002, por citar
alguna) en las que se reputan inválidos los acuerdos en los que al importe de las
multas se le da la consideración de “cuotas de legalización” de las construcciones
ilegales. Advierte este Tribunal que «dichas cuotas de legalización no tienen apoyo
legal, y lo que legaliza una actuación urbanística es la expedición de una licencia,
por cumplimiento de la normativa urbanística aplicable a la actuación de que se
24
Fernández, T.R.: Manual de Derecho Urbanístico, Ed. Abella, año 2000, pág. 191.
25
Chinchilla Peinado, J.A.: Los Convenios Urbanísticos en el Estrado, op. cit, 2006, pág 90.
Reflexiones. Núm 2. II/07
137
Daniel Fernández Navarro
trate...». A tal efecto, el Tribunal expresa que «la potestad sancionadora de la
Administración no puede ejercerse a través de pactos o convenios...».
d) Contravención de los estándares urbanísticos de obligado cumplimiento (SSTSJ
de Cantabria de 28 de noviembre de 2003 y de 16 de enero de 2004).
e) Vulneración de principios inherentes a las normas de contratación pública, enajenación de bienes o concesión de derechos sobre titularidades públicas. Reproducimos por su estimable interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2005.
«El Acuerdo dispone la adjudicación directa de la concesión de dominio, obra y servicio público de los equipamientos comunitarios ordenados en la parcela, como forma
de materialización del derecho reconocido. Como se ha expuesto anteriormente los
convenios de gestión no pueden versar sobre materias no susceptibles de transacción,
contrarias al ordenamiento jurídico o que supongan alteración de las competencias
urbanísticas. (...) Es decir, se procede a la adjudicación directa de un contrato de
concesión de obra pública cuya contrapartida es la explotación de la totalidad de los
equipamientos comunitarios que posibilita el Plan Especial, sin sujeción a ningún
procedimiento de publicidad (arts. 71 y ss. LCE y arts. 130 y ss. LCE Ley 13/95 de
18 de mayo aplicable conforme a la Disposición Transitoria Primera), sin posibilitar
por lo tanto la concurrencia en la adjudicación. Naturalmente, cualquiera que sea la
explicación técnica que pueda darse al Acuerdo (donación modal, expropiación con
mutuo acuerdo según sostiene el Ayuntamiento de San Sebastián) la cuestión siempre
se reconduce a determinar si el Ayuntamiento de San Sebastián podía cumplir con la
contraprestación mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio
público de los equipamientos, es decir, si podía excluir esta adjudicación del régimen
general de contratación establecido en la LCE. (...) El hecho de que el Ayuntamiento
de San Sebastián hubiera llegado a un acuerdo con NDA, SA (y otro con Eroski
Sdad. Coop) no justificaría la exclusión de la normativa de contratación, sino que
determinaría la anulación del Convenio porque no puede ser objeto de convenio el
que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente».
f) Renuncia de derechos reconocidos a la Administración en cuanto gestora del interés público, o exoneración de obligaciones en beneficio de los sujetos que suscriben el convenio. Nos cuestionamos si por la vía convencional la Administración
puede liberar al sujeto que suscribe el convenio del cumplimiento de algunos de
los deberes que legalmente le sean imputables, por configurar el estatuto jurídico
de la propiedad del suelo aplicable en razón de la clase y categoría del terreno. La
pregunta se contesta por sí sola, puesto que en el reverso de este asunto late la
cuestión de si la Administración puede renunciar a exigir total o parcialmente el
cumplimiento de las cargas legales. Hemos de negar rotundamente esta potencialidad al convenio, primero, porque la delimitación del contenido del derecho de
la propiedad del suelo está sujeta a reserva de Ley, que en el ámbito urbanístico se
138
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
concreta por los instrumentos de planeamiento urbanístico (art. 33.3 CE y 48
LOUA), por lo que esta facultad está vedada al convenio; y segundo, porque, en
la función social delimitadora del derecho de propiedad están presentes los intereses públicos inherentes a la actividad urbanística que a la Administración le
corresponde gestionar, siendo esta potestad irrenunciable26.
Sin embargo, la LOUA no parece recelar de los convenios urbanísticos que impongan a
los titulares (o los sujetos firmantes asuman) mayores cargas de las que les serían aplicables en virtud de la propia ordenación urbanística. Por ejemplo, comprobamos como el
artículo 113.1.k) LOUA permite que, en el seno de la unidad de ejecución, los responsables de la urbanización asuman como cargas «cualesquiera otros (gastos) expresamente
asumidos mediante convenio urbanístico...». Esta habilitación legal no es contraria a la
Ley de Suelo que en estos días ha sido aprobada de forma definitiva por el Congreso de
los Diputados27. El artículo 16.3 de la citada Ley, tras relacionar los «deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística», expresa que «los convenios
urbanísticos o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con las Administraciones correspondientes, no podrán establecer prestaciones adicionales ni más gravosas que las
que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho». La abierta remisión que la norma estatal
efectúa (“... que las que procedan legalmente” –dice textualmente) no hace albergar duda
alguna sobre el amparo que la nueva Ley de Suelo otorga al artículo 113.1.k) LOUA.
3. Destino de las cantidades económicas entregadas o aportadas en convenio urbanístico.
El artículo 30.2, regla 2ª) LOUA, respecto de los convenios urbanísticos de planeamiento,
dispone que «la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administración urbanística, se integrará en el respectivo patrimonio público de suelo.» A esta regulación se remite el artículo 95.2 LOUA, sobre los convenios urbanísticos de gestión. En este
precepto la LOUA se refiere a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente
26
Aunque no exprese esta argumentación, vid. STSJ de Galicia de 4 de diciembre de 2003, que declara nulo un
convenio urbanístico en el que el Ayuntamiento renuncia a la cesión del aprovechamiento que le pertenece en
concepto de la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, por considerar que las cesiones correspondientes al sector por viales, dotaciones o espacios libres ya superaban el 50% de los terrenos.
27
Vid. Proyecto de Ley de Suelo (Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados- núm. 96-16,
de 18 de mayo de 2007).
Este aspecto ha sido objeto de reconsideración en la última fase de la tramitación del Proyecto de Ley, en el Texto de
Informe de Ponencia la regulación era diametralmente distinta, pues no permitía imponer más cargas que las que
taxativamente relacionaba el artículo 16 del Proyecto, pero al suprimir la expresión “de acuerdo con lo dispuesto en
este artículo”, la Ley de Suelo traslada a la correspondiente legislación autonómica el margen de imputabilidad de
gastos de urbanización a los privados que estime conveniente. A modo informativo traemos la redacción literal del
Texto de Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley de Suelo (Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso
de los Diputados -, núm. 96-11, de 11 de enero de 2007) «…los convenios urbanísticos o negocios jurídicos que el
promotor de la actuación celebre con las Administraciones correspondientes, no podrán establecer prestaciones adicionales
ni más gravosas que las que procedan legalmente de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho». (En cursiva y subrayado, la parte
suprimida en la redacción final).
Reflexiones. Núm 2. II/07
139
Daniel Fernández Navarro
a la Administración en concepto de la participación de la comunidad en las plusvalías
urbanísticas, y no a las cesiones de aprovechamientos que por otras causas, como veremos,
también podrían entregarse por medio del convenio. La obligación de integrar estos aprovechamientos urbanísticos generado por la actividad urbanística en el patrimonio público
de suelo viene impuesta por el régimen y la naturaleza propia de estos patrimonios públicos de suelo (artículo 72 b) y c) LOUA).
La Ley concreta la regulación advirtiendo que «en los casos previstos en esta Ley en
los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante permuta o por
el pago de cantidad sustitutiva en metálico, el convenio incluirá la valoración de estos
aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración.» (art. 30.2, 2ª
LOUA). Precepto dictado con la clara finalidad de asegurar que las plusvalías urbanísticas reviertan a la ciudadanía.
En ejercicio de lo que consideramos una mala praxis en la celebración de los convenios
urbanísticos, en ocasiones, se han acompañado a estos acuerdos aportaciones que no
respondían a concepto alguno o meramente se han denominado donaciones, logrando
con ello que estas cantidades en metálico no se encauzaran en el circuito de los recursos
integrantes del patrimonio público de suelo. La Ley 13/2005, de 11 de noviembre, observa con cierto recelo estas prácticas, de ahí que en la modificación que esta Ley opera
sobre el artículo 30 LOUA, aunque no se prohíben las aportaciones animus donandi, se
decida incluirlas como parte de los recursos integrantes del patrimonio público de suelo.
Con ello se pretende reforzar el principio de reversión a la colectividad de las plusvalías
generadas por la actividad urbanística. Así se añade una regla 3ª al artículo 30.2 que
señala que «cuantas otras aportaciones económicas se realicen en virtud del convenio,
cualquiera que sea el concepto al que obedezcan, deberán, igualmente, integrarse en el
patrimonio público de suelo de la Administración que lo perciba».
No obstante, la ambiciosa regulación de la LOUA colisiona con algunas normas especiales que son de ineludible aplicación a ciertas aportaciones que podrían producirse
también a través del convenio urbanístico. Debemos tener presente que los patrimonios
públicos de suelo, de acuerdo con su configuración jurídica, son bienes patrimoniales,
separados del resto de bienes de su Administración titular y, esto es lo que nos interesa
subrayar, afectos al cumplimiento de unos destinos específicos, los cuales, en desarrollo
del artículo 276 del TRLS de 1992 (aún vigente), se contemplan en los artículos 69 y 75
LOUA. Dicho esto, sin embargo, puede suceder que los convenios urbanísticos se empleen también como el instrumento o modo mediante el cual se satisfagan a favor de la
Administración cantidades económicas que tienen unos destinos legales distintos e incompatibles de los propios del patrimonio público de suelo.
La dicción literal de la norma («cuantas otras aportaciones económicas se realicen en
virtud del convenio...»), que obliga a integrar en patrimonio público de suelo cualquier ingreso sin distinción, debe ser interpretada sistemáticamente de modo que
deberíamos de excluir de su aplicación los siguientes supuestos:
140
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
a) Aportaciones que se hagan en concepto de gastos de urbanización imputables a la
unidad de ejecución correspondiente, conforme al artículo 113.1.k) LOUA. Este
precepto permite que los titulares asuman expresamente, mediante convenio urbanístico, otros gastos de urbanización de los que se relacionan en las letras anteriores del precepto. No cabe duda de que la LOUA admite monetarizar estos
gastos, pues el propio artículo 30.3, regla 2ª, como veremos, regula el régimen de
disponibilidad de las cantidades que se aporten por este concepto. Si estas cantidades se integrasen en el patrimonio público de suelo, quedarían vinculadas como
recursos a los destinos específicos del artículo 75.2 LOUA, y difícilmente podrían
dedicarse entonces a su finalidad legal: satisfacer la obra urbanizadora imputada a
la unidad de ejecución (art. 113.1.k LOUA).
b) Aprovechamiento o aportaciones económicas efectuadas con la finalidad legal de
compensar a otros propietarios en situación deficitaria. Al margen del aprovechamiento urbanístico que se ceda a la Administración por la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas (que sin lugar a discusión se integra en el
patrimonio público de suelo - art. 72 a) y b) LOUA-), al Municipio también puede transmitirse aprovechamiento a los efectos de que se produzca, en su caso, la
transferencia del mismo. En estos casos, la Administración será mera detentadora
de este aprovechamiento, que habrá de tener como destinatario último al sujeto al
que se trate de compensar por estar en una situación deficitaria. No podría darse
cumplimiento al destino legal de las transferencias urbanísticas si, igualmente, el
aprovechamiento urbanístico compensatorio se integrara en el Patrimonio Municipal de Suelo. La LOUA dispone que «la transferencia determina la justa distribución del aprovechamiento objetivo entre los propietarios intervinientes y legitima su materialización por éstos.» (art. 62 LOUA).
Esta apreciación queda refrendada por lo dispuesto en el artículo 54.2.b) LOUA, que en la
relación de las distintas cesiones que han de efectuarse a la Administración, incluye la superficie de suelo correspondiente a los excedentes de aprovechamiento. Este precepto aclara
que «dichos excesos se podrán destinar a compensar a propietarios afectados por sistemas
generales y restantes dotaciones, así como a propietarios de terrenos con un aprovechamiento objetivo inferior al susceptible de apropiación en el área de reparto, y podrán sustituirse
por otros aprovechamientos de igual valor urbanístico, o por su equivalente económico».
Consideramos que no existe problema para que estas cesiones se instrumenten mediante un convenio urbanístico. Aunque la entrega de estos excesos se formaliza comúnmente mediante el procedimiento reparcelatorio, igualmente podrían efectuarse por convenio, bien porque éste sea sustitutorio de la reparcelación (art. 100.2 LOUA), o porque
supla al correspondiente acta de cesión.
La finalidad compensatoria quedaría igualmente frustrada si estos excesos se integrasen
en el Patrimonio Municipal de Suelo, puesto que en modo alguno podrían los fines del
patrimonio público de suelo dar respuesta a este propósito distributivo.
Reflexiones. Núm 2. II/07
141
Daniel Fernández Navarro
En resumen, la obligación de integración de aprovechamiento y aportaciones dinerarias en el patrimonio público de suelo no debe hacerse extensiva a las transmisiones
arriba señaladas de aprovechamientos o montante en metálico a favor de la Administración, pues - respondiendo a un concepto distinto al de facultar la participación de
la comunidad en las plusvalías urbanísticas, o ser meras donaciones o cesiones atípicas-, el régimen legal de estas cesiones impone un destino distinto e incompatible a
los que son propios del patrimonio público de suelo.
4. Especiales reglas de disponibilidad de cantidades económicas aportadas o recibidas en convenio urbanístico.
Como ya hemos mencionado, la posición que debe adoptar la Administración respecto de los convenios urbanísticos de planeamiento, una vez acordada la aprobación
inicial, es la de servir con objetividad a los intereses generales (art. 103.3 CE). La defensa de estos intereses exige una posición de imparcialidad de la Administración o
Administraciones competentes para formular, tramitar y resolver el instrumento de
planeamiento que traiga causa del convenio urbanístico. Cuando en el curso de la
tramitación del plan se recojan las observaciones y alegaciones de los ciudadanos, así
como los informes de las Administraciones con competencias sectoriales, las Administraciones urbanísticas habrán de dilucidar y dar respuesta a los distintos intereses
en juego.
Constituye una práctica habitual que desde el momento de la firma del convenio urbanístico se exija u ofrezca la aportación de cantidades económicas a veces elevadas.
Estas cantidades responden fundamentalmente a varios conceptos: a) como sustitución en metálico de las cesiones de terrenos que corresponden a la Administración por
la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, b) para soportar gastos de urbanización que los particulares hayan asumidos por la vía del mismo convenio, y c) como donaciones o aportaciones atípicas.
Difícilmente las Administraciones podrán servir con objetividad a los intereses generales si una vez adquiridas, estas aportaciones económicas son empleadas y gastadas
sin aguardar el devenir de la tramitación y aprobación del necesario instrumento de
planeamiento, siendo entonces realmente compleja su devolución si el plan urbanístico que materializará las cláusulas del convenio llega a frustrarse. Ante el peligro de
que la Administración se haga insensible a los intereses públicos puestos de manifiesto de forma sobrevenida por los ciudadanos u otras Administraciones públicas en la
tramitación o aprobación del Plan, la reforma operada por la Ley 13/2005, de 11de
noviembre, ha tratado de resolver este asunto.
Si por una parte la LOUA, en su redacción original, acotaba las vinculaciones jurídicas de los convenios urbanísticos respecto de los instrumentos de planeamiento, la
Ley 13/2005, de 11 de noviembre, ha venido a cercenar las servidumbres fácticas que
en ocasiones pesan sobre la Administración.
142
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Como primera solución, la Ley 13/2005 prohíbe que los convenios contemplen la percepción o entrega anticipada de cantidades económicas, salvo que éstas tengan «la consideración de depósitos constituidos ante la caja de la Administración actuante». Advierte la LOUA que «estos depósitos quedan afectados al cumplimiento de dichos convenios»,
no pudiendo disponerse de las citadas cantidades hasta que éstas dejen de ser consideradas “anticipadas”. Se garantiza así la indisponibilidad de estas aportaciones dinerarias,
siendo factible su devolución en la parte que corresponda si el acuerdo no llegara a materializarse en el plan urbanístico.
Basta ahora señalar el momento en que estas cantidades dejan de ser consideradas “anticipadas”, es decir, a partir de cuándo el particular puede aportar las cantidades comprometidas sin ser constituidas en depósito, y la Administración exigirlas o disponer de
ellas si fueron depositadas. Para ello, hemos de distinguir dos supuestos:
a) Si se trata de cantidades que responden a la sustitución en metálico de las cesiones
obligatorias y gratuitas por la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, será necesaria «la aprobación del instrumento de planeamiento en el que se justifique
dicha sustitución en metálico» (art. 30.3, regla 1ª LOUA). Esta regulación adquiere una
especial relevancia, puesto que no sólo está determinando el momento en el que estas
aportaciones ya son exigibles o disponibles, sino que está expresando que las sustituciones en metálico del aprovechamiento o de los terrenos de cesión deben estar justificadas
en un instrumento de planeamiento28. La procedencia de la sustitución en metálico ha
de tener cobertura previa en una disposición de carácter general que justifique una medida que debe ser, en todo caso, excepcional29.
b) «Cuando las aportaciones económicas que se contemplen tengan por objeto sufragar gastos
de urbanización asumidos en virtud de dichos convenios, éstas no podrán exigirse ni efectuarse hasta la aprobación del instrumento que contenga la ordenación detallada y haya
28
La LOUA en su redacción original contenía una remisión vacía al respecto. El artículo 30.2, regla 2ª, dispone que
«en los casos previstos en esta Ley en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante permuta
o por el pago de cantidad sustitutoria en metálico, el convenio...». Lo cierto es que no se conseguía adivinar a qué
casos se refería el citado precepto. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre,
debemos entender que la expresión “los casos previstos en la Ley” se refiere a los supuestos en que así haya quedado
justificado en un instrumento de planeamiento.
29
La recién aprobada Ley de Suelo estatal prohíbe que pueda recurrirse a «otras formas de cumplimientos del deber
de cesión de suelo» (se refiere a la sustitución en metálico) si es posible entregar suelo para viviendas protegidas.
El artículo 16 del este Proyecto, que versa sobre los deberes de la promoción de las actuaciones de transformación
urbanística, al enumerar los deberes legales que comportan dicha actividad de transformación, dispone que: «b)
Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas
de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y
urbanística». Y, en ese mismo apartado, aclara que «la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá
determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del
deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública
en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del artículo 10. Este porcentaje no formará parte del porcentaje de
vivienda protegida que deben realizar los privados sobre las reservas del artículo 10».
Reflexiones. Núm 2. II/07
143
Daniel Fernández Navarro
quedado delimitada la correspondiente unidad de ejecución» (Art. 30.3, regla 2ª LOUA).
La LOUA considera que las cantidades satisfechas en concepto de imputación de gastos
de urbanización se reputan anticipadas hasta que no se determine quiénes serán los responsables de la obra urbanizadora (delimitación de la unidad de ejecución) y se cuente
con la ordenación suficiente que permita de forma aproximada conocer a cuánto asciende la actuación urbanizadora del área o sector.
Estas especificaciones (sustitución en metálico de cesiones y la imputación de gastos de
urbanización), que son propias de la gestión urbanística, han quedado íntimamente ligadas a la esfera de planeamiento, pues en ambos casos se precisa de la existencia de un
instrumento previo que las habilite. Sobre todo hemos de destacar que las sustituciones
en metálico de las cesiones obligatorias y gratuitas están estrechamente conectadas con
la ordenación urbanística. La previsión de la sustitución monetaria y la correlativa motivación - aspectos que, en su caso, deberá contener el Plan- no se distinguirían demasiado de una determinación más de los instrumentos de planeamiento.
En consecuencia, no sería adecuado eludir la aplicación del artículo 30 LOUA argumentando que lo que se está suscribiendo no es un convenio urbanístico de planeamiento sino de gestión, interesando entonces la aplicación del artículo 95 LOUA que no
contiene condiciones restrictivas al respecto. Hemos de rechazar esta tesis, que tiende a
llevarse a la práctica, pues únicamente nos encontraríamos ante un convenio de gestión
si previamente existiera un instrumento de planeamiento que hubiera habilitado expresamente la sustitución en metálico de la forma legalmente prevista. En caso contrario,
es decir, en ausencia de determinaciones de planeamiento al respecto, estaríamos ante
un convenio de planeamiento (Art. 30 LOUA), puesto que el cumplimiento del objeto
del acuerdo (la sustitución en metálico) no podría producirse sin la aprobación del plan
que contenga la determinación habilitante.
V.- BREVE REFERENCIA A LOS CONTENIDOS NECESARIOS DE LOS CONVENIOS URBANÍTICOS Y, EN ESPECIAL, EN CASO DE SUSTITUCIÓN EN
METÁLICO O PERMUTA DE TERRENOS O APROVECHAMIENTOS CORRESPONDIENTES A LA ADMINISTRACIÓN
Siguiendo a Cano Murcia 30, en el expediente del convenio urbanístico han de contenerse los siguientes documentos:
- Memoria en la que se expresen los motivos, causas y fines del interés público que
justifique el convenio.
- Informe de la Secretaría
- Informe técnico, en caso de que se haga el pago de aprovechamiento en metálico
o se acuerde la permuta por otros terrenos.
30
144
Cano Murcia, A.: Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, op. cit, Págs. 47 y 48.
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Asimismo, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 30.2, regla 4ª, que a los
efectos de su publicación obliga a que el acuerdo de aprobación del convenio identifique
los otorgantes, su ámbito, el objeto y el plazo de vigencia.
Por la sustantividad que representa el informe técnico de valoración al que antes se ha hecho
referencia, nos detenemos en la regla 2ª, del apartado 2 del artículo 30 LOUA, que dispone
que «en los casos previstos en esta Ley en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se
realice mediante permuta o por el pago de cantidad sustitutoria en metálico, el convenio incluirá la valoración de estos aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración».
La exigencia de la valoración técnica que determine el valor justo de la cesión o permuta se fundamenta en un doble objetivo: por una parte, evitar que la Administración
pública adopte una postura abusiva que la lleve a proponer una equivalencia económica
desproporcionada de los terrenos, viéndose el particular constreñido a aceptar la misma
como presupuesto legitimante de la actuación urbanizadora; y por otra, lo contrario,
evitar que la Administración actuante efectué prácticas de liberalidad de su propio patrimonio, lo cual sería lesivo para el interés público.
En la jurisprudencia pueden reconocerse muestras de ambas prácticas, que han llevado
a los Tribunales a exigir necesariamente la expresa valoración técnica.
Véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de julio de 2003,
que señala que «...una vez que se conviene en la sustitución de la obligación de ceder el 10%
de aprovechamiento al municipio por su equivalente económico, ya no existe aquella libertad
absoluta a la hora de su cuantificación y ello porque, para evitar que los ayuntamientos
puedan caer en practicas especuladoras, aquellas deberán calcularse conforme a las reglas y
métodos establecidos para las valoraciones urbanísticas, y de ahí la posibilidad de que, caso
de no ser así, el particular interesado pueda impugnar tal cuestión...».
En otro sentido, resulta de interés la STSJ de Aragón de 6 de febrero de 2003, que ante un
convenio que prevé la permuta de terrenos municipales expresa que: «...previamente a la
venta o permuta de bienes patrimoniales es requisito imprescindible la valoración técnica de los
mismos que acredite de forma fehaciente su justiprecio. Norma imperativa a cualquier convenio que integre entre sus estipulaciones la venta de terrenos de propiedad municipal (...) sin la
cual no existe control atinente a la correspondencia y a la preservación del interés general, que
obliga a evitar liberalidades con el patrimonio público. (...) Aquí nos encontramos con el hecho
de que la Administración vende o permuta un bien público, que sin conocer su justo precio es
imposible determinar si el mismo es beneficioso para el interés general...».
VI.- INFORMACIÓN PÚBLICA, PUBLICIDAD Y PUBLICACIÓN DE LOS
CONVENIOS URBANÍSTICOS
En relación a los convenios urbanísticos de planeamiento, el artículo 30.4 LOUA dispone que «la tramitación, celebración y cumplimiento de los convenios regulados en este
Reflexiones. Núm 2. II/07
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artículo se regirán por los principios de transparencia y publicidad». A idénticos principios
se remite la regulación que contiene el artículo 95.2, respecto de los convenios urbanísticos de gestión31.
c) Información pública.
La primera cuestión que podría suscitarse es si la información pública es exigible a todos
los convenios urbanísticos. Con carácter general, el artículo 39.2 LOUA dispone que
«deberá publicarse en el Boletín Oficial que corresponda, y en su caso en el tablón de anuncios del municipio o municipios afectados, el anuncio de la información pública de los convenios urbanísticos antes de su aprobación.» Sin embargo, puede comprobarse que el artículo 95.2. regla 2ª, exige antes de su firma, la información pública por plazo no inferior
a veinte días de «los convenios que tengan por finalidad la elección o sustitución del
sistema de ejecución, la fijación de sus bases, o incluyan entre sus compromisos algunos
de los objetos establecidos para la reparcelación, según lo dispuesto en el artículo 100.2
de esta Ley...».
La LOUA pretende asegurar la información pública de estos convenios urbanísticos de
gestión, bien por su relevancia o porque suplan a algún procedimiento que, de conformidad con sus normas sustantivas, precisan de información pública. Tal es el caso de los
convenios urbanísticos que puedan sustituir a la reparcelación para la consecución de
algunos de sus fines. Siendo esta sustitución indudablemente válida, el empleo instrumental del convenio urbanístico no puede conllevar merma alguna en el derecho de
participación de los ciudadanos, o de los interesados o afectados, que habrán de ser
oportunamente notificados en su caso. Pues bien, esta regulación, que impone la participación pública sólo para determinados acuerdos, nos lleva necesariamente a deducir
que hay convenios urbanísticos de gestión que no precisan de información pública.
Por tanto, la previsión del artículo 39.2 LOUA no la podemos entender de forma genérica, sino sólo aplicable a los convenios urbanísticos que, de conformidad con la Ley,
requieran información pública, pues este precepto se limita a regular la forma en la que
deba anunciarse este trámite, pero sólo cuando sea necesario.
Este íter argumental nos conduce a una cuestión espinosa ¿deben someterse a información pública los convenios urbanísticos de planeamiento? La doctrina mayoritaria no
cuestiona la necesidad de practicar la información pública en la tramitación de estos
31
146
Por parte de Arana García y Cuesta Revilla, se pone de manifiesto que en materia de convenios urbanísticos
en Andalucía, a diferencia de Castilla-La Mancha, no rige con carácter general el principio de concurrencia. Omisión que estos autores consideran acertada: «Evidentemente, establecer como regla general la concurrencia para la
selección de los contratistas en los convenios urbanísticos puede resultar difícil o, incluso, contraproducente al fin
que se persigue que es el de agilizar, de acuerdo con el propietario la ejecución de un determinado instrumento
urbanísimo. Confirma esta cuestión la STS de 15 de marzo de 1997». Vid. Arana García, E. y Cuesta Revilla,
J: La ejecución de los instrumentos de planeamiento, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Tirant lo Blanch,
2003, pág. 313.
Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
convenios urbanísticos; así Domingo López expresa que «la Ley parece no exigir el sometimiento a información pública de los restantes convenios de ejecución, sí de todos los
convenios urbanísticos de planeamiento».32 Sin embargo, por las razones expuestas y las
que a continuación se dirán hemos de mantener una posición escéptica al respecto.
Pongámonos por un momento en la hipótesis de que, en efecto, sea necesaria la información pública de los convenios de planeamiento, y que tras este periodo de participación ciudadana, finalmente se apruebe el acuerdo. A partir de este momento, para dar
cumplimiento al convenio, procedería la formulación y aprobación inicial del plan, a
continuación de la cual se sustanciaría la información pública del mismo, para luego dar
paso a los restantes trámites legales. Basta esta recreación para llegar a la conclusión que
la fase de información pública del convenio se antojaría inocua, pues ésta en modo alguno sustituiría o podría condicionar las alegaciones y sugerencias que los ciudadanos
puedan verter durante el periodo de información pública del planeamiento que traiga
causa del convenio, y menos aún, vincularía los pronunciamientos de las Administraciones públicas que hayan de prestar su concurso en la tramitación o aprobación del mismo. ¿Qué utilidad tiene entonces la fase de información pública del convenio de planeamiento, si su aprobación nos conduce exactamente al punto donde se produce la
información pública sustantiva del plan?
En cambio, sí nos parece acertado que, en aplicación del artículo 19 LOUA, se exija que
el instrumento de planeamiento en el que se traduzca el convenio urbanístico incorpore
el citado acuerdo como parte de su documentación. El artículo 19 LOUA dispone que
en la Memoria del instrumento de planeamiento debe incorporarse, entre otra documentación, el contenido de carácter justificativo del plan, y como tal, no debe soslayarse la existencia del previo convenio urbanístico aprobado. La jurisprudencia ha puesto
de manifiesto la potencialidad interpretativa que adquiere el convenio respecto del instrumento de planeamiento al que se incorpora (vid. STS de 29 de noviembre de 1993).
Expuesto lo que antecede, hemos de dejar constancia que esta tesis es coherente con el
Proyecto de Ley de Suelo estatal33 que, según su artículo 11.1, sólo parece imponer la
información pública de ciertos convenios urbanísticos: «Todos los instrumentos de orde32
33
Domingo López, E.: Los convenios urbanísticos en materia de planeamiento y de gestión. Las formas de gestión
de la actividad administrativa de ejecución, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Ed. Marcial Pons, año 2003,
pág. 381.
Idéntica opinión mantiene Sánchez Goyanes, que tras explicar el procedimiento de suscrición de los convenios
urbanístico no discrimina en la exigencia de sometimiento de los mismos a la fase de información pública. Vid.
Sánchez Goyanes, E.: Los convenios urbanísticos. En Derecho Urbanístico de Andalucía. El consultor de los
Ayuntamientos y de los Juzgados, 2004.
Por su parte, Cano Murcia, aboga por necesidad de someter a información pública el convenio de planeamiento
por plazo de un mes, en aplicación del artículo 32.1.2ª (precepto que versa sobre la tramitación de los instrumentos
de planeamiento), en tanto que los convenios de gestión se expondrían por plazo de 20 días. Vid. Cano Murcia,
A.: Teoría y práctica de los convenios urbanísticos, op. cit, pág. 59.
Vid. Proyecto de Ley de Suelo (Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados- núm. 96-16,
de 18 de mayo de 2007).
Reflexiones. Núm 2. II/07
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nación territorial y de ordenación urbanística y ejecución urbanística, incluidos los de distribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, deben ser sometidos al trámite de información
pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que nunca
podrá ser inferior a veinte días, y deben publicarse en la forma y con el contenido que determinen las leyes».
d) Publicidad y publicación.
Los principios de publicidad y transparencia aplicables a los convenios urbanísticos,
según lo dispuesto en los artículos 30.4 y 95.2 LOUA, se hacen efectivos mediante la
información pública cuando ésta sea necesaria, y en todo caso mediante la inserción del
convenio urbanístico en el registro administrativo creado al efecto, así como su posterior publicación en el Boletín Oficial correspondiente.
El artículo 30.2, regla 4ª LOUA, dispone que el acuerdo de aprobación, junto con el
texto del convenio, se incluirá en un registro público de carácter administrativo. A tenor
de lo dispuesto en el artículo 41.3 LOUA, el depósito en el registro administrativo es un
requisito previo e indispensable para proceder a la publicación del convenio en la forma
legalmente prevista.
Como se deduce de su título, el Decreto 2/2004, de 7 de enero, por el que se regulan los
registros administrativos de instrumentos de planeamiento, de convenios urbanísticos y de los
bienes y espacios catalogados, y se crea el Registro Autonómico, ofrece un conjunto de normas comunes a todos estos registros, entre los que comprobamos se cita al registro de
convenios urbanísticos.
En relación con la información que obrará en la inscripción del correspondiente convenio en el Libro Registro se exige: el ámbito (Provincia o Municipio); el tipo (Planeamiento o Gestión); la descripción del objeto del convenio; la identificación de las partes
firmantes; y sobre la aprobación, el órgano que haya adoptado el correspondiente acuerdo y la fecha de la misma (Art. 14 del Decreto 2/2004). Estos datos se complementan
con la documentación archivada, entre la que se encontrará, en este caso, el texto íntegro del convenio suscrito (Art. 12 Decreto 2/2004).
Con objeto de garantizar el régimen de la consulta pública del convenio, como manifestación de los principios de publicidad y transparencia, el Decreto 2/2004 establece una
regulación de ida y vuelta que tiene como fin que el acuerdo de aprobación del convenio
no pueda ser publicado si previamente no se ha efectuado el depósito del texto.
De este modo, la Administración que haya aprobado el convenio habrá de enviar al registro administrativo, para su inscripción, un certificado del acuerdo de aprobación, y
el texto íntegro del convenio; será entonces cuando el encargado del Registro procederá
a su inscripción y depósito.
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Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
Una vez inscrito, el órgano al que corresponda la gestión y custodia del registro emite
una certificación registral con indicación de haberse procedido al depósito del convenio
que deba ser objeto de publicación. Esta certificación del registro es indispensable para
que el órgano que ha aprobado el convenio ordene su publicación.
Posteriormente, el proceso se cierra mediante el envío al registro administrativo, por
parte del órgano que ha ordenado la publicación, de una certificación comprensiva de
los datos de la publicación en el Boletín Oficial, para que de esta información pueda ser
anotada en el registro administrativo.
La publicación en el Boletín Oficial correspondiente, no se realizará del texto íntegro del
convenio, sino sólo del acuerdo de aprobación que habrá de identificar, al menos, a los
otorgantes, su ámbito, el objeto, y la situación y emplazamiento de los terrenos afectados; expresando, igualmente, que se ha procedido a su depósito en el correspondiente
registro administrativo (Art. 41.3 LOUA).
Los convenios suscritos por el Municipio se publicarán en el Boletín Oficial de la Provincia; en tanto que, en aplicación de la disposición adicional tercera del Decreto
220/2006, de 19 de diciembre, los convenios suscritos por la Junta de Andalucía se publicarán en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA)34.
NOTA BIBLIOGRÁFICA.
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- Ávila Oliver, J.L.: Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contrato de las
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Administraciones Locales y los particulares, Ed. Aranzadi, 2001.
- Bustillo Bolado, R.O.: Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje
y terminación convencional del procedimiento, Ed. Aranzadi, 2001.
34
Disposición adicional tercera del Decreto 220/2006, de 19 de diciembre, por el que se regula el ejercicio de las
competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo y se modifica el Decreto 202/2004, de 11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica
de la Consejería:
«Publicación de Acuerdos adoptados por la Consejería de obras Públicas y Transportes.
Los acuerdos adoptados en la tramitación de los instrumentos de ordenación urbanística por los órganos de la Consejería de Obras Públicas y Transportes previstos en el artículo 39 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y cuantos
correspondan en su calidad de administración actuante, sin perjuicio de las otras formas de publicación que para
cada caso en el mismo se contemplan, deberán ser publicados en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía».
Reflexiones. Núm 2. II/07
149
Daniel Fernández Navarro
- Cano Murcia, A.: Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, Ed. Aranzadi, 4ª edición, 2005.
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150